时间：2023-06-01 08:51:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动合同试用期规定，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2014）02-087-03
劳动合同中的试用期是劳动者与用人单位之间加深了解、建立互信的桥梁，是劳动合同步入正轨的序曲，是劳动合同顺利履行的探照灯，正是因为试用期如此重要，我们才必须明确劳动合同试用期的若干问题，从而在实践中更好地适用试用期，让试用期在法律的规制之下发挥更大的作用。下面，我将从以下几个方面对试用期进行简要的分析和思考：
一、劳动合同试用期的概念及特征
（一）概念
劳动合同试用期，是劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。①，所谓“试用期”的“试”是双方面的，它是用人单位和劳动者之间相互考察和双向选择的过程。
（二）特征
1.试用期必须是双方当事人自愿订立的，是双方当事人意思自治的结果。它是劳动合同的可备条款，并不是所有的劳动合同都要约定试用期。
2.试用期包含于劳动合同之内，并不是独立于劳动合同之外的，而且我国劳动合同法明确规定，仅规定试用期的劳动合同，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
3.劳动合同具有限制性。虽说用人单位与劳动者可以自由订立劳动合同，但是我国法律对劳动合同还是做出很多限制性规定。如：《劳动合同法》第十九条规定了劳动合同的期限，第二十条规定了试用期对的工资，第二十一条规定了试用期内解除劳动合同的情形。
4.试用期的适用对象具有特定性，试用期只对用人单位新录用劳动者适用，对于在职的老员工是不能适用的，这一特点是试用期适用对象特定的具体体现，也是试用期与其他相关期限的主要区别。②这些规定都从不同的侧面对劳动合同的试用期进行了规制，使试用期得以在法律许可的的范围内正常适用。
二、我国现行法律对试用期的相关规定
（一）对劳动合同试用期期限的规定
我国《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。而《劳动合同法》第十九条的规定更加具体，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（二）试用期内工资的规定
《劳动合同法》第二十条对试用期做了这样的规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在具体应用中，对于“百分之八十”所针对的对象存在很大的争议。《劳动合同法实施条例》第十五条针对《劳动合同法》第二十条含混不清的措辞进行了具体准确的说明，明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位工资的80%或者不低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这一规定，使劳动者在试用期期间的工资有了更加具体量化的标准，为劳动者维权提供了更加精确具体的法律保障。
（三）试用期内解除劳动合同的规定
《劳动合同法》规定劳动者在试用期内提前30天通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位在满足《劳动合同法》第三十九条即时解除条件和四十条一二款用人单位无过失性辞退的条件时，可以与劳动者在试用期内解除劳动合同，但应与劳动者说明理由。由此可以看出，试用期内劳动者和用人单位的权利义务不同。法律关于试用期内权利义务的规定，更多表现为劳动者在试用期以权力为主，用人单位以义务为主。如果用人单位在试用期内有违反劳动法和劳动合同的约定，劳动这不仅可以随时解除劳动合同，而且有权要求用人单位赔偿损失，并支付经济补偿金。③
三、我国试用期制度存在的弊端
与以往的法律法规相比，《劳动合同法》对于试用期的规定已经比较具体、明确，对于规制劳动者和用人单位的权利，解决实践中的劳动争议纠纷发挥了不可磨灭的作用，但其仍然存在很多缺陷，在司法实践中难以忽略。
（一）规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”不合理
不可否认，这一条款的规定，避免了用人单位滥用试用期，与用人单位多次约定试用期，侵害劳动者合法权益的现象。劳动者在试用期期间的工资在通常情况下是低于其正常工作后的工资的，用人单位与劳动者反复约定试用期，可能使劳动者所得的工资过少，使用人单位从中获利。但是此款规定也忽略了这样一个事实：当劳动者较长时间离职后又回到其原来工作的工作岗位，而原工作岗位已经发生了相当大的变化，超出劳动者适应范围的情形。此时规定用人单位与劳动者不能再次约定试用期，对于用人单位和劳动者来讲都很不利。
（二）我国试用期规定的期限过长
虽然是按照劳动合同的期限来确定试用期，但是最长6个月的期限过长，与我国《劳动合同法》保护劳动者权利的立法宗旨不符。俄罗斯的劳动合同试用期为3个月，特殊情况在征得工会同意后最长可以延长到6个月；越南的试用期一般为3 0天，具有高度专业化的技术工作试用期不得超过60天；法国的试用期一般为2周，最长不超过1个月。与上述规定相比，我国的劳动合同试用期期限就显得太过冗长④。这样的规定会丧失试用期的灵活性，不利于用人单位和劳动者在适当的时间内作出较好的双向选择。
（三）对于试用期适用主体的规定单调、僵化
我国法律缺乏对特定群体的法律保护，凡是初次就业的劳动者，都可以与用人单位约定试用期，没有规定不适用试用期的人群，而国际社会通行的劳动法则对此一般都有限制。
（四）用人单位解除劳动合同随意
用人单位动辄以劳动者不符合录用条件为由，随意与劳动者解除劳动合同。我国法律和相关的司法解释并没有对“录用条件”加以明确的解释，因此用人单位在这方面常常趁机钻空子，以自己的意志随意解释“录用条件”，而且没有按照法律的的规定，对劳动者不符合录用条件的情形加以证明。在这种情况下，用人单位一般不会向劳动者支付赔偿金，劳动者与用人单位的劳动关系就会处于更加不稳定的状态，使得在劳动关系中本就弱势的劳动者一方处于更加被动无助的地位。
四、完善我国劳动合同试用期的立法建议
（一）对劳动合同试用期约定的次数作出修改
原则上，劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期，但劳动者由于自身原因离职五年以上再次回到原工作岗位的，或者劳动者调动到与原工作岗位存在较大差异的岗位时，可以在工会的主持下，用人单位与劳动者协商再次约定一次试用期。不论劳动合同的期限多长，第二次试用期不得超过1个月。
（二）重新确定劳动合同的期限
从国外立法的经验来看，试用期的约定不宜过长，既要对试用期加以严格的限制，同时也要给企业较大的灵活度。所以，劳动合同期限在3个月以上1年以下的，可以不约定试用期，约定试用期的，不得超过两周；劳动合同期限在1年以上不足三年的，试用期不得超过一个月；三年以上固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，试用期不得超过3个月。已完成一定工作任务为期限的劳动合同，如果任务完成期限在三年以上，经用人单位和劳动者协商，可以约定试用期，但是期限不得超过两个月。劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。对于劳动合同期限处于临界状态的情形，我认为应当充分发挥工会在维护劳动者合法权益和协调劳动者与用人单位之间关系的作用，工会、劳动者、用人单位要进行协商，确定是否约定试用期以及约定多长时间的试用期。
（三）对试用期的适用主体作出限制
我国在试用期的适用主体方面，确实规定比较简陋，因此我们可以借鉴世界上其他国家的立法经验，并结合我国现阶段的具体国情，对试用期的适用主体加以限制，从而完善我国的相关立法。笔者认为，对于初次就业、再就业变更工作岗位、离职五年以上再次回到工作岗位的劳动者，可以约定试用期，但是以下几种人除外：1.孕妇或者正在哺乳不满一周岁婴儿的妇女；2.已满16周岁不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的人；3.退役军人；4.以工代赈者；5.因自然灾害或者国家政策而移民的人。上述这几种人，他们或是生理或身体上十分脆弱，需要关照，或是出于生计所迫，不得不参加工作来获取收入养活自己和家人，因此出于人道主义和理性关怀，我们在立法上需要给他们更多的照顾。我国法律也重视对女职工和未成年人的保护，而试用期这方面是对他们权益保护的欠缺之处，因此规定第1，2两种人免用试用期，确实具有现实的必要性。而3，4，5几种人或是为国家做出牺牲，或是生活困难，国家在立法上适用试用期这方敏对他们给予照顾也是合情合理。同时，上述几种人由于其自身的特性，往往迫于生计参加工作，因此在工作中也会更加努力，具有较高的生产积极性，所以免除他们的试用期也具有现实的可行性。法律规定他们不适用试用期，可以更好地保护他们，增加他们工作的稳定性。
（四）严格限定用人单位在试用期内解除劳动合同的条件
录用条件是用人单位在招聘劳动者时对劳动者的资格、教育背景、工作经历等提出的要求和标准⑤。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由此可以看出，用人单位以劳动者不符合录用条件为由而与劳动者解除劳动合同时，相关的举证责任应由用人单位承担。对用人单位而言，解雇试用期劳动者是其在试用期约定中保留的特权，但在解雇权行使的时候，证明试用期员工不符合录用条件则又转化为其对应的义务⑥。除此之外，还应该做到以下几点：
1.法律应明确规定，在签订劳动合同、约定试用期之前，就应该把该用人单位的录用条件确定，并明文记录在劳动合同中，即录用条件应成为约定试用期的劳动合同的一个必备条款，以便将来试用期结束后，用人单位解除劳动合同取证方便，也利于劳动者在认为用人单位解除劳动合同不合理时依法维权。
2.立法应该明确规定，用人单位要建立相应的考评机制。包括考评时间间隔，用人单位的考评人员组成，考评计分方法，试用期期间奖惩记录等都应该明确约定在劳动合同中。
3.立法应该赋予用人单位对劳动者进行调查的权利，在不侵犯劳动者隐私的前提下，用人单位可以对劳动者关于合同中写明的录用条件（例如：学历、工作经验等）进行调查，以便确定劳动者是否是以欺诈的方式订立的劳动合同。但同时用人单位也不得干涉劳动者的隐私，对于合同中未列明的录用条件，不得进行调查。用人单位的行为对劳动者的隐私和正常工作生活造成侵害的，劳动者可以依法向人民法院提讼。
（五）增加用人单位在试用期内解除劳动合同的赔偿金
对于用人单位在试用期内解除劳动合同的情形，如果用人单位滥用解雇权，借试用期的有利时机恶意与劳动者解除劳动合同，从中谋取利益，损害劳动者的合法权益，则应该以满月的正常工资为标准，就约定的试用期的剩余期限，向劳动者支付赔偿金。
长期以来，就业压力日趋加大，用人单位和劳动者之间的矛盾也日渐冲突，试用期是建立和谐劳动关系，稳定社会秩序的一个有利武器。尽管现阶段我国在试用期方面的立法还不时尽善尽美，但是我们相信，随着社会经济的发展，劳动立法工作也会与时俱进，不断发展。毕竟试用期在具体应用中是具有可控性的，越来越多的专家学者对此也做了各种研究和探讨，因此我们相信，试用期在缓和劳动关系，改善就业局面方面，一定会发挥越来越多大的作用。
注释：
①郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律，2002（2）.
②侯炜.劳动合同试用期法律制度研究[J].法制与社会，2012（7上）.
③姜颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006：123.
④方红舟.试论劳动合同的试用期[J].安徽农业大学学报，2011（3）.
⑤廖名宗，翟玉娟，向明华.中华人民共和国劳动合同法精解[M].法律出版社，2007：48.
⑥李国庆.论劳动合同的试用期[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009（3）.
参考文献：
[1]闫平平.对劳动合同试用期若干问题的简思[J].法制与社会， 2012（9）.
[2]高大慧.关于劳动合同试用期的若干问题”[J].北京市工会干部学院学报，2007（3）.
[3]罗威.关于我国劳动合同试用期制度的研究[J].合肥学院学报， 2009（1）.
[4]郭晨，尹俊.劳动合同试用期内劳动者权益的保护[J].中国市场， 2012（11）.
[5]林野.劳动合同试用期若干问题探讨[J].中国职工教育，2012（14）.
[6]方红舟.试论劳动合同的试用期[J].安徽农业大学学报，2011（3）.
[7]蔡华为.劳动合同试用期中用人单位的单方解除权[J].法制博览，2013（3）.
《劳动合同法》第19条第1款规定，试用期限依然与劳动合同期限相挂钩，与现行规定相比，有的规定从宽了，也有的规定从严了。比如：现行规定，双方当事人订立一年期限的劳动合同只能约一个月的试用期，而《劳动合同法》规定，可以约两个月的试用期；现行规定，双方当事人若约定6个月的试用期，只要订立两年期限的劳动合同即可，而《劳动合同法》规定，必须订立三年期限的劳动合同。该法第19条第2款是全新的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。例如：用人单位与劳动者订立一个两年期限的劳动合同，约定了一次试用期，合同期满时劳动者提出终止合同。过了三年，劳动者又到该用人单位应聘，并被录取，双方又签订第二个劳动合同，这份合同中就不能在约定试用期了。该法第19条第3款也是新规定，规定以完成一定工作任务为期限的合同或者合同期限不满3个月的，不能约定试用期。第4款的新规定是：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，这一规定将会有效地制止目前一些用人单位对新招劳动者只签订“试用合同”的做法。
《劳动合同法》对试用期的规定：
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的实施,劳动者的维权意识显着增强,这就要求企业必须进一步规范用工管理,与新法相适应。本文从员工试用期管理角度出发,分析在员工试用期管理中存在的常见误区,以期对企业HR规范员工试用期管理工作有所帮助。
误区一:仅口头约定试用期,试用期满后再订立书面劳动合同
自用工之日起,企业和新员工即建立劳动关系。如果企业和新员工口头约定试用期,但是不订立书面合同,则双方属于事实劳动关系;如事实劳动关系超过一个月,则企业需向新员工支付未订立书面合同的双倍工资。由于双方建立事实劳动关系,员工可随时终止劳动关系;而企业要终止事实劳动关系,则需提前三十天通知员工,且需要支付经济补偿金。
误区二:先订立试用期合同,试用期满后再订立正式劳动合同
企业和新员工订立试用期合同,该合同仅约定试用期,试用期不成立。该试用期合同实质上就是一份没有设定试用期的短期劳动合同。这样一份合同根本无法产生试用期的法律效果,如果企业以员工试用期内不符合录用条件解除员工劳动合同,则属于违法解除合同行为。由于该合同是一份固定期限劳动合同,从签订合同的次数来看,这算一次签订合同行为,如果试用期合同期满后再订立正式劳动合同,则属于连续订立二次固定期限合同,再续签合同就应当订立无固定期限劳动合同了(员工同意订立固定期限劳动合同除外)。
误区三:试用期满后,再延长一定期限的试用期
企业和新员工约定了试用期,企业觉得试用期太短,对员工不够了解,往往会作出试用期满后,再延长一定期限试用期的决定。该决定是违法的,法律明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。实践中,由于法律规定的试用期比较短,企业第一次和员工约定的试用期大都是法律规定允许设定期限的上限,如果再延长一定期限的试用期,属于违法设定试用期。企业违法设定试用期,需向员工支付违法设定试用期的赔偿金。
误区四:一年的劳动合同期限,最多只能设定一个月的试用期
这是一个很低级的错误,但部分企业HR却仍沉浸在错误的理解中。法律规定,劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月。“一年以上”包含一年,也就是说订立为期一年的劳动合同,可以设定二个月的试用期。实践中,经常看到一些“劳动合同期限为一年零一天,试用期为二个月”这样啼笑皆非的条款。
误区五:试用期内,企业可以无理由解除员工劳动合同
在试用期内,员工无需任何理由,提前三天通知企业就可以解除劳动合同。实践中部分企业也认为,企业同样可以无需任何理由解除员工劳动合同,这个认识是错误的。只有员工在试用期内不符合录用条件,或存在劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的情形下,企业才可以解除劳动合同。企业在试用期内解除劳动合同的,应当向员工说明理由,不得无理由任意解除其劳动合同。
[关键词]劳动合同法必要性试用期
一、《劳动合同法》的必要性分析
当今社会,竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今,人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位,劳动力资源的严重过剩,使得用人单位又大量的选择余地,竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中,劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商,只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出,否则就只有落得个下岗待业的境地。
导致这一问题的原因在于,其一,由于近年来国家重视教育建设,使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度,就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二,高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后,大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市,从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩,价值贬低,形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商,原有的平等协商畸形化,劳动者一方的权利无从谈起,为了生存只能委曲求全。
当前用人单位和劳动者的地位严重不平等,劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题,希望借此能平衡双方的地位,让平等自愿、协商一致成为可能,限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益,给予其更多的法律保护规范,在这一方面,我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值,在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点,将劳动者的弱势利益加重保护,可以从一定程度上规范用人单位,维护事实平等和法制统一。
二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解
《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;试用
期中,除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外,用人单位不得解除劳动合同;同时,《劳动合同法》规定,试用期最长不得超过6个月。
1. 试用期的成立
用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定,该法律实施后,超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。
实践中很多用人单位均口头或以其他形式与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签订书面劳动合同。试用期满后用人单位单方面认为试用合格,就签订正式的劳动合同,如果用人单位认为不符合录用条件,用人单位就可解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律规定的,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定,劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定,我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同,试用期存在于劳动合同期限中,没有签订劳动合同,就不存在试用期一说。因此,用人单位只约定了试用期而未签订劳动合同的,视为不存在试用期,双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。这是为了加强劳动者的权利,防止用人单位随意的解雇用工,造成权利的侵犯
2. 在试用期内,用人单位能否随时辞退员工?
近年来,用人单位在试用期中随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多,原因在于很多用人单位均存在一个错误的认识,即认为在试用期内完全有权利随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金,从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚,用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件,这表明了用人单位的举证责任,这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同,否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外,根据有关规定,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。但是,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,用人单位可以解除劳动合同。
三、小结
劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段,对调整劳动关系当事人双方都有很大的好处,它可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入和促进劳动者的风险竞争意识,并最终提高劳动者的综合素质和企业的市场竞争能力。但是,至少在目前,这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识到。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以应用,不仅是法律的要求,也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的必然要求,同时也是广大的劳动者和用人单位保护自身权利的需要。
建设法治社会,我们需要了解相应的法律知识,这样才能在出现纠纷时更好的保护自己的合法权利和利益,《劳动合同法》的出台适应了社会的变更和发展,我们需要深入的解读它,使其能够更好的均衡劳资双方的权益,从而发挥出最大的作用。
参考文献:
不合法。用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。法律规定，单位必须给职工缴纳五险一金，试用期也属于法律保护的劳动合同期限，所以试用期不交五险一金不合法。
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（来源：文章屋网 ）
基本案情：
某印务公司与唐某签订书面劳动合同，劳动合同期限为三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中约定试用期为二个月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇请假及节假日试用期顺延）。2013年5月2日，唐某向公司领导请病假，公司领导短信回复：“您的试用期二个月即将届满；试用期间您的诸多表现不尽人意，不能达到公司要求，经公司研究决议，试用不合格，予以辞退；鉴于您的身体状况必须住院治疗请长假，故自2013年5月2日起辞退生效！待您康复出院后再回公司办理相关手续……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了书面解除通知书，解除理由为试用期内不能胜任岗位工作，而唐某却申请仲裁要求恢复与该印务公司的劳动关系。
本案的争议焦点
唐某的解除是在试用期内还是试用期外？《劳动合同法》规定劳动者在被用人单位录用后双方可以在劳动合同中约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以，该印务公司、唐某约定两个月的试用期并未违反法律规定。
同时，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺，都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想，如果员工入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然有违立法本意。
因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。虽然2013年5月22日公司才向唐某发出书面解除通知，但此时唐某应仍处于试用期内，公司可以试用期不符合录用条件为由与唐某解除劳动合同。
唐某是否存在试用期不符合录用条件的情形？按照《劳动合同法》的规定，一般情况下想要以不胜任工作为由与员工解除劳动关系，需要完成三个步骤：第一，证明员工不胜任工作；第二，对员工进行调岗或者培训；第三，证明员工仍不能胜任工作。三个步骤中的任何一个环节遗漏或者证据不足都会导致用人单位解除行为违法，用人单位的举证责任相当的繁重。而通过以上案例我们可以看出，公司在认定唐某不胜任工作时既未对唐某进行岗位调整，也未安排唐某进行相关培训，用人单位只需要证明其不胜任工作即可与试用期员工解除劳动合同，相对而言程序更加简便，举证责任也较轻。
另外，以上案例也为我们引出了另外一个在日常操作中常见的问题――试用期可否延长。关于这个问题目前存在两种观点：一种观点认为，依据《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，一旦劳动合同约定的试用期限届满，用人单位就不得再另行约定试用期；另一种观点认为，如果约定的试用期过短，用人单位根本无法对员工进行充分的考察，不符合设立试用期的目的，因此认为应当可以延长试用期。
本案其实提供了第三种思路，即试用期中止。试用期限本身并未改变，只是因为员工的原因导致试用期考核的目的无法实现，用人单位因此而中止试用期限，待中止情形消失再继续进行试用期考核。那么用人单位在实际操作的过程中是否可以参考第三种思路进行约定呢？笔者认为，还是具有一定的风险的。首先，本案毕竟仅为地区性个案，并不具有推广性，各地区法院案件审判的口径并不相同。其次，关于中止情形的认定主观性较强，用人单位认为可以中止的情形法官并不一定会认可，法官在此具有较大的自由裁量权。因此，第三种思路可以作为发生劳动争议之后的一种答辩角度，为避免潜在风险，不建议用人单位在实际操作的过程中如此适用。
“试用期”有哪些特点
试用期，是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时约定的特殊期间，其主要目的是为了让相对陌生的双方在一定期限内互相考察、互相了解，为后续劳动合同双方均能实现合同目的而设置的适应期。
我们一起来看一下关于试用期时限的相关规定：
《劳动法》第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月；
《诙合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
从以上规定可以看出，试用期具有4个特点：
从法律强制性方面来讲，属于“可以”约定而非“应当”约定的条款，并不具有强制性；
试用期的时间长短与劳动合同期限相对应，试用期的约定需在法律的框架下进行，并不具有民法意义上的高度“意思自治”；
试用期并不是一段孤立的期限，应是劳动合同期限不可分割的一部分。从法律关系上讲，试用期内的员工与转正员工并无任何不同，与用人单位之间都是劳动关系，具备劳动关系的核心三要素。因此，无论是将试用期另行约定于劳动合同期限之外，还是仅约定试用期而不约定劳动合同期限，都属于违法行为；
试用期具有唯一性，同一家用人单位无论与劳动者签订过几次劳动合同，试用期仅可在劳动关系第一次建立时约定一次。
据此，我们可以看出试用期员工与正式员工的两点不同：
试用期员工的薪酬待遇可以低于其转正后待遇。需要注意的是《劳动合同法》第二十条的规定对此划下了一条底线：即最低不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，同r也不得低于当地的最低工资标准。
用人单位若想要与试用期员工解除劳动关系，较之于正式员工相对而言更加“简单”一点。可能有人会感慨，《劳动合同法》第二十一条没有将“用人单位裁员和客观情况发生重大变化”和“用人单位与劳动者未就劳动合同变更达成一致”这两种用人单位可以单方面解除劳动合同的情形剔除出去，看上去想要解除试用期员工更加困难呐。然而，事实并非如此。
由于《劳动合同法》关于劳动合同解除和终止的情形进行了明确的限制，用人单位想要与员工解除劳动合同的情形有且仅有法律规定的几种情形，限制颇多。而《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的员工，用人单位可以单方面解除合同且不需支付经济补偿金。换言之，用人单位可以通过对试用期员工录用条件的约定来实现对于试用期员工的管理。
区分试用、见习、实习
因为各地文化的差异，许多用人单位在三者的区分上并不明显，经常把三者的概念弄得含糊不清，事实上三者之间存在着很大的不同。
主体不同。试用期的员工，具有劳动关系的主体资格；实习生，一般都是在读学生，无法与用人单位建立劳动关系，不具有劳动关系的主体资格；就业见习，起源于我国于2009年的《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》（人社部发[2009]38号），是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。其主体是未就业毕业生，具有劳动主体资格，但是还未与用人单位建立劳动关系。
与用人单位之间的法律关系不同。试用期的员工，已经与用人单位建立了劳动关系，受我国相关劳动法律的保护，用人单位应当按照法律的要求为试用期员工提供相应的待遇，如缴纳社会保险等；
实习生，由于并不具有劳动关系的主体资格，其与用人单位之间无法建立劳动关系，实习生、学校与用人单位之间签订的实习协议属于民法调整的范畴，一般不受劳动法律的保护。实习生想要与用人单位之间建立劳动关系，必须拿到相应的毕业证书；
试用期合同与企业正式劳动合同一样，同样具有法律效益，旨在保护和维护应聘者在工作初期，由于不熟悉和不适应，而对工作中可能产生的各类隐含虚假报酬、工作内容、工作性质等欺骗性质信息的维权行为。签订试用期合同要注意以下事项：
第一，单独的试用期合同是无效的。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定： “劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”这就是说，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。而如果约定试用期，则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样签订的“试用期合同”是无效的。但“试用期合同”的无效，并不导致劳动法对劳动者的保护失效。
第二，劳动期限应和劳动合同期限挂钩，最长不得超过六个月。《劳动法》第二十一条规定：“劳动法合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”。具体来说就是，劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在六个月到一年的，试用期最长不超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期最长不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的，试用期不得超过六个月。
第三，资金担保违法，可酌情提供担保人。用人单位要求新入职员工试用期提供担保，可能有两种形式，一种是以收取保证金(物)的形式，一种是以提供担保人要求其承担担保责任的形式。第一种是我国劳动法明令禁止的;另一种是要求提供担保人来承担连带责任，在我国没有法条作出过明文的允许或禁止，劳动者可以本着自愿的原则提供。
第四，试用期企业须有理由退工，员工可无理由走人。《劳动法》规定在试用期内，用人单位必须有证据证明劳动者不符合录用条件时，才能辞退。而员工只要“通知”单位就可以解除劳动合同，无须提供任何理由。
关键词：企业劳动合同管理；劳动关系；营造
在我国，很多城镇企业与劳动者之间都只是口头协议，并没有书面的正规合同，导致在后续的工作过程中，发生劳动纠纷的情况时，不能合理的维护自身合法权益。因此，企业和劳动者应该加强法律意识，签订合理的劳动关系，为自身的合法权益提供强有力的保障。对此，笔者将从我国企业劳动合同管理中常见的问题入手，展开如下分析。
一、我国企业劳动合同管理中常见的问题
（一）签订率低
在我国的很多城镇中，普遍存在从业人员没有与雇佣企业签订劳务合同的现象。众多的雇佣企业除了国有、外商以及集体企业之外，很多个体工商户或者是私营企业都是以口头表述的形式规定工作内容、时间以及工资的。因此，这些企业中的从业人员并不享受社保等待遇，并且在很多国有、外资以及集体企业当中，也存在很多的临时工，这些临时工也是没有社保待遇的。经统计，目前签订劳动合同的从业人员中，仅有1.5%属于个体工商户或者是私营企业。
（二）企业不合理的设定试用期时间以及报酬
企业对于试用期的不合理设定主要可以体现在试用期期间不签订劳动合同、试用期时间过长、试用期期间报酬过低、试用期期间没有社保待遇等，导致从业人员的合法权益受到侵犯。1、试用期期间，企业不与劳动者签订劳动合同。目前，我国市场上出现严重的劳动力过剩的现象，企业正是利用这一现象，不断的对劳动者进行压榨，剥削劳动者的合法权益，不与劳动者签订书面的劳动合同。这就导致在试用期期间产生很多劳动纠纷，而劳动者由于还没有转正，并且法律意识单薄，面对这些纠纷的时候选择隐忍，所以经常会落入企业进行设计的试用期“陷阱”。2、试用期时间过长。在很多城镇企业当中，试用期时间过长的现象是十分普遍的，很多企业利用从业人员法律意识薄弱以及劳动力过剩等情况，将劳动者的试用期时间设定过长，以降低自身的投入成本。根据我国的《劳动合同法》相关规定，企业在对劳动者进行试用的过程中，期期限不得超过六个月，只有在劳动合同期限超过两年的情况下，才可以设定为六个月。3、试用期期间报酬过低。劳动人员在试用期期间应享受的薪资待遇必须高于当地的最低工资标准。但是实际工作中，很多劳动人员的试用期工资达不到这一标准。4、试用期期间不享受社保待遇。《工伤保险条例》中对于企业员工试用期期间的社保问题有明确规定，企业在使用期间是由责任以及义务为劳动者缴纳保险的，这是属于法律的强制性规定。
（三）企业不依法履行劳务合同
在我国城镇企业的发展过程中，恶意拖欠劳动者工资、随意调动劳动者工作职责、随意解除劳动合同等情况时有发生。劳动者苦于实际情况的限制，对于这种情况选择听之任之的处理方式，导致自身的合法权益得不到保障。
二、加强企业劳动合同管理营造和谐劳动关系的有效措施
（一）政府部门应该加强对《劳动合同法》的宣传
《劳动合同法》的制定就是为了确保企业与员工之间的合法权益，避免劳资问题的发生，进而促进企业与劳动者之间形成良好的劳动关系。但是在实际工作中，很多中小企业以及劳动者，对于《劳动合同法》并不了解，所以导致很多不符合《劳动合同法》规定的事情发生。因此，相关的政府部门应该在企业和群众之间大力宣传《劳动合同法》，加强人们的法律意识，保障人们的合法权益。
（二）加强企业管理层对劳动关系的认知
作为企业的管理层，应加强对《劳动合同法》的认知，严格执行《劳动合同法》所赋予的权利，同时，对于《劳动合同法》所规定的义务也应该严格履行，从自身出发，更新管理认知，完善管理条例。
（三）政府部门应该加大对劳动合同签订与履行的监督力度
相关的政府部门可以利用其监察的职能，对各个企业中劳动合同的签订以及履行、劳动合同内容是否合理以及劳动合同在续签或者是解除途径是否正规等问题进行严格的检查，对于不符合《劳动合同法》相关规定的企业做出严肃处理，以确保劳动者的合法权益不受侵害。
结束语：
综上所述，劳动合同对于企业和劳动者而言，是自身权益有所保障的体现，所以，企业和劳动者应该加强法律意识的培养，在建立正常的雇佣关系时，及时签订有效的劳务合同，避免发生不必要的劳动纠纷，共建和谐的劳动关系。
参考文献
[1]段景田,王厚本,刘焕贵,等.加强劳动合同管理构建和谐劳动关系[J].农场经济管理,2016(s1):22-24.
[2]付晓奇,彭瑜.浅论供电企业劳动合同创新管理[J].江西电力,2016,40(05):21-22.
关键词：大学生就业劳动合同法就业促进法
一、大学生就业现状
在高校扩招带来大学生结构性相对“过剩”的状况下，就业权成为一种稀缺资源，这就必然涉及就业权的合理分配问题，即大学生的就业权的实现问题。大学生的就业形势用一句话来概括就是：就业竞争激烈，就业形势严峻，就业陷阱多有，就业权利得不到完全保障。
目前，大学毕业生人数众多，工作岗位相对不足。有数据显示，2009年的大学毕业生再创历史新高，全国普通高校毕业生将达592万多人，再加上去年没能实现就业的往届毕业生，人数将超过600万。目前，国内外经济形势严峻，欧美各国纷纷裁员，预计今年全世界有2000万个岗位流失。我国企业虽然未出现大批裁员情况，但对人数众多的大学毕业生来说，找个好工作的难度无疑在增大。有专家坦言，受金融危机等多重不利因素影响，今年的校园招聘会来得慢一些、少一些，很多企业还在观望之中。因此，大学生就业形势不容乐观。
二、大学生就业过程中常见问题
1.就业平等权得不到保障，歧视现象严重
众所周知，劳资双方地位上的不平等，使劳动者明显处于弱势。就劳动关系自身特点而言，其具有从属性。劳动关系虽然是依据平等的关系建立起来的，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属关系，用人单位对劳动者具有管理权。这种从属性的关系使劳动关系脱离民事关系。因此，无论在劳动力市场整体还是在微观劳动关系中，劳动者和用人单位都处于不平等的状态。特别是女大学生就业因劳动力市场上的性别歧视问题，就更是困难重重。从根本上讲，其主要根源是法律规制的不足。
2.用人单位规避劳动合同签订，侵害大学生合法权益
劳动合同的订立是劳动合同制度的核心，事关劳动合同者权益保护。因此，《劳动法》第16条、19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。但用人单位受降低用工成本的利益驱动，为逃避缴纳社会保险和解雇成本的法律责任，规避劳动合同的签订。由于缺少书面劳动合同，在争议处理时，劳动者合法权益得不到有效保护。此外，有用人单位以就业协议签订代替劳动合同签订，规避自身责任。事实上，就业协议与劳动合同性质截然不同，就业协议仅为毕业生、用人单位和学校三方达成的用人单位同意接收毕业生的承诺，并不涉及劳动合同的具体条款，其效力始于签订之日，终于学生到工作岗位报到之时。显然，就业协议不能取代劳动合同，劳动合同才是真正就业的法律体现。否则，大学生的合法权益就容易受到侵害。
三、大学生就业权利法律保障及完善
1.完善《就业促进法》，保障平等就业权
《中华人们共和国就业促进法》的实施，应该说是就业受歧视的劳动者的福音。它采取多项措施促进劳动者平等就业，无疑是劳动者平等就业的新的权利保障书。然而，由于《就业促进法》不是专门的反就业歧视立法，故对就业歧视的一些专门性问题未作规定或规定不足。例如，未对就业歧视进行明确的界定，对就业歧视的列举，虽然之后加了“等”字，但列举范围仍未涵盖常见的就业歧视，尤其是常见的乙肝病毒携带者遭受歧视等问题。另外，行政执法不足，《就业促进法》出台之后，该法虽然规定建立促进就业工作协调机制，但是似乎仍未明确这种促进就业工作协调机制处理就业歧视的职责，也未明确在这种促进就业工作协调机制中建立处理就业歧视的专门机构，更未规定监督就业歧视的专门机构。在《就业促进法》出台之后，虽然规定了受歧视者可向法院提讼，但对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任等都未作专门具体的规定。这些仍然会给处理就业歧视的司法实践带来不便。
2.严格遵守《劳动合同法》关于试用期的规定
法律，尤其是《劳动合同法》，为防止企业滥用，对企业在试用期内单方解除劳动权的行为，对其单方解除权的行使，作了种种限制性的规定：(1)限制了试用期的约定次数，即同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期，不得重复约定。(2)规定了试用期的劳动报酬，即不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。此外，由于试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位应该为劳动者购买相应的社会保险。(3)规定了试用期的具体期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。(4)《劳动合同法》规定了试用期内劳动合同解除条件。试用期内用人单位解除劳动合同必须符合法定情形。除法定情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，否则需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。此外，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。(5)《劳动合同法》还规定了用人单位违法约定试用期的法律责任。
在大学生就业过程中，会遇到各种各样的问题。法律对大学生就业的保障作用，不仅仅体现为事后的救济，更多的是要事前预防。因此，我们呼吁相关部门尽快完善法律条款，尽可能为大学生就业创造宽松的环境；同时，高校要加大对劳动保障法律知识的宣讲力度，督促大学生学习和掌握相关法律知识，以减少法律纠纷的发生，及对大学生利益的损害，更加有效地保护大学生的合法利益。
参考文献：
马小姐被某中日合资公司聘为日语翻译，在与该公司签订的劳动合同中规定：试用期为三个月。
马小姐先是被公司安排给一位日方副总经理作翻译，由于她在工作中有过几次小的翻译错误，引起了这位日方副总的不满。因此，后来她被调到公关部，做起了资料翻译工作。
一个多月后，马小姐因患胃溃疡病造成胃出血，住院治疗了一个多月。出院时，马小姐的试用期，还差半个月就将届满，于是公司作出决定：由于马小姐在翻译工作中，出现过差错，又休了一个月病假，现试用期将要届满，可马小姐的翻译水平还有待进一步考察，因此决定，将马小姐的试用期延长三个月。
马小姐不同意公司的决定。她认为，公司既然在三个月内未证明她不符合录用条件，就说明她能胜任工作，没有道理再延长她的试用期。
她把自己的观点向公司作了反映，但公司领导却置之不理，执意要延长她的试用期。
那么，公司可否单方延长试用期？
劳动法第二十一条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。由此看出，用人单位与劳动者在订立劳动合同时，约定试用期是有法律依据的，是合法行为。
试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态，因为根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。
本案中，公司在劳动合同规定的三个月试用期内，未提出与马小姐解除劳动合同，而是以她在工作中出过差错，且休了一个月病假，在原定的试用期内，不能完全考察清楚其业务水平为理由，作出了延长其三个月试用期的决定。公司的此种作法，实际上是一种单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。也就是说，未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。因此，公司未取得马小姐的同意，单方变更（即延长）试用期的决定，是无效的，是一种典型的以大欺小、以强凌弱的行为。
我们知道根据劳动合同法的规定，员工在试用期内，企业能够相对方便地与不合格的人解除劳动合同并且不用支付补偿金，所以提高试用期内对员工能力的有效鉴别能够强有力地降低用工风险。试用期试什么、试多长时间、如何试、如何评估等等一系列问题对大多数企业来说都是找不着感觉或者跟着感觉走，没有一套形成体系的解决方案。以下笔者结合HR日常管理工作中涉及的管理风险，通过案例进行解析并商讨对策。
【案例内容】2008年1月1日，林先生应聘至某呼叫中心担任客服代表，合同期2年，试用期2个月。公司人事部门于08年2月29日试用期的最后一天对其进行考核，考核结果为林先生服务意识差、业务水平不高，导致客户办错业务，引发一单投诉，对公司造成一定损失，公司遂于同年3月2日向林先生发出“解除劳动合同通知书”，以其“服务意识和业务水平与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距”、在试用期被证明不符合录用条件为由，决定解除与黄某的劳动关系，并不予支付任何经济补偿。
林先生认为：自己已经尽职，向客户多次解释并说明，客户最终办错业务与本人无关，同时表示自己的服务意识与业务水平也正快速提高，公司在未能提供任何充分且有效的证据前提下片面地认为自己不符合录用条件、解除劳动关系是不合法的；公司在试用期后与其解除劳动关系已超过试用期，属于违法行为。于是向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司向其支付经济补偿。
【仲裁结果】仲裁委员会经调查审理后，判定该公司与林先生解除劳动关系属于违法行为，对其的申诉请求予以支持。
上述的案例涉及以下五个焦点问题：
一、林先生为何不能被证明不符合录用条件？
二、用人单位如何提供充分、有效的证据证明员工不符合录用条件？
三、试用期结束后，公司能否以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同？
四、在什么情况下，用人单位解除劳动合同不用支付经济补偿？
五、因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序？
焦点一：林先生为何不能被证明不符合录用条件？
录用条件是指用人单位在招用劳动者时依据岗位要求所提出的具体标准，用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。
试用期为劳动者与用人单位在订立书面劳动合同时依据劳动合同期限长短约定用于考察所招用的劳动者是否符合用人单位所提出的要求和标准的期限。在试用期限届满前用人单位对劳动者进行考核，如果劳动者被证明符合用人单位的录用条件和标准，双方将继续履行订立的劳动合同；反之，则用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第一款之规定，与劳动者解除劳动合同。
劳动者在试用期是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时劳动者的文化水平、技术水平、身体素质、内在品质等为标准。以上案例中，用人单位在招聘时未讲明具体录用条件，对空缺岗位也无明确的岗位说明，并且未提出具体可供量化的考核标准对林先生进行考核，因此公司不能以主观判断“服务意识和业务水平与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距”为由解除林先生的劳动关系。
焦点二：用人单位如何提供充分、有效的证据证明员工不符合录用条件？
至于如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件，实务操作中，企业HR需严格把握以下三个关键点：
1、招聘时要有明确的录用条件。
因试用期考核为企业用录用条件与员工的实际情况相对照而得出符合或不符合的结果，企业只有证明员工在试用期间不符合录用条件的，才可解除其劳动合同。
在的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。用人单位在广告上招聘信息时除了注明对职位的一些基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。
2、对劳动者进行—定的背景调查。
核查劳动者是否提供了虚假个人信息、是否违背了诚实信用原则、是否隐瞒了应当告知用人单位的重要信息，如被证实劳动者有此类不正当行为，用人单位可视其为不符合录用条件。
3、制定可量化的、清晰的考核办法。
即制定与招聘录用条件相一致、标准明确客观、可量化的考核管理办法，且管理办法的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同。
以本单位试用期考核为例：员工试用期考核成绩=（业务考试*40%+考勤与纪律*30%+技能测试*20%+综合评价*10%）+扣分项，考核总成绩
焦点三：公司在试用期结束后，是否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同？
企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内，若超过试用期，即便员工的考核结果不能达到要求，企业也不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。试用期考核工作必须在试用期内进行，考核结果也需在试用期到期之前向员工发出，不要等员工过了试用期才考核，到时即使发现其能力不足，企业也不能以试用期考核不通过为由与员工解除劳动合同。
焦点四：在什么情况下用人单位解除劳动合同不用支付经济补偿？
经济补偿是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。
依据《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条第一款的规定，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。劳动者有下列情形之一者，用人单位解除或者终止劳动合同不需支付经济补偿：（1）因劳动者过错解除劳动合同的；（2）劳动者主动提出解除劳动合同的；（3）劳动者依法享受退休待遇的；（4）劳动合同到期终止，劳动者提出不再续订劳动合同的。
其中因劳动者过错解除劳动合同的情形主要有：在试用期被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。
在上述案例中，如果用人单位有关于“严重违反规章制度”情形的具体规范并明确规定了员工因“服务意识不强、业务不熟练”而给单位造成重大经济损失的量化标准，作为法律证据支持，是可以依法与员工解除劳动合同的，也不需支付经济补偿。
焦点五：因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序？
用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，是指在劳动者没有过错或者只有轻微过错情况下，用人单位履行了特定的程序后，有权不经过劳动者同意就解除劳动合同，这属于非因劳动者过错解除劳动合同。
依据《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者在试用期被证明不能胜任工作，可视为劳动者不符合录用条件；劳动者试用期满后，不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。如果劳动者经过一定时间的培训仍不能胜任原约定的工作或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。
因此，在以上案件中即便用人单位提供了证据证明林先生不能胜任工作也不能直接与其解除劳动合同，单位还应当先对其进行培训或调整岗位，待其仍不能胜任工作时，应提前30日通知林先生解除劳动合同或者额外支付一个月的工资，使其做好准备寻找新工作。如不履行此程序，则属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。
关键词：煤矿企业 劳动合同法 人力资源管理问题对策
0 引言
自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各煤矿企业实施的《国有企业职工奖惩条例》也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从煤矿企业人力资源管理的角度出发，论述《劳动合同法》主要几个条款对煤矿企业人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使煤矿企业能够快速准确的适应《劳动合同法》的法制环境。
1 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较及其影响
1.1 规定用人单位不签订书面劳动合同将面临严苛罚则支付高昂的用工成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，煤矿企业将为此支付高昂的用工成本。这就明确表示，煤矿企业与员工是劳动合同关系，确立劳动关系的法律文件是劳动合同，在已经废止执行的《国有企业职工奖惩条例》确立的、且为国有煤矿企业使用了几十年的“主人翁”的概念淡化退出。同时“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这就从国家立法上进一步确立了企业与员工之间，依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，只能是平等的劳动关系，各自也只能本着诚信的原则，行使依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，而没有其它方面的关系、权力和义务。
《劳动合同法》的适用范围更进一步扩大和细化了，从范围上应该是更健全、更科学合理，也是对更多劳动者的保障。但同时，由于煤矿企业过去对劳动法律法规知识的欠缺，使得煤矿企业的管理者应该加强这方面的学习和研究，为管理者们的工作提供必要的指导和专业意见。
1.2 《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。
新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。固定期限劳动合同如何签订，签订短期合同？短期合同签订两次以后则面临签订无固定期限的劳动合同；如签订长期合同？若中途需要解除劳动合同则会面临比较大的风险。因此，煤矿企业需要分门别类地对人员结构进行分类，对于技术含量高的员工，有竞争力的员工可以适当地签长期合同或无固定期限劳动合同，反而能够提高员工的凝聚力；对于技术含量低的可替代性员工，为避免长期使用带来的人工成本不断增加等风险，可以考虑周期性替换的策略。要实现周期性替换，而使用劳务派遣转移风险则可能是煤矿企业最好的选择。整体上，无固定期限的劳动合同的规定，使企业的用人成本和风险加大，这是煤矿企业都必须正视和面对的，因此也必须引起煤矿企业的高度重视，善用长期劳动合同和劳务派遣用工方式，使煤矿企业在最小的成本内进行合理的流动。
1.3 对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定，试用期法律规制更严格 ①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
首先，对煤矿企业新录用员工试用期的期限约定做了明确的规定，使企业在试用期的约定上更为谨慎，因为它有违法约定的罚则。然而这些试用期的期限相对并不长，因此，煤矿企业一方面要加强技术的使用，另一方面要根据煤矿企业的实际情况和特点，煤矿企业应由招用员工变招生，使之达到先培训后上岗的准入制度，提高煤矿企业的人力资源管理效率，降低不必要的风险。
其次，关于试用期的工资也提出了明确的要求，最低工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，使企业不能在试用期随意发放工资，而最好能够将其在此基础上建立工资制度，明确试用期工资的发放标准。上述说明这些法律的规定对于煤矿企业的人员的使用和任命等都提出了比较谨慎的要求，在技术上提高了要求。
1.4 放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件，劳动者择业的渠道拓宽了 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定。 该条款对煤矿企业人力资源管理提出了新挑战。总体上看，增加了煤矿企业在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。这种规定可以在一定程度上解决合同短期化问题，促进无固定期限劳动合同的签订，可以遏制煤矿企业随意终止劳动合同，但对煤矿企业来说增大了用人成本。煤矿企业要重视这个变化，不要再热衷于短期合同，而要依法办事，加强劳动合同管理。
1.5 经济性裁员时，煤矿企业要承担社会责任 与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。
煤矿企业要尽量避免大量的经济性裁员，否则，裁减人员要达到20人，则将面临套用以上的裁员的程序进行裁减，但是我们也必须看到，这些裁员的规定较之过去的经济性裁员的范围有了更进一步的扩充，即企业裁员的条件放宽了。当然，由于裁员的程序相对比较复杂，同时裁员的条件风险也比较明显，因此，煤矿企业还是尽量避免采用上述的裁员方式，因此，一是要尽量避免20人的界限，二是尽量通过协商的方式进行处理。
1.6 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使煤矿企业的用工成本上升。 2 煤矿企业应对上述影响，建立完善的绩效管理体系
员工绩效考核作为人力资源管理体系的重要组成部分，是随着人力资源管理理论的发展而发展的，而人力资源管理作为一门新兴的学科，是随着人类社会的进步和国内外高新技术的发展不断完善和成熟的。
煤炭行业是近年来快速发展的能源产业，是国民经济中的支柱行业之一。但我国煤矿企业由于受内、外部环境影响和自身体制的限制，管理方式比较粗放，人员素质偏低，没有把人力资源管理放在战略位置，更没有上升到“人本管理”的高度。因此，建立了绩效考核制度尤为重要，让员工明白应该做什么，标准是什么，做到什么程度可以获得更高报酬，做到什么程度将会减少报酬。建立这样一种公平、公正、公开的考核系统，使企业优胜劣汰的法则得以延续，使战略目标的实现得到支撑，使优秀的人才得到嘉奖，不胜任的人员浮出水面。这样，虽然《劳动合同法》的机制使人才流动更便利甚至说是零成本流动，但优秀的人才已经得到企业重用，并获得应有的回报，他的离职动机已经减少，“人才流动便利的风险”就这样规避掉了。而对于那些受到惩罚的员工，本不是企业要竭力挽留的人员，即使流失也不会对企业造成成本负担。
2.1 完善的绩效管理系统还可以规避如下几个法律风险：
2.1.1 胜任力举证风险 《劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定可知，无论是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同还是试用期内，如果员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的都可以解除劳动合同。但在法制社会下，“不能胜任”必须有合理理由，绩效考核结果将是成为正式证据。对绩效不好的员工进行绩效面谈并记录面谈内容，双方在记录上签字确认。
2.1.2 工资克扣风险 《劳动合同法》第三十八条的规定：企业未及时足额支付劳动报酬的，劳动者不但可以要求解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿金。绩效考核结果可以合法说明职工的工作表现，这样就可以正确运用绩效考核结果对职工的工作报酬进行合理控制，同样要注意的就是留存证据，绩效考核结果一定要进行签字留存。
2.1.3 同工同酬风险 不管是新出台的《劳动合同法》还是实施已久的《劳动法》都要求“在劳动报酬约定不明时实施同工同酬”。这里的"同工同酬"，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。由此可以看出，同工同酬必须具备三个相同条件。由此可见，只要实施了绩效考核体系，根据绩效考核结果进行报酬的支付就会避免同工同酬风险。
2.2 实施宽带薪酬体系，合理设置工资结构 宽带薪酬是指压减薪酬等级，拉大等级内薪酬浮动范围，也就是说不再是一岗一薪，利用宽带薪酬解决员工不换岗就获得报酬提升的激励作用，同时还可通过改变薪酬结构增强薪酬的激励功能。通过宽带薪酬体系的实施与工资结构的改变不仅可以高限度的发挥薪酬激励功能，同时也能规避劳动法律风险，主要表现在以下几个方面：
2.2.1 试用期运用不当风险 《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。实施宽带薪酬体系后，在相同岗位设置不同的职级，职级差距的扩大就可以有效避免在试用期内支付过高的工资报酬。
2.2.2 特殊员工管理风险 煤矿企业本身为高危行业，特殊员工较多。特殊员工主要是指医疗期员工，“三期”女工，工伤等级职工。法律规定，对于此类特殊员工在特殊时期内企业需要支付员工基本工资。通过合理设置工资报酬结构，加大绩效工资与奖金的比例，有效的缩小基本工资比例，自然可以防范特殊员工的管理风险，节省煤矿企业人工成本支出。
