时间：2023-06-01 08:52:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商业银行法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础
“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（theTheoryofEconomicDevelopment）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（FinancialInnovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②
上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（RegulationDialectic）。
法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：
（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。
（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。
（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。
二、美国银行业的法律规避型创新实践
美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。
美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（TheNationalBankAct）以及1913年《联邦储备法》（TheFederalReserveAct）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（TheBankActOf1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：
（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（RegulationQ）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（CommercialPaper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（CertificateOfDeposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（SuperNows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）与针对工商企业的SweepAccount；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。
（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—SteggallWall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。
（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（McfaddenAct）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。
三、我国商业银行法律规避型创新分析
我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：
㈠资产管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。
摘要：
随着加入WTO，按照约定条款，无论是国际环境还是国内环境都将发生变化。我国领域也将会因为外资金融机构的进入而使得现有资源重新分配。我国商业银行在多了些竞争对手的同时也多了些合作的伙伴，我国银行与银行之间的关系变得更加复杂，更加微妙。这就对各家银行的自身监管提出了更高的要求，也对有关的法规提出了新的要求；我国1995年颁布的《商业银行法》对于我国银行业的转型、，走上商业化银行运行轨道，起到了十分积极的推动和规范作用。但随着中国加入WTO以后，原有的银行业格局和形式都发生了相当大的变化。这样的新环境、新形势对《商业银行法》的调整和进一步完善提出了客观要求。本文将根据WTO的相关条款推测加入WTO后我国可能出现的事实，再在此事实的基础上对我国现行的《商业银行法》的相关条款进行斟酌，并提出些浅薄意见和建议。
关键字： WTO 《商业银行法》 调整与完善
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提要：加入WTO后，我国银行将面临着越来越多的挑战与竞争。在构想银行业的经营模式之前，我们有必要关注一下西方国家经营体制演进的及当今各国的趋势，除此之外，还必须考虑到的国情。采取具体措施时，可以采取折中方案，使银行实现由分业到混业的平稳过渡。在逐步取消对银行的投资限制时，可以采取银行控股公司的混业立法模式。在以上论述后提出一些完善我国《商业银行法》的意见。
关键词：WTO 分业经营 混业经营 《商业银行法》
中国于2001年11月13日加入世界贸易组织（World Trage Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规制本身就是不同法域下的理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我国的银行市场开放将是全方位的。在外贸业务方面，加入WTO时就允许外资金融机构在我国的任何地方向任何机构和个人提供外汇服务；在人民币业务方面，加入WTO后，外资银行可以在上海、深圳、天津和大连开展人民币业务，到2005年1月1日，取消所有地域限制；从2002年1月1日，允许外资金融机构向所有中国客户提供服务。一句话，从2005年1月1日之后，根据《服务贸易总协定》国民待遇原则，外资金融机构在服务地域和服务对象上已与中资金融机构没有什么两样。[1]中国的金融机构，尤其是银行将面临着越来越多的挑战与竞争。然而，我国现行法律、法规却赋予外资金融机构“超国民待遇”，《外资金融机构管理条例》第17条（四）项，允许外资银行从事外汇投资业务，而我国《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）却明确禁止我国商业银行的投资行为。从我国《商业银行法》第43条的规定可以看出，我国现阶段对银行业实行的是较为严格的“分业经营”制度（即银行不得投资于证券、信托、保险这三项业务）。[2]本文拟对《商业银行法》所规定的这一制度，从“两个前提性思考”、“一个折中方针”、“具体制度构思”这几方面展开论证“混业经营”作为我国银行业发展的趋势，并在此基础上提出一些完善我国《商业银行法》的意见。
一、 两个前提性思考
最近一段时间，对于我国金融业是实现分业经营还是混业经营，人们的争论很激烈。有人主张商业银行应当实行混业经营，认为这样才能提高银行实力有利于银行业的发展；有人则反对混业经营，认为商业银行实行混业经营将给国家金融体系带来巨大的金融风险，不利于国家、的安定。[3]我认为，在权衡分业与混业孰是孰非时，首先必须提及的是两个前提性思考。
（一）随着全球一体化的不断发展和中国加入WTO，逐步与国际接轨，我们有必要去关注一下西方国家金融经营体制演进的历史及当今各国的发展趋势。最典型且对中国最具价值的应属美国。[4]美国在1933年以前实行的是混业经营，尤其是20世纪以后，随着诸多大型的兴起和繁荣及银行业自身规模的迅速扩大，不少商业银行为了分享巨额利润，开始利用其雄厚的资金实力跻身证券市场，积极开展投资银行业务；另一方面，投资银行不但通过证券业务大发其财，同时也向商业银行渗透，通融短期资金以扩大资金来源。结果，商业银行和投资银行在业务经营方面的限制被彻底打破，两者最终紧密地相互融合。1929年至1933年爆发的世界经济危机给美国的经济带来了极大的冲击，无论是政府部门、经济学界还是工商人士都普遍认为，商业银行从事证券业务是导致证券市场崩溃，并进而引发经济“大萧条”的主要原因，致使美国与1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》，将证券业和商业银行严格分离，并建立起存款保险制度，使美国的“分业经营”制度持续了半个多世纪。20世纪80年代后，为了提高银行的竞争能力和促进资金的自由流动及有效配置，美国出台了一系列放松管制的规定，并于1999年11月4日通过了《金融服务化法案》，正式肯定了银行业的混业经营模式。至于其他银行业较发达的国家，德国一直以其“全能银行” 著称，瑞士亦是一直实行混业经营。以前一些实行分业经营的国家如英国、日本，两者也分别于1996年和1998年通过立法明确改革为“混业经营”的模式。[5]混业经营已是世界银行业的发展趋势，中国加入WTO后，要有力提高本国银行的生存与创新能力，充分促进资金的自由流动和有效配置，不得不关注这一发展趋势。
关键词：村镇银行；可持续发展；法律保障
一、村镇银行的法律性质
村镇银行是经中国银行业监督管理委员会批准，在县（市）、乡（镇）设立，主要为农村地区农民、农业及农村经济发展提供金融服务的、资产规模相对较小的、具有独立法人资格的银行业金融机构。
（一）村镇银行不是政策性银行
从法律性质上讲，村镇银行不是政策性银行。虽然村镇银行有一定的政策性取向：村镇银行以服务“三农”为根本宗旨，在缴纳存款保险之后的可用资金必须用于本地区农村经济建设，不得跨区经营。但是村镇银行在权属关系和经营目的等特征上与政策性银行并不符。从权属关系上看，我国的政策性银行都为国家所有，而村镇银行可由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资设立，可见二者权属特征不相符；从经营目的上分析，我国政策性银行不以营利为目的，而村镇银行作为自主经营、自担风险、自负盈亏的金融企业，实行市场化操作，有着营利性的经营目的，可见二者经营目的不相符。由此可判断，村镇银行不是政策性银行。
（二）村镇银行是特殊的商业银行
首先，村镇银行是商业银行。第一，村镇银行可以办理商业银行可以经营的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务；第二，商业银行与村镇银行经营原则一致。第三，村镇银行与商业银行从设立的基本条件、对关系人贷款的限制、存款准备金要求及资产负债比例管理等具体法律规范也基本相同。第四，《村镇银行管理暂行规定》第6l条指出，该管理规定未尽事宜，参照《商业银行法》等执行。由此可见，村镇银行是商业银行。但村镇银行也不同于《商业银行法》调整的一般的商业银行。第一，注册资本要求不同。《商业银行法》要求设立农村商业银行的注册资本不得低于五千万元人民币，而《村镇银行管理暂行规定》中要求设立村镇银行的注册资本不得低于一百万（在乡或镇设立）或三百万元人民币（在县或市设立）。第二，治理结构要求不同。村镇银行的治理结构相对于商业银行比较简单灵活。第三，股东出资要求和股权结构方面不同。《商业银行法》调整的商业银行在股东出资要求和股权结构方面的限制比村镇银行少。第四，两者在业务范围上也有所不同，村镇银行的业务范围相对较窄，而且村镇银行业务的地域范围也有要求，这不同于一般商业银行追求效益的本性。
二、村镇银行法律保障的必要性
国内外的长期实践表明，良好的法制环境是保障经济快速、健康发展的重要前提及决定因素。法制体系越完善，各类法律制度越健全，法制环境就越好，这样市场经济活动才能更加有序、规范地进行，各类经济关系才能得到良好的调整。因此，良好的法律保障能更快更好地促进村镇银行的可持续发展。
银行自身固有存在一些不可避免的缺陷：负外部性和脆弱性，决定了银行的可持续发展需要相关法律的保障。银行的负外部性是指银行的经营行为及其破产行为对广大存款人可能造成消极的影响；银行的脆弱性是指很多因素很可能会影响到银行的正常经营，使得银行很容易陷入经营不利的状况，严重的时候还有可能导致其破产倒闭。对于村镇银行而言，其脆弱性与负外部性与一般银行无异。因此，政府必须介入监管，只有国家依法加强对银行的法律监管，才能使得银行依法、合规经营。同时，村镇银行自身抗风险能力尤其微弱，再加上其支撑的脆弱的农村金融体系，一旦村镇银行发生倒闭事件，由此引起的影响可能对于农村金融改革发展以及小额信贷事业都是个不小的打击。因此，要解决这一问题，市场机制的自我调节是远远不够的，而必须加强政府和法律的力量，对其进行适当监管。
三、完善村镇银行法律保障的对策建议
各国的实践表明，政府通过构建完善的政策法律体系可以为农村金融组织的创建和规范运行创设良好的外部环境，在很大程度上能保障金融机构实现有序、健康、可持续发展。完善村镇银行政策法律体系，需要建立金融监管与稳定协调机制，这要求从农村金融发展的实际需要出发，在借鉴国内外先进经验的基础上，统筹研究拟订金融法制规划，完善配套的金融法律制度，建立起合理的法律体系促进模式，以提升村镇银行综合竞争力的高度。
第一，建议相关部门尽快制订专门的关于村镇银行的法律法规，明确村镇银行的合法性地位，为村镇银行等农村新型金融服务组织的市场准入、业务经营、市场退出等方面做出具体的规范，进而形成更加开放、公平、健康的金融市场竞争秩序，更快更好地促进村镇银行发展。当然此项工作需要各相关部门的通力合作。第二，从地方立法上来看，我国目前还没有地方立法机关制订有关于村镇银行的专门的地方性法规和规范性文件，对于村镇银行的现行的规定并没有考虑我国农村金融的区域性、层次性等特征。因此，应授权地方立法机关结合本地区金融市场发展的实际情况，制订并出台关于村镇银行债务清偿、组织创新及法律责任等方面的具体要求，以保障村镇银行实现有序、健康、持续发展。但同时也要求相关法规的制订必须在我国已经基本上建立起来的具有中国特色社会主义特色的法律体系框架内，这样才能在促进村镇银行可持续发展的同时，保证我国经济社会的健康、持续发展。（作者单位：1.吉林工商学院；2.吉林农业大学发展学院）
本文系吉林省社会科学基金项目“吉林省村镇银行可持续发展研究”研究成果，项目编号：2011B293；
吉林省教育厅“十二五”规划社科项目“吉林省新农村建设中的农村金融支持研究”阶段性研究成果。
参考文献：
[1]包爽.我国村镇银行发展的法律对策研究.硕士学位论文，2009
摘要：本文反思了我国大陆现有监管法制的现状，尤其是体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的，并针对这些问题，提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。
关键词：银行 银行监管 我国银行监管法制
作者简介：李金泽，法学博士，现在工商银行总行法律事务部工作，已发表法学学术论文50余篇，独著《跨国公司与法律冲突》（武汉大学出版社2000年版）。
一、我国银行监管法制的现状及存在的问题
自1949年建国以来，我国银行监管法制历经了建国初期的开创阶段，计划时期及主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。
《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批，监督管理机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责，[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章，共七个条文，规制人民银行的监管职责，包括对金融机构的审批，金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核，以及政策性银行的业务指导和监督等内容。[2]
《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。
与此同时，还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有：《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多：《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。
从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看，我国银行监管法制似乎已不仅初步成形，而且可谓较为“完善”了，尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是，深入既有的监管法制，我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面：
第一，监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行的银行管理规章（包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式）。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用，因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章，尤其是比较系统的文件形式尚没有。众所周知，《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行五年了，但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释，行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生不少，却无此两大法的系统实施细则。其次，银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复其为突出，如1996年6月1日的《贷款通则》中第4、5、13、24（第一项）、29（第一款）、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复，有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重，如1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据法》、《票据管理办法》的规定，与此同时，它还与1994年10月9日《异地托收承付结算办法》、1993年5月21日《商业汇票办法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》[3]等规章有许多重叠的内容。《支付结算办法》中有关“信用卡”规定的第三章（共32个条文）绝大多数内容均直接来自1996年4月1日的《信用卡业务管理办法》。[4]人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》（1997年）和《信用卡业务管理办法》（1996年）就有此种现象，前者的第132条规定“商业银行（包括外资银行、合资银行）、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。……”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”很显然，《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性，而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”，两者已明显抵触，况且《支付结算办法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行1986年4月16日的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》[5]等便属此类。从这两个文件的名称及的时间来看，分别历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态，这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看，其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏：1）“专业银行”的用语在两个文件都出现了，但自《商业银行法》出台后，“专业银行”的用语不仅不合“时宜”，而且可谓不合法了。2）《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第（三）项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。3）《再贴现试行办法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰，略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于1997年3月15日的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》第5条规定：“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。”[6]
关键词:银政关系银行法金融法
前言
国有商业银行与政府在目前的中国经济运行与发展中都起着举足轻重的作用，这二者之间的关系也是经济发展中十分重要的一环。二者间的任何互动几乎都会对经济形势造成或大或小的影响。国有商业银行与政府渊源深厚，关系复杂。如何调整这二者的关系，对于发挥市场经济制度优势的同时对其进行有效调控具有重要意义。在行政、法律、经济、政治等各种调整手段中，究竟哪一种才是应该发挥主要作用的？这种手段又有些什么样的优势与不足？本文试图对以上问题做出一点探析。
一、国有商业银行与政府关系的具体内涵
国有商业银行与政府之间的关系复杂，包括很多层次很多方面。本文将这些关系概括为三方面的。要注意的的是，每一方面的关系也不是单纯的，各自有着丰富的内涵。对于这种分类，目前并没有权威观点，也曾有研究者将其分为八类。本文的分类方法是笔者自己的观点。
(一)宏观调控者主体与受体
即使是在市场经济国家，现代政府往往不再信奉彻底的自由主义，而是要对经济行使经济管理职能。在政府管理经济的手段中，最主要的一种就是货币政策。政府通过制定货币政策来对经济进行调整，是主体，银行便是这种调节中的受体。在中国，这种调控是通过代表政府的中央银行对于商业银行的金融活动做出调节与控制来实现的。
(二)管理者与被管理者
政府与国有商业银行的管理与被管理关系，并不像政府与民营银行的管理与被管理关系一样单纯。由于国有商业银行脱胎自政府，所以二者之间的联系千丝万缕。即使在国有商业银行已经独立于政府成为企业法人的今天，二者的关系仍然并不单纯。在国有商业银行一步步独立的过程中，政府都对其进行了管理与控制。这个过程中的一些方面遗留下来构成了二者关系中的重要内容，下面将详细阐述之。
首先是脱胎阶段。在几次周折进出人民银行的过程后，国有商业银行终于独立，不再是政府的一部分。虽然二者不再具有从属关系，但是政府对于国有商业银行的管理仍然有时带有“父亲”般的意味。最为明显的例子就是，在国有企业改革的过程中，国有商业银行承担了巨大的转型成本，这并不是遵循经济法则，而是为政府承担了转型成本，帮助经济体制转型。而政府呢，也在为国有商业银行因此承担的巨额不良资产买单，目前仍然存在的金融资产管理公司就体现了这“父亲”一般的关怀。
然后是改革阶段。经济体制改革伊始，国有商业银行的改革动力并不足，因为它们脱胎自政府，依靠已有的制度优势已经获利可观。而政府在从计划经济向市场经济的改革中，却起着主导者的作用，一直积极推进着改革。所以不论是银行的股份制改革还是商业化改革，这些都是在政府的推动下完成的。
之后是监管阶段。在经济体制改革基本完成后，政府对银行的管理更多的是政府对于金融业监管的一部分，这一点不论是对国有商业银行还是对民营银行都是一样的。
需要注意的是，以上三方面并不是一一取代的关系，而是目前仍然并存于国有商业银行与政府的关系中。
(三)市场经济中的主体
股份制改革后的商业银行，是市场中的企业法人，中央汇金公司代表政府对国有商业银行享有股权，二者的关系中的这一层面是公司中投资者与管理者的关系。
二、以经济法调整国有商业银行与政府关系的合理性及必要性
在市场经济体制已经初步建立的中国，国有商业银行与政府二者关系的调整已经不再是计划经济时代的父子关系，也不再是改革初期的混乱关系，而是已经初步成为了市场经济中的较为清晰的主体之间的关系。作为调控者者、管理者、投资者的政府主体与作为被调控者、被管理者、资产管理者的国有商业银行主体都已经较为成熟独立。在现代法治市场经济国家中，以上二者的关系是由公法调整的，即公对私的法。而经济法正是政府对企业进行调整的法律部门。由此可见，以经济法为手段调整二者关系，已经是市场经济国家的成熟做法。在我国的经济法立法已经初步完善的今天，把经济法作为调整国有商业银行与政府关系的主要手段是十分自然的，俱备合理性。
对于转轨中的中国经济来说，采用经济法手段更加具有必要性。国有商业银行与政府经历了从一个主体到两个主体的过程，中间的密切联系很多时候使得二者的职能并不是那么清楚，银行曾经代替政府承担了转型成本，而政府又为银行承担金融风险。这些都是发展成熟完善市场经济的障碍。只有以法律明确规定了二者的职能与活动方式，才能使得它们彼此之间的互动规范，在自己的角色与位置上发挥作用。法律手段的调整是针对具有普遍性的重复行为，以经济法作为主要调整手段，才能避免政府随心所欲的干涉，保证两者的独立，保证市场经济的健康运行。
三、目前经济法调节手段中的不足
我国银行业立法的开端是1986年的《银行管理暂行条例》。这并不是一部法律，而是行政法规。银行法体系的真正建立是在1995年确立的“四法一规定”。目前我国银行法体系是由法律、行政法规、规章和规范性文件以及金融司法解释构成的。
目前法律主要有：《银行业监督管理法》，这部法律构建了我国目前银行业监管的基本法律框架，是目前进行监管的纲领行法律文件。《商业银行法》，规定了商业银行设立和运行的基本规则。《人民银行法》规定了人民银行在金融监管方面的职责。《票据法》、《担保法》、《信托法》、《反洗钱法》，这几部法律规定了商业银行在进行相关业务时要遵循的法律规则。当然，刑法中关于金融犯罪的条款也应该纳入银行法体系。
银行业行政法规比较多，规定了各个更为细化的问题。如：《金融资产资产管理公司条例》、《储蓄管理条例》、《个人存款账户实名制规定》、《国有重点金融机构监事会暂行条例》、《金融机构撤销条例》、《金融违法行为处罚办法》、《人民币管理条例》等。
虽然经历了多年理论研究与立法实践，但是我国的经济法特别是银行法的立法仍然有着不足之处，相对于以惊人速度发展的金融业，有许多“鞭长莫及”或者干预过度的地方。本文将我国目前的调节手段中所存在的不足归纳为三方面的：法律体系、法律原则、法律规则，下面分而述之。
(一)法律体系中的冲突
我国目前的调整国有商业银行与政府关系的经济法规则在法律体系上还较为混乱，这体现在只有比较少的法律，但是有数目繁多的行政法规与部门规章。由于这些规则的在立法的时候主体不一，水平不一，所以形成了并不和谐的法律体系，其中规则冲突颇多，既有上位规则与下位规则的冲突，又有同为规则之间的冲突，还有加入WTO以后国内规则与国际规则的冲突。
上位规则与下位规则冲突的典型代表是《银行业监督管理法》中第三条规定银行业公平竞争。但是下位的行政法规中，对于国有商业银行与股份制银行又做了区分规定，规定了不同的入市规则。这种区别对待的方式明显违背了上位规则的规定。
同位规则的冲突是最多的，这主要是因为人民银行与银监会属于同一级别的单位，它们都代表政府行使职能，但是其的许多规章却是彼此矛盾。2003年之前，银行监管的职能主要是由人民银行来行使。在银监会成立以后，又制定了大量的规章，而对于之前人民银行的规章并没有进行及时的清理。在2007年银监会曾经对这些规章做出过一些规定，决定停止适用一些人民银行的规章。但是这两大政府机关是平等的，银监会的这一行为在法律上并不具有合法性。国有商业银行如果因为遵守了之前人民银行制定的规定而受到了银监会的处理，也是并不恰当的。目前这些规章的运用有一些形成了约定的规则，但是有些规则的适用仍然没有解决。对于法律规则来说最重要的是确定性，如果同位规则之间的这些冲突还不能及时解决，将会造成更加深远的不良影响。
国内规则与国外规则的冲突在我国家加入WTO之后日益明显起来。例如，我国的国有商业银行的监事会设立是比较晚的，在实践中发挥的作用也并不理想，但是在国际金融监管规则中，监事会发挥着非常重要的作用，与之相关的规则复杂详细。国有商业银行在面临涉外资业务时难免就会面临这样的尴尬局面。
(二)法律原则的混乱
银行业之所以需要政府监管，是因为作为政府所追求的价值与作为企业法人的银行所追求的价值是不同地。国有商业银行虽是国有控股，但是其作为企业法人的本质决定了这一矛盾仍然存在。是追求效率，还是追求安全，是追求自由，还是追求秩序，银行与政府的追求是截然不同的。作为政府调节手段的经济法，本应成为安全与秩序的追求者，与作为市场经济主体天然追求自由与效率的商业银行形成制约，这样的经济体制才是健全健康的。但是在我国，由于国有商业银行与政府过去现在的种种联系，二者很多时候在价值追求上是混乱的，具体就体现在法律原则的混乱上。
安全原则与效率原则的混乱。安全原则是国家在处理国有银行与政府关系中应该考虑的重要原则，因为在经济全球化的今天，经济安全被提升到了从未有过的高度。国有商业银行进行的许多活动都涉及国家经济秘密与国家安全。但是我国目前的银行法立法中存在着政府有时激进地追求效率，忽略了自己的本职――追求安全。例如我国曾经积极推动外资入股国有商业银行，所基于的理由是外资的引入会提高国有商业银行的效率，形成规范的内部治理结构。但是外资投资者的身份是非常复杂，在引入外资战略投资者时，难以避免泄露重要的经济信息。
自由与秩序原则的混乱。企业与政府本应是分别作为自由与秩序的追求者。但是在我国政府主导推动改革的情况下，作为推动者的政府往往会做出“越位”行为，转为追求效率。这往往会造成实践中的混乱与缺乏监管，使得风险陡增。例如在2003年修改《商业银行法》时，对于混业经营并未做出禁止。这一方面是当时放松金融监管的大势所趋，另一方面也是被混业经营已经在实践中颇有规模的形势所逼。但是最重要的是政府对于商业银行经营自由的追求，希望其在自由竞争充分发挥创造力。到了2006年，政府又进一步通过《商业银行金融创新指引》，鼓励银行开发更多的金融创新产品。在这一背景下，国有商业银行开发了大量金融创新产品，混业经营发展迅速。表面上看这是使得金融业得到了发展，但是金融创新产品已经覆盖到了证券领域，国有商业银行的金融风险已经蔓延到了资本市场。一旦发生问题，整个金融领域的时序都将十分危险，系统风险不正常地被扩大了。
(三)法律规则中内容的冲突
由于法律体系、法律原则上的混乱，在调整国有商业银行与政府关系的规则中存在着大量内容上的冲突也就不难理解。本文仅举一个例子进行说明。
例如在商业银行定价时应遵循《商业银行法》与暂行办法。前者规定收费项目与标准应该由国务院银行业监督管理机构、中国人民银行根据职责分工，会同国务院价格主管部门制定。也就是说商业银行没有自主设立项目收费的权利。但是暂行办法第九条中规定，实行市场调节价的服务价格，由商业银行自行制定和调整。这一混乱就已经引发了商业银行与消费者对于借记卡年费的诉讼。
综上文所述，经济法调整手段的确是目前调整国有商业银行与政府关系的最近手段，但是其中存在的不足又使得其调整效率有许多不理想之处。对于已经基本建立的银行法体系进行细化梳理与健全，仍然任重而道远。
参考文献：
关键词 商业银行 市场退出 法律完善
一、 商业银行市场退出的界定
商业银行的市场退出是指银行由于经营不善、资不抵债、支付困难时丧失法人资格， 不再以原法人名义从事任何金融业务。如果新银行的产生标志着市场准入的话，那么市场退出则意味着商业银行的死亡。从法律意义上来说，商业银行市场退出包括商业银行丧失民事主体资格和民事主体资格受到暂时限制两种情况，即失去民事权利能力和民事行为能力或民事权利能力和民事行为能力受到暂时的限制。其退出的具体方式包括购并、破产清算、解散、撤销或行政关闭以及接管。
二、 国外商业银行市场退出的法律制度
望眼世界各国的立法实践，专门规范商业银行市场退出的法律少之甚少。大多数是散见于各种民商事法律规范之中，如《公司法》、《民事诉讼法》、《中央银行法》、《商业银行法》等。大多国家则是对商业银行市场退出的某一制度作了专门的规定，如美国的《银行兼并法案》就对商业银行的并购做了集中规定；各国对商业银行破产的法律规定在总体上是相似的，主要的不同之处体现在：破产申请人的资格规定。一些国家规定破产申请人资格，其限定的范围在债权人和债务人；另一些国家则规定除了债权人和债务人之外相关行政机关，制定的清算组织等同样具有申请资格。破产清算人的选任。各国的做法大致分为两种：一种是由法院依法成立清算组一般由法院组织监管当局、银行、债权人以及有关专家参加的清算组，负责整个破产清算。另一种是鉴于商业银行破产的特殊性，一些国家不经过法院，直接由监管当局自身或者任命和组成破产管理组织直接负责破产清算，以提高破产处置的效率。
三、我国现行商业银行市场退出相关的现状及法律制度
我国现行商业银行市场退出法律制度不健全，没有专门的关于商业银行市场退出的法律，现存的法律法规中又常有抵触。一方面，我国规范商业银行市场退出的法律行政法规和司法解释相对较少，且大都过于粗略笼统，缺乏可操作性，许多的规定不能适应现实的需要。另一方面，我国存在着严重的行政干预问题，有法不依，执法不严，执行难和执行不公的问题依然较为突出。
目前《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》、《破产法》及《民事诉讼法》这些法律是我国商业银行退市场退出的主要法律依据。其中《商业银行法》中对市场退出的相关规定过于原则性；而《破产法》、《公司法》的破产内容规定的则只是针对普通企业的破产程序，一定程度上忽视了商业银行的特殊性；《民事诉讼法》涉及的则是诉讼期限等相关程序性问题。换言之我国现行的法律法规对商业银行市场退出制度缺乏系统性和针对性的制度及措施。
四、关于我国商业银行市场退出法律体系的完善
商业银行市场退出所面临的难题实际在改革初期推动经济发展的安排中就已埋下，只是随经济的市场化而日益突出。从各国实践来看已将金融安全作为商业银行市场退出法律制度的终极目标。我国亦然，然而对比市场经济发达国家我国现有市场退出法律将金融安全定位为银行业金融机构及其相关主体的个体金融安全。而非整个国家的金融体系安全。我国商业银行市场退出法律制度在宏观架构和微观制度上存在诸多缺陷。商业银行相对于其它行业的改革更显滞后，不同经济体之间新旧体制的摩擦使诸多经济问题更显突出。且商业银行市场退出涉及利益主体众多，因此建立和完善一套完备、高效、合理的银行业金融机构市场退出法律制度是我国金融体制改革和银行业健康发展的内在需要和迫切要求。
现有银行业金融机构市场退出法律制度的基本原则也不明确。在基本原则模糊不清和立法目的定位太低的情况下，必然会导致我国银行业金融机构市场退出法律制度整体效力层级不高。具体法律规范只注重短期效应，而非从银行业长远发展的角度来对待存款人利益保障问题。缺乏彼此间的逻辑性与协调性。因此，维护整个银行业金融体系安全和金融市场发展是完善我国的商业银行市场退出法律制度的先决条件。在此指引下确立审慎监管，自然人储蓄存款优先保护等基本原则，平衡银行业金融市场参与者的经济利益以维护社会公众对银行体系的信心。
要完善我国商业银行市场退出法律制度为市场退出提供系统性法律支持，不仅要确定好立法目的和基本原则还应切合我国的实际情况。在与现行法律规定科学衔接的基础上，采取有效的接管措施。选择合理的立法模式和法律形式来制定具体的市场退出法律制度。
关键词：政策性银行；政策性银行立法；监管
中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1003-949X（2008）-03-0015- 02
一、我国政策性银行的立法现状
（一）我国现行的主要政策性银行立法。目前，我国主要的政策性银行法律文件主要有：1、法律：只有《中国人民银行法》有相关规定，其第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行对金融业务进行指导和监督。2、行政法规：主要包括国务院《关于金融体制改革的决定》、《关于组建国家开发银行的通知》、《关于组建中国进出口银行的通知》、《关于组建中国农业发展银行的通知》，经国务院批准的《国家开发银行章程》、《国家开发银行组建和运行方案》、《中国进出口银行章程》等。3、部门规章：主要是中国人民银行制定的涉及政策性银行组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的有关规定。以及国务院及其有关部门的涉及政策性银行设立与运行问题的有关文件。
（二）我国政策性银行立法存在的缺陷。第一，关于我国政策性银行设立的法律依据。我国不同类型的政策性银行已经运行多年，但相应的专门性立法尚未出台。这些政策性银行设立和运作时仅仅依据国务院的决定、行政命令等，这些过犯我国政策性银行的决定、通知、方案，不见法律效力层次低，缺乏权威性，内容上也存在着相互矛盾冲突的地方，缺乏系统性；第二，关于政策性银行的定位。政策性银行的定位不准，业务划分缺乏明确的标准和统一界定。主要表现在以下几个方面：（1）政策性贷款与指令性贷款相混淆，继续担当计划经济“第二财政”的角色。（2）政策性金融业务与商业性金融业务相混淆。政策性银行抱怨只有经济效益差的项目才由其操作；而商业银行也抱怨政策性银行的低利率和行政摊派方式金融债的发行实际上是与商业银行展开竞争。另一方面，我国商业银行也面临着政府干预过多的问题，相当程度上存在着金融业务“政策化”现象。可见，缺乏明确的定位使得政策性银行难以在实际工作中明确与政府、商业银行和企业的关系；第三，关于政策性银行的融资渠道。我国政策性银行融资结构不合理，资金来源单一。政策性银行的资金来源主要有两方面，即，发行金融债券和从人民银行再贷款。这两条渠道都存在融资成本过高的问题；第四，关于我国政策性银行监管的法律规定。《中国人民银行法》第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。较之国外政策性银行运行经验来看，其业务管理几乎均归属于财政部而非中央银行。中央银行既要担当政策性银行“最后贷款人”的角色，又要独立执行货币政策，当这二者集于一身时，往往不可兼顾。倘若中央银行要完全独立地执行货币政策，便应置身于这种业务管理体制之外，否则既不利于自身职能的发挥，也不利于法总论。
政策性银行利益补偿机制的建立。不仅如此，当前中国人民银行制定的涉及政策性银行的组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的规定，它操作性不强，权威性不够。
二、国外政策性银行的立法沿革及立法特点
政策性银行是在商业银行高度发达的基础上发展起来的。建立政策性银行的原始思想可以追溯到17世纪的英国，当时有人建议用公共土地做抵押开办国家银行，统辖所有国家的经营事业。政策性银行真正出现在19世纪后半期，首先开始在农业领域。1894年，法国建立的农业信贷互助地方金库，是政策性银行的雏形。但到20世纪初，政策性银行的设立并不是很普遍，相应的政策性银行立法也处于一种萌芽状态。20世纪30年代则是政策性银行普遍设立的时期，各国的政策性银行立法开始产生。以美国为例，美国1916年根据《联邦农业信贷法》建立了联邦土地银行，1923年建立了联邦中期信贷银行，1933年建立合作银行，1935年建立农民家计局为办理农业信贷的主要机构等，基本上形成了政策性金融体系。特别是20世纪30年代世界经济危机的发生，各国政府都纷纷加强对经济的干预，尤其对农业的政策扶持和干预更为突出。因此，这一时期各国农业政策性银行的设立最为普遍。第二次世界大战结束到20世纪50年代是政策性银行进一步发展的时期，各国政策性银行立法也日益成熟，其中以日本最为典型。20世纪60年代以后，广大发展中国家的政策性银行得到了迅猛发展，供各国的政策性银行立法日臻完善。
从以上各国政策性银行立法来看，国外的政策性银行立法有以下特点：
（一）先制定政策性银行法，然后成立政策性银行。各国在根据需要建立某一政策性银行之前，毫无例外都是先制定相应的政策性银行法，对政策性银行设立宗旨与目标，设立程序、业务范围、组织机构、业务规则等内容做出具体规定。然后再根据法律的固定，建立政策性银行的组织机构，并根据法律的规定，依法进行业务运营活动
（二）对政策性银行进行独立立法，不同的政策性银行，有各自不同的宗旨、目标、业务领域与范围，业务规则各异，其云总方式也各有特色，因而不宜由一部政策性银行法对其进行调整。针对这种情况，各国分别对不同的政策性银行进行单独立法，作为其设立和运作的法律依据。
（三）一国所有的政策性银行形成政策性银行法律体系。一国根据其经济发展的需要，在不同时期和不同领域中分别建立有不同的政策性银行，而对不同的政策性银行一般又是单独进行立法。因此，一国有几家政策性银行，就制定几部政策性银行法，这些政策性银行法与其他相关的法律规定，构成该国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。比较典型的是日本，其政策性银行法律体系主要包括：《日本开发银行法》、《日本输入银行法》、《国民金融金库法》、《住宅金融金库法》、《中小企业信用保险公库法》等。
（四）政策性银行法既是政策性银行机构组织法，又是政策性银行业务法，是对二者的有机结合与统一。政策性银行法首先是政策性银行机构组织法，它对政策性银行的有关机构组织问题做出规定。其次，它还是政策性银行业务法，是政策性银行开展业务活动，实现其既定目的与宗旨，发挥其职能的法律依据，也是国家对政策性银行进行监督、管理的法律依据。
三、关于我国政策性银行立法的几点建议
（一）尽快制定政策性银行法，构建政策性银行法律体系。
政策性银行一般都建立在其专门法律基础之上，以保证其地位的独立性。我国立法的滞后既不利于政策性银行经营机制的完善，也不利于为政策性银行的运作创造良好的外部环境，在很大程度上制约了政策性银行的发挥。因此，我国应该尽快出台相关的法律法规。在今年年初，银监会工作会议明确提出把“加快政策性银行改革作为今年金融机构改革的主要内容”，这将对三大政策性银行的资本金来源、经营方针以及政策性业务一旦亏损的责任追究等方面做出具体的规定。
（二）给我国政策习惯银行进行正确定位。
我国建立政策性银行的目的是实现政策性金融和商业性金融分离，以解决国有商业银行身兼二职的问题，割断政策性贷款与基础货币的直接联系。因此，应正确处理政策性银行与政府、商业银行之间的关系，应注意以下几个方面：第一，政策性银行是金融机构，尽管政策性银行是由政府出资设立，但是不能把政策性银行等同于政府的行政职能部门，否则政府将会直接、微观地干预经济生活，无法实现宏观调控的目标；第二，政策性银行应当以贯彻国家产业政策和区域发展战略为宗旨，配合国家完成对整个国民经济的调控。我国设立政策性银行的直接目的一是实现政策性金融与商业性金融的分离，二是确保人民银行调控基础货币的主动权；第三，政策性银行的政策性属性决定了其业务具有风险小、优惠多、保本经营、不参与商业银行的竞争等特征，对于政策性在世纪经营中面临的困难，职能由政府出面通过增加财政资金的拨付等方式加以解决，决不能允许政策性银行扩大业务范围参与商业银行的竞争。
（三）合理规范政策性银行的资金来源、运用与业务范围。
我国金融市场刚刚起步，没有成熟发达的金融市场可以让政策性金融业务获得较好的市场资金来源，政策性银行难以从市场上筹措足够的资金。另一方面，比较紧张的财政也难以为政策性银行注入充分的资金。根据这样一种现状，我国今后的有关立法应当注意处理好相关问题：一方面，应当依法确保政策性银行的资金来源，另一方面又要注意避免对资金来源作出不合理规定。在作出这方面规定时，应妥善处理好各方面关系并注意相关原则，如资金运用的公共性、政策性、保本低利性等等。除此之外，法律还应对政策性银行的业务作出合理安排，既不让其范围过窄，使政策性银行功能缺失，作用得不到发挥；又要防止其与商业性金融机构业务的互相混淆引发各方面的利益茶瓯国土，妨碍各方的正常业务与各自的发展。
（四）加强监管法制建设。
如何对政策性银行进行监管，这对我们来说是一个全新的课题。目前，我国主要是由中央银行直接监管，但事实上，由于政策性银行本身的性质和业务特点，由央行直接监管很难很好的发挥监管作用并起到相应的监管效应。就世界各国对政策性金融机构监管的现状来开，一般是在央行之外，另设独立的监管机构。基于此，我国对政策性银行的监管宜由财政部门负主要责任，当然在监管过程中应当协调好各方关系，使财政部门以及其他各部门组成一个强有力的监管机构，分工合作。政策性银行本身就是一个财政、金融、产业的相互融合的产物。建立一个合理、高效的政策性银行的监管机构，并且从政策性银行的组织结构、资金运用、资本结构与效率、业务经营等各个方面进行有效合理的监管，将是政策性银行得以健康发展、顺利实现其既定功能与作用的关键。
参考文献：
[1]刘隆亨.中国银行法讲座[M].改革出版社，1996.
[2]张长利.国外政策性银行产生、发展浅探[J].华南金融研究,2001(2).
关键词:问题商业银行;市场退出;破产清算
我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成:早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度(吊销营业执照)、破产清算制度。但上述制度均存在一定的问题,以下详述之,并就如何改进提出笔者的建议。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题
首先是法律规定的接管标准不尽合理。《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定,商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权,但由于缺乏较为明确的标准,可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构,还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施。实际也表明,银行监管部门采取监管行动往往不是太早,而是太晚。而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌,问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险。因此一些国家改变了立法规定,这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”FDICIA第38节所确立的“立即纠正行动”(promptcorrectiveaction/pca,pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”StructuredEarlyInterventionandResolution/SEIR)为代表,即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况,将银行分成五档,分别为资本充足率良好的银行,资本充足银行,资本不足银行,资本明显不足银行,资本严重不足银行,并对其采取相应的监管措施,从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。其中某家银行若被列入资本严重不足一档,则在不迟于90天内,监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行。有学者提出SEIR制度过度依赖资本充足率的计量。而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情,而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面,但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足,其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题。但SEIR制度仍有积极的一面。这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查,这样可能及早发现问题,防患于未然。另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率。此外,它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上。因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权,也不是将监管行动完全建立在诸如SEIR的基础上,而应当是兼顾两者,既授予监管机关一定的自由裁量权,同时要求其行使监管权力时参照诸如SEIR的标准。
我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度,实际上就借鉴了前述的监管经验。如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的PCA制度,该办法根据银行的资本充足率,将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行,对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。其中对于资本严重不足的银行,该办法授权银监会可对其采取接管措施。这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致。
因此笔者建议,首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”予以修改完善。例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行,可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律,成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”,同时仍保留“已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”,这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权,同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束。
其次,《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明。尤其是对于在接管期届满时,银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定。一般而言,倘若出现这种情形,合理的选择应当是启动最终的破产清算程序,最终消灭银行法人资格。
再次,《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。该法第三十七条规定,问题银行经过整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。但该条没有规定整改的期限,也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则,应该如何处理该银行。按通常理解,银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的,如果符合接管、撤销、破产条件的,应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件,应该对其继续适用早期介入措施。
二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调
首先是对于银行接管的原因,《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同,前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,后者比前者多了一个“其他客户合法权益”。
在停业整顿方面,《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调。根据《商业银行法》第七十五条第三项,只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定(这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现),逾期未改正的,银监会就可以责令其停业整顿。而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定,只有在银行严重违反审慎经营规则,逾期未改正的情况下,银监会才可以责令其停业整顿。尽管何为“严重”很难界定,但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件,因而,一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的,无论是否严重,银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的。
在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面,《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调。
三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位
我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定。至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利(包括否认权、抵销权、解除权等)和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利(知情权和异议权)等都没有规定,可以称得上一片空白。
笔者认为,银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别。后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标,并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则,并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益,做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定,金融机构被撤销时,由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组,清算组向人民银行负责并报告工作。笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用。因此,银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点。要求清算组人员具有中立性,是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系。同样破产银行的清算涉及诸多专业问题,因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员。
还应引起注意的一个问题是商业银行破产清算法律应当如何对待清算所中所实施的“对冲netting/或称抵销set-off”规则的效力。商业银行的传统业务主要是存、贷和汇三项,而其中的“汇”也就是为社会提供资金的支付清算服务。清算所为降低成员结算资金的占用量从而改善成员流动性状况,降低成员的头寸暴露风险而实行净额结算。在净额结算下,成员银行把与每笔支付有关的信息传送到清算所,参加清算所的银行都同意,在发生支付义务时不立即通过银行间资金转账结算每笔支付额,而是在约定的时期(清算周期)内让债权债务累计起来,然后使某些往来支付相互抵销(这一过程又被称为轧差即netting/set-off)。Netting与另一名词交割settlemnet有区别。前者是指在银行账户上进行的贷记额与借记额的轧差算术计算过程,而后者则是计算完毕后处于净借记方的银行向处于净贷记方银行为实际的资金转移过程。一般两者之间会有时差。这样在清算周期期末的指定结算时间,结算后处于净借方银行只需将支付净额转给清算所,由清算所再转给结算后处于净贷方地位的成员行。倘若结算期末处于净借方地位的银行不能兑现其支付义务时,清算所该如何解决?一种办法是清算所要求成员行加入时提供相应的担保,或者向中央银行寻求支持,以便将来出现此类情况时能确保整个清算系统能继续运转;还有一种办法就是结算解退(rescission),即某一成员行无能力偿还其结算要求时,将他正在进行的支付全部取消,并重新计算其他参与者的结算头寸。破产法律规则对清算所轧差效力的影响主要体现在以下三个方面:第一是所谓的“零点规则”(zero-hourrule)影响。某些国家的破产法规定,监管机关或法院对某一银行的破产宣告,其效力将从宣告当天的午夜零点开始生效。这就意味着若某家银行在某天的中午12点整被宣告破产,这一破产宣告的效力将回溯到当天的午夜零点。而该银行从当天午夜零点到中午12点之间向清算所发出的所有支付指令都将被视为无效。这也就意味着该银行在清算所的支付将发生解退。而如前所述,解退是引发系统风险的一个重要原因。这一过程一般发生在破产宣告在清算所轧差前的阶段。第二是所谓的“摘樱桃”影响。这发生在监管机构或法院的破产宣告介于清算所轧差和最终交割之间的场合。此时的破产宣告将赋予破产银行的清算人对那些已经被轧差但尚未被实际交割的支付指令一项选择的权利。他可以选择承认那些对其有利的支付,而那些对其不利的支付,其效力将不被清算人所承认。第三是所谓的“恢复救济措施”的影响。这种措施指的是很多国家的破产法中授予破产企业清算人一项权利,在满足一定条件的前提下,清算人可以对破产企业破产宣告之前发生的某些交易的效力予以否认(类似我国现行破产法中的“否认权”)。笔者认为,由于破产宣告的效力将影响到银行间的支付清算系统进而整个金融系统的稳定性,因此建议今后我国在有关银行破产清算的法律规则中应当明确规定法院的破产宣告决定,其效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力,同时规定一旦法院正式作出破产宣告的决定,自作出决定时起,所与针对该银行的索债活动应当一律停止,除非征得法院的同意,已经进入强制执行阶段的生效裁判,也应当停止执行。这里的一个问题是:银行存款人的取款请求权是否也在受限之列?笔者认为,如果一国有存款保险机制存在,这样的规定对储户利益影响将较轻,但由于我国目前尚未建立存款保险机制,因此为减轻该规定对储户利益的影响,我国有关银行破产清算的法律规则可规定,清算人应向储户先行支付其存款额一定比例的款项。
除了前述的破产宣告的效力应当从宣告之时起生效,原则上不具有溯及力的规定外,笔者认为还应当规定一些例外,例如,法律规则上可授权破产银行的清算人可以向管辖法院提起申请,要求法院判定在银行宣告破产之前(一般为6个月)的一段时间内,该银行所参与进行的交易或财产转移无效或可以撤销,并且可以要求取回这些财产,前提条件是这些交易对债权人不公平且对债权人利益造成损害。
至于破产宣告对抵销规则的影响,一般认为,在破产清算过程中如果允许全体债权人中的某几个债权人与破产企业之间进行债权债务的抵销,产生的效果实际上与破产法的“公平偿债”原则存在抵触。但同时银行间支付清算系统往往需要运用抵销规则以提高清算效率降低清算风险,因此英国法律中明确规定交易所、清算所支付清算规则(这些规则中一般包含有抵销规则)效力优于破产法规则。但另外一些国家和地区的破产立法中不承认抵销权。例如我国澳门特别行政区的破产法律中就规定:由宣告破产之判决作出之日起,债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务的权能。法国也有类似规定。而我国的破产立法中体现出了对对冲和抵销规则的认可。现行《企业破产法》(试行)第三十三条明确规定,债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。但该条没有具体规定债权人如何行使抵销权,导致其可操作性较差。而《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”也未规定抵销问题,使得非全民所有制企业法人破产案件适用抵销制度也没有法律根据。随着《合同法》的颁布实施,这一状况有所改观。《合同法》第九十九条和第一百条分别规定了协议抵销和法定抵销制度,这两条法律规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释第六十条也使得《企业破产法》(试行)中有关抵销权的规定在司法实务中具备了可操作性。笔者认为,除前述限制规定外,今后我国在制定相关商业银行破产清算法律规则时,还应规定,破产银行所在的银行集团成员以及与破产银行有关联关系的其他主体也不应当享有上述的破产抵销权。因为倘若这些主体也享有破产抵销权,他们将获得比其他银行外部债权人更多的优待和保护。
随着经济全球化步伐日益加快,跨国经营的银行数量也将日益增多。在法律上如何处理跨国银行的破产清算也成为摆在人们面前的一项课题。总体而言,目前各国在银行跨国破产问题上主要有两种立场观点,一种为“普及主义”的观点,一种为“属地主义”的观点。前种观点是指:跨国经营的银行一旦被某国宣告破产,则该国法院的破产宣告的效力不仅及于银行在该国境内的资产,而且将及于银行在全球其他国家和地区所拥有的一切资产。在这种观点指引下,宣告银行破产的法院所在国家的法律将成为跨国银行破产案件审理时的准据法,银行在其他国家地区的资产须统一纳入到宣告银行破产地法院,由其依本国法律统一分配给银行的所有债权人;而后一种观点是指一国法院宣告某跨国银行破产的效力仅限于被宣告破产的该银行在宣告国境内的财产,而该跨国银行在其他国家或地区的资产则不受此宣告的影响。每个国家的法院根据其本国破产法,将破产银行在本国境内的资产分配给本国的债权人。“普及主义”的观点和母国监管机构的“并表监管”原则更为契合。笔者认为,今后我国在制定跨国银行破产法律制度时,采用绝对的“普及主义”或绝对的“属地主义”跨国破产观点都不现实,而应当采用有限制的“普及主义”跨国破产观点,即明确规定我国法院做出的跨国银行破产的宣告,其效力及于破产银行所拥有的全部资产,不论该资产位于何处;另外还应当规定,只要国外法院做出的跨国银行破产宣告符合我国破产法规定的条件,我国法院也应当承认该破产宣告的效力及于破产银行位于中国境内的财产,外国破产管理人可以经过申请取得该部分财产并归入破产银行在外国破产程序中的财产一并分配给其所有债权人。这里的条件包括诸如外国破产程序不存在对中国债权人不公平、该国破产法本身具有域外效力等。
最后,我国与商业银行破产清算有关的法律中没有明确在何种情形下银行可免于适用破产法。国外有理论认为“太大而不能倒闭”,即为避免金融风险的传递效应引发系统风险,该国中央银行或协同政府出面实施“最后贷款人救助”以拯救该行。由于最后贷款人救助存在可能产生道德风险这一缺陷,为减少道德风险,一些国家对最后贷款人制度在立法上采取了“有意设定模糊法”,即最后贷款人是否提供紧急贷款、何时提供紧急贷款、紧急贷款的具体时间、条件等等都不事先明确规定。
1. 《合同法》第十二章借款合同中，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，其第211条第2款规定，也只是对利率才适用国家有关限制规定。
2. 《贷款通则》是根据《中国人民银行法》、《商业银行法》制定的规章，其第73条规定应该只是针对《商业银行法》第11条、第79条规定禁止非法融资行为作出的规定。否则，即使企业间的借款合同无效，法律后果也不能是借款人被“取缔”。
3. 只要企业间的借款行为没有非法融资行为，应该属于民间借贷。否则，《商业银行法》第46条准许商业银行间“同业拆借”的规定，不是有任人唯亲之嫌!
4. 司法解释虽然也是法律渊源，但在我国却不是完全意义上立法，只是对审判实践经验的总结。由于当时《合同法》尚未颁布，因此，其解释也只是针对在司法实践中，如何适用当时还在施行的《经济合同法》、《借款合同条例》的解释。
5. 从《经济合同法》第24条、《借款合同条例》第2条可以看出，当时的民法中的借款合同仅只贷款人是金融机构(银行、信用合作社)的借款合同，与《合同法》规定的借款合同有所区别。
6. 退一万步，就算企业间的借款合同不是《合同法》第12章所指的“借款合同”，难道不能是有效的无名合同吗?(比如说“拆借合同”或“民间借贷合同”)
企业向企业借款合同范本
借款单位：________________________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
贷款单位：________________________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
单位：________________________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款方为保证施工生产正常进行，向贷款方申请建筑企业流动资金贷款，经贷款方审查同意发放，为明确各方权责，特签订本合同共同遵守。
第一条 本合同规定____ 年贷款额为人民币(大写)____ 万元，用于____ 。
第二条 借款方和贷款方必须共同遵守贷款办法，有关贷款事项按办法规定办理。
第三条 贷款自支用之日起，按实际支用数计收利息，利率为月息____ ‰，超计划贷款的超过部分利率为月息____ ‰，逾期贷款加计利息20%，挪用贷款挪用部分加罚利息50%。
第四条 贷款方保证按照本合同的规定供应资金，贷款方如因工作差错贻误用款，以致借款方遭受损失时，应按直接经济损失，由贷款方负责赔偿。
第五条 贷款方有权检查贷款使用情况。检查时，借款方对调阅有关文件、帐册、凭证和报表，查核物资库存和施工生产情况等，必须给予方便。
第六条 借款方如违反合同和贷款办法的规定，贷款方有权停止贷款，提前收回部分或全部贷款。
第七条 方对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保方应在接到贷款方还款通知后一个月内负责归还。
第八条 本合同有效期：自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日为止。
本合同正本一式三份，签章各方各执一份。
借款方：____________(盖章)________ 代表人____________
贷款方：____________(盖章)________ 代表人____________
关键词:商业银行 监管法律制度
一、比较中美商业银行监管法律制度
(一)法律框架
美国的金融监管制度的发展是紧紧伴随着法规的建立而成长起来的。美国银行监管的主要法规有:《1863年国民银行法》,《1913年联邦储备法》、《联邦存款保险法》《1933年银行法》、们956银行控股公司法》、们980年存款机构管制放松与货币控制法》,k1991联邦存款保险公司改进法案》.《1991年外资银行监督改善法》、《1996年联邦存款保险基金法》、x1999年金融服务现代化法》。
自1949年建国以来，我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段、计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期，199-5通过了《中华人民共和国人民银行法》和《中华人民共和国商业银行法》标志着我国银行监管法制体系初步形成。2003年对《人民银行法》和《商业银行法》的修正及新颁布的《银行业监督管理法》标志着银行监管体制的进一步完善。与此同时，还有一系列的法规和人民银行或银监会制定的金融规章涉及了银行监管问题。
(二)监管机构
美国银行业主要管理机构主要包括以下机构:联邦储备体系、货币管理局、联邦存款保险公司、司法部、证券与交易委员会、州银行委员会。根据《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》规定，我国银行业由人民银行和国务院银行业监督管理机构进行监管。
(三)监管内容
1.美国监管机构的主要监管内容
(1)市场准入的监管
在美国注册不同性质的银行要由不同管理机构审批。货币管理局管理国民银行注册和颁发执照，并对其营业宗旨、组织章程、资本结构、董事、官员资历、管理业务和风险、获利能力和所有权要求等因素进行考虑和调查。
(2)资本充足率的监管
1981年，美国联邦储备委员会、货币管理局和联邦存款保险公司共同制定了衡量资木充足率的统一标准:将资本分为一级资本和二级资本。《巴塞尔协议》签定后，美国于1990年底开始试用，并作为骆驼评级制度的资本检查标准，以此评价银行资本的充足性。
（3)对风险损失准备金的监管
美国对坏帐的法律定义是指本金或利息逾期6个月以上的贷款，以及担保和抵押不落实的催收贷款。按规定，坏帐必须在分红前核销。各家银行也可以对其认为必须核销的资产进行主动核销。为防上汇兑风险，联邦储备银行可以根据其对银行国际贷款质量的评价，要求有关银行建立并保持一定数量的专项储备。
(4)对存款保险的监管
联邦储备银行要求其所有成员都必须参加联邦存款保险。大多数州也要求州立银行参加联邦存款保险。联邦存款保险公司一身二任，既是保险公司，又是金融监管机构，将业务职能与监管职能紧密结合，以检查投保银行安全状况的方式，监管美国所有银行，对稳定美国金融体系起到重要的作用。
此外，还对银行的经营范围、资产集中、银行流动性、银行合并机银行破产和倒闭进行监管。
2.中国监管机构的主要监管内容
（1）人民银行
人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展。人民银行主要履行下列职责:与履行其职责有关的命令和规章;依法制定和执行货币政策;发行人民币，管理人民币流通;监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场;实施外汇管理，监督管理银行间外汇市场;监督管理黄金市场;持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备:经理国库;维护支付、清算系统的正常运行;作为国家的中央银行，从事有关的国际金融活动等。
（2)国务院
国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理。依法制定并对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。并对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
(四)监管方式
1.美国监管机构的监管方式
美国的现场检查制度是由联邦金融管理部门派出检查小组到商业银行进行实地检查。按1991年《联邦存款保险公司改善法》规定，银行监管者每年至少对所有银行现场检查一次。美国的非现场监督注重于统一性、综合性、比较性和预测性的系统监管。综合每家银行的业务全面情况，通过进行骆驼评级来比较同类银行状况，确定各家银行的业务监管级数，并由此确定现场检查的必要性。
2.中国监管机构的监管方式
银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况。对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查，应制定现场检查程序，规范现场检查行为。建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状祝，确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。
二、我国商业银行监管法律制度的完善
1、健全国家金融监管体制，加强金融机构内部自律机制
对金融机构实施金融监管包括他律与自律两个层次。他律即中央银行和其他监管主体依据国家法律、法规对金融机构及其活动进行监管，属于强制性监管。
自律即金融机构自身为有效防范金融风险，保障金融安全而建立的自我监控机制，是国家实行金融监管的基础。有效的金融监管必须注重外在约束和自我约束的统一。在国家宏观金融监管确立的条件下，完善金融机构自律管理水平，加强金融业同业公会或协会自律性组织建设，是构建我国金融监管体系中不可缺少的部分。
2.金融监管方式应加强风险防范
我国金融监管存在重合规性、轻风险性的问题。要改变这一状况，应从以下方面着手:首先要调整监管思路，实现从，事后化解”到”事前防范"的转变。
合规性监管偏重于事后化解，这种方式较为被动，纠正成本也很高。风险监管则是根据金融机构的资产质量以及内部管理的评价，提高监管要求，注重于事前防范，能最大限度地减少各种风险带来的损失。因此，我们要逐步推行风险监管;其次，应以风险防范为基础，建立风险评估指标体系和早期预警系统;再次，要确定监管周期，实施动态的、持续的、全方位的、多角度的监管。
近年来，随着我国国民快速增长和居民收入的不断增加，公民隐私观念和安全防范意识逐步提高。于之相适应，银行适时推出了旨在为客户提供安全可靠存放贵重物品、重要文件、有价单证等财物的保管箱服务，客户认为有价值的物品，包括有价证券、契约、合同、古玩、祖传遗物、名贵字画、金银珠宝、重要文件等任何许可范围内的贵重物品，均可保存在银行专门提供的相当坚固的保管箱体内。随着我国《商业银行法》对银行提供保管箱服务的肯定，特别是实行个人储蓄存款账户实名制后，银行保管箱业务越来越多地受到众人的青睐，同时，保管箱业务也使银行获得了较高的中间业务收益，然而，在各商业银行都加大投入参与到保管箱业务竞争的同时，却很少有人关注这项衍生业务中存在的有关法律及潜在风险。因为保管箱业务的实际操作中会涉及一系列的法律问题，比如押租、保管箱合同是否拥有置留权、保管箱失窃、逾期以及法院是否能对保管箱采取强制措施等都没有相关的法律界定。因此，针对商业银行保管箱业务中存在的一系列法律问题，建议修改相应的法律条文和保管箱合同，并对银行新业务进行立法管理，以促进保管箱业务的健康。
关键词：
保管箱业务； 法律关系； 合法权益
保管箱业务是银行为了满足人们对贵重物品的保护需求而推出的一项业务。银行为客户提供保管箱服务，为客户承担风险、保密义务，客户为此支付一定的费用，收费不考虑存放物品的价值，只以所租保管箱的大小，因该项业务安全、方便、收费低廉，并能保证客户隐私等特点，使得该项业务在一部分大中城市出现了“保管箱热”现象，随着保管箱业务的发展，其作为一项重要的中间业务已成为各商业银行新的利润增长点。但客户在享受保管箱提供服务的同时，如何规避和防范保管箱业务所涉及的法律问题，了解和掌握这些问题就显得尤为重要。
一、保管箱业务的相关法律规定
依我国现行法律，保管箱中的法律关系主要有《合同法》、《商业银行法》、《消费者权益保护法》三部法律来调整。
（一）、《合同法》的相关规定
保管箱合同作为一种租赁合同，理应要受《合同法》的相关规定约束。根据该法第十三章规定，作为出租人的银行有如下义务：按照约定将保管箱提交承租人（客户）使用，并承担保管箱的维修、养护责任，相应地作为承租人的客户有支付租金的义务。一般来讲，保管箱合同是银行单方面预先拟订的格式化合同，因此，它要受《合同法》有关格式条款规定即第39条、40条、41条的约束。根据《合同法》第39条的规定，银行作为提供格式合同的一方当事人，应当遵循公平的原则确定双方的权利义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款对对方当事人，即客户。银行还应当采取合理的方式，提请客户注意免除或限制其责任的条款，并按照客户提出的要求，对该类条款予以说明。根据第40条的规定，如果保管箱合同有关银行因故意或重大过失造成客户损失的免责条款，或者有银行免除其责任，加重客户责任，排除客户主要权利的条款，则该条款无效。根据第41条的规定，对保管箱合同的理解发生争议，应按照可能订立该合同的一般人的解释；有两种以上解释的，应当作出不利于银行的解释。并且，对于银行与客户在保管箱合同外另行商定的非格式化条款与原合同中的相关不相符合，则应采用该条款。
（二）、《商业银行法》的相关规定
根据《商业银行法》第1条规定，商业银行法的立法目的就是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为等。根据第3条的规定，商业银行可以提供保管箱服务，可见，保管箱业务的客户理应受《商业银行法》的保护。然而，《商业银行法》并没有关于这方面的具体规定。参照《商业银行法》第三章“对存款人的保护”第29条、第30条的规定，根据诚实信用原则，银行应具有如下义务：1、为保管箱业务的客户承担保密义务。因为客户在保管箱中存放物品，主要是出于保密与安全的考虑，银行设置保管箱的目的也正是为了满足客户对保密与安全的需要。如果银行随意泄露客户秘密，保管箱的功能就无从体现。《商业银行法》在规定银行为存款人承担保密义务的同时，理所当然地应规定银行为保管箱业务的客户承担保密义务。2、尊重客户意愿的义务。《商业银行法》第29条规定，银行应当遵循存款自愿取款自由的原则。同样，银行在办理保管箱业务时，也应尊重客户的意志，不得将自己的意志强加给客户。
（三）《消费者权益保护法》的相关规定
银行为客户提供保管箱服务，客户为此支付一定的服务费，银行与客户的这种关系显然应当受到《消费者权益保护法》的调整。从保管箱业务的实际运作来看，客户享有的主要权利有如下四项：1知悉真情权。客户享有知悉银行所提供服务的真实情况的权利，如银行的保管箱设备及人员配置情况等；2、自主选择权。即客户有权自主选择提供服务的银行，有权对服务进行比较、鉴别和选择，有权自主决定是否接受银行的服务；3、公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易，应在平等基础上达到公正的结果；4、获得赔偿权。如果银行未尽管理人的义务，客户可以要求赔偿。
《消费者权益保护法》在规定了消费者权利的同时，也专门规定了经营者的义务。根据保管箱业务的特点，银行主要有如下义务：1、全面履行法定义务及保管箱合同约定的义务；2、提供真实信息的义务，银行应当向客户提供有关保管箱服务的真实信息，不得作引人误解的宣传。对消费者关于服务质量、保管费用等问题的询问，银行应作出明确、符合实际的答复；3、保证质量的义务。银行应保证提供服务的实际质量与其以广告或保管箱合同等方式表明的服务质量一致；4、不得单方作出对客户不利规定的义务。《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
二、保管箱业务中存在的法律问题
（一）、保管箱逾期引发的法律问题
保管箱的租赁期满，客户应当办理退租或续租手续，如果客户逾期没有办理退租或续租手续，那么，也会引发一系列法律问题。
1、银行清箱问题。商业银行是法人，开办保管箱业务也是以盈利为目的的。客户逾期不办理保管箱的退租或续租手续，银行如果不清箱，则让保管箱长期无偿被客户占用，造成设备设施资源的闲置和浪费，银行的经济效益，银行如何清箱，是否违反保密义务，该如何清法？需要哪些程序？
2、银行对保管箱物品的处置问题。客户租赁期满，既不交租也不退租，银行能否将保管箱内的物品拿出来进行处置，用处置存物的价款来充抵客户所欠的租金呢？这类似于法律上规定的留置权。然而，依照我国《担保法》和《合同法》的规定，留置是因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该财产，以该财产的价款优先受偿。但租赁合同不在其中，也就是说，在保管箱合同中，银行不享有我国法定的留置权。
（二）、保管箱失窃引发的法律问题
近几年，我国发生了多起盗窃、抢劫银行的典型案例，一般都是针对现金作案，而很少针对保管箱。不过，如果保管箱真的失窃或被劫，那么，必将引发一系列的法律问题，如客户的求偿权问题、银行的责任认定问题等。从保管箱业务特点看，解决这些问题并不是很容易，下面对这些问题的难点加以论述。
1、银行的防护义务标准问题。确定银行在保管箱失窃上的过错，首先就要确定银行应承担的防护义务，从银行的实际运作来看，其保管自己贵重物品所提供的安全防护及设备远远超出其保管箱业务的标准。其次，即使银行达到了防护义务标准，如果因防护设备失灵或保卫人员被打死打伤等原因而导致保管箱被抢劫或被盗，银行是否承担赔偿责任。
2、举证责任问题。依据传统民法及民事诉讼法理论，客户对自己请求赔偿的主张负有举证责任。也就是说，对于物品何时被窃及失窃的种类与价值，应由客户负举证责任。然而，保管箱是在银行的实际管理与控制之下被窃，客户根本没有条件了解被窃的经过。因此，由客户负担举证责任，似乎对客户不公平。但是，因银行和客户之间并未登记、验收被保管物品，由银行承担举证责任则更不公平。
3、损失财物估价问题。这个问题的难点表现在两方面：一方面，保管箱存放物品多为难以估价的物品，大多具有非财产上的价值，其价值难以评估；另一方面，银行与客户之间一般没有办理保管物品的验收手续，一旦事故发生后，任由客户申报失窃物品及价值，银行无法接受。
（三）、人民法院对保管箱采取强制措施引发的法律问题
在司法实践中，有的银行认为，我国法律只规定了人民法院有权查询、冻结、扣划个人、单位银行存款，法律没有规定人民法院可以对银行保管箱采取强制措施，因而常常拒绝协助人民法院采取强制措施执行被执行人财产和获取有关证据材料。我国立法虽然没有明确肯定人民法院可以针对银行保管箱采取强制措施，但我国《民事诉讼法》第227条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查”。最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定》第30条和31条也规定：“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照《民事诉讼法》第22条规定进行搜查。”“人民法院依法搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启”。因此，人民法院是可以对银行保管箱采取措施的，银行也有协助的义务。这样一来，同样也会引发一些法律问题。
1、破箱损失的。人民法院对银行保管箱采取的强制措施，是搜查，是一般执行措施的辅助措施，其目的是为了找被执行人的财产，然后再适用查封、扣押措施，而查询、冻结、扣划银行存款是一般执行措施。由于银行保管箱业务的性质是租赁合同，银行并不占有保管箱物品和知晓保管箱物品，而个人、单位在银行的存款，银行是知悉的，银行对帐户是有控制权的。因此，人民法院不能强令银行提供被执行人的保管箱的物品内容，也不能要求银行直接主动交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，势必会破坏保管箱设施，由此给银行带来了损失。对于破箱损失由谁承担，现在有不同的看法。一种看法认为，搜查措施是人民法院的公务行为，由于法院行为导致善意第三人银行财产损害的，应按照《国家赔偿法》由法院承担赔偿责任。另一种看法认为，人民法院对银行保管箱进行破箱搜查是案件执行的辅助措施，是对被执行人采取的强制措施，由此带来的法律后果应由被执行人承担。然而，让银行去找被执行人要求赔偿损失，如果被执行人不承担损失或无财产可供执行，则显然不利于维护银行的合法权益。
2、与案件无关的物品的保管问题。人民法院对在保管箱中搜查发现的财产或有关证据材料，执行人员可以立即采取查封、扣押措施，但对保管箱中搜查出与案件无关的物品，由于保管箱已采取强制开启措施，保管箱不能再使用，银行与客户即被执行人(被搜查人)的租赁保管箱合同解除。这些物品究竟由人民法院还是由银行保管？若由银行保管，租金由谁支付？
三、针对保管箱业务所涉及的法律问题，应当从以下几方面加以解决并完善相关的法律条款。
（一）、防护设置、标准
银行有关保管箱业务的设备及人员配置，应与自己金库的保护设备及人员相当。细而言之，银行应按保护自己金库的保护设备及人员要求，作为保管箱业务的安全保护标准。即使银行保管箱的保护设备和人员达到了标准，除地震、水灾等不可抗力外，银行均应承担赔偿责任。否则，应明白无误的告知客户，以尊重客户的知情权与选择权。
（二）、举证责任的确立
银行与客户应为保管箱的被窃负共同举证责任。银行负责对被窃经过、向公安部门报案及公安部门的现场勘查笔录等事项举证，客户负责对保管物品的来源、品名、数量、价值举证。
（三）、实行保险制度
实行以银行为投保人、以客户为被保险人及受益人的保险制度。由于客户在保管箱内存放的物品价值难以评估和证明，从而造成客户的权益难以保障，为了改变这种状况，有必要实行保险制度。具体做法是：银行为投保人，客户为被保险人及受益人，由客户提出保险金额并承担保费。遭遇保管箱失窃时，客户应登记申报物品及估价，保险公司则按保险金额给付理赔。上述客户登记的物品应向公安部门办理报案手续，所有权仍属于客户，不因保险理赔而丧失所有权。如果失窃物品被追回，保险人可就其理赔给付向受领人追偿相当数额。这样做，一方面，银行对保管箱被盗被劫承担了赔偿责任，客户的损失得到了补偿，另一方面，被盗被劫的风险转嫁给了保险公司，假如没有发生被盗被劫事故，保险公司则获得保费收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中约定客户缴纳一定数额的保证金，租用人退租时可凭保证金收据取回保证金。如租赁逾期租户未续交租费，银行有权停止开箱，并从其保证金项下扣缴租费。这种保证金额又称押租。出租人取得押租，在租赁关系终了时，如承租人有租金或其他债务不履行，出租人可以扣去相应金额，只就其差额部分返还给承租人。押租的目的在于担保承租人租赁债务上履行。就保管箱而言，主要是迟延租金以及银行在租用人逾期经催告仍不退租或续租时凿箱等费用的支出。另一方面，约定客户租赁到期后一段合理时间(如3个月、6个月等)里如未能办理退租或续租手续的，银行有权邀请公证部门办理凿箱，若欠交租金的，银行有权留置保管物，并以该保管物折价或者拍卖、变价的价款优先受偿，多余部分应当返还客户或者提存。依照传统民法应当允许在法无明定时双方当事人自行创设彼此间的权利与义务，这正是契约自由的体现。因为此时银行所设立的权利是符合法理的，所以并不违背公平原则，也不构成格式合同中对弱方当事人权益的损害。因此是受到法律保护的。
（五）、法院执行造成破箱的损失
与人民法院协商，破箱损失从执行费中支付。根据我国法律规定，申请执行者在向人民法院申请强制执行时，应预交申请执行费，在执行过程中发生的费用由申请执行人先行承担，否则，强行执行程序无法启动。因此，人民法院为执行案件而采取搜查银行保管箱带来的损失应先由申请执行人承担，以便银行及时修复保管箱。最后，由申请执行人向被执行人追索。
（六）、与案件无关物品的保管
与案件无关物品应由被执行人自行处理，也可以再与银行另行签定租赁保管箱合同重租保管箱存放；被执行人不到场无法联系的，可由银行暂保管或提存，费用由被执行人承担。
（七）、建立风险准备金制度
商业银行可根据保管箱业务收入额的一定比例，计提风险准备金，实行专款专用，专项管理，增强抵御风险的能力。
（八）、加快和完善立法建设
保管箱业务已是全国商业银行开办了数年的业务，由于立法滞后，对于押租、保管箱合同是否拥有置留权、一定范围的司法与行政机关是否享有对保管箱的查询、查封、扣押等权利以及由此所造成的泄密和损失怎么承担等问题都没有作出界定，建议修改相应法律和对银行新业务进行立法规范管理，以保障银行、客户、监管部门、人民法院和有关司法机关、行政机关有法可依，促进银行新业务的健康。
综上所述，保管箱业务因其具有高度的安全性和尊重个人隐私的特点正越来越受到广大居民的青睐，银行也因此扩大了客户群并取得了较好的效益，但在实际操作中所涉及的一系列法律问题，必须有相应的法律、法规，并在实务工作中认真，积极探索，才能创造出一套完整、规范、的制度来指导、规范实践操作，保障该项业务的健康、持续发展。
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1、朱大旗 《金融法》 人民大学出版社 2000年3月
2、韩良 《银行法前言问题案例研究》 中国经济出版社 2001年1月
3、《全国律考必读法律法规汇编》 中国政法大学出版社
司法部律师资格委员会编审
2001年4月
4、《商业银行法》2003年12月27修正
