时间：2023-06-01 08:52:49
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动纠纷案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《劳动合同法》第23条第2款第1句规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”①然而，现实中，竞业协议仅规定雇员的竞业义务，而根本未约定竞业补偿的情形屡见不鲜。因此，立法界、司法界及学术界都必然面临这样一个问题：未约定经济补偿对竞业协议效力会产生什么影响？各地对于上述问题的意见不一，如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(以下简称“上海意见”)第13条认定未约定经济补偿的竞业条款具有约束力，而江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(以下简称“江苏意见”)第13条第1款则认定无拘束力。实践中也产生了同案不同判的结果，例如在潘志刚与广州贝联信息科技有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案中，法院以权利义务不对等为由认定未约定经济补偿的竞业条款不具有约束力；②而在贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案中，法院则简单以双方当事人意思表示一致为由认定未约定经济补偿的竞业条款仍具有约束力。③遗憾的是，学术界对此未给予应有的关注和思考，从而未能与司法界形成良性互动。本文拟通过整理与分析我国各级法院有关离职竞业禁止的判例，总结司法界对该问题的回应与变迁，结合理论学说和地方出台的法律文件或指导意见，探究解决问题的统一方案，以期为司法实践和立法完善提供稳妥且具有可操作性的法理依托。
二、司法界的见解
尽管我国不是判例法国家，但是实践中出现的司法判决至少可以大体反映法官们对此问题的看法，尤其是在法律法规缺失的情形下，这些由法官基于现实案情作出的具有实际约束力的判决文书为我们提供了一条通向问题解决的研究进路。笔者以“竞业限制”和“竞业禁止”为检索关键词，从北大法宝司法案例数据库上公布的自1998年至2010年和中国法院网裁判文书数据库上公布的自2006年至2010年以来全国各级法院有关离职竞业禁止的152份判决书中，筛选整理了43宗符合本文研究对象的典型案件。尽管所获得的案例仍有可能有所遗漏，但在现有研究条件下，这种系统考察司法案例为制度完善提供法理支持的研究方法和由此所得出的结论仍具有价值。
迄今为止，司法界关于未约定经济补偿对竞业协议效力的影响并未形成一致意见，但笔者对通过上述渠道获得的案件进行归类梳理，基本概括出司法实务中有两种代表性观点。第一，无效说。该类案例有28件之多，几乎覆盖了所有劳动争议相对集中的省市地区，如北京、天津、上海、重庆、广东、江苏和浙江。这些案例认定竞业协议无效的共同理由是未约定经济补偿有违权利义务对等和公平、平等原则。第二，有效说。与无效说针锋相对的另一主要观点是有效说，总计有15件案例，主要以意思表示真实一致，不违反强制性规定为由认定竞业协议有效。为便于观察分析，笔者对无效说和有效说的案例制表如下。④
值得关注的是，《最高人民法院公报》2009年第11期选登了南京市鼓楼区人民法院于2007年12月14日审结的一宗有关离职竞业禁止的典型案例——王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案。⑤本案的纠纷并不在于未约定竞业补偿，而在于约定的竞业补偿远低于《江苏省劳动合同条例》第17条第1款第2句规定的法定最低标准，但法官通过“法律续造”，认为“没有约定竞业禁止经济补偿或者补偿数额过低、不符合规定的，竞业禁止协议没有法律约束力”，该观点被总结在裁判摘要中。
目前，无论是从数量上来看，还是从代表性上来看，“无效说”在司法界均居于主导地位。一些地方出台的意见亦采纳无效说。加之前述《最高人民法院公报》选登地方法院案例似乎也倾向于支持无效说。这是否意味着我们应该不假思索地选择“无效说”作为问题的解决方案呢？
三、司法界见解的扬弃——赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”
最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第10条明确指出：“在审理竞业限制纠纷案件时……既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。”虽然该指导意见是在金融危机背景下出台的，但其道明的设计竞业禁止制度时所应遵循的正确思路仍然具有价值。基于该思路，笔者在对判例进行实证分析的基础上，立足于我国国情，结合地方法规、意见，综合权衡无效说和有效说的利弊，认为目前采取赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”的法律设计为妥。这有着多重理由，试分述如下。
(一)有利于维护社会公共利益——市场的公平竞争秩序
表1和表2的信息充分反映了实践中离职雇员因知识产权意识淡薄而普遍违反竞业协议的现实。除在两宗个案中雇员自觉遵守协议之外，⑥其他所有案件的纠纷均缘于雇员离职后即以自营或他营的竞业形式侵害原雇主的商业秘密。雇主不约定经济补偿的行为固然值得非难，但正如成都市高新技术产业开发区人民法院在判决书中所指出的那样，认定未约定补偿金的竞业禁止条款无效，会导致失去法律设立竞业禁止义务的意义，不利于建立正常有序的市场，保护企业的合法权益。⑦鉴于雇员侵犯商业秘密的普遍现象，笔者认为，目前应以认定未约定经济补偿的竞业协议有效为妥，这样不但可以增强竞业协议对离职雇员履约的“震慑力”，而且可以维护市场的公平竞争秩序。
(二)可以衡平劳资双方的权益
该法律设计可以充分兼顾劳资双方的权益并克服采无效说和有效说的司法案例所存在的不足。认定竞业协议有效能够改善其在现实中对雇主权益保护不足的状况，不仅可以有力遏制上述雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象，而且有利于雇主借助竞业协议加强保护商业秘密，从而间接避免“维权难，胜算低”的商业秘密侵权之诉。⑧认定有效并同时确保事后约定的或法定的竞业补偿请求权，既可以避免单务、无偿的竞业协议 ，⑨也可以弥补无效说导致竞业补偿请求权基础丧失的法律缺陷，避免那些有侵害意思自治原则之嫌的采有效说的案例，即法院在无任何约定或法定的竞业补偿的情形下，以近乎拟制的方法为雇员“创造”竞业补偿请求权。⑩既可以充分尊重当事人的意愿，也可以有效避免讼累。
(三)存在一定的“地方立法”基础
下述意见和纪要不全属于形式意义上的地方立法，但由于其代表目前劳动争议集中地区的司法实务意见，其参考意义不容忽视。《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第1款第2句、“上海意见”第13条和北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(以下简称“北京纪要”)第39条第1款均规定，未约定经济补偿的竞业协议有效并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿请求权。(11)与持有效说的地方意见旗鼓相当，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(以下简称“广东意见”)第26条第2句、(12)浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(以下简称“浙江意见”)第31条第1款、(13)和“江苏意见”第13条第1款(14)均认定无经济补偿的竞业协议无效。但值得注意的是，“广东意见”与后两省严格认定无效的意见存在着细微的差别，笔者认为，从其“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”的文义可以看出“广东意见”试图通过给予雇主一定的“补正”期限使竞业协议符合法定要件而有效，其潜藏的不轻易认定竞业协议无效之意溢于“文”表。基于以上调研分析，笔者认为，目前地方的主流意见是不轻易认定未约定经济补偿的竞业协议无效，尽量从兼顾劳资双方利益的角度出发肯定其效力并赋予离职雇员事后约定的或法定的竞业补偿请求权。因此，笔者的“法律设计”有一定的“地方立法基础”，存在被接受和推广的可能性。
(四)符合现行法律法规
根据合同法原理，原则上竞业协议于双方当事人意思表示真实一致时成立即生效。笔者认为，从学理上分析，该法律设计符合现行法律法规，与之不相冲突。
1.根据《劳动合同法》不能得出无效的结论
由于《劳动合同法》第23条第2款第1句未将“约定经济补偿”规定为竞业协议的生效要件，因此不能简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效。同时，也不能根据《劳动合同法》第26条认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为该调整劳动合同无效或者部分无效的规定并不适用于独立于劳动合同的竞业协议，竞业禁止作为特定的法律制度，其约定形式即无论竞业条款是规定于劳动合同之中，还是以单独协议存在，均不能抹杀其独立于劳动合同的本质属性。鉴于该独立性，“浙江意见”第31条第1款以未约定经济补偿属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形而认定竞业限制条款或协议无效的做法值得商榷。
2.依据《合同法》也不能得出无效的结论
首先，就作为必要之点的经济补偿未达成合意并不必然导致竞业协议因不成立而无效。通常来说，当事人就必要之点未达成合意时，合同不成立。(15)然而，早有德国学者和判例对此作出限制性解释，认为即使当事人就合同必要之点未达成合意，合同也可以成立，但前提是当事人仍有受合同拘束的意思且该漏洞事后可以通过法律或法官得到填补。(16)这种在必要之点可填补的基础上尊重意思自治而认定合同成立并生效的处理模式对我国法律而言并不陌生，且已得到印证，如《合同法》第159条并未认定未约定价款的买卖合同无效，而是规定可以根据该法第61条、第62条第2项事后确定价款。《劳动合同法》第18条也没有简单使对劳动报酬约定不明确的劳动合同无效，而是可以通过事后协商或参照相关规定确定。反观竞业协议，经济补偿并非不可填补的要素，完全可以在尊重当事人意愿的基础上认定未约定经济补偿的竞业协议有效并通过事后约定的或法定的竞业补偿请求权来填补该要素。
其次，不宜简单依照《合同法》第52条第4项认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为社会公共利益的内涵和外延不确定，极易被误解或滥用，如果不考虑个案中的具体利益状况，径行以损害社会公共利益为由对此做出无效的评价，难免会产生不公平的结果。雇主不约定经济补偿固然值得非难，但难谓有损社会公共利益，相反，动辄认定未约定经济补偿的竞业协议无效，反而会因忽视现实中雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象而损害社会公平竞争的秩序利益。因此，为了不至于使设计竞业禁止制度的最初目的——保护企业的商业秘密——轻易落空，笔者认为还是通过维持竞业协议的效力并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿权来矫正这一缺陷为妥，从而达到兼顾和平衡劳资双方权益的效果。
最后，根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”不能得出无效的结论。目前尚无行政法规的强制性规定调整竞业补偿的约定。至于《劳动合同法》第23条第2款第1句是否为强制性规定，尚有疑义。但笔者认为，即使考虑到《劳动合同法》出台前有关竞业禁止的重要立法均规定用人单位应当支付竞业补偿的背景，(17)将该句解释为强制性规定，也不应当简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效，具体理由如下：最高人民法院近期对我国法院系统根据《合同法》第52条第5项一概认定违反强制性规定的法律行为无效的机械裁判思路进行了反思。这充分体现在其公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条，以及《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的“关于合同无效的认定问题”部分。细察这些规定可以发现，最高人民法院现在的裁判思路是，在权衡相互冲突的利益基础上，通过探求被违反的强制性规定的意旨即规范是否意欲影响法律行为的效力，来限制法院动辄以违反法律强制性规定为由否定私法 行为效力的行为。
笔者认为，最高人民法院关于适用《合同法》第52条第5项的最新裁判思路可以运用于判定未约定经济补偿的竞业协议效力的问题上。首先，《劳动合同法》第23条第2款第1句并没有明确规定未约定经济补偿的竞业协议无效，所以它属于本身未明确规定违反自身规定将导致民事行为无效的强制性规定。之后在权衡劳资双方相互冲突的利益基础上，通过探寻该规定的立法意旨来判断为了达到规定的目的是否有必要否定竞业协议的效力。《劳动合同法》第23条第2款第1句之所以要求雇主“并约定”经济补偿，恰恰是为了在保护雇主的商业秘密和维护雇员的自由择业之间取得平衡，旨在积极督促雇主约定并支付竞业补偿，从而最终达到保护商业秘密的目的。若简单认定未约定经济补偿的竞业协议无效，则会违背该规定的初衷，案例的实证分析对此亦提供了有力的佐证，无效的法律后果既不利于雇主也不利于雇员。因此，笔者认为，不草率根据《合同法》第52条第5项认定未约定经济补偿的竞业协议无效，更符合《劳动合同法》第23条第2款第1句的意旨，同时也能更好地发挥竞业禁止制度的功能。
四、竞业补偿的合理确定：关乎“有效说”运用于实践的现实问题
笔者从现实和理论角度对赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的有效说的合理性进行了论证，但为了使其能被推广运用于实践中仍需从操作性的角度作进一步探讨。认定竞业协议有效简单易行，但如何同时确保雇员享有事后约定的或法定的竞业补偿请求权则欠缺具体的操作方案。遗憾的是，我国劳动法律法规和上述采有效说的地方法律文件或指导意见均未对竞业补偿的合理确定作出规定，这也就导致司法实践中法院因缺乏统一的法律法规作为参照，而大多倾向于简单以认定未约定经济补偿的竞业协议无效的方式结案，从而“有意”或“无意”地回避了合理确定竞业补偿的困扰，这也许正是无效说在司法界占主导地位的原因。
有鉴于此，笔者立足于本土立法资源，在研究相关判决的基础上，拟为劳资双方和司法实践合理确定竞业补偿提供以下具有可操作性的学理方案：首先，为了从源头上保证竞业补偿的合理性，有必要选择合理的竞业补偿的计算基础，即以“雇员离职前实际获得及应当获得的以货币形式及实物形式支付的劳动报酬”作为计算基础，这样能够透过现实中纷繁复杂的收入情况，将雇员离职前所有的劳动收入涵盖其中；(18)随后，运用合理的计算方法分别确定计算基础中固定劳动收入和浮动劳动收入的数额；最后，采取“双重标准”以确保最终计算出的竞业补偿额具有合理性，即以其符合“法定最低标准”为原则。该标准在我国已具有立法基础，许多地方出台的法律文件对此予以了明确规定，据此笔者认为，竞业补偿按年计算不得低于雇员离职前最后一个年度获得的劳动报酬总额的1/2是切实可行的。(19)同时，在综合考虑竞业限制的范围、地域、期限下，以不低于法定最低标准的竞业补偿“不能不合理降低劳动者原有的生活水平”为补充。(20)
笔者在写作过程中得到了南京大学法学院叶金强教授的悉心指导，并在案例收集方面得到金杜律师事务所张坤律师的帮助，特此致谢。
注释：
①为行文方便，以下如无特别说明，“竞业限制/禁止”均指“离职竞业禁止”；“竞业约定/协议”均指“离职竞业禁止约定/协议”；“经济/竞业补偿”均指“离职竞业禁止经济补偿”。
②广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民一终字第679号民事判决书。
③上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第2419号民事判决书。
④需要说明的是，以下两表的统计重点在离职雇员的竞业形式、法院认定竞业协议具有不同效力的理由以及由此而对雇主产生的判决结果。其中，在持无效说的案例中，法院常使用竞业协议“不受法律保护，不具有约束力”等表述而代指“无效”。
⑤参见《最高人民法院公报》2009年第11期，第39页。
⑥章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号；上海某技术工程有限公司诉黄某劳动合同纠纷案，(2010)卢民一(民)初字第481号。
⑦刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号；四川某药业有限公司诉李某劳动争议纠纷案，(2007)高新民初字第337号。
⑧表1信息反映，在认定无效的24宗竞业纠纷案例中，仅有7宗案例是雇主通过商业秘密侵权之诉维权成功的，其余17宗案例均以失败告终。然而，表2与表1形成了鲜明对比，在认定有效的10宗竞业纠纷案例中，雇主均成功维权，其中基于商业秘密侵权之诉维权成功的案例仅有1宗，而雇主以竞业协议直接维权的其余9宗案例均无一例外获得胜诉。雇主在实践中维权结果的巨大反差充分说明，是否采用“无效说”须三思而后行。
⑨如马冬云与南阳市影响力房地产营销策划有限公司劳务合同纠纷上诉案，(2009)南民商终字第232号；贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案，(2009)沪一中民一(民)终字第2419号；上海××实业有限公司诉被告杨××劳动合同纠纷，(2010)浦民一(民)初字第6215号。
⑩如章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号，法院自行合理酌定竞业补偿；董联革与胜利油田胜利动力机械集团有限公司不正当竞争纠纷上诉案，(2008)鲁民三终字第42号，法院均超常规地从宽认定雇员的高收入中含有合理的竞业补偿；刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号，法院自行认定雇员有随时向雇主主张竞业补偿的权利。
(11)“深圳条例”规定：约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。“上海意见”第13条规定：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务……补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。&l dquo;北京纪要”规定：……双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(12)“广东意见”第26条第2句规定：至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(13)“浙江意见”第31条第1款规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
(14)“江苏意见”第13条第1款规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
(15)王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第149页。
(16)Hans-Joachim Musielak, Grundkurs BGB, 11. Aufl.(2009),Verlag C. H. Beck, Rn. 136; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl.(2004),Verlag C. H. Beck, S. 569.
(17)《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，以及《劳动合同法(草案)》(征求意见稿)第16条第3款第1句。
(18)《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第2款中“全部劳动报酬”的字眼以及开放式列举的立法技术充分体现了深圳立法者力求确保计算基础所涵盖收入的完整性和准确性，值得提倡与推广。
一、指导思想
以党的十七大、十七届三中全会精神为指导，以《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》为依据，深入贯彻落实科学发展观，建立劳动纠纷预防体系，创新劳动维权机制，全面提升执法能力和水平，
二、工作目标
通过全面打造劳动纠纷预防体系，达到普法宣传社会化、案件预防网络化、案件处理规范化、延伸服务人性化、奖惩结合制衡化，为建设首善之区构筑和谐用工环境打牢坚实的基础。
三、主要做法
（一）法律宣传
充分发挥各种有效载体普法宣传功能，加大劳动法律法规宣传力度。普遍对企业法人代表、人力资源管理人员、城镇职工、新市民、应届大学生、失业人员进行分层次宣传引导、培训指导，不断强化企业和劳动者的责任意识、法律意识，进一步提高诚信守法的自觉性，营造依法用工、依法维权的浓厚氛围。
1、培训宣传。定期举办劳动法律法规学习培训班、座谈会、普法公益课，加深企业主和劳动者对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的理解，了解掌握劳动法律法规知识。
2、联动宣传。区劳动维权中心成员单位密切配合开展劳动法律法规进机关、进社区、进企业、进校园、进家庭活动，提高劳动法规宣传的渗透力、辐射力。
3、巡回宣传。派出巡回劳动仲裁庭，运用典型案例，开展案例现场说法，达到办一案、走一处、教育一片的效果。
4、橱窗宣传。印制劳动法律法规政策宣传单和宣传册，通过基层服务窗口，宣传栏进行广泛宣传。
（二）预防措施
为适应市场经济条件下协调劳动关系的需要，积极有效预防和及时发现妥善处理劳动纠纷，最大限度地把劳动争议纠纷解决在基层，化解在萌芽状态。
1、发挥劳动保障网格、网络动态监管的作用，全面推进劳动合同制度监管，劳动保障协查员对辖区内的重点企业实施监控，劳动监察大队实施不定期抽查，预防劳动纠纷的发生。
2、发挥工会协调劳动关系的作用。协调企业工会成立劳动纠纷调解委员会，对企业内部可能存在的纠纷及时发现、及时调解、及时处理。
3、发挥劳动保障服务中心维权窗口的作用。在劳动纠纷进入劳动仲裁和劳动监察程序前，关口下移，先行调解。
4、发挥社会调解机构的作用。利用基层民事调解、诉讼调解和工会维权等多方协调机制，加大劳动纠纷调解力度。
5、发挥人力资源市场职介机构的作用。广开招聘渠道，挤压黑中介生存空间，打击非法用工行为。
（三）案件处理
树立服务为先的办案理念，坚持延伸服务与跟踪督导、柔与刚性执法、宣传教育与行政处罚相结合，科学、规范、便捷、高效执法，促进劳资关系和谐稳定。
1、建立健全网控企业信息快报制度。依托区人力资源网、社会保险网、劳动监察网，对辖区企业的关闭、停产、欠薪逃匿、恶意撤资等情况实施动态监控、及时排查。对生产经营困难，经济效益下滑，存在违法违规行为的企业进行批评教育、督促整改；对借金融危机之名，恶意侵害职工权益的企业，依法严肃查处。
2、建立劳动关系协调三级体系。发挥区、街道、社区劳动关系协调职能、使劳动关系协调进社区、及时协调处理劳资纠纷、最大限度将劳动争议争议纠纷解决在基层。
3、建立劳动仲裁纠纷案件全程调解制度。健全完善便民绿色通道，实现“快立、快审、快调、快结”的速裁机制。在查明事实、分清责任的基础上，以调为主、调裁结合、案结事了。
4、建立联合执法制度。密切协调区劳动维权中心各部门，抓好以劳动合同“基础线”、工资支付“稳定线”为主要内容的专项联合检查活动。
5、建立区大队、街中队两级劳动监察应急备勤制度，对劳动保障突发性，及时启动《区劳动保障监察群体性突发案件应急预案》，第一时间赶赴现场，控制事态发展，妥善处置，确保稳定。
（四）延伸服务
解放思想，转变观念，加强与当事人相互沟通和交流，主动以多种方式为当事人提供全方位维权服务。强化当事人的守法意识，引导和帮助当事人理性对待劳动纠纷。
1、案后答疑制度。劳动纠纷案件处理完毕，当事人对案件处理有异议并提出申请的，由原承办人员及仲裁院院长、分管局长对案件处理有关程序适用、证据认定、处理理由等向当事人进行解释、说明，引导当事人正确理解相关法律规定和处理结果，增强案件处理的公正性和说服力。
2、案件回访制度。对经处理的涉案用工单位进行回访。主要回访用人单位案件处理后的履行情况；回访用人单位用工管理需要解决的实际问题；回访用人单位管理制度存在的薄弱环节。通过回访帮助用人单位完善制度，依法用工。
（五）奖惩制衡
1、鞭策落后。
充分发挥新闻媒体的社会监督作用，对严重侵犯劳动者合法权益的用人单位，实施全程追踪报道，批露违法用工行为，改善企业形象。
尊敬的院领导：
我是知识产权和涉外商事审判庭伍峻民，今天在此提交我的辞职报告。关于辞职报告背后个人的想法，我想用10年、选择、0三个关键词来进行汇报。
第一个关键词10年。
从2006年我通过全省法检招考被录用到望城区人民法院起，到现在的2017年已经有了10个年头。10年的沉淀，完成了我从一个门外汉到一名法官的蜕变。2010年初，我从望城区人民法院调至本院知识产权和涉外商事审判庭工作，从2010年6月我被任命为助理审判员开始办案，到现在经过了6个年度。现将6年来的办案情况汇报如下
(一)办案数据统计(根据数字法院的统计数据)
2010年
2011年
2012年
2013年
20XX年
2017年
收存案数
47
112
105
127
148
144
结案数
28
79
82
77
113
115
结案排名
1
1
1
3
1
5
(二)办案所获成绩
1、承办的尚杜拉菲特罗兹施德民用公司诉深圳市金鸿德贸易有限公司、湖南生物医药集团健康产业发展有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案入选最高人民法院《2011年中国法院知识产权司法保护10大案件》，并入选2012年第7期《最高人民法院公报》。
2、承办的株洲千金药业股份有限公司诉殷永球侵犯商标专用权纠纷案入选湖南省高级人民法院《2011年湖南法院知识产权司法保护典型案例》。
3、承办的湖南省新晃县龙脑开发有限责任公司诉被告杨国峰侵犯植物新品种权纠纷案入选湖南省高级人民法院《2011年湖南法院知识产权司法保护典型案例》。
4、承办的怀化正好制药有限公司与湖南方盛制药股份有限公司确认不侵害专利权纠纷一案入选《20XX中国法院十大创新性知识产权案件》。
第二个关键词选择。
有人说，你选择离开，真佩服你的勇气。其实，我个人认为，这样的选择，并不是如大家所认为的我是一个多么有勇气的人。这么多年的办案，相对于刚任命的法官来说，无疑多了一份经验，但每每一个判决书要新鲜出炉时，我的内心无不是战战兢兢、如履薄冰，担心双方当事人的诉求有遗漏，担心事实的认定和法律的适用有偏差，担心文字上有差错，这份小心翼翼，正面上可理解为责任，其实也反映着自己内心的脆弱。
2017年春节，从忙碌的工作岗位上回到乡下老家与亲人团聚，到家的第一天就病倒了，常年的劳累终于在突然的放松中爆发，整整七天的卧床，止不住的头痛，让我感受到了生命的脆弱，与前者内心的恐慌不同，这次是对于生命的忧虑。在全市法院号召向将生命奉献给法治事业的雨花区法院张虎学习时，我内心是悲恸的，这样的榜样也是让我等身处审判一线的法官们倍感悲凉的。
白天开庭、晚上和周末加班写文书、批改文书，已是生活的常态。儿子说，爸爸的爱好就是写判决;妻子说，看到我最多的就是在书房加班写判决的背影。工作的压力，身边最亲近的人无疑首当其冲，负面情绪难以抑制地给予了他们。我担心长此以往，家庭的稳定性难以继续。
因此，无论怎么说，选择离开，并不是我有多勇敢，相反正是我的种种脆弱，觉得难以承受作为一名人民法官面临的种种压力，所以我作出了这样的选择。人生处处都面临危机，留下与离开都需要付出自己的勇气。
第三个关键词0。
2017年，我42岁，离开熟悉的审判台，一切清零。职业上的清零，也意味着各种保障的清零。两手空空地进入法院，两手空空的离开。房贷的压力，职业前景的未定，但既然选择了远方，便只能风雨兼程。前央视主持人张泉灵在辞职日记《我的后半生》中写道，42岁虽然没有了25岁的优势，可是再不开始就43了。
0并不代表着一无所有，0是起点，便是你踏上征程的初心。0是起点，也便是告诉自己，站在0的位置，便是拥有无限机会的开始。
往后的日子，因为职业的限制，曙光中路289号注定成为封存的记忆，这里有我追逐的法治梦，所有青春燃烧的日子也将定格在这里。我觉得自己对得起所服务的每一位当事人，组织安排的每一件工作任务也都有一个圆满的完成，以后我定会更加默默关注长沙中院这个我们大家一起奋斗的家。
以上就是我的辞呈，望领导批准!
在XX年的普法工作中，尝试了一些新颖活泼、为群众所喜闻乐见的普法形式。采用律师讲坛、法律咨询、橱窗、黑板报等形式的进行法制宣传，各社区成立法律读书角和法律服务咨询站为辖区百姓提供法律服务。可以说XX年普法宣传是"有声、有色、有味道"。同时，我们加强对青少年法制教育，经常性、有针对性地开展普法教育；我们坚持对适龄应征青年进行普法宣传，讲授“宪法”、“国防法”、“刑法”等内容，XX年普法工作的开展不仅取得了满意的效果，而且对指导今后普法工作开展也起到了积极的作用。
为满足社区居民对法律服务工作的不断需求，营造良好的街道社区法治环境。某街道以促进“三个文明”建设协调发展为主线，在辖区内广泛开展“法律服务进社区”活动，突出法律服务的便民、利民特色，实现了法律服务与辖区居民“零距离”的接触。
某街道党工委、办事处领导班子对“法律服务进社区”工作高度重视，把全面开展“法律服务进社区”，深化基层社区法律援助服务工作纳入街道工作的重中之重，建立了4个社区法律工作者联系卡，与弱势群体结成横向到边，纵向到底的法律援助模式，为辖区法制宣传和法律服务进社区工作奠定了坚实的基础。
首先，社区根据各自实际开展不同内容的法制讲座，采取以“辖区居民需要什么形式的法律服务”和“您对开展法律服务进社区活动有何建议”？的法律需求问卷调查。同时，利用社区法制宣传画廊，普及宣传与社区居民生活密切相关的法律知识。
其次，建立社区法律服务咨询接待站，开展“一事一法”法律服务活动。如：目前社会普遍存在的劳动争议纠纷案、家庭矛盾引发的房屋纠纷案、房屋动回迁引发的纠纷案、经济合同引发的债务纠纷案等，针对不同案例，提供相关法律服务。
修竹社区法律服务咨询站的马平原、范东升律师坚持做社区的义务法律顾问，受到了群众的普遍欢迎。他们对群众提出的各类法律咨询认真解答；对家庭、邻里间发生的各类矛盾纠纷耐心调解，使广大居民群众提高了对法律知识的认知程度，增强了用法律武器保护自身不受伤害的常识。辖区居民宋玉凤和老伴是一对再婚16年的夫妻，前不久，因老伴患脑血栓住院治疗期间，宋玉凤身体不好，没能及时到医院探望，加之宋在经济上不够大方，引起老伴及子女的不满。从此，不允许宋探望老伴，家庭矛盾就此开始，并日趋加剧。宋玉凤准备起诉离婚，律师动之以情、晓之以理的耐心细致工作，平息了老人的冲动。最后，宋玉凤同意律师的建议，放弃了起诉离婚念头，待老伴病情好转后，再进行调解。家住隆盛巷18号的低保户刘冬英，农转非，无工作，丈夫张军多年患精神病，且病情逐年加重。刘冬英已无法忍受张军的不正常行为，向张家提出离婚要求，由于涉及房屋问题，张家不同意离婚。刘冬英找到范律师，寻求法律解决，律师通过向张家人宣传法、讲解法，使张家人同意其离婚请求，并将房屋及孩子的扶养权给一并给了刘冬英。
某街道建立（4个）社区法律服务咨询站都配备了两至三名的律师，各类相关法律服务宣传、咨询活动开展得轰轰烈烈。目前，各社区共举办法制讲座（4场），解答各类法律咨询（36次），调解各类矛盾纠纷（8起），各类诉讼案件（2件）为维护辖区社会稳定做出了努力。举办大型活动（2次）司法所联合街道工会在中山广场开展大型法律服务活动，各社区以不同形式的主题开展法律服务宣传活动。进社区的律师、基层法律工作者、志愿者（13人）。
群众对法律服务进社区的意见和反映：
年初司法所开展您需要什么形式的法律服务问卷调查结果比较满意，希望法律服务进社区经常性的开展下去，以形式多样、便民、贴近百姓的形式开展下去。
进一步开展工作的思路和打算：
论文关键词 司法公信力 统一裁判尺度 制度构建
随着社会各领域的日益发展，人与人之间的关系越来越多元化，平等主体间的纠纷类型日新月异，新型民商事案件也不断出现。由于新型民商事案件的处理往往未有法律明确规定，因此，实务界难免出现“同案异判”的现象，对司法公信力造成负面影响。面对层出不穷的新型民商事案件，应如何防止“同案异判”？笔者认为，应构建统一裁判尺度制度，并在本文中试作一探讨。
一、新型民商事案件的概况
（一）基本概念
对于新型民商事案件的基本概念，学界及实践中均较少予以界定，有审判实务人员认为，新型民商事案件是指在经济发展过程中出现的法律暂无明文规定的民商事纠纷案件豍。对于新型案件的基本概念，学界多有人述及。有人认为，新型案件是指由于法制发展、科技进步及社会变革中新出现的、以案件形式反映在司法活动中的社会新问题及新矛盾豎；还有人认为，新型案件是指因法制发展、科技进步、社会变革而出现的新问题及新矛盾豏。对于前述新型民商事案件的定义，笔者认为，其界定的范围过于狭小，只强调了法律无明文规定的民商事纠纷，未将新法律出台后出现的新型民商事案件列入其中，存有以偏概全之嫌。结合学界对新型案件的界定，笔者试对新型民商事案件作如下界定：新型民商事案件，是指由于法制发展、科技进步以及社会变革等各种社会因素变化而新出现的并以案件形式反映在司法活动中的平等民事主体之间的社会新问题和新矛盾。
（二）基本分类
1.以案件涉及的纠纷类型不同为划分标准
根据新型民商事案件所涉及的纠纷类型不同，可以划分很多不同的案件种类。总体而言，可分为新型民事案件与新型商事案件，但这种划分并无多大意义。具体而言，可根据《民事案件案由规定》规定的纠纷种类予以划分为人格权纠纷案件等十种类型案件。当然，新型民商事案件在具体的纠纷类型上基本可参照该纠纷类型归类，但在具体细化的案由中却可能无法找到完全匹配的纠纷案由。
2.以案件出现的原因不同为划分标准
根据新型民商事案件出现原因的不同，可以将新型民商事案件划分成很多不同种类，亦无法穷尽。但主要可划分为：因新生事物出现后形成的新型民商事案件，如人肉搜索案件；新法律颁布实施后出现的新型民商事案件，如劳动合同法颁布实施后的新型劳动争议案件；社会生活变化后出现的新型民商事案件，如网络交易出现的经济纠纷。
3.以案件是否有法律规定为划分标准
以案件是否有法律规定作为划分标准的划分方法，是最简单的划分方法，但在实务中却最具有意义。根据这种划分标准，新型民商事案件可以划分为法律缺失的新型民商事案件与法律规定下的新型民商事案件。前者主要是指新型民商事案件出现后，无法找到现有的法律法规来指引案件的处理，而后者则是指新型民商事案件出现后，现有法律法规有所规定，但案件类型是前所未有的种类。
二、统一裁判尺度的制度构建
实务中，不同法官根据各自不同理解会对同类案件作出不同判决，这将导致“同案异判”的现象出现，产生很多弊端，其中最大弊端莫过于对司法公信力的贬损。因此，应构建统一裁判尺度制度，以防止这类弊端产生。
（一）有条件判例制度的构建
所谓有条件判例制度，是指针对法律尚无明确规定、法律规定模糊易导致适用各异或者法律规定已无法适应时展等纠纷、案件，承认适用已经生效的判决作为裁决依据的一项司法制度。由于只要公开案件的审理结果及裁判文书，则可作为裁决的依据就有可能在全国范围内统一，因此，从新型民商事案件统一裁判尺度的角度出发，有条件判例制度的构建是解决裁判尺度问题的最迅速、最有效的途径。
关于判例制度，学术界虽对其称呼不同，有的言之“案例指导制度”、有的言之“判例法制度”、有的言之“遵循先例”，且对其内涵的理解亦各有不同，但这并没有影响学者们对在我国建立相应判例制度之意见统一，对于建立判例制度的必要性及应然性，学者们作出了深刻且全面的讨论，笔者在此不再赘述。豐
我国自1983年开始在《最高人民法院公报》上印发案例豑，虽然案例涉及各方面，既包括法律有明确规定的案例，也包括法律无明确规定的案例，这些案例在实务中已基本成为法官审判时作出裁判的依据之一。因此，在一定程度上而言，我国已在实务中约定俗成地形成了案例指导制度，这给我国构建有条件判例制度提供了条件及基础。然而，我国有条件判例制度的构建还存在很多需要克服的困难，在此，笔者主要讨论构建过程中可能存在的实际困难。
1.中国法官的水平参差不齐
可以作为判例的案例的出现对法官水平的要求很高，对于接触新型民商事案件的法官，要求其能够不但对法律的规定具有超强驾驭能力，也要求其具有很深的法律功底，很强的法理分析能力，因为能够成为判例的案件必然要在法理上通得过。但由于中国幅员辽阔，新型民商事案件不一定都会诞生在水平高的法官手中，因此，最初接触新型民商事案件的法官因水平原因，其不一定能够作出很好地判决，使之成为判例。
2.审判压力令较容易接触新型民商事案件的法官无暇去创造判例
新型民商事案件出现在案件数量多、审判压力大的地区概率高。因此，接触新型民商事案件的法官往往是一线法官且多为案件数量多地区的一线法官。据统计，广东省法官人均办案比全国高出70%，珠三角地区法官每年人均办案基本在150件以上，不到三天就要办一件案豒。在这里，一线法官办案任务繁重，审判压力很大，法官要不停地开庭、写判决。要求这些法官像对精品案件一样对待这么多的案件似乎要求过高。实际上，很多法官对新型民商事案件都没有精力和时间去进行仔细研究，作出精品判决。
3.法官审判的独立性在一定程度上影响统一裁判尺度的形成
法官的职业习惯令法官更倾向独立审判案件，不喜欢别人左右自己的判断。加上法官职业道德中严格要求的保密原则，法官在审理案件过程不会主动公布其审理案件的情况，即使判决结果，也不会主动公布。这使得司法界往往很难掌握新型民商事案件的审判情况，法官也无法得到已出现案件的审理情况、结果及依据。
针对实际操作中存在的困难，笔者认为，可以从以下五个方面进行完善：
1.健全法官培训机制，提高各级法官的法律素养
针对法官水平参差不齐的现象，应健全各级法官培训机制，不但要进行上岗前培训，对于已经在审判岗位上的法官，也定期进行培训。以定期培训为主，辅之于针对新法律法规的专门培训学习。与此同时，还结合法官的自学，由国家提供各种教材予以学习。
2.审判任务繁重的地区，增加审判人员
“案多人少”的问题出现了许多年，很多法院将其列为重点研究解决的难题，也有人专门研究相关的对策，但时至今日，问题还是没有得以很好解决。这其中深层次的原因很多，笔者在此就不再详述。笔者认为，随着案件的增多，增加审判人员，特别是增加一线审判人员，对于解决案多人少的难题是个直观的解决途径。
4.构建全国法院系统内部网络
网络是高效的一种产物，通过充分利用这个内部网络，每个法官都自觉公开自己案件的判决，每个法官也可以查到其他法官审理案件的判决。这就方便了司法界在全国范围内对新型民商事案件的掌握及审理情况的把握。同时，利用这个网络，还可以构建一个全国法官论坛，法官针对自己无法把握的新型民商事案件，可以公之于网络，并进行讨论，形成较一致意见。
5.最高人民法院汇编判例。笔者认为，可以由最高人民法院专门部门负责，将每年出现的新型民商事案件的判决形成判例后统一汇编成册，予以公开出版。
（二）立法或出台司法解释
1.立法
立法包括制订、修改或废止规范性法律文件豓。虽然立法对于迅速出现的新型民商事案件的处理显得力不从心，但我国毕竟是制定法国家，由于法律法规的规定能够最终将纠纷的解决方式固定下来，所以立法还是统一裁判尺度最终的解决办法。对于现行法律法规尚未作出规定的新型民商事案件，经过进行可行性研究后，制订新的法律法规。对于现行法律法规有规定，只要略加修改则可以适应新的形势发展的，可以修订后继续施行。对于已经完全不能适应新形势发展，即使经修改依然无法适用的法律法规，则可以予以废止，另立新法。
一、人民调解工作
街道党工委对民调工作十分重视，要求司法所将人民调解作为工作重点，切实强化民调工作力度，确保一方稳定。
1、组织排查，各级调委会坚持“以排调结合、以防为主”的工作方针，及时化解矛盾、解决纠纷、防止激化和群体性上访维护社会稳定。定期组织排查每月召开矛盾纠纷排查调处工作会议，明确解决办法，各社区对排查情况及时汇总、及时上报，对没有发现问题的实行“零报告”制度。
2、培训制度，针对街道社区合并后人员调整，以及当前民调工作中出现的一些新情况、新问题，及时制定培训计划，并形成制度。邀请区司法局领导对调解工作人员进行专业培训，讲解调解技巧和工作中遇到的实际问题，从反馈的信息看，效果令人满意的，各调委会工作人员业务能力切实得到了加强。全年调解各种矛盾纠纷61起，调解率100%，成功率95%以上。
3、档案管理，街道各社区调委会建立调解信息网络，并登记造册。建立调解纠纷工作档案和调解工作记录，实行科学化规范化管理。做到一事一档。对重大纠纷实行一档一卷，全面实行档案化管理。
4.填补基层调解委员会在非公有制企业的空白，不断延伸和深化大调解网络体系，并以组建非公有制调解委员会。
二、安置帮教工作
从实际出发，采取四项举措扎实开展刑释解教人员安置帮教工作。
一是建立所、站、志愿者队伍三级组织网络。辖区内4个社区依托司法所建立了安置帮教工作分站，具体承担安置帮教日常工作。同时针对刑释解教人员居住分散、构成复杂、行踪不定等特点，4月—7月间联合驻街派出所在辖区内展开地毯式大排查，做到底数清、情况明，辖区内刑释解教人员63名，并组成一支189名的基层帮教志愿者队伍，协助帮教工作站、帮教小组开展工作。
二是加强刑释解教人员衔接工作。自收到刑释解教人员通知书后7日内通知刑释解教人员所在的社区安置帮教工作站，及时确定帮教责任人，组建帮教小组，进行分类管理并建立帮教工作档案。在衔接工作中做到：1、及时家访，按规定办理3个月低保。2、每月见一次面，了解思想动态。3、及时签订帮教协议，强化帮教管理目标。
三是在刑释解教人员帮教工作中采取“3+1”帮教模式，既对每名刑释解教人员安排一名治保主任，从政治思想上、法律、道德上进行帮教；有工作单位的由企业在生产技术上帮扶，失业人员由社区负责安置，一名社区干部在生活上对其关心照顾并及时反馈帮教信息。
四是大墙内帮教，每年不低于两次到大墙内进行帮教，开展送温暖活动，谈心、送生活用品。从政治上、生活上关心服刑人员，让服刑人员感到政府的温暖。
三、法制宣传
开展多种形式普法教育活动，以提高居民的法律素质。按照“四五”普法提出的“两个提高、两个转变”目标，年初制定了《街道依法治街和法制宣传的实施意见》，并严格按照文件要求进行法制宣传。
在2006年的普法工作中，尝试了一些新颖活泼、为群众所喜闻乐见的普法形式。采用律师讲坛、法律咨询、橱窗、黑板报等形式的进行法制宣传，各社区成立法律读书角和法律服务咨询站为辖区百姓提供法律服务。可以说2006年普法宣传是"有声、有色、有味道"。同时，我们加强对青少年法制教育，经常性、有针对性地开展普法教育；我们坚持对适龄应征青年进行普法宣传，讲授“宪法”、“国防法”、“刑法”等内容，2006年普法工作的开展不仅取得了满意的效果，而且对指导今后普法工作开展也起到了积极的作用。
四、法律服务进社区
为满足社区居民对法律服务工作的不断需求，营造良好的街道社区法治环境。某街道以促进“三个文明”建设协调发展为主线，在辖区内广泛开展“法律服务进社区”活动，突出法律服务的便民、利民特色，实现了法律服务与辖区居民“零距离”的接触。
某街道党工委、办事处领导班子对“法律服务进社区”工作高度重视，把全面开展“法律服务进社区”，深化基层社区法律援助服务工作纳入街道工作的重中之重，建立了4个社区法律工作者联系卡，与弱势群体结成横向到边，纵向到底的法律援助模式，为辖区法制宣传和法律服务进社区工作奠定了坚实的基础。
首先，社区根据各自实际开展不同内容的法制讲座，采取以“辖区居民需要什么形式的法律服务”和“您对开展法律服务进社区活动有何建议”？的法律需求问卷调查。同时，利用社区法制宣传画廊，普及宣传与社区居民生活密切相关的法律知识。
其次，建立社区法律服务咨询接待站，开展“一事一法”法律服务活动。如：目前社会普遍存在的劳动争议纠纷案、家庭矛盾引发的房屋纠纷案、房屋动回迁引发的纠纷案、经济合同引发的债务纠纷案等，针对不同案例，提供相关法律服务。
关键词：病案书写质量；医疗纠纷
近年来人们的法律意识不断增强，各种医疗纠纷日益增多，怎样才能防范医疗纠纷发生，本人从提高病案质量方面谈谈自己的体会。
1 病案书写应及时、客观、真实
1.1 及时、客观、真实书写病案是防范医疗纠纷的关键，病案是医学的教材和科研资料，也是司法部门处理医疗纠纷的基本依据。当前各种医疗纠纷案件急剧上升，因而病历已成为处理医疗纠纷的证据。这就要求书写病历要做到及时、客观、真实。
1.1.1 从病案的形成过程抓起，病人入院4h应该写好病程，记录24h内应该把病历写完整。因抢救急危重病人未能及时书写病程记录的，应该在抢救后6h及时补记，以免因病案不及时没能提供足够证据，造成不该发生的医疗纠纷。
1.1.2 保持病历的真实性，因为病历是原始资料，是病人当时当地的真实情况，而不是事后的回忆录，书写者应该仔细询问，如实填写后，不能凭空推测、捏造。如某院曾发生因婚育史不真实而发生的医疗纠纷：一女病人生二男一女，而主管医师未经询问，凭空捏造，写了一男二女，病人认为病历是假的，是不真实的，结果发生了医疗纠纷。笔者认为只要仔细询问病人，如实填写，这起医疗纠纷是完全可以避免的。
1.1.3 科主任、护士长应每天检查住院病人的病历和病程记录书写是否及时，随时监督病历、病程及护理记录应及时、客观、真实书写，一旦发生医疗纠纷时能及时、真实地提供医疗原始证据，为保护医患双方合法权益提供依据。
1.1.4 住院收费处的财会人员要如实按各种收费项目填写医疗费用，前不久在某院发生了一起因医疗费用未如实填写的医疗纠纷，有一未婚卵巢囊肿的病人，首页填写的住院费用有接生费和婴儿护理费。病人要求医院赔偿，像这么简单的事情，只要财会人员认真如实地去填写，就可以防止医疗纠纷的发生。
1.1.5加强医生责任心，不能视病历书写为机械劳动，如在入院时未仔细询问患者，而是凭主观想象随意书写病史。发生纠纷后，若把不真实的病历作为证据，等于把医师的问题暴露在法庭中。
1.1.6 医务科应随机抽查现架病历，发现未及时书写病历者应采取必要的惩罚措施，如全院通报或重扣奖金或按医院的个人积分管理办法进行处理，以引起重视。
2 病案内容要求完整
2.1 病案内容书写的完整性是防范医疗纠纷的另一重要方面
2.1.1 病案首页填写的完整性 病案首页分五个部分：第一部分是基本信息，第二部分是诊断信息，第三部分是手术信息，第四部分是其它信息，第五部分是费用信息。主管医生应该认真地填写首页的前四个部分的内容，否则就容易发生医疗纠纷。病案首页五个部分缺一项不填写完整的，可以适当惩罚，如扣当事人当月奖金；对病案首页填写质量一贯较差的，应作为该医生晋职、调级的参考依据；对病案首页填写认真、完整，字迹清楚的，应当表扬并给予适当的奖励。科主任应该严把质量关，发现有首页没填完整，有漏填或乱填的应该拒绝签字，退还主管医生，重新填写完整后，才能签字。我院曾发生有一胃溃疡患者，小便常规化验蛋白2+、红细胞1+，医生未在首页体现慢性胃炎的诊断，出院后患者发现小便异常而怀疑是药物损害所致的肾炎。本来这类医疗纠纷完全是可以避免的，不应该发生的。
2.2 整份病案内容的完整性
2.2.1 每天收回的病案在整理过程中发现书写不完全，有重要遗漏或缺少出院记录、手术记录、医嘱单等主要资料，应由病案管理人员电话通知主管医师立即到病案室来补写。如有一个上消化道出血的患者，既往史有慢性肝炎，而现病史却没有体现，主管医生书写病历时既往史也没有体现，造成夜间值班医生对上消化道出血原因不明，结果处理时欠妥当的事件，这样就容易发生医疗纠纷。
2.2.2 医疗责任方面，要记录涉及医疗责任方面的各种谈话、表态、申请报告、批示和重大处理经过等内容，防范医疗纠纷的发生。如有一位七十多岁的急性腹膜炎病人经抢救后病情好转，但家属一直要求出院放弃治疗，并在医嘱单上已签字，没过几天病人家属把我院告上法庭，而医嘱单上的签字是具有法律依据的，我院不负医疗责任。这起纠纷也提醒我们病案各种内容必须填写完整，才能避免医疗纠纷的发生。
3 病案归档及时
病案及时归档是防范医疗纠纷的一个重要环节。
3.1 做好临床科主任及医生的思想工作，在院周会和全院医务人员大会上反复宣传病案及时归档的重要性，并明确“有规必依，不徇私情”。
3.2 病案人员接收病案时应认真核对出院病人登记本，以便及时发现病案是否及时归档，并做好记录，这有利于及时提供、利用，从而防范医疗纠纷。
3.3 定期宣布各科室病案归档情况，对归档及时的科室和个人应该给予一定的奖励，可以与科室达标和个人晋升挂钩。
4 加强医院管理，提高病案书写质量，是防范医疗纠纷的一项重要措施
4.1 从“新”开始，抓好新毕业生的岗前培训工作，安排一周或一周以上时间作为病历书写规范学习班教育，把病案中每部分内容的目的、意义和要求讲深讲透，并结合当前医疗纠纷案例，进行教育，抓好书写第一关。
4.2 不断提高自身素质，病案管理人员、医务人员应该多参加各种培训，多掌握一些各专业医学知识及相关的法律知识。
4.3 提高病案的质量监督，建立院、组、科三级病案质量监控网，
制定了科主任、主治医生三级检诊、教学查房和审签质量评价标准，从三级检诊记录、教学查房记录和病案书写要求、病案书写把关，进行评价，将病案质量保证工作落实到各级医生，列入个人技术档案，作为晋职及奖励的依据。
4.4 每月定期进行病案质量讲评，强化病案质量意识，提高病案书写质量，防范医疗纠纷的发生。
总之，只有从多方面、多环节提高病案质量，才能尽可能减少医疗纠纷的发生，保护医护人员和患者双方的共同利益。
参考文献：
[1] 尹长义.谈病案的内涵管理[J].中国病案，2000；1（2）：1-3
关键词：劳动法学 案例教学 能力培养
劳动法学如同其他部门法学一样，在教学过程中需要紧密结合案例教学，才能达到理想的教学效果。以下结合笔者案例教学实践，对劳动法的案例教学进行分析。
一、劳动法案例教学的理论分析
（一）劳动法案例的界定
案例，有个例、实例、个案等几种提法。最初起用“案例”一词，是医学界对医案及个别病例的统称。具体讲，就是对病情诊断、处理方法的记录，以便有据可查。根据案例，我们可以对相关问题进行深入的研究分析，挖掘发现，从中寻找带有规律性、普遍性的成份，这是应用性学科最快捷、准确的研究手段及方法之一。目前，在法学学科中，案例分析早已成为最行之有效的研究工具。劳动法案例是基于鲜活的劳动法活动，将劳动法理论与实践有机结合起来的教学案例，目的是帮助学生掌握劳动法的基本理论，基本知识和基本方法，促进劳动法学教学和研究水平的提高。
（二）劳动法案例教学功能分析
1、有利于提高课程教学质量。
以案说法，通过提出案例，有利于启发学生思考，带动学生积极参与讨论，培养学生学习的兴趣，创造独立思考的良好环境。劳动法案例教学将宣讲式的教学过程转变为启发式学习，改我国中学教育的应试教育为素质教育，能够让学生通过具体生动的劳动案例掌握劳动法学的相关概念、理论。
2、适应劳动法学科特点有利于提高学生学习效率。
劳动法学是一门综合性很强的学科，它融汇了行政法、经济法、宪法等专业学科知识，也与社会心理学、经济学等学科观点、理论紧密联系，还与国内外的政治政策有强烈的联系。学生对政策术语和范畴等理论知识的理解较困难。通过对劳动法案例的分析，能够加深对劳动法本身特殊性的理解，并能消化所学知识，提高学习效率。
3、有利于培养学生劳动法实践应用能力。
通过对有关劳动法案例的模拟分析，能够增长学生分析案件性质、厘清争议焦点、提出多种可能解决方案等多方面的分析问题、解决问题的初步能力，为成为一名合格的法律工作者奠定一定基础。
4、有利于转变学生思维模式，养成主动学习的习惯。
案例教学能够培养学生的自学能力和自主性思维，使学生在思维方式上更主动。它以个案分析为载体，以针对性的理论阐述来影响学生的思维，最终为学生从感性为主的思维模式提升为以严谨逻辑思维为基础的思维素养创造了条件。
二、劳动法案例选编的要点
劳动法案例的质量对案例教学效果有重要影响，选择课堂相关案例时应注意以下方面。
（一）真实性、典型性和时效性
随着国内经济的发展，各种类型的劳动关系繁杂，劳动纠纷层出不穷，互联网的迅速发展又给诸多劳动纠纷事件传播提供了便捷条件，但因为信息传播过程不可避免的局限性，有些案例案情在传播过程中很可能失去细节，在选取劳动纠纷案例时须仔细甄别真伪，在案例编写时应尽量忠实于案例本身，而不能夸大和任意删减。
（二）与教学目标一致
劳动法案例是为学生有效吸收理论知识服务的，因此案例选择应该充分考虑到案例与理论教学内容的相关性，选取的案例应与教学理论知识相吻合，要针对这些知识的重点、难点，避免无关材料的罗列。
（三）本土化与国际视野
在经济全球化已然更加深入的今天，很多劳动纠纷有着强烈的国际背景。劳动法原理具有共性，但是各国在社会文化，社会环境，社会制度及历史渊源等诸多方面存在重大差异。各国劳动法具有个性，在劳动法教学中可以借鉴国外特别是西方发达国家案例，但案例选择的内容也应关注我国社会现实，引导学生将理论知识与中国的社会现实联系起来，促其思考。
三、劳动法案例教学方法分析
（一）案例讲析教学法
案例教学主要包括对案例的讲解与分析两部分，其中对案例的分析为侧重点。在案例分析的过程中可以给学生一定提示但不应过多，充分调动学生自主思维能力，适时鼓励学生进行自主深入的思考，注重课堂内容的开放性，当学生无从下手时注意适当的提示，当学生思维陷入误区时加以引导，针对学生的分析思路和分析结论进行评价和较正。在解析案例时，教师应注重分析方法的讲解。学生通过对典型案例的直观认识，加深对劳动法知识的理解和掌握。这种方法应用时注意两个关键环节：一是在课程教学的初始，紧扣教学内容，通过设置案例，激发学生的兴趣，使学生产生期待心理，有效地集中学生的注意力。二是在讲授课程内容的过程中，为了对劳动法知识点的释义、解疑、理解，引用有关案例进行分析、论证，以求获得正确认识的方法。它可以使劳动法复杂的问题简单化，枯燥的知识趣味化，抽象的道理具体化。
（二）案例讨论教学法
它是指在教师的指导下，以学生为主体对案例进行讨论分析的一种方法。教师根据案例内容提出要求和讨论题，学生充分准备后，在课堂上开展讨论，最后由教师作出总结。这种方式有利于学生思考问题，充分调动学生学习的主动性和积极性，增强参与意识，提高学生独立思考问题、分析和解决问题的能力，也有利于培养学生的语言组织表达能力。
四、案例教学建议
劳动法学实践性很强，课程内容丰富，从教学实践看，需要做好以下方面工作：
（一）提升案例教学技能水平
案例教学具有现实性、互动性和开放性特征，要求教师具备较高的素质，在实施教学的过程中，教师应具备理论和实践的融会贯通能力。教师需要站在劳动法学科前沿，紧跟社会经济发展的变化，熟练应用现代多媒体教学技术和案例教学技巧，提高案例教学质量。
（二）提高教学效率
由于劳动法案例教学以学生的积极参与为目标，以教师的有效组织和调控为依靠，劳动法案例与相关法律、政策概念恰到好处地有效交织，以保证知识的概括性和具体性相结合，往往较为困难。因此，需要围绕劳动法教学目标，精心准备劳动法案例，教学中把握好师生互动的程度，提高教学效率。
关键词：劳动关系；分公司；总公司；主体不适格
中图分类号：F273 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2013）01-0045-02
伴随着我国社会经济的发展和普通民众法律意识的觉醒，劳动领域的纠纷日益繁多，而用工形式的多样化也导致劳动关系变得日益复杂，包括合同制用工、劳务派遣制用工、业务外包式用工等等。现代公司，尤其是大型公司在其组织架构上也呈现出多层级、多种类的特点，就公司的架构来看，总公司、各区域分公司、各省县市级分公司、全资子公司、控股子公司、参股公司、办事处等不一而足。一旦复杂的用工关系遇到复杂的公司架构，往往将导致更为错综复杂的法律关系。笔者现择其一点，浅析一下在劳动关系争议案件中总公司的责任与诉讼主体问题。
一、由案例引出的问题
一群劳动者被劳务派遣公司派往某公司的下属市级分公司工作，因不满劳务派遣用工性质，所以提讼要求与总公司直接签订劳动合同。总公司在答辩中称劳动者始终都在分公司工作，分公司依法可以与劳动者签约，同时分公司也可以作为诉讼主体，因此劳动者总公司属于错列被告，主体不适格，应当驳回。
根据这个案例，可以引出一个问题：在劳动关系纠纷中，如劳动者长期在分公司工作，在诉讼中能否将总公司列为被告要求其与劳动者直接建立劳动关系？
二、总公司的“免罪金牌”
《劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。而我国《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。根据以上两条法律规定，我们可以得出结论：分公司均是经公司登记机关登记并领取了营业执照的分支机构，在法律上任何一家分公司都可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。根据我国《民事诉讼法》第四十九条及《民诉意见》第四十条第五款之规定，分公司具备诉讼主体资格，可以作为案件当事人。上述法律规定综合构成了各家总公司用以对劳动者直接建立劳动关系这一诉求的抗辩理由——既然分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，分公司同时又具备诉讼主体资格，可以作为案件当事人，那么在劳动关系纠纷案件中，劳动者就不得要求总公司直接与劳动者建立劳动关系，也不能将总公司列为被告，更不能单列总公司为被告，否则就应当以“主体不适格”为由驳回。这一观点在部分法院得到支持，成为了总公司百试百灵的“免罪金牌”。
三、如何夺下总公司的“免罪金牌”
然而笔者认为，总公司的“免罪金牌”其实并不成立，其抗辩理由在本质上属于对法律的曲解和误读。在劳动关系纠纷案件中，劳动者即使在分公司工作，其同样有权在诉讼中将总公司作为被告，甚至可以单列总公司为被告。
（一）总公司与分公司的民事责任分配
要探讨在劳动关系纠纷案件中能否直接要求总公司承担责任，及能否列总公司为被告，我们首先必须分析总公司与分公司之间的民事责任分配问题。
根据《公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，这说明，我国法律对分公司的法人资格持否认态度，也均认为分公司的民事责任应当由总公司承担。
但是，在实践中，确实存在大量有经济实力的分公司，以其财产独立承担了民事责任，这似乎又与我国法律的规定有所出入。既然分公司的民事责任由总公司承担，而分公司又确实存在以其自身名义和财产承担民事责任的情况，总公司和分公司的民事责任究竟是如何分配的呢？
目前法学界对于分公司与总公司之间的民事责任分配主要包括两种观点。
1.分公司的所有民事责任都是由总公司承担的，不存在责任分配问题。这种观点认为，虽然表面上看分公司是以其自有财产承担了民事责任，但因分公司不具有法人资格，在公司管理体系中，总公司也有权直接从分公司调取财物或在不同的分公司之间进行财产调度，因此可以认为分公司没有独立财产，其权利、义务、责任都直接由总公司所承受，甚至分公司的存在与否都取决于总公司。因此，分公司只是总公司的一部分，其完全为总公司所有。所以分公司与总公司之间的民事责任分配问题是个伪命题，即使表面上分公司是以其自有财产承担了民事责任，但这些财产实际上都是总公司的，所以其实仍然是总公司承担了分公司的所有民事责任。
2.分公司与总公司在民事责任分配上为连带责任。此观点认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。从此规定来看，“企业法人的分支机构不能清偿债务”，事实上是承认了分公司拥有一定的独立财产，分公司可以将其自有财产先行承担民事责任，当其财产不能清偿债务时，才由总公司财产进行清偿。这同时也说明，在执行工作中，总公司与分公司属于连带责任关系，该连带责任是由总公司与分公司间内在的法律联系所决定的。
对于上述两种观点，笔者倾向于第1种。笔者认为，在公司运营过程中，分公司财产处于不稳定状态，总公司有权从分公司调取财物，只要这种调动符合会计准则和相关财务管理规范即可，而分公司对总公司的这种调取是没有抗拒能力的。因此，分公司的财产完全属于总公司，分公司本身也是完全属于总公司的。在这个前提下，可以认为所有以分公司名义和财产承担的民事责任，实际上都是由总公司承担，总公司与分公司之间不存在民事责任的分配问题，总公司以其全部资产（包括分公司的资产）承担分公司的所有民事责任。
（二）法律赋予分公司诉讼主体地位及劳动合同签约主体地位，但并未就此解除总公司的相应义务
既然分公司是完全属于总公司的，我们似乎已经可以得出结论：在劳动关系纠纷中，如劳动者长期在分公司工作，在诉讼中完全可以将总公司列为被告并要求其与劳动者直接建立劳动关系。因为既然分公司属于总公司，分公司的民事责任最终由总公司承担，在分公司工作的劳动者当然可以直接要求总公司承担民事诉讼的最终结果，将总公司列为被告并要求与其直接建立劳动关系。
但是，我国《民事诉讼法》第四十九条及《民诉意见》第四十条第五款明确规定，分公司具备诉讼主体资格，可以作为案件当事人；《劳动合同法实施条例》第四条规定分公司可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。为什么一个不承担民事责任的分公司，却可以作为诉讼主体参加诉讼，还可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同？笔者认为，法律的此种规定主要出于经济便利和防止推卸责任的考虑。在实践中，分公司、总公司可能相隔甚远，如不赋予分公司诉讼主体资格，可能导致总公司疲于应对各地发生的诉讼，如此并不符合经济原则，因此赋予分公司诉讼主体资格，有利于就近安排诉讼。而《劳动合同法实施条例》第四条系为了解决在实践过程中存在分公司与劳动者订立了劳动合同，此后分公司又以其不具备签约资格为由否认劳动合同的问题，如不赋予分公司签订劳动合同主体的资格，就会导致分公司的签约主体资格完全归于企业内部管理范畴，劳动者在签约对象的签约能力方面处于严重的信息弱势，无法确知与自己签约的分公司是否有权签署劳动合同，这样不利于维护稳定的劳动关系，因此《劳动合同法实施条例》方才明确了分公司签署劳动合同的权利。
需要强调的是，上述法律规定仅是明确了分公司在劳动合同中的签约主体资格和诉讼主体资格，但并未改变民事责任由总公司承担的规定，故分公司可以出庭参加诉讼，也可以作为主体出庭参加诉讼，但最终判决确认的民事责任仍由总公司承担。结合本文案例，笔者认为即使分公司有权直接与劳动者签订劳动合同，但并不能因此免除总公司的义务，如果劳动者通过诉讼要求与总公司直接签订劳动合同，只要该诉求于法有据，总公司就不能以其不是实际用人单位为由加以拒绝。
（三）选择总公司或分公司何者为被告，决定权归于原告
通过前文的讨论，我们已经明确总公司与分公司之间不存在民事责任的分配问题，总公司以其全部资产承担分公司的所有民事责任，分公司依法拥有劳动合同的签约主体资格和诉讼主体资格，但是总公司并不能因此免除义务。但是我们仍然需要解决在涉及劳动关系争议的诉讼中总公司的诉讼主体问题，即如果劳动者将总公司列为共同被告或者将单列总公司为被告，总公司可否以主体不适格为由进行抗辩？
这一点我国法律并未明确规定，但是综合考虑多部法律的用语及立法目的，笔者认为其实这一问题的答案已经明确。
首先，前文已经说明，分公司不能独立承担民事责任，因此一旦发生分公司无法履行判决结果的情况，原告就必须申请追加总公司为被执行人，虽然我国法律赋予法院依职权追加总公司为被执行人的权利，但是在实践中，这种追加往往是通过当事人申请的方式发起的，如果允许分公司以“主体不适格”为由提出抗辩并提前从争议中抽身而出，一旦发生分公司履约不能的情况，原告就必须再次针对总公司提起申请，这相当于强迫性地增加了原告的诉讼成本，迫使原告将原本可以一次解决的问题分为多次解决，无论从经济还是时间而言对原告都极不公平。
其次，在劳动关系争议案件中，分公司一般都没有完整的人事权，分公司可以自主决定部分基层员工的去留，但是对中高层员工的任免则必须遵从总公司的意愿；分公司的人事管理规范均是由总公司制定并下发的，作为劳动者无法确定总公司对分公司的授权中是否对劳动关系管理问题加以限制，因此，如果允许总公司以“主体不适格”加以抗辩，极有可能导致劳动者即使在劳动关系争议案件中胜诉，败诉的分公司基于其公司内部管理规范及其人事权局限却无法切实履行判决结果，从这个层面来看，显然强迫原告只能单列分公司为案件被告并不符合原告的诉讼目的。
最后，无论是《劳动合同法实施条例》、《民事诉讼法》《民诉意见》还是《执行规定》，在涉及总公司与分公司作为签约主体、诉讼主体或是被执行人的问题上，其法律用语均是“可以”而不是“必须”“应该”，这说明法律在这个问题上并未作出严格规范，而是将选择权赋予了案件当事人。在本案例中，该选择权归于原告所有，原告有权选择总公司和与案件相关的分公司中任意一家或多家作为被告提讼。
而如不允许总公司以“主体不适格”为抗辩理由，并不会额外增加总公司的负担；因为既然总公司作为分公司民事责任的承受人，又切实掌握分公司在用人用工问题上的最后决定权，总公司作为被告参加诉讼是合情合理的，这其实也是对其自身权利负责，同时也能确保这类案件一次性解决，减少劳动者在总公司、分公司之间反复诉讼而引起的诉累问题。至于总公司作为异地被告的诉讼成本问题，总公司完全可以向被诉法院所在地附近的分公司进行授权予以解决。
四、结语
综上所述，无论从公平性、经济性、合理性角度，从现代化公司内部管理制度，还是从法律规范本身来看，在劳动关系争议案件中，当劳动者单列总公司为被告或将其列为被告之一时，总公司都不得以“主体不适格”为由提出抗辩，法院也不应支持此抗辩；总公司作为分公司民事责任的最终承担者，同时也是分公司用人用工的最后决定者，如果劳动者依据法律赋予的权利自主选择将总公司作为被告，总公司就应当就其与劳动者之间的争议积极应诉，而不应以“主体不适格”这种抗辩理由推卸责任，故意增加劳动者的诉讼成本。
参考文献：
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[2] 王 中，陈 曦，刘显中，侯继山.我国劳动争议解决制度的反思与重整[J].中国律师，2000（3）.
一、关于劳动关系的理解与适用
何谓劳动关系，无论是劳动法还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素 劳动法律关系一方是作为劳动者的人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）要素 劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。
通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。
据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。
二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定
何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。
相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。
雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。
对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。
鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异：
1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。
2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。
3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。
4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。
5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院起诉的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。
6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。
[ 关键词 ] 加班 加班费 举证责任 计付基数
继2008年1月1日《劳动合同法》以及同年5月1日《劳动争议调解仲裁法》两法实施以来,劳动纠纷大量增多,这一方面体现了我国法律对于劳动者的保护力度加大,使其通过司法途径进行救济、保障自身权益更容易实现之外,也说明了在劳资双方的博弈中仍存在的诸多的问题需要更好地进行规范。其中,加班费案件是《劳动合同法》实施以来增加得最多的,本文仅就争议较多的方面选取几个进行浅析。
一、到底何为“加班”?
加班费的产生来源于“加班”这一行为。现实生活当中,很多人对于“加班”有着这样一种普遍的误区:加班就是在正常工作时间之外的工作,而只要职工加了班,用人单位就必须给付相应费用。但是这种理解显然是错误的。我国《劳动法》第44条、《劳动部关于执行劳动法的意见》第70条中关于延长工时的报酬支付规定中均规定的是“用人单位……安排劳动者……”,加上《劳动法》第41条中规定的“用人单位由于生产经营需要,经与工会与劳动者协商后可以延长工作时间……”,由此可以看出,协商是企业决定延长工作时间、安排劳动者加班的必经程序,且用人单位须支付加班费的前提是根据实际需要安排劳动者在法定标准工作之外的工作,如若是劳动者自愿延长工作时间则不属于其应当支付加班费的义务的范畴。
同时,普通民众在值班与加班的区分上也存在一些误区。二者完全是不同的概念,虽然其都是法定标准工作时间的延长并且都须经过批准手续,但值班指的是用人单位因安全、消防、假日等需要,临时或根据制度安排劳动者本职并无关联的工作,或者是虽与其本职工作相关但期间可以休息,一般为非生产性的工作,而加班指劳动者在平时正常工作时间外,继续从事自己的本职工作。另外,值班的工资是按照单位内部规章制定执行,加班费则是法定的。
二、如何证明“加班”这一事实?
《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定了:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”该条文提到了“减少劳动报酬”的问题,按此说法,似乎加班费应当算入其中,但是立法机关做出此种情形下举证责任倒置规定的原因在于用人单位处于决定者、管理者的地位,而劳动者则位于被控制、被支配、被管理的地位,由居于优势地位的用人单位就其实施的管理控制行为之合法性、合理性负举证责任。而我们知道,加班需要用人单位与劳动者进行协商才可决定,并非是前者决定即可。因而加班费争议是不适用这一举证责任倒置的规定的。故遵照《民事诉讼法》以及《劳动争议调解仲裁法》的相关规定,劳动者应当对自己提出的加班这一事实提供相应证据。
一件案子的胜诉是成或败,关键在于证据,如若想要通过司法这一途径维护自己的合法权益,证据的收集与保留是十分重要的。而统计显示,劳动者的加班费难以得到补偿,最主要的原因也就是其无法证明加班这一事实。
当然,用人单位也并非全然没有一点举证责任。我国《劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》均有明文规定:证据由用人单位掌管的,其应当承担证明责任,该责任包括两部分:一是首先应当提交证据证明己方观点;二是不提供证据,或者双方证据力相当,无法做出判断时,应当承担不利后果。也就是要根据劳动者的证据来进行裁判。这就是说,只要劳动者初步举证加班这一事实存在后,举证责任就分配给了用人单位。实务中,劳动仲裁委员会或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表,因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的,如果考勤记录中表明劳动者存在加班,而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效,则应当支持劳动者的主张。这是基于考虑到双方举证能力强弱以及公平正义的原则得出的。
三、“加班费”的计付基数是什么?
加班费的数额计算在实际纠纷当中显得尤为突出。我国《劳动法》第44条有做规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:1.安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬;2.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;3.法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”这里规定了在确定“工资”数额的基础上对于加班的补偿。但问题是,工资数额如何计算?笔者认为,劳动合同如有就此作明确约定的,应当按照约定为准。如果没有约定或者约定不明的,应将实际发放的工资作为计付基数,其中包括奖金、津贴等等。同时,该计付基数不可低于当地的最低工资标准。在此还应当明确一点,按照《劳动法》第51条的规定计算,月计薪天数应为21.75天,尔后月工资收入除以21.75即可得出日工资数额。
另外,就《劳动法》第44条我们还可以得出一点,如果劳动者是被安排在工作日和法定节假日加班的,用人单位必须按照法定标准向其支付加班费,而不能用安排补休的方式进行补偿,而劳动者若是被安排在休息日加班的,则用人单位既可以向其支付加班费也可选择安排其补休。在加班费引起的劳动纠纷中,有诸多就是因为用人单位强制那些在工作日以及法定节假日加班的劳动者补休的而引起的案例,而这样的行为显而易见是违反法律的。
四、总结
经济的快速发展,企业之间的竞争也愈加激烈,为追求更高的效益,劳动者的能力被充分挖掘,不知不觉中,其权益也不可避免得会受到侵害,因而,劳动者应当加强维权意识、证据意识以及补充相关法律知识,以便可以随时、有效地保护好自己的合法权益。
参考文献:
一、案例
在《最高人民法院公报》公布的裁判文书中，以下两个案例最具有代表意义:(一)杨某诉某公司人身损害赔偿纠纷案①。(二)李某诉某公司、某学校人身损害赔偿纠纷案②。人民法院判决认定，在案件(一)中，某公司职工在工作中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场工作的杨某头部砸伤，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等四级伤残。在案件(二)中，实习生李某被实习地的机械设备压伤右手，造成右手第2－5指完全断离，经过治疗，接上了食指和中指，经司法鉴定，其右手伤残等级相当于道路交通事故九级伤残。
二、案件的争议焦点
案件(一):因用人单位以外的第三人造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者在获得用人单位工伤保险赔偿后，又向侵权人提起人身损害赔偿诉讼，请求判令侵权人承担民事赔偿责任的，是否应当予以支持。案件(二):(1)实习生在实习单位工作中，在工作时间、工作场所因工作原因受到伤害的，自身存在一般性过错，是否能减轻实习单位的赔偿责任;(2)学校应就实习生在实习中的安全和权益依法提供必要的保障，学校未对实习单位尽到必要督促义务的，是否应根据其过错程度对实习生的损害后果承担相应法律责任。
三、劳动关系中人身侵权的认定标准
劳动关系中的人身损害赔偿案件作为一种人身侵权的案件，侵权行为、损害后果、因果关系、行为人的过错都是需要证明和认定的事实。(一)存在侵权行为责任产生的基础是侵权行为，侵权行为既包括因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括违反法律规定的义务而产生的责任。因此，侵权行为是指民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应承担民事责任的行为。劳动关系的存在是产生法定责任的前提。在案件(一)中，用人单位以外第三人违规作业是造成杨某受伤的直接原因。在案件(二)中，某公司对李某没有尽到安全保障义务导致李某受伤。(二)当事人存在过错在人身损害赔偿案件中，按照一般侵权赔偿的理论，侵权人承担的是过错责任，即侵权人根据其过错程度来承担相对应的赔偿责任，因此过错认定至关重要。在案件(一)中，某公司职工在工作过程中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场工作的杨某头部砸伤，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等，经鉴定为四级伤残，很明显某公司违规作业，存在过错。在案件(二)中，李某作为具有完全民事行为能力的成年人，又经过相关的专业培训，对设备的操作应具有一定的认知，但是李某没有遵循正确操作规程，在无专业人员陪同下自行更换模具，对损害后果的发生负有一定的过错，并且李某尚在实习期没有独自操作机器的能力，公司应当安排但没有安排师傅在旁指导，因此某公司对李某受伤也存在过错。(三)人身损害结果损害结果，是行为客观上对他人的财产或人身造成的损害。损害结果既包括财产损失，也包括人身损失，如死亡、人身伤害、精神损害等。在案件(一)中，杨某被砸伤头部，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等损伤。在案件(二)中，原告李某在更换模具过程中被机器截断其右手第2－5指。(四)因果关系因果关系，即原因在先，结果在后，二者的关系属于引起和被引起的关系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，这两种现象之间的联系，就称为因果关系。在案件(一)中，杨某的损害是因为某公司员工的违规作业造成的，很明显受害人的损害与加害人的损害行为存在必然的因果关系。在案件(二)中，李某操作不当受伤，虽然师傅在场也不一定能避免，但与某公司未尽到安全保障义务还是有一定因果关系。
四、赔偿问题
一方当事人签订正式劳动合同，在工作中受到人身侵害，满足工伤条件的既可以请求工伤赔偿，也可以请求第三人赔偿。工伤赔偿，是基于劳动保险关系而产生;而工伤事故又被评价为民事侵权行为，因此就产生了人身侵权损害赔偿法律关系。两种法律关系并存，两种赔偿方式并存，受害人可以一并行使。实习生实习期间受到人身损害的，可以请求实习单位和学校赔偿。实习单位对在其工作场所工作的人员都负有安全保障义务，因此对实习生遭受的损害负有一定的赔偿责任。实习生虽然在实习单位工作但其身份仍然是学生，被学校所管理，是在执行学校的安排，因此学校对实习生的损害也负有一定的责任。
［参考文献］
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