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开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反不正当竞争法条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:商业贿赂;规制;行贿;受贿
Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.
Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes
一、德国规制商业贿赂的立法概况
1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果,第2款规定商业受贿,其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来,无论是商业行贿还是受贿,共同的构成要件都包括:
①发生的领域为商业交易过程,这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来,我国对“商业贿赂”的界定也是如此。
②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身,主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排,即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件,而企业本身的这种行为与其称为商业受贿,不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。
③不管是商业受贿还是行贿,都体现在一个非法关系上,即行贿方提供一项利益,受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解,德国立法和司法实践上认识得很宽泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”,必须首先指向商品或者服务经营,并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制,从而损害同业竞争者,即为不法。
从行为的具体方式来看,立法者给出了一个可供选择的行为模式,以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言,包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言,包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看,无论是行贿还是受贿,当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。
2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制
1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过,《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”,将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注:《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下:在商业交易中,商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益,作为回报,在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方式使他人获得优待的,处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比,《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言,几乎未作任何变动。变化之一是,将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整,即第1款规定商业受贿,第2款规定商业行贿;变化之二是提高了商业贿赂的法定刑,当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注:《德国刑法典》第300条规定:犯第299条之罪情节特别严重的,处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的,一般认为是情节特别严重:1、行为涉及重大利益的;2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。
3.规制模式变动后的主要特点
从德国商业贿赂立法模式来看,它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法,在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点:
①规制对象上,同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是《刑法典》第299条,均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到,行贿与受贿不能割裂开来规制,特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断,如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。
②调整方法上,从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下,侧重的是对公平竞争权的保护,法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过,表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治,故侧重的是对整个经济秩序的保护,法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑,可见一斑。
③保护法益上,不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款,而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款,商业行贿调整到第2款,足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为,禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益,保护公众利益,还保护公平、正当的竞争机制,但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。
二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式
1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为,第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。
违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者,如给其他经营者造成损害,他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定:构成犯罪的,依法追究商业行贿者的刑事责任;尚不构成犯罪的,工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出,我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任,而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因,笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面,该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争,而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益;另一方面,该法主要是设置竞争者的法律责任(注:《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款:有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任,但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。),而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。
2.《刑法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条,经《刑法修正案》(六)修正后,规定了两个罪名,即公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为,对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体,既包括对正当市场竞争秩序的破坏,也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出,第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能,换言之,通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范,《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。
3.两部法律规制商业贿赂的特点比较
比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件,可以发现,我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿,《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性,也存在区别,具体表现在:
①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制,但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者,经济法上的“经营者”概念是开放性的,只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些,并不专指经营者,而是指自然人或者单位。因为,该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发,不难看出,满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性,不仅经营者给予贿赂可以构成本罪,非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。
②两者均规定了行贿的构成要件,但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程,对象是对方单位或者个人,而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域,对象只能是对方个人,该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注:《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类,经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”,以涵盖以非营利为目的的组织。当然,《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名,以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物,但不限于财物,而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定,但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析,行贿人主观上应当具有如下动机,即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。
③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制,但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪,该罪是一个自然人犯罪,单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性,第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,主体既可以是自然人也可以是单位。
三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示
1.商业贿赂立法规制模式的启示
德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变,即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式,这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系,具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂,这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动,仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》,并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是,我国的综合规制模式存在三个缺陷,而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。
①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿,而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一,直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾,如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。
②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为,对于民事责任,主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害,对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范,而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准,这显然与上述综合考虑不符。事实上,不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条,均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。
③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用,因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用,因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注:我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为,商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势,从而破坏了外部的正当竞争关系,而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益,破坏了内部的工作廉洁性。),但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样,认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为,还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为,都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注:德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争,但也保护同业竞争者和企业主。具体参见:BGH 31,211.)。
2.商业贿赂行为构成要件的启示
如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题,那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是后来纳入到《刑法典》的第299条,对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下,我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面:
① 对于商业贿赂的主体,缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条,排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定,商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解 “对方单位或者个人”?应当有两种可能:一是单位和个人为并列关系,即“对方单位或者对方个人”;二是个人概念隶属于单位概念,即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之,只要商业受贿损及公平竞争,不管是单位以集体的名义受贿,还是单位内部人员以个人的名义受贿,在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任,加之《刑法》又不调整单位受贿(注:我国《刑法》第387条规定的“单位受贿罪”中的主体虽然是单位,但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此,与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员受贿罪”拓展到单位受贿的可罚性问题,不能相提并论。),势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。
②对于商业贿赂的手段,缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条,对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物,我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”,但从《暂行规定》对“其他手段”的理解,即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”,恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注:“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等,均可被认定为非物质性的利益。”具体参见:RG 64,291。)的认识相比,还是有距离的。另外,对于商业贿赂的具体行为方式,我国立法基本没有涉及。相比之下,德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式,尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态,方便了执法和司法的认定。
③对于商业贿赂的目的,缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复,以贿赂定义贿赂,没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”,均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题,最为典型的是不能解释以下两个问题:一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益,而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性;二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例,而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件,并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”,从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。
四、结论
鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序,我国和德国等发达市场经济国家一样,均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看,不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式,还是我国的综合调整模式,其规制目的是共同的,就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益,对受害者提供民事救济途径,对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益,综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性,合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件,便成为立法规制所迫切需要解决的问题。
参考文献:
关键词:知识产权滥用;反不正当竞争法;反垄断法
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知识产权滥用的内涵
知识产权滥用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英国专利法。在英国基于专利制度是为了促进本国技术进步的公共利益考虑,专利人不积极实施专利技术被视为对专利垄断权的滥用,并对于滥用专利垄断权采取强制许可的措施。
知识产权的滥用,是相对于知识产权的正当行使而言的,是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。
2 知识产权滥用的表现与危害
衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围,在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的
公共政策目标。在知识产权滥用的各种行为中,以知识产权许可合同的方式的滥用权利的最多。知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果。同时,许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是,知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位,在许可合同中规定种种限制或条件以保障自己的竞争优势。这种情形在国际技术贸易特别是专利许可贸易中更为明显。
知识产权权利人依法享有有关知识产权的独占权利,该权利客观上为权利人提供了滥用此种专有权的条件。当权利人滥用知识产权时,不但对被许可人的利益造成了不正当侵害,还可能危害贸易秩序,阻碍相关技术的传播、使用和发展,进而导致不公平竞争条件的形成。因此必须对知识产权滥用的行为进行法律规制。
3 知识产权滥用的法律规制
对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态,维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系,使消费者失去了本应获得的利益,特别是关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为。例如,《与贸易有关的知识产权协定》规定,成员在该协定其他规定一致的前提下,应顾及该成员的有关法律及条例,采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定,为了防止权利所有人滥用知识产权,或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法,可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。其体现的是对竞争产生限制作用的行为。禁止滥用知识产权的功能,则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。
知识产权人在行使知识产权这种专有权时,有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争,从而构成垄断行为。知识产权滥用发展为垄断时,会导致新的市场主体的进入受到限制,却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为,此时应由反垄断法进行规制。由于知识产权具有一定的特殊性,本身就是一种合法的垄断,从而导致知识产权更易被滥用。所以,尽管美国、欧洲、日本等国已经有了比较完善和发达的反垄断法,但这些国家还是针对专利许可贸易中的知识产权滥用行为制定了反垄断的专门法规和审查指南。比如美国司法部和联邦贸易委员会联合的《知识产权许可的反垄断指南》这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的限制竞争行为进行规制的基本原则、审查方式等。不仅如此,这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的限制竞争行为作了区分,如欧盟和日本的上述法律法规都明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的,是可以享受豁免的;什么样的条款是不合法的,是应受到反垄断法规制的。通过查看“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”,利执法机构可以据此来审查有关限制竞争条款的合理性,市场主体也可以参照这些条款在制定许可合同时多一点警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我国《反垄断法》出台以前,我国没有专门的垄断法,但还是可以从一些法律和法规中看到一些直接或间接的条文,对涉及知识产权的限制竞争行为做了一些规定。《反垄断法》通过后,对滥用知识产权的行为有了更进一步的规制。一般认为,我国《反垄断法》第55条的规定是对滥用知识产权的规制。第55条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法,原则上将知识产权的行使为反垄断的除外规定,但滥用知识产权的则仍然要受到反垄断法的规制。因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法,及时制定出关反垄断法的操作指南,对典型的限制竞争行为加强规制。
我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍然不足,在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补,以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡,制止知识产权的滥用行为。中国目前在《反垄断法》中对知识产权滥用做了相关的规定,但这些规定都过于粗疏,缺乏可操作性。因此,将来在法律上应当细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法,明确滥用行为的法律后果等。此外,对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、管辖范围、监管方式等,也需要明确,这是研究今后规制知识产权滥用行为的一个方向。
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多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务,并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴,在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺,我国政府应当在24年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制,并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满,我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此,我国政府在25年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》,分别对直销和传销范围进行了界定,作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来,学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论,对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析,证明了禁止多层次直销的正当性,同时参考了禁止多层次直销国家的立法,对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
第一个部分是直销与多层次直销,直销(Direct selling)是依靠人员直接接触来完成销售服务过程,其销售对象包括有形的产品和无形的服务,销售场合不依附于传统零售店铺,它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择,如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销,而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络[，！]来销售产品或提供服务,并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征:直销公司和直销人员之间是劳务合同关系;多层次直销运作中贯穿“熟人”因素;直销人员以“事业机会”吸引下线加入;多层次直销的奖金制度是多层次的;直销人员既是销售者又是消费者。另外,就多层次直销的存废,学界以及各国立法是有争议的,笔者认为禁止多层次直销是正当的。
第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作,通过比较,多层次直销与其有同样的运作原理,两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围,同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限,都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中,直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的,整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度,笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络(亲友、熟人、邻居等)规模化、制度化地运用于商业目的,并以几何级数倍增。这样的营销模式,伤害人与人之间的关系,威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益,为了维护社会的公序良俗,应当禁止多层次直销。
第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外,还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销,它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款,反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款,第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定,西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数,即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员,此条规定实际上是禁止了多层次直销,只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处,我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺,结合WTO的相关案例和学者的观点,认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销,并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外,笔者通过比较两个条例和有关部门文件,认为这两个条例中也存在一些缺陷,以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题,为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。
关键词:多层次直销 禁止 正当性 立法
一、直销与多层次直销
(一)直销 概述
直销(Direct selling)也称为直接推销 ,是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义,国外学者认为,直销是指销售人员不通过正常销售场所,通常在家里或者在办公场所,发起和(或者)达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品(货物或服务) 。世界直销联盟(WFDSA)定义的“direct selling(直销)”为:“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生,也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会(Direct Selling Education Foundation)于1992年将直销定义为:“直销是一种通过人员接触(销售员对购买者),不在固定商业地点,主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是:“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同,直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方,为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能,并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为:“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售,通常是由直销人员于现场,对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为:“生产企业不设店铺不经过中间商,而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为,直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程,其销售对象包括有形的产品和无形的服务,销售场合不依附于传统零售店铺,它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择,如他人家中、工作场所和聚会场所。
关键词：攀附性；误导性；商誉；立法构建
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）04-0113-03
企业通过攀附性比较广告借他方知名度和良好声誉，很容易进入市场，因其并未对被攀附者做明显的贬低、诋毁性宣传，反而在广告宣传时传递一种被攀附者品质更好的信息，这在提升自身的同时，也增强了被攀附者的声誉和业内地位；另外，随着产品品质的接近，“也会使被攀附者有紧迫感，促进其加大技术开发、提升产品质量”[1]。因此，有学者认为，“只要不是恶意诋毁竞争对手，暗示、联想的比较性广告，都是可以的。”[2]
笔者不赞同此观点，固然，攀附性比较广告维护，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的却是借此来推销自己，引导消费者，提升自己的影响力和竞争力。对被攀附者来说，如果广告效应成功，则会影响购买者的消费心理，引起其对攀附者的关注，进而削减被攀附者原有的市场份额；如果负面效应占主导，即两者性价比相差过大，使购买者大失所望，则会有损后者的商誉。
一、攀附性比较广告的举例分类
从比较广告的角度来讲，根据广告主的动机和对竞争对手的态度的不同，可将其分为贬低性比较广告和攀附性比较广告。攀附性比较广告是指广告主将自身产品依附在某一积极评价性较高的他人产品或服务（特别是知名品牌）上，来褒扬自身产品整体或某一方面的优良特性，以达到提升知名度，吸引消费者的目的的一种广告。此类广告的主要特性就是“搭便车”，即借他人早已扬名的商誉来抬高自己，例“林河酒，中国的XO”，“南有红塔山，北有八喜烟”，都是将自身与驰名品牌商品定位于同一起水平线上，以此来宣扬自身品质。
而根据比较参照物的属性差异，又可将攀附性比较广告细分为同类攀附性比较广告和异类攀附性比较广告。前者目的在于谋取竞争对手的优势，一旦把握不当，极易产生误导作用，不仅有损竞争对手的商誉，且损害了消费者的知情权和合法利益。因此，许多国家认为这种广告滥用了消费者的信任，即利用消费者在此方面的经验知识缺乏来虚假地做出引人误解的宣传，对其并不支持与认可，例如韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所做的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解的行为，构成不正当竞争[3]。但如若应用得当，这类比较广告还是很有广告价值的，特别在旅游宣传方面，此类广告应用极广，如“哈尔滨――东方小巴黎”，“南有苏杭，北有上方”。
而异类攀附性比较广告，包括异类攀附性比较广告和异类攀附性比拟广告。前者是指广告主将不同类产品与自身产品做积极比较，借被比较者的优秀品质特性来抬高自己的一种宣传手段，此类广告巧借被比较产品名誉和地位，间接引导众人提高比较产品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在当地人心中的地位来宣扬武川老窖在当地酒中的位置。异类攀附性比拟广告就是我们常说的比喻，即将要说明的产品当作另一个与之不同类的事物来描述的一种广告形式，如“波导手机，手机中的战斗机”。此类广告不会存在太大利益冲突，内容上无可比性，无须就比较的真实性做确切鉴定，因此，并没有引起学界和业界的太多关注。
二、国外攀附性比较广告的立法态度
在国外，各国对攀附性比较广告所持的态度褒贬不一。德国法认为，“在市场竞争中，经营者的地位是平当的，一个经营者不应被另一个经营者用作提高自己竞争力的手段或工具，一个经营者不能踩着另一个经营者的肩膀往上爬”[4]，直接将比较广告认定为违背善良风俗的不劳而获行为，只有在少数情况下有例外，即“行为人广告中的比较信息对公众具有特殊利益时”[5]，对此类广告持否定态度的还有日本、韩国等。而作为最早倡导和鼓励比较广告的美国对比较广告则一直比较包容，据调查，在1984年，比较广告已占美国广告量的35%[6]，攀附性比较广告更是美国广告市场的一大领域。本类广告运用最成功、最具代表性的案例是在上世纪60年代，美国艾维斯租赁汽车公司的“老二宣言”，通过攀附广告，与同行业占1/4份额的“老大”赫兹租赁公司建立品牌联系，不仅巧用竞争对手建立的优势，借力打力，而且这使得自身品牌迅速融入市场，占领牢固份额[7]。除此之外，加拿大、英国、巴西等国立法对攀附性比较广告也持积极肯定态度。
三、完善我国的相关立法规制
针对攀附性比较广告存在的问题，笔者支持“攀附性比较广告与市场正当竞争秩序相违背”[8]的观点，对攀附性比较广告持消极否定态度，但也不否认有例外存在。
（一）对攀附性比较广告的消极限制
比较广告利弊共存，着落到本文所讲的攀附性比较广告，不论从其误导性，还是从对方商誉损害上讲，很明显弊大于利。
1.我国《反不正当竞争法》和《广告法》都对虚假宣传做过限制。前者第24条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品做出引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响……”，在此，立法者将因广告引起的“引人误解的虚假宣传”行为定性为违法行为；而《广告法》第37条规定，“利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，有广告监督管理机关责令广告主停止并以等额广告费用在相应范围内公务更正消除影响……”，由此可见，我国立法对虚假广告所持的是否定态度。但广告允许适当的夸大和艺术渲染，所以，攀附性比较广告的虚假性相对难以界定，很难着手。但不容忽略的是，很多情况下，即使对被攀附者的宣传是正面的、积极的，与之相对的攀附者也未必已经达到这一地位或水准，如果消费者只知晓被攀附产品的名声，又因广告的虚假宣传而对攀附产品产生信任，进而购买，最后更多的是对被攀附产品在内心做一个定位。举例说明，“宁城老窖，塞外茅台”，茅台酒中外驰名，但对普通百姓来说，能品出纯正茅台酒还是有一定难度系数的；但很多消费者却有能力消费档次相对较低的宁城老窖，“如果宁城老窖品质不够保障，即使此广告主主观上并无对茅台酒的贬损，但却极易使公众产生误解”[9]。所以，笔者认为，对于法律尺度尚无法把握的广告门槛，立法者在司法实践中应持始终秉持谨慎态度。
2.最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于……‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。攀附性比较广告虽无批判性比较广告的直接贬低、诋毁竞争对手的行为，但如若攀附者与被攀附者无论在知名度还是在品质上都相差甚远，却仍故意将两者联系在一起，做抬高性宣传，引起公众误解，便是间接地贬低、减弱被攀比者商誉的行为。
3.商誉是企业花费大量财力和时间逐渐积累起来的，攀附者在未经允许，轻易借用他方商誉，将自身与对方放在同一水平线上做对比，即使对方不予追究，也是一种“不劳而获”行径。“无论通过什么方式和手段，只要使得购买者基于对拥有良好商誉的企业及其产品的信赖而对另一企业及其产品产生良好的联想、评价，并在一定程度上影响了购买决策，提高了另一企业及其产品在相关市场上的竞争力，就可以认为这个企业利用（使用）了别的企业的商誉，而这并不意味着商誉权主体必须消灭”[10]。针对经济市场上这种削弱、无偿使用对方商誉的攀附，笔者认为，应坚决予以遏制。
（二）对攀附性比较广告的例外肯定
广告，由性质所决定，必是直接或间接地与一定群体或特别个体做一定比较，这是无法避免的。判断一个广告是否构成损害性比较，关键要看该广告中的比较“究竟达到了什么程度，是否超过了正常的界限而损害了其他经营者的合法权益”[11]，如果比较者采取了正当、合法的比较方式，即在尊重客观事实的基础上，征求被攀附企业的同意（即使双方不处于同一竞争状态下），全面、客观，诚实、公平，既不误导消费者，也未损毁被攀比企业的商誉，此类比较广告是值得提倡的。
1.尊重客观事实。虽然广告大多有夸张元素，但作为向消费者展现产品或服务的一项大众性宣传活动，我国法律明确规定，“广告应当真实、合法”。此外，广告，特别是商业广告，作为一种企业代言方式，是企业向消费者传输产品信息的媒介。如果仅为求效果，便夸大真实性，脱离客观事实，则构成对消费者的欺诈。较之于普通广告，因为相信被攀附者的信誉，攀附性比较广告的效果性远远要高。一般产品与优秀或驰名产品做对比，不论是批判性还是依附性的，本身就是对消费者的误导。倘若攀附者本身起点过低，只为达到吸引眼球的目的而不尊重客观事实的胡乱宣传，则这种行为不仅对竞争对手不公，更侵害了广大消费者的知情权。
2.征求被攀附企业的同意。攀附性比较广告攀附使用的，是被攀附者的商誉使用权。在市场经济体制下，商誉权通常被视为“兼具人身性和财产性”[12]的特征。在提倡等价交换、公平交易的今天，作为平等主体的攀附企业与被攀附企业间可以商誉使用权为交易内容，通过有偿交易的方式，将使用权转让于攀附企业，这既征得了被攀附企业的同意，扼制了攀附者“搭便车”的企图，减少了法律纷争；又因有被攀附企业爱惜声誉做监督“关卡”，可限制胡乱攀附、误导消费者的情形。
当然，商誉权虽有财产性价值，但同时也具有人身性、依附性，不可单独出卖、转让。有学者说，“商誉权的转让只是一种附属物的转让，这种转让实际上伴随着原来商誉主体的消灭”[13]。笔者不同意此观点。商誉权虽只归属于商誉主体，但其使用权却可以有偿转让。在市场经济体制下这种交易极为普遍，譬如名牌服装商标使用权转让、老商号在全国各地设加盟店等。只要受让企业使用得当，不故意损毁出让企业的声誉，通过协议的方式，购买商誉使用权做攀附性比较广告也是可行的。
3.不得误导消费者，也不得损毁被攀比企业的商誉。我国法律规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”攀附性比较广告，主要目的即暗示消费者攀附者与被攀附者之间的价值等同性与品质关联性。如果前者未达到与后者同等的水准，此类广告行为既损害了购买者的合法权益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一种民事侵权行为，极易引发纠纷。
（三）对攀附性比较广告的立法构建
我国法律和规章制度对攀附性比较广告一直未做明确的法条规定，这是我国立法的一项空白。随着此类广告在市场经济中频现，案件纠纷逐日增多，而我国司法制衡又缺乏制衡力，司法程序进行艰难，笔者认为，相关立法的拟制刻不容缓。对此，笔者从四个方面就相关法律的拟制提出建议：
1.于《广告法》中增加攀附性比较广告的专章规定，即从原则、构成要件、范围、内容、具体禁止、制裁等方面做以详细规定。另在司法实践操作中，根据行业规范和司法实践经验，制定《实施细则》，将广告标准、范围界定、例外情形及出现争议后的争议程序、取证标准、举证责任的承担等问题做详细规范，以防止再出现无法可依的窘境。
2.于《反不正当竞争法》中第5条增加“滥用他人信任或利用他人经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或引人误解的比较行为”。攀附性比较广告中，经营者虽非通过贬低手段，但也通过不正当方式争取了本不属于自己的顾客群体，损害了竞争者或他人的利益。借着攀附的东风宣扬自己也是对竞争对手的不正当竞争，是对对手商誉的一种损毁，虽然国外有些国家对此并不加以限制，但在我国市场经济体制尚存在诸多问题、司法水准尚不够完善的今天，仍需以严谨的法律来规制由此产生的各类纠纷。
3.于《商标法》中增添攀附性比较广告侵权的构成要件及法律规制。《商标法实施细则》曾对“将商标用于广告宣传”作为一种商标使用行为做过立法界定，但这部法规现已失效。如今，由于对此问题研究理论界尚无定论，司法实践中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比较广告便借着这一漏洞打“球”地出现在各种广告宣传中。香港《商标条例》中规定，“原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权[14]”当然，针对特殊情况，法律也另有规定，此处不做赘述。笔者认为，我国大陆立法可做以借鉴。
4.与时俱进，制定地方性法规，规制攀附性比较广告引发的各类新式纠纷。针对近年来出现的新问题，笔者建议立法机关应结合本地实际，在不与国家法律相抵触的情形下制定与本省相适应的法律法规。
攀附性比较广告纠纷是司法实践中出现的新问题，其存在对市场发展始终是个隐患，如何在隐患爆发前做好程序规制，对未来广告业发展至关重要，也必将是经济立法未来研究的重要课题之一。
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内容提要：随着工商系统监管重心的下移，工商所渐渐成为加强市场监管和行政执法的关键。“小所办大案”作为一种基层执法能力建设模式，其合理性、可行性以及操作性都值得我们去探讨，从而提高科学监管能力，形成点线结合，覆盖面广的行政执法网络。
引子.
“小所办大案”模式是工商所勇担市场监管和行政执法任务的一种体现。在工商系统，工商所是最小的级别，所以称“小所”，同时也数量最多、分布最广；农村工商所，更是“小所”中的小。 “大案”在这里也是一种泛指，和“小所”相对；以前，工商所与“案件”是很少关联的，那时工商所的主要任务是规费征缴与集贸市场的驻场管理；查处经济检查案件一般是上级局的专门股、站、队的事，基层所多是配合调查、协助处理。现今，工商所逐渐成为查办各种违法案件的主力军，有时甚至办成大案，展现出基层执法能力的新气象。
“小所办大案”模式产生的必然性
从对初生态的集贸市场和小商小贩的管理，到“六管一打一制止”， 到现阶段对社会主义大市场的监管，工商部门的职能随着市场经济的发展而不断变化。随着我国加入WTO和经济的全球化，我们的监管理念、方式方法必须跟上时代潮流的发展。国务院的“三定”方案，确立了工商部门作为一个市场综合执法机构的地位。工商所处于市场监管的第一线，其重要地位和作用必然愈加显现，监管重心的下移，形成“小局大所”的格局。《工商行政管理所条例》把基层工商所的职能进行了界定：工商所是法律授权的行政执法组织，可以依法在一定的权限内以自己名义作出行政处罚；而工商所作为县级（区）局的派出机构，又可以受上级局委托或指定承办以上局级名义处罚的案件。基层工商所在法律地位上的两重性，使工商所理所当然成为各项市场监管法规的执行者，各种经济违章案件的查办者，工商行政执法的排头兵，消保维权的勇士。如广东工商局2000年把案值3万元以下的经济案件的处罚权交给基层工商所，以基层建设促进行政执法建设，结果2001年“全省工商所共查处各类案件共4988件，占全省工商系统查处案件总数的76.8%，使工商所成了行政执法和市场监管的主力军” ①。“小所办大案”模式的应是“小局大所”改革的良性效果，是基层工商所加强科学监管和执法能力建设的必然。
“小所办大案”模式的可行性和效能分析
在因特网的探索引擎输入“小所办大案”的关键词，你会发现很多和工商行政执法相关信息条目。各地工商部门把办案权适当下放到基层所后，人力资源、物质保障、人员素质适当向工商所倾斜，使工商所以一种崭新的面貌出现在市场监管和行政执法的第一线。以笔者所在的农村工商所为例（现有公务员2人），2000年之前每年全所罚没款入库额不足3000元，而且多是以当场处罚案件为主，主办的案件都是象征性的一两件。从2001年开始，该所查办案件的件数和案值、罚没金额逐年直线上升。去年全年罚没额达35000元，案值达50000元，这在以前是不可想象的，而该所在北流市局的27个工商所中在行政执法办案工作方面并不算突出，有的所罚没款入库超过了100000元。在近期的《工商行政管理》半月刊的“工商所专页”，经常有介绍基层工商所显著的办案成绩的文章，如黑龙江省大庆市工商局让胡路分局龙岗工商所是清一色的女子工商所，有公务员18人，“自2001年以来，全所累计处案件364件，罚没款309万元，罚没5万元以上的案件7件，10万元以上的案件6件，20万元的案件5件。所查办的案件涉及企业商标侵权、医疗机构商业贿赂、金融部门的不正当竞争行为，非法销售商品房，非法从事证券交易等20多个方面。”从这个典型的工商所看，在2001年之前，全所只有副所长一人有办案经验，“其他同志不会办案，不敢办案”，后来在上级局的支持下，“从不敢办案，到敢于办案……并开始查办大要案”。②通过系列事实，我们可知工商所的行政执法向“敢管”“会办”“办大案”的方向发展，而且查办案件的范围基本囊括了工商的所有职能。
工商所办案具有四大优势：一是人员优势，“大所小局”的设置导致这一优势的凸显；二是地域优势，工商所处于第一线，便于发现案源，迅速出击；三是政治优势，工商所点多面广，不但有利消除行政执法上的盲点盲区，而且可以及时把法律法规和党的方针政策送到千家万户，在维护消费者合法权益的同时，对密切党同群众的血肉联系，实现执法为民的历史使命，树立工商形象有也有特别的意义。四是工作性质上的优势，上级局层层布置的各类专项检查，“经济户口”制度的完善规范化，市场巡查制度的日常化，使工商所的执法人员得到了有效的锻炼，成为业务尖兵和多面手，又熟悉解辖区各类经营主体的具体情况，能保持高度的案件敏感性。而各地推行的信息化建设，使办案的立、办、审、定等各个环节加快，流程更顺畅，从而使工商所的执法成本降低，执法效率提高。如山东省淄博市工商局的工商所，“行政处罚全都实现信息化后，办案成本比改革前减少27%，但是2004年工商所办案件数占系统办案总数的73%。”③
“小所办大案”的模式是适应依法行政的大形势，加强市场监管，实现行政执法职能到位的合理选择，效果是显著的，工商所成为行政执法办案的主力军，促使各地工商部门愈来愈重视利用这种有效的模式，不断提高工商所的执法能力建设水平。如山西省工商局尝试把商标侵权案交由基层工商所查办，使“工商所实现了从收费所向监管市场主力军这一战略转移之后，再实现从办理一般案件向办理专业性、复杂性案件的‘第二次战略转移’，提升工商所的办案水平和档次”，“结果全省工商系统83%商标侵权案是由工商所查办的”④。全面实施“小所办大案”的模式和工商所执法办案范围的扩展，执法办案水平的提高会有效形成点线面结合的工商行政执法网络，有利于对大市场的科学监管。
工商所成为办案的主力军，执法效率提高了，执法成本必定会降低，于是行政执法力度加大，反之经营者的违法成本增加，相应的守法效益加大，从而使整个市场的守法诚信经营行为成为一种有利选择，市场正常的经营秩序得到维护，又促进了正当竞争，这是“用最小行政管理成本获取最大行政效益”原理的科学体现，也是“小所办大案”模式的效能分析公式。
实践中“小所办大案”模式的操作性
“小所办大案”模式产生的时间不长，我们要慢慢摸索其中的规律，逐渐完善其运作方式，对出现的问题要及时研究解决，做到“扬长避短，有备无患”。加强基层的软硬件综合建设，保障必备的人力、物力、财力的成本投入，这是物质基础；此外按照“依法行政”的原则，敢于积极行政，创新突破，实践操作中须注意以下几点：
1、 “小所办大案”，素质要先行。“人员素质”是执法办案的关键所在，我们必须建立素质培训经常化制度，打造学习型工商所。
2、 树立“敢办大案，会办大案，办成大案”的信念。既要对自身的执法能力有自信心，又要谨慎冷静应对各种情况，仔细钻研法条，讲究办案技巧，把办案的流程做得滴水不漏；既要冲破常识的束缚，大胆定性定位，又注意在办案切中肯挈地运用法理和引用法条，以减少失误，保证在可能的行政复议和行政诉讼中立于不败之地；对法律法规的广泛涉猎和钻研深究要结合起来，并注意在执法办案实践中灵活应用。如《工商行政管理所条例》规定可以所名义处罚的只有三种情况：“（一）对个体工商户违法行为的处罚：（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律法规和规章规定工商所可以自己的名义作出的具体行政行为。”注意不能在查办案件中犯“名不正”的错误，形成“越权办案”；其实对上述三种情况外的案件，工商所虽不能以自己名义立案，但根据《工商行政管理所条例》第八条的规定：“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为”，这时工商所可以作为以县（区）局名义处罚的案件的承办单位去查办案件。又如对公用企业限制竞争行为的查处，按《反不正当竞争法》第二十三条的规定应由“省或者设区的市”工商机关实施。普通人认为这些案件是上级局的事，县级局也只是按照《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（总局20号令）可以是被委托的调查单位，根本与工商所没有关系。但根据仔细对法条的演绎推理可知，上述规定，只是排除了工商所作为此类案件的主办机构的可能性，但没有否定工商所执法人员参与此类案件的调查取证权力。工商所作为县（区）工商局的派出机构，县（区）工商局得到有管辖权的部门的委托后，同样可以指派所的执法人员进行调查，这是有充分的法理支持和法规依据的。依此类推，其他大案要案的查办，工商所也是可以依法参与查办的。
3、 严格遵守“既重实体，又重程序”的执法原则，炼就过硬的执法办案技巧。“重实体，轻程序”是我们传统执法的陋习，这和“依法行政”形势不符，是办案中一定要注意避免的问题，基层工商所办案尤其注意这一点，牢记“程序正义”为法治的核心。
4、 发挥民主集中、合力办案、善于协调的精神。“小所”是“虽小而五脏俱全”的，每个执法人员都是负责多项职能的，是业务多面手，因为人员不多，工作任务繁重，所以在案件特别是大案查办中要恰当利用人力，做到周密部署，分工合作，对可能出现的问题要有预见性，时时和上级局保持联系，发挥中心工商所联勤制的作用，多向当地党委政府汇报求得支持，以求在依法办案和促进当地经济发展两者间寻找最佳结合点。
5、 向科技要管理，推进“数字工商”建设，以信息化建设提高执法效能。“数字工商”是一个很好的提法。工商所通过专线实现省、市、县局联网，真正实现监管的信息化、网络化，“小所办大案”就如虎添翼了。
结束语
“小所办大案”作为新时期加强基层工商所执法能力建设的一个喜人现象，产生的时间不是太长，有许多方面还在探索阶段，需要我们发扬勇于负责、敢于创新的精神，从各个方面支持、鼓励、完善，特别在立法建设方面提供更加有力的支持，以使工商所真正成为执法为民、监管大市场的永远的生力军。
注：①王国明/黄秀苗：《勇挑重担——广东省工商系统以基层建设促进行政执法纪实》，《中国工商报》2002年10月18日第一版
②刘波：《提高办案实战经验 健全办案保障机制》，《工商行政管理》半月刊2004年第五期28页
③孙钢 ：阎光舰 徐爱武：《“法治工商”在山东》，《工商行政管理》半月刊2005第16期48页
一、执法业务范围和行政执法人员的基本情况
××市工商行政管理局是××市人民政府主管市场监督管理和行政执法的工作部门。负责贯彻执行中央、省、市等有关工商行政管理工作的法律、法规、规章和方针政策；结合地方实际研究制定××市地方工商行政管理规范性文件；组织、指导、协调全市工商行政管理执法工作。依法履行对××市从事生产经营活动的市场主体的登记注册，实施对商标、广告、合同、公平交易行为的监管，开展消费者权益保护和市场监管等职能工作。全市系统现有行政执法人员____人，全部是工商行政管理部门的在编公务员，没有委托有关组织及其工作人员从事行政执法活动。执法人员中____人具有大专以上学历，___人为法律专业毕业。
二、推行行政执法人员资格制度的主要做法
××市工商系统开展行政执法人员资格制度工作的基本做法主要有以下几个环节：
（一）开展执法业务培训。实行行政执法人员资格制度以来，市工商局多次组织行政执法人员培训，培训内容包括规范工商执法行为的综合性法律法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《某省省行政执法条例》、《××市执法责任制工作条例》等，还包括《公司法》、《商标法》、《广告法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等专门法律知识培训。培训由市局、分局、工商所三级工商机关分级组织，全市工商系统法制工作机构负责具体指导，市局法规处负责公共和专门法律知识的命题，全市系统统一组织执法人员资格考试。
（二）审核行政执法人员资格，统一执法证件管理。按照《某省省行政执法条例》、《国家工商行政管理局关于统一工商行政管理行政执法证件的通知》和省工商局的规定，凡在本省行政区域内从事行政执法工作的人员，必须具有良好的政治素质和品行，经过相关法律知识和业务培训，并经考核合格，取得行政执法资格；没有取得行政执法资格的，不得从事行政执法工作。工商系统执法人员同时还要具备三个条件：
_.是工商行政管理部门的在编公务员；
_.经行政执法资格培训考核合格；
_.有良好的政治、业务素质和良好的品行。办理执法证人员范围是：经各工商分局初审，市工商局批准，符合规定条件，从事工商行政管理行政执法工作的人员。为方便管理相对人识别执法人员的身份，增强行政执法的严肃性，保证执法主体合法，经审核行政执法人员资格合格，报省工商局统一核发了《工商行政管理行政执法证》。
（三）规范执法证件使用，对于因机构改革调整等因素，基层执法岗位和执法人员变更或者调整的情况，市局法规处负责对新增执法人员进行审核，报省工商局考核发证；对调整到其它执法岗位的人员，及时换发证件；对执法违法的人员要及时收回证件，取消其执法资格。严格执行工商行政管理机关行政处罚程序规定，做到行政执法人员持证上岗、亮证执法，落实执法公示制度，统一公示栏设置，将执法人员姓名、照片、胸牌号公示于各级工商机关办事大厅，方便行政相对人进行监督，将行政执法置于社会各界的监督之下。
三、实行行政执法人员执法资格制度成效显著
实行行政执法人员资格管理制度前，行政执法存在的主要问题：一是执法人员资格不明确；二是执法证件不统一；三是行政执法程序不规范。经过近十年的努力，行政执法人员资格管理制度在增强行政执法人员素质、规范行政执法队伍方面发挥了重要作用。其主要成效是：
（一）清理了行政执法人员，纯洁了执法队伍，从源头上规范行政执法。通过审查，清理了大量不符合行政执法要求，不具备行政执法主体资格的人员，确认具有执法资格的执法人员。
（二）提高了依法行政的水平。对行政执法人员实行上岗前要法律知识培训、考试，提高了行政执法人员的法律素质和行政执法水平，执法违法现象大大地减少了。
（三）行政执法人员资格制度的实行得到了人民群众的拥护和执法人员的认同。实行行政执法人员资格制度，能够依法抵制无证执法行为的发生，增强了的执法威严，提高了执法的公信力和执行力。
（四）促进了经济社会发展环境的改善。近__年来，这项制度在工商行政机关工作人员和老百姓中深入人心，从源头上规范了行政执法，为经济发展和社会稳定创造了良好的政务环境。
四、行政执法队伍管理的做法、经验
（一）细化绩效目标，完善目标管理。围绕部门职能，科学设置工作目标；围绕岗位职责，科学设置个人绩效指标。将处室与分局的工作目标进行捆绑考核，上下联动；按照公务员考核规定要求，将个人绩效目标考核结果与个人待遇挂钩，作为干部职工使用、奖惩、培训以及调整职务的重要依据；严格考核“一票否决”目标。通过狠抓绩效目标管理制度，鞭策了后进、激励了先进。
（二）强化执法监督，全程规范执法行为。全市系统局严格按照落实执法责任制要求，制定了《××市工商行政管理机关行政执法监督办法》，确立了同级监督原则，建立健全了工商所、分局、市局三级执法监督网络，每年不间断地开展常规案卷评查、执法检查和专项效能监察，定期通报检查情况，强化内部监督，将违法执法的苗头消灭在萌芽状态。为了达到严格规范执法，积极预防违法的目的，市局还成立了执法监察队，除队长相对固定外，队员定期从各基层所抽调轮换，为执法监察队专门配备了录音、录像设备和汽车，通过明察暗访，对全系统每一个所的所务工作、执法情况进行不间断地巡查。
（三）严格过错责任追究，巩固执法责任制成果。根据行政执法责任制的落实情况对行政机关工作人员兑现奖惩，是强化政府责任的重要体现。近几年，我局严明纪律抓查处，制定了《××市工商机关行政过错责任追究办法》，不断加大过错责任追究的力度，使执法行为的规范化程度有明显提高，违法执法行为有明显减少，执法形象有明显改善。具体做法是：
一是针对工商行政执法的实际，突出追究重点。突出三个方面的重点实施追究。抓住群众举报、媒体曝光、上级点名以及社会影响较大、危害后果较严重等各类违法执法行为从快追究；对行政许可工作中的严重违法行为从重追究；对行政收费和行政处罚工作中的违法执法行为从严追究。
二是纪律处分、组织处理和经济处罚并用，严格追究手段。在实施追究时，不仅按规定给予纪律处分，同时还对违规的执法人员进行组织处理；不仅追究当事人，还按照党风廉政建设责任制的要求，追究相关领导干部的领导责任，凸显出过错责任追究的效果。从实行行政执法过错责任追究制度以来，全系统共追究违法执法案件__件，处理责任人__人，其中开除_人，开除留用_人，撤职_人，降级_人，记大过__人，记过__人，行政警告__人，调离工作岗位_人，待岗处理和通报批评、责令检查、扣发奖金__人。通过真追实究，进一步教育了各级领导和执法人员，一个依法行政的良好氛围已逐步形成。
三是行政执法过错责任追究和党风廉政建设责任制的责任追究相结合，强化领导的责任意识。我们将行政机关执法状况的好坏作为评价其全面工作和主要负责人政绩的一项重要标准。在执法过错责任追究工作中，特别强调各级领导干部的领导责任，对发生的行政执法过错，做到对当事人和相关领导干部一并追究。近几年来，全系统共追究对违法执法负有责任的领导__人。包括分局局长_人，分局副局长_人，科所长__人。四是发挥过错责任追究的警示作用，举一反三开展纠错。对执法过错实施责任追究后，及时通报在行政执法中存在问题，对相关案例进行了深入的剖析，要求全系统举一反三，定措施，堵漏洞，为全系统广大执法人员敲响了警钟，达到处理一案教育和规范一片的效果，努力从源头上防止行政不作为和乱作为。
五、推行行政执法人员资格制度以及加强执法队伍管理中存在的问题
一是对初次取得执法资格，实行统一考试制度，时间周期过长；二是执法资格考试属于综合性考试，对于工商行政众多执法门类而言，专业性不够强，岗位特点不突出；三是一次性赋予执法资格，执法证件未设置有效期限，执法资格管理多流于形式；四是执法队伍中执法人员素质参差不齐，部分执法人员法律素质不高的问题，仍然是阻碍规范高效执法的主要因素之一。
关键词：奥运会；埋伏营销；法律规制
中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1004-4590(2007)06-0027-05
Abstract:
2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.
Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation
[HJ1.35mm]
2006年8月8日奥运会倒计时两周年之际，曾与湖南卫视联手缔造“超女”神话的蒙牛乳业发起了“《蒙牛城市之间》――激情08，现在出发”这个覆盖全国的大型全民健身活动。然而，在主要竞争对手伊利集团拥有北京奥运会赞助权后，蒙牛此举不免有打“球”的感觉。2006年9月18日，奥组委市场开发部正式向蒙牛发出了《关于内蒙古蒙牛集团违反奥林匹克知识产权规定的函》，函中明确写道：“经查，我部发现贵公司在‘蒙牛城市之间’广告中使用了类似奥运五环的图案（各环颜色相同）、‘激情08现在出发’及‘老百姓的奥运会’等字样。上述行为构成了隐性市场并干扰了国际奥委会与我委的市场开发工作以及奥运会赞助企业的市场营销权益。请贵公司停止该广告的制作及使用，并在今后的工作中注意对奥林匹克知识产权的保护”。作为奥组委强势维权的代表，蒙牛事件经媒体报道后，“隐性市场”迅速成为国内关注的热点。
1 奥运会埋伏营销概述
1.1 埋伏营销的涵义
在以上案例中，奥组委所采用的概念“隐性市场”，其对应的英文概念Ambushing Marketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M・Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。[1]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[2]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来，以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[3]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。(注：对于埋付营销是否应当包括广义上所指的内容，学者们理解不一。国际奥委会认为，无论你是否使用奥林匹克等相关标志，只要你能使人导致误解，都叫埋伏营销。换言之，埋伏营销的判断标准不是是否使用标志，而是营销行为本身是否给公众带来营销者与奥运会有某种联系的误解（混淆或者混淆的可能）。
有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包，赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23 届奥运会中，日本的富士胶片是官方赞助商，而同样是从事胶片行业的柯达，通过赞助电视转播进行隐蔽营销。纵观历届奥运会，埋伏者常用的策略包括。（1）赞助奥运会广告（播）。（2）资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。（3）购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。（4）在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。（5）其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[4]
1.2 埋伏营销产生的原因及其影响
埋伏营销的产生不是偶然的，作为一种营销策略，“成本收益理论”显然是其内在动因，对于奥运会埋伏营销来说，原因包括：其一，奥运会赞助费用过高，配套和后续费用不菲。1984 年洛杉矶奥运会赞助费最低为400万美元，到2004年的6000万美元并继续保持上涨趋势。如此庞大的资金需求不是一般企业所能消化，而有能力支付的企业往往因此也无法继续实施同样不菲的防范费用。其二，奥运会赞助商数量有限，绝大多数企业不能获得赞助资格。其三，奥运会主办者与赞助企业达成长期排他性协议，同业竞争者无法获得赞助机会，只能通过埋伏营销来争夺奥运商机。其四，奥运会赞助体系复杂、管理跨度较大，从全球一直延伸到国家、地区等诸多层面，从国家奥委会一直到200多个国家和地区的奥委会，赞助合约难免存在漏洞。其五，埋伏营销形式多样，各国难于实施有效的监管和制裁。
埋伏营销对奥运会及赞助商等相关利益主体均形成了严峻的威胁和损害：首先，给赞助商的投资造成了不可估量的损失。许多有关隐蔽营销所造成危害的研究结果中已经为我们敲响了警钟。1988年冬奥会中，受查的七类奥运会赞助产品仅有四类正式赞助商的产品影响水平超过了进行埋伏营销的竞争对手；1994年冬奥会中，受试的四类产品只有一类官方赞助商的品牌认知度高于了进行埋伏营销的品牌。[5]其次，损害了被赞助方――奥委会和承办城市的利益，威胁到奥运会的品牌形象和财产安全。商业赞助是现代奥运健康发展的必要条件。埋伏营销损害了赞助商利益，会自然地导致其赞助意愿降低，从而减少或退出对未来奥运会的赞助和主办城市工作的顺利进行。此外，埋伏营销与奥林匹克公平竞争和正大光明的竞技精神相悖，势必给奥运会的品牌推广带来影响。最后，危害主办国的国际形象。如果主办国不能很好的规制埋伏营销，势必降低主办国家的国际评价，从而影响到国际贸易和投资中的国际竞争力。
2 国际视野下埋伏营销的法律规制
正如前面所述，埋伏营销在目前更多的是营销领域讨论的话题，从法律上来说，除了直接的标志侵权能够相对容易地解决外，多数间接的埋伏行为处于一种“灰色”状态――通常不能直接界定违法或是合法。
（注：对此，学理上称之为“不法行为”。“不法行为”是法理学上的一个概念，一般就是指处于灰色地带的行为。也有学者指出，不法行为其本质上就是违法行为，而且，不法行为多数是台湾学者的用法，其与大陆学者使用的“违法行为”一词并无二致。）
因此，研究对这种“灰色”行为的法律规制具有重大的现实意义。
2.1 立法层面
从国际范围看，规制奥运会埋伏营销主要有三种立法例：
2.1.1 传统知识产权、反不正当竞争法保护
对绝大多数国家来说，传统的知识产权法和反不正当竞争法保护仍然是对付埋伏营销（尤其直接利用奥标等标志）的主要武器，尽管这些法律看上去“站在埋伏者一边”。[6]（1）除采用商标法、专利法规制侵犯行为外，美国对埋伏营销的规制还体现在《兰哈姆法案》(the Lanham Act )第43条规定：“企业对其产品来源作出的可能引起混淆的虚假宣传以及对产品是否包含赞助或授权等关联关系进行欺诈性宣传的行为应当予以禁止。”[7]法院在审理涉及埋伏营销案件时不以是否造成消费者的实际混淆为条件，只要这种虚假宣传存在混淆的可能或者有欺诈性宣传内容的，就认定为非法。（2）澳大利亚是 2000 年奥运会主办国，澳大利亚《贸易行为法》（Trade Practices Act 1974）中就针对埋伏营销作了限制性规定。该法第 52 条规定：“公司在经贸活动中不得从事带有欺诈、误导或者可能造成欺诈和误导的行为”；第53 条“公司在提供商品或服务或从事营销活动时，不得宣称该商品或服务具有实际上并没有的赞助、授权、功能特征、附属关系、用途或利益，不得虚假宣称公司进行赞助、获得授权或者具有某种关联。”（3）法国1992年第16届冬奥会的举办国，但法国没有关于奥林匹克知识保护的专门法律，反埋伏营销的法律依据仍然是法国知识产权法典。在1999年的“Olymprix”案中，尽管上诉法院认为被告使用“Olymprix”违反了知识产权法典，但最高法院拘泥于法条的狭义理解，允许他人使用与奥林匹克标志相近的商标。（4）加拿大、印度、新西兰三国对间接侵犯奥运会知识产权的埋伏行为似乎比较“宽容”，这体现在新西兰 1996 年的“新西兰奥林匹克和联邦运动协会诉新西兰电信公司”案件（ring ring case）中。新西兰法院在审理此案时着重分析了广告对读者的潜在影响。法院最终认为广告和奥林匹克之间没有实质性的联系，读者也不会认为新西兰电信和奥林匹克有关系或是奥林匹克赞助商，所以新西兰法院允许了这种对奥林匹克知识产权的间接使用。应该说，新西兰法院对奥林匹克标志的法律保护在政策考虑上没有强化保护。（5）阿根廷法院对埋伏营销的态度显然不同于上述三国。在国际足联诉百事公司案中，阿根廷法院认为百事公司在广告中显著使用了“东京 2002”字样，侵犯了赞助商可口可乐公司和FIFA 联盟的利益，从而禁令。[8]（6）与以上国家相比，南非对埋伏营销的打击非常严厉，甚至不惜采用刑事措施。南非政府为吸引更多的国际体育比赛在本国举办，通过修改商标法、市场竞争法等法律禁止任何形式的以赞助商名义推销产品、禁止体育比赛赞助商的竞争对手在赛场附近广告、禁止各种暗示与体育比赛存在商业关联的广告，违反者将处以巨额罚款乃至长期监禁。比赛观众如果穿着展示赞助商竞争对手标志的衣物，将会处以逐出赛场、没收物品及罚款等处罚。
2.1.2 特殊类型知识产权保护
这实际上是第一种立法例的特殊情况。尽管在上面的讨论中我们认为，加拿大法院在具体审理中对埋伏者表示了宽容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知识产权类型加强保护的典型国家，该国法律赋予奥林匹克的商标保护力度强于传统商标――加拿大对奥林匹克标志进行了“官方标志”这种特殊保护。“官方标志”保护主要是为了解决奥林匹克知识产权的无期限性问题。奥林匹克知识产权却没有期限性，它是无限期的。(注：传统知识产权法为协调、平衡产权人利益和整个社会的利益对权利本身规定了相应的保护期限。但是，奥林匹克知识产权是整个人类的知识产权，换句话说，,保护奥林匹克知识产权的同时就是保护整个人类社会的利益，二者是统一的。也正因如此 ,《奥林匹克》明确规定，国际奥委会知识产权为永久拥有的权利 ,没有时间限制。)
2.1.3 专门的反埋伏营销立法
专门立法具体来说也有三种表现：一是主要针对标志类权利的立法保护，代表国家主要是澳大利亚，其专门立法始于1987 年的《奥林匹克徽章保护法》，在悉尼获得2000年奥运会主办权后，澳大利亚又制定了《2000 悉尼奥运会标志和形象保护法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，该法案第 46、47 条规定：“对于在2000年奥运会期间从事《贸易行为法》所规定的埋伏营销的企业，法院可以发出临时禁令、责令纠正广告，并责令赔偿奥组委及赞助商由此受到的损失”。[9]二是针对具体埋伏手段的单行立法，一般是在赛事之前制定一个针对具体埋伏手段的法律。在2006年世界杯的时候，德国先是有一个专门的反对不正当广告宣传法，法案允许德国的举办世界杯城市，其赛场和通往这些赛场的路段上都可以取缔没有经过授权的广告。雅典奥运会之前，雅典奥组委促使希腊政府和雅典市政府针对奥运会事务（特别是奥运会举办期间的特殊要求），颁布了一些在特定范围和期间内有强制力的规则、政策与公告。[10]还有的国家颁布了专门针对空中广告的立法。第三类是整合直接侵权和间接埋伏的统一的反埋伏营销立法，尽管从严格意义上来说，目前并无一部以《反埋伏营销法》命名的法律，但是美国和英国的立法实际上具备了相似功能。英国奥林匹克知识产权保护方面的专门法律是 1995年的《奥林匹克标志保护法案》。这部法律规定了构成奥林匹克标志侵权的具体类型，这些侵权的前提是在商业场合，这些侵权主要分为两大类。第一类是对奥林匹克标志、奥林匹克格言以及其他任何受保护的奥林匹克文字语言的直接使用，第二类是对奥林匹克标志的间接使用，也就是使用了与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的其他标志。关于第二类又有进一步的具体规定。所以实质上，关于奥林匹克的任何表述，甚至包括与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的标志都是违法和侵权行为。此法律进一步规定了侵权行为的具体构成要件。英国法对奥林匹克知识产权保护与美国、加拿大等国类似，给予了奥林匹克标志比其他一般商标更加广泛的法律保护。[11] 美国国会在 1978 年的《业余体育法》（Amateur Sports Act ）授予了美国奥林匹克委员会奥林匹克标志、商标、口号等的商业应用的权利。1987年，美国联邦最高法院在“旧金山文娱与体育公司诉美国奥林匹克委员会”一案中，法院判定他人侵犯美国奥林匹克委员会享有的奥林匹克的商标专有使用权并不需要以引起混淆为前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具体是指一个标记的使用很可能与在先商标的使用产生混淆，法院这一判定实际上是降低了降低判定奥林匹克标志侵权的门槛。
2.2 司法以及行政执法层面
以上讨论的都是立法层面，然而，仅仅靠立法显然不能完全规制奥运会埋伏营销。如何运用司法和执法力量，积极打击侵权和防止埋伏营销也同样不可或缺。
以雅典奥运会为例，其中就包括在法院诉讼、直接向违规机构发出警告信、配合相关部门工作、开展宣传活动等。（1）提讼。雅典奥组委针对侵权行为，主动向法院提起了500余项诉讼。在希腊民事法律实践中，法院通常在收到书后9个月内开庭，在开庭后4个月左右做出判决。这样的效率明显不利于雅典奥组委迅速制止侵权行为。为此，希腊司法系统统一规定，法院必须在雅典奥组委后10个工作日内开庭，并在15个工作日内做出判决。结果显示，希腊法院针对这些诉讼，大都作出了有利于雅典奥组委的判决。（2）发律师函以警告侵权行为人。警告信一直是历届奥组委使用最多的消除侵权和间接埋伏的工具。雅典奥组委法律部给违规机构（包括企业、商业机构、新闻媒体等）发出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都发挥了作用。（3）与市场警察合作，共同打击埋伏营销。希腊政府没有完全等同于我国工商行政管理机关的市场监管部门，但设有市场警察处理非法经营行为。一旦市场警察发现销售违禁产品，将会通过刑事手段处理违法人员，情况严重者会被判处监禁和罚款。为了配合雅典奥组委的维权行动，希腊市场警察特别关注针对雅典奥运会的侵权产品，在发现后主动通知雅典奥组委。雅典奥组委积极配合市场警察的工作，并在市场警察提起刑事诉讼时，追加民事赔偿要求。雅典奥组委认为，刑事手段是打击侵权行为最有效的方式。（4）大力宣传。雅典奥组委法律部多年来面对公众和政府持续宣传，从而获得了公众和政府各部门的支持与理解。希腊政府在通过奥运会推动国家和城市发展过程中，组织了大量活动，但都没有违反法律使用奥林匹克标志（或雅典奥运会会徽）。据雅典奥组委法律部介绍，只有雅典奥组委才有权使用雅典奥运会会徽，希腊政府唯一使用过的同雅典奥运会相关的徽记也只是雅典奥运会火炬传递徽记。报纸、杂志在新闻报道中也不擅自使用雅典奥运会会徽。
3 加强对于2008奥运会埋伏营销的法律规制
2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[12]2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。但目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在 3 个方面： ①法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；②缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；③没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。
3.1 相关立法的完善
制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》，鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。（2）继续完善现有法律法规。首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[13]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[14]
3.2 加强行政执法，严格司法
“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。
(注：虽然重刑思想已经不是现代刑法的主流，但是作为打击市场违法行为的最有力武器，刑事制裁不可或缺。这在前文介绍南非和希腊政府的规制措施中都有提及。我国市场经济仍处于成长期，我们需要刑事制裁来保障奥运会市场推广的顺利进行和奥运经济的健康发展。)
此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[15]
3.3 加强奥运知识产权方面的法律宣传
目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。
3.4 规范埋伏营销的法律责任
违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括： （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[16]
4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奥运营销
有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。
（注：譬如，有些企业不是官方指定的赞助商，但是他举行一些抽奖活动，他把官方的门票作为奖品发给观众。那么美国大学体育联盟是怎么对付这件事情？他在所有的门票背后都注明有一个说明，我们这个门票是一个可撤消的许可证，如果你是未经我们允许作为奖品发给观众，那么这张票是无效的，这是从合同的角度。）
如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[17]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[18]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过：“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看，只要正式的赞助商采取积极的策略，隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。
值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[18]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。
5 结语
奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。（注：有一个典型的例子是说美国一个偏远小镇上的酒吧老板为了促动店内生意而悬挂并使用奥运会相关标志。对此，绝大多数美国学者都不认为构成埋伏营销。因此，一方面消费者不可能将其误认为奥运赞助商，另一方面，该举动的实际危害微乎其微。）
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［17］袁黎明. 第八次青年法学沙龙――世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录.
关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第
一、在侵权的归责原则方面
在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
第
二、在“即发侵权”理论引入法律方面
“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。
第
三、在知识产权的权利范围方面
随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：
第
一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。
第
二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。
第
三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。
四、在侵权损害赔偿制度方面
侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。
结语
TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。
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11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号
一、网售化妆品非卖品是否违反商标法
（一）商标权权利穷竭原则商标权权利穷竭原则指的是商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。该原则又称为权利用尽原则，在英美法系国家也被称为首次销售原则。此处的商品是被特定化了的物，而不是种类物。因此，此处的商标权指的是针对该特定产品的商标权。此处的市场指的是本国或者本地区的市场。如果该商品从未进入过该国或者该地区，则不能适用权利穷竭原则。一些国家和地区的商标法中明确规定了商标权权利穷竭原则。美国最早是在1873年最高法院审理的一起专利侵权案件f中最先提出权利穷竭原则，随后在著作权、商标权领域予以适用。1971年欧盟法院（ECJ）依据《欧盟工作模式条约》g第34条和第36条的规定，在案例中创设了著作权领域的发行权权利用尽原则h。1974年该原则被扩展到了商标法领域，在1989年的《欧盟商标法协调指令》i第7（1）条与1994年的《欧盟商标法条例》j第13（1）条中予以了明确规定，进而确定了商标权的权利穷竭原则。“带有商标的商品经商标专用权人本人或者经其同意被投放到欧盟市场之后，商标专用权人不再享有禁止他人在该商品上使用该商标的权利”k。该原则在欧盟的各个成员国商标法中予以实施。商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。第一，当商品通过合法途径进入到流通领域之后，商品所附商标的商标专用权人即失去了对该商品的物理意义的控制权。通过获得许可、购买等合法方式取得该商品的销售商或者消费者获得了针对该有形产品的排除他人干涉的物权，包括占有、使用、收益与处分权能。因此，如果允许商标专用权人通过行使商标权来限制商品在市场上的流通，则会侵犯合法获得商品的人的物权。所以说，“权利穷竭的本质原因是，特定的产品经商标权人或经其同意以销售、转让、交付等方式合法处分，产品的所有权发生移转，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉”l。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。第二，商标专用权指的是商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。该使用包括在其生产的商品上及商标的外包装上贴附该商标，在对商品的交易文书、广告宣传、展览及商业活动中使用该商标m。当使用了该商标的商标权人的特定商品被合法投放市场之后，即视为商标权人默示许可了持有该特定商品的人对该商品所负载的商标的使用权，从而使得商标所具有的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能在特定化的商品上予以延续，也就是说，此处的商标权必须与特定化的商品结合在一起，而不能一般化。所以，此时，商标权人享有的只是禁止他人未经许可在其他商品上使用该商标及销售带有该商标的未授权商品的权利。虽然商标权人丧失了对其许可售出的带有其商标的商品的控制权，但是，当该特定商品的状况发生了非因商标权人的原因而产生的变化，从而会给商标权人的声誉带来不良影响的时候，商标权人则有权阻止该特定商品的再次销售。这种情况被称为是商标权穷竭原则的例外。《欧盟商标法条例》第13（1）条规定了这种例外：“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”，不适用商标权穷竭原则的规定。（二）商标权权利穷竭原则在网售化妆品非卖品情形下的应用根据商标权权利穷竭原则，化妆品生厂商或者经其同意的人将带有其商标的产品投放到欧盟市场之后，就不能凭借商标权来禁止该产品上的商标的使用。换句话说，一旦商标首次被合法使用于某化妆品后，商标所有人不能依据其商标专用权来阻止合法获得该化妆品的人的转售行为。商标法意义上的“使用”，不仅包括了在拟售的商品上使用商标，也包括了在商业活动中对商标的使用。所以，对于非卖品而言，其是不是一般意义上的“商品”，并非权利穷竭原则的要素。化妆品非卖品，作为有使用价值的产品，无论是否是待售品，都是有价值的。既然如此，非卖品的生产商在将非卖品随同待售品发放给经销商或者销售给消费者之时，就应该想到非卖品有可能会被经销商转卖或者消费者以有偿方式转让。欧盟法院认为，判断享有商标专用权的生产商是否有权禁止这种转卖或转让，从商标法的角度，核心的争议焦点集中在如何判断商标专用权人对非卖品投放市场的“同意”以及如何看待“投放市场”。这是启动其对该非卖品上的商标“权利穷竭”原则的核心要素。商标权人的同意可分为明示的同意与默示的同意n。此处，显然商标权人不会直接销售化妆品非卖品或者通过合同等方式明示同意接受化妆品非卖品的人可以在市场上销售非卖品。那么，非卖品被提供给经销商用于推广该品牌或型号化妆品，或者作为赠品提供给购买了化妆品的消费者时，这种提供行为本身是否构成“投放市场”或者商标权人默示同意被提供人将非卖品投放市场呢？就此问题，欧盟法院在裁决中指出，商标专用权人在其发放的产品上标注了“notforsale”，这些非卖品的发放是免费的，旨在促进其商品的销售，那么，这种发放行为的目的并非是将非卖品打入市场o，因此，就不能认定这些产品是“被投入市场”的产品。所以，若商标专用权人在化妆品非卖品上明确标注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或类似的表达，那么，就排除了商标权人对于将该非卖品投入市场的默示同意，除非有相反证据p。“欧盟法院的判决表明，仅仅在产品上注有非卖品标志就足以表明商标权人的意图，这对于化妆品行业的商标权人来说是一个利好的裁决”q。虽然我国商标法未像德国、英国等国商标法一样明确规定商标权权利穷竭原则，但是，通过分析商标权人生产非卖品的本质目的，可以得出，在商标法意义上，商标权人并未将产品非卖品投入市场或同意将非卖品投入市场。既然如此，权利穷竭原则适用的客观基础就不存在了。因此，在销售商品非卖品的情形下，商标权权利穷竭不适用。因此，也就是说，非卖品的销售者不能主张商标权权利穷竭来对抗商标权人的商标专用权。那么，是不是说，商标权人可以主张非卖品的销售者侵犯了其商标专用权呢？下面我们来分析商标侵权问题。（三）网售化妆品非卖品的商标权侵权分析商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能，法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。所以，法律禁止他人对容易导致消费者混淆的商标的使用，因为这直接损害了商标所具有的前两个功能，是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时，法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为，这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害行为，这种行为直接侵害了商标所具有的质量保障功能。尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的，但是，基于以上分析，商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商业活动中的使用，而不是用于销售的使用。所以，非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意。因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中未经注册商标专用权人许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，对于这种情形的商标使用行为，无论是在欧盟的商标条例中，还是在我国将于2014年5月实施的《商标法》中，均不以是否导致消费者混淆作为构成侵权的要件。因此，化妆品非卖品的销售行为是一种商标侵权行为。此外，如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉有不利影响的话，属于我国商标法规定的商标权侵权行为中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形r。正如欧盟法院在迪奥案中指出的那样，“若转售对商品的品牌形象带来严重的负面影响，尤其对于奢侈品而言，若损害了其声望和形象，豪华气息、高贵品质以及诱惑力，商标权人有权禁止这种商标使用”s，比如在折扣商店销售商标权人商品、销售外包装严重损坏的商品等情形。在销售非卖品的场合，非卖品的质量与正品一致，虽然多数为几毫升的小包装，但就含量与价格的比例而言，与正常的待售品无特别大的差别。非卖品的目标消费者主要为对化妆品市场有一定了解的女性，明知或者从非卖品上所写的非卖品标识、销售商的网站对商品的描述上应该知道其所购买的化妆品是品牌非卖品，而非正常的待售品，所以，其对通过网络所购买的产品的质量、容量、外包装是有一定的心理预期的，一般情况下，除非有相反证据，网售化妆品非卖品并不会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响。在欧盟法院审理的欧莱雅集团诉ebay网站一案中，除了销售非卖品问题，法院还讨论了销售外包装被移除了的正品化妆品的问题。若根据具体个案，外包装被移除会影响品牌形象和商标所具有的声誉的话，或者外包装的缺失导致产品来源信息的缺失，则商标权人有权禁止；若外包装的缺失致使有关产品的生产日期、保质期、成分等必要信息消费者无从知晓，那么此时，不仅是一种商标权侵权，而且，还将违反欧盟化妆品指令t，涉嫌刑事犯罪。
二、网售化妆品非卖品是否违反合同法
非卖品来源于商标权人，由其提供给化妆品的经销商，然后再由他们分配或转售给下游的销售商，所以，商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品，用于品牌与产品的促销和推广，所以，对非卖品的销售所涉法律问题，除商标法外，必须还要从合同法的角度加以分析。（一）化妆品选择性销售制度与二次销售诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象，都采用选择性销售体系（selectivedistributionsystem）u指定特约的销售商。此处，将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国，围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生，比如当当网天梭表事件v、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w。如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品，在美国的判例中，那么若生产商在商品上标注不可转售，就违反了首次销售原则，因此这种标注无效x。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为，因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样，在欧盟的案例中，商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y。所以，无论某品牌化妆品是否指定特约分销商，商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售，前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以，如果网站是一家下游销售商，只要是从上游分销商处合法地获得了商品，那么，在一般情况下，网售化妆品待售品是合法的。（二）化妆品非卖品的禁止转售约定的效力化妆品非卖品属于赠品，所以，化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间，基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系，那么，销售商作为受赠人，享有对于赠品的所有权，自然是可以将赠品进行出售的。问题是，如果在合同中，作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制，比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制，那么这种限制是否有效？此处的赠与是附义务的赠与，受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以，在此情况下，根据合同法的规定，一方面，赠与人可以主张受赠人违约；另一方面，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。此处，销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的场合下，网站要承担的是对上游销售商的违约责任，而非对商标权人的违约责任。然后，基于网售非卖品的大规模和普遍性，允许我们大胆地猜测，非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售，这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量，根本上损害的是商标权人的利益。但是，除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品，否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。然而，合同上有一项义务叫做附随义务，附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则，应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品，即用于品牌推广和代售品促销，用于消费者试用，而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。（三）商标权人的所有权保留条款的效力有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注，公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人，商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品，经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为，这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品，然后拿到市场上销售，小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是，经销商所占有的非卖品，不是通过非法途径获得，而是商标权人自愿提供给他的，那么，商标权人的所有权保留条款是否有效？与化妆品类似，一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD样本（promo），通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”，“禁止销售”，“所有权归唱片公司所有”，“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto案中，Augusto通过一些渠道获得了一些样本，在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权，UMG称：“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有，发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权，而不是所有权，因此，被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定，UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式，因此，我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以，UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了，应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方，这在双方之间并不成立赠与法律关系，因为赠与本身是双方法律行为。所以，在此情况下，视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权，那么，所有权保留条款是没有任何意义的。然而，与该情形不同的是，化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权，相当于上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品，所以，该所有权保留条款是有效的，待售品买卖合同是主合同，而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托合同。依据委托合同的规则，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么，依据行业惯例和诚实信用原则，上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商，而不是将非卖品用于销售的人，除非上游销售商没有理由知道发放对象对非卖品的销售行为。那么，也就是说，如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品，但仍然向其提供非卖品的话，应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而，商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托关系的效力并不及于第三人。也就是说，不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商，所以，商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通，那么，他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定，并可能会损害真正权利人的利益”。根据物权法上关于无权处分的规则，除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人，否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为”。显然，在本文所述情形下，专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销，是作为消费者的赠品或者让消费者试用，但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利，所以，下游销售商不能主张对非卖品的善意取得，商标权人有权追回。
三、结论
综合上述分析，非卖品并非是被商标权人投放到市场上或经其同意被投放到市场上的，所以，非卖品的销售商不能主张商标权权利穷竭原则。非卖品在市场上的销售既非商标权人所为，也未经过商标权人的同意，因此，经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中在相同商品上未经注册商标专用权人许可使用与其注册商标相同的标记，构成商标专用权侵权。此外，若销售化妆品非卖品会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响的话，也将构成商标专用权侵权。从合同法的角度，第一，在商标权人要求其提供给上游销售商的非卖品不得用于销售的情况下，商标权人与上游销售商之间成立附随义务的赠与关系。若上游销售商销售非卖品，则构成违约。另外，依据合同法上的附随义务，上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。第二，在商标权人保留其对非卖品所有权的情形下，上游销售商受商标权人的委托，向下游销售商赠与非卖品。如果上游销售商知道或应知下游销售商销售非卖品，仍然向其发放本应用于试用与宣传推广用途的非卖品，那么，上游销售商的行为构成受托人的违约，当上游销售商与下游销售商恶意串通销售非卖品时，商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商，那么，上游销售商的行为是无权处分行为，商标权人有权从下游销售商追回非卖品。对于化妆品生产商而言，当发现网站经营者销售其品牌试用装时，从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。原因在于，网站经营者通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系，而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下，生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而，如果从商标权侵权的角度看，网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品，不管其是否具有主观过错，均构成侵犯商标专用权，化妆品生产商的举证责任较轻。此外，值得一提的是，对于消费者而言，如果销售商所售化妆品缺少必要信息，比如产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等，或者因产品质量瑕疵给消费者造成人身伤害，消费者可以依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等寻求权益保护。在网售化妆品非卖品价格畸低的情况下，作为其他化妆品的销售商，还可以依据《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”这一规定主张不正当竞争。工商行政管理部门应依据《化妆品标识管理规定》等对于销售非卖品行为进行查处。“单独包装或同其他产品组合包装后免费供消费者使用的化妆品，应当符合《化妆品卫生监督条例》等相关法律法规和标准的规定。”网售化妆品非卖品仅仅是市场上存在的销售产品非卖品的一种情形，存在于电脑类产品、日用品等领域。“对于有的读者来说，非卖品是否能被转售也许是一个很边际的问题，但是，这种情形存在的数量意味着这是一个大的商机，在欧盟内部已经开始让成员国法院头疼了”。本文有关网售化妆品非卖品的民事违法性的分析将对界定同类行为的性质有一定的参考意义。
作者：陶乾 单位：首都经济贸易大学国际经济管理学院讲师
