时间：2023-06-01 09:31:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典继承权相关的条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、“出生”的界定
生命体一旦出生，即成为法律上的人，确定无疑地享有民事权利能力。而在其出生之前，究竟应否予以保护，如何保护，则存在诸多疑问。因此，判定一个生命体是否出生非常重要。它决定了该生命体在法律上究竟具备何种地位。对于出生的认定标准，法学界存在较大的分歧，不同的标准对于某些案件的处理将产生不同的结果，比如继承案件：孕妇在分娩时死亡，需要判断胎儿在当时是否已出生，据此决定其是否享有继承权。另外，对于判断是否构成对婴儿的杀人行为也有重要意义。例如：某孕妇即将生产，医生在接生的过程中出现严重失误，胎儿身体露出一部分的时候死亡，医生是否构成过失杀人？是否需要支付死亡赔偿金？在学说史上，关于出生的认定标准主要有：（1）阵痛说，认为孕妇肚子开始阵痛时，即为出生。（2）分娩说，认为处于分娩过程中的可以存活下来的胎儿，就属于已出生，不论身体是否已露出。（3）一部露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生。（4）全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。〔2〕（5）断带说，认为胎儿脱离母体后，脐带剪断时，才算出生。（6）独立呼吸说，认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。（7）发声说，认为胎儿降生后发出啼哭声时，才算出生。〔3〕其中，比较有影响力的是一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。日本刑法判例采一部露出说。〔4〕而日本民法学界则以全部露出说为通说，〔5〕但也有一些学者采独立呼吸说。〔6〕英国普通法也采全部露出说。〔7〕我国台湾地区民法学界以独立呼吸说为通说。王泽鉴先生对此作了精辟的论述：“所谓出生，系指与母体完全分离（出），而能独立呼吸、保有生命（生）而言，脐带是否剪断，已否发出哭声，在所不问。”〔8〕但也有学者采全部露出说。〔9〕《德国民法典》第1条规定“：人的权利能力始于出生完成之时。”〔10〕对于出生的判断，德国民法学者一般认为，所谓的出生是指与母体完全分离并且保有生命，脐带是否剪断、胎盘是否去除，无关紧要。〔11〕从《德国民法典第一草案立法理由书》的记载看，之所以要求“与母体完全分离”，是因为法律人格建立在与母体分离的独立的生命体基础之上，法律上的人首先必须是一个独立的生物人。〔12〕至于怎样才算“保有生命”，德国民法学上存在一定的分歧。德国传统民法理论认为，胎儿脱离母体后必须有呼吸功能或心跳，才能认定为有生命。〔13〕按照德国的《身份法实施条例》第1条的规定，“活着出生”要求胎儿与母体分离后有心跳、脐带具备输送功能或者已经开始自然的呼吸。目前德国民法学者普遍认为这种标准过于严格，不应该将该条规定适用于权利能力起点的判断。在《身份法实施条例》上被认定为死产者仍然有可能被认定为《德国民法典》第1条意义上的具备权利能力的人，身份登记簿上的记载仅具有证明功能，不是终局性的，允许提出相反的证据该证明结论。〔14〕目前德国的通说认为，除了呼吸和心跳之外，脑电波也是一种生命迹象，胎儿脱离母体时即便没有呼吸或心跳，但存在脑电波，也应该将其认定为有生命。〔15〕构成“活着出生”只要求胎儿脱离母体后具有上述生命迹象之一，不要求其具备继续生存之能力，哪怕其只存活了一瞬间，也属于民法上的人，具备权利能力。〔16〕我国民法对于自然人出生时间的认定并未规定采用何种标准。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”有的学者认为我国现行民法已经采独立呼吸说，〔17〕有的学者认为我国民法应该采独立呼吸说。〔18〕笔者认为，关于民事权利能力的起点，在前述关于出生认定标准的七种学说中，阵痛说和分娩说所确定的出生时间显然太早了，不可取。一部露出说在实践中不易把握，胎儿的身体究竟需要露出多少才算“出生”，容易引发争议，所以该说也不可取。断带说与独立呼吸说具有密切联系。从医学上看，胎儿在剪断脐带前是依靠脐带从母体获得氧气的，并无独立的呼吸，在剪断脐带后，才开始用自己的肺呼吸。因此，断带的时间也就是独立呼吸的时间。有学者认为，断带说与独立呼吸说的区别在于：断带说并未要求剪断脐带后胎儿具有生命，而独立呼吸说要求断带后胎（婴）儿是个活体。〔19〕发声说其实与独立呼吸说也有关联，在医学上有一种解释，认为婴儿出生后之所以发出哭声，是因为婴儿从母体出来后，脱离开羊水和脐带就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能帮他实现用肺呼吸气态氧的功能，哭就意味着要做深呼吸。也就是说，发出哭声是婴儿独立呼吸的一种（但不是唯一的）表现。由此可见，独立呼吸说可以覆盖断带说和发声说，而且具有更周全的解释力。不过，考虑到现代医学的发展，呼吸已经不再是婴儿生命的唯一表征了，所以独立呼吸说有其局限性。比较妥当的标准是“全部露出并具有生命”（全部露出说），至于是否具有生命，可以采用多元的判断指标，包括心跳、呼吸功能和脑电波，只要具备其中一种迹象，即可认定为有生命。就呼吸说而言，只要求婴儿具备用肺呼吸的能力即可，不要求其实际上已经开始独立呼吸，从而也不要求其脐带已经剪断。
二、生命体在出生前的民法地位
如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。”〔20〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。
（一）德国民法上胎儿的保护
在德国法上，尽管其民法典并未以一般规定赋予胎儿权利能力，但胎儿享受广泛的保护，主要包括：（1）胎儿具有继承能力。按照《德国民法典》第1923条第2款的规定，在继承开始时已经孕育的胎儿，视为在继承开始前已出生，也就是说，胎儿具备继承的权利能力。（2）胎儿可以获得保佐和辅佐。按照《德国民法典》第1912条的规定，在胎儿将来的权利需要照料的限度内，可以为了维护该权利而为其设置保佐人。按照《德国民法典》第1712、1713条的规定，待产母亲可以在胎儿出生前提请由少年局作为其辅佐人。（3）胎儿可以成为为第三人利益合同的“第三人”。按照《德国民法典》第331条第2款的规定，在为第三人利益合同中，当事人可以将未出生的人约定为第三人，使其取得一项给付请求权。〔21〕（4）胎儿有权请求父亲支付扶养费。按照《德国民法典》第1615o条的规定，在子女出生前，即可以由母亲或为胎儿选任的保佐人向法院提出申请，以假处分命令已承认父亲身份或被第1600d条第2款推定为父亲的男子支付在最初3个月所须向该子女给予的扶养费。此时，母亲或保佐人是以胎儿法定人的身份提出申请的，胎儿本身是该程序的当事人。〔22〕（5）胎儿享有扶养赔偿请求权。《德国民法典》第844条第2款的规定，在致人死亡的情况下，加害人必须向死者生前有义务扶养的人赔偿其因被剥夺扶养请求权而遭受的损害，在侵害发生时已经孕育但尚未出生的胎儿也享有此种赔偿请求权。不过，在加害行为发生时尚未孕育而在死亡结果发生时已经孕育的胎儿或者已经出生的婴儿不享有此种赔偿请求权。比如，甲开车将乙撞成重伤，三星期后乙的第一个儿子丙出生，两年后，乙的第二个儿子丁出生，几个月后乙因上述伤害的后遗症而死亡。在本案中，丙在加害行为发生时已经孕育，所以享有扶养赔偿请求权，而丁不享有该请求权。〔23〕（6）胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。胎儿的健康遭受侵害能否行使损害赔偿请求权，《德国民法典》并无专门的规定。德国民法判例肯定了这种请求权。在一起案件中，加害行为实施的时候，受害人尚未被孕育，也获得损害赔偿请求权。案情：1946年9月9日，一个妇女在医院被输入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，这名妇女产下一个患了先天性梅毒的女婴，该女婴向法院，获得了损害赔偿。在审理过程中，被告认为，按照《德国民法典》第823条第1款规定，不法侵害他人生命、健康、身体、所有权及其他权利的，对他人因此而遭受的损害负赔偿义务，该款的适用要求曾经存在一个未受损害的状态。在本案中，原告于侵害行为发生时（即其母亲输血时）尚未受胎，而自其受胎之时即已患有疾病，在其出生并取得权利能力时，并未经历从健康到不健康的转变过程，因此并不存在健康受损害的情势。对此，联邦最高法院认为，《德国民法典》第823条第1款所保护的生命法益与所有权等绝对权有所不同，对于绝对权，法律设有明确的界限。从概念上说，所有权在其发生之前不可能遭受损害，但不能将这个原理直接适用于生命法益的保护问题，生命法益先于法律而存在，任何对人类自然成长的妨碍，皆构成对生命法益的侵害。所谓健康损害，就是对生命发展过程的妨碍，生而有病的孩童，其内部生命过程遭阻碍，就属于健康受损，有权要求赔偿。〔24〕在另一起案件中，被告开车不慎撞倒原告A驾驶的车，导致A的妻子原告B身受重伤，B当时已经怀孕六个月，她的儿子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，要求损害赔偿。德国联邦最高法院判决原告C享有赔偿请求权。〔25〕尽管德国的司法实践已经普遍承认胎儿受侵害将发生损害赔偿请求权，但对于受害人究竟是基于出生前的权利能力而享有损害赔偿请求权，还是基于出生后的权利能力以及损害后果而享有赔偿请求权，民法学者有很大的争议。很多民法学者认为，在上述案例中，赋予受害人损害赔偿请求权并不意味着承认损害行为发生时，胎儿具有权利能力。即便当时胎儿不具有权利能力，等到其出生从而取得权利能力之后，也可以行使损害赔偿请求权。因为他确实受到损害，而该损害确实是在此前由被告的行为造成的，加害行为的实施与损害结果的发生之间的时间差是一种常见的现象。〔26〕在前面提到的输血导致胎儿感染病毒案中，被告曾主张损害行为（输血）发生时，原告尚未受胎，不属于民法上的人，所以不能取得损害赔偿请求权。但德国联邦最高法院认为，本案争讼的问题不是一个胎儿或未受胎者的损害，而是一个患有疾病出生的人所遭受的损害，原告的损害与被告的加害行为具有相当因果关系，损害结果因为出生的完成而发生。〔27〕显然，德国联邦最高法院并不是在受害胎儿出生前赋予其损害赔偿请求权。享有此种损害赔偿请求权的实际上是出生后的婴儿，而不是出生前的胎儿。施瓦布将这种损害赔偿称为“被生下来的孩子的权利的预先效力”。〔28〕当然，也有一些学者认为，胎儿在出生前就已具备权利能力，据此可以取得损害赔偿请求权。〔29〕施密特在《慕尼黑德国民法典评注》中指出，承认胎儿属于《德国民法典》第823条（侵权行为一般条款）意义上的“他人”，至少有两个优点。一是可以减轻原告的证明责任。如果采用联邦最高法院在上述判例中的观点，即受到损害的是出生之后的人，那就意味着责任的构成要件一直到胎儿出生之后才成立，从加害行为实施到胎儿出生这段时间所有的因果进程都是责任的要件，主张损害赔偿请求权的原告对此都需要予以证明。反之，如果承认在胎儿出生前就已经受到损害，则原告需要证明的因素就少很多了。二是胎儿在出生前即可以行使不作为请求权。即请求行为人停止其危及胎儿健康的行为，不论其将来是否活着出生（与损害赔偿请求权不同，它要求胎儿活着出生），因为胎儿在此种情形中已经具有权利能力。〔30〕虽然在损害赔偿请求权问题上，德国很多学者不赞成承认胎儿在出生前就已享有损害赔偿请求权，但考虑到《德国民法典》已经在很多情形中赋予胎儿权利，所以目前很多学者都认为胎儿具备限制权利能力，〔31〕或部分权利能力，〔32〕或附条件的部分权利能力，“条件”即胎儿活着出生。〔33〕有学者认为《德国民法典》中现有的关于胎儿保护的规定是可以类推适用的，从这些规则中可以归结出若干一般原则，用于界定胎儿权利能力的范围。这些原则包括：其一，胎儿在物权法、债法和继承法领域可以取得有利于其自身的权利；其二，如果某人加害（不限于杀害）胎儿的扶养义务人，从而间接地使胎儿遭受损害，胎儿有损害赔偿请求权；其三，在诉讼程序上，胎儿有权维护自己的权利，即胎儿具备限制的当事人能力。基于上述原则，在个案中可以赋予胎儿实证法明确规定的权利以外的其他权利。比如，可以接受赠与，但以其将来活着出生为条件，可以被登记为抵押权人，可以提起《民事诉讼法》第771条规定的第三人异议，当然，还可以就其自身的健康受损请求赔偿。〔34〕
（二）日本民法对胎儿的保护
日本民法对于胎儿采用个别保护主义。《日本民法典》第886条规定“：胎儿在继承上，视为已经出生。前项规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该条承认胎儿具有继承权。按照《日本民法典》第965条的规定，胎儿可以接受遗赠。此外，《日本民法典》第721条规定“：就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已出生。”日本民法学者普遍认为，上述规定是对胎儿权利能力的承认。但在理论上如何解释胎儿的权利能力，日本民法学界则存在争议。第一种观点是解除条件说，也称为限制人格说，认为胎儿出生前在一定范围内具有权利能力，但如果最终没有活着出生，其权利能力溯及地消灭。也就是说“，活着出生”是胎儿权利能力的法定解除条件。第二种观点是停止条件说，也称为人格溯及说，认为胎儿在出生前不具有权利能力，但其活着出生后权利能力溯及于问题发生时，比如对胎儿的损害事实发生之时。〔35〕这两种学说在实践中将产生不同的结果。就继承问题而言，按照解除条件说，由于胎儿在出生前就具有权利能力，所以其可以立即参与分配遗产，若将来胎儿是死产，则再改变继承关系。反之，按照停止条件说，继承发生时，胎儿没有权利能力，所以不给其分配遗产，而是先由其他继承人分配遗产，待胎儿将来活着出生时再使继承回复。〔36〕就胎儿的损害赔偿请求权问题，按照解除条件说，胎儿在出生前即可由其法定人代其行使损害赔偿请求权。反之，按照停止条件说，由于胎儿出生前权利能力尚未发生，所以不适用（的前提是存在具备权利能力的被人），只能等其出生后，才能行使赔偿请求权。日本的判例采用停止条件说。在1932年的一则判例中，胎儿的母亲授权他人与加害人进行私了谈判，人与加害人达成协议，约定由加害人给付一笔慰抚金，受害人放弃一切赔偿请求权。日本的大审院不认可对于胎儿的，从而否定了私了行为的效力。〔37〕日本学者认为，解除条件说与停止条件说各有利弊。解除条件说的弊端在于在胎儿出生前法定人可能实施不利于胎儿利益的行为。停止条件说的弊端是在胎儿出生之前不能及时地采取措施维护胎儿的权利。为此，有学者主张采用经过修正的解除条件说，即承认胎儿出生前就已经取得为保存其权利（比如为其损害赔偿请求权设定担保）所必要的权利能力，在此范围内适用法定。〔38〕
（三）我国民法对胎儿的保护
事实上，胎儿的保护除了遗产继承之外，还涉及很多其他问题。比如，胎儿在其健康受损害时，是否享有损害赔偿请求权？胎儿在其父亲因他人行为致死时，对于死亡赔偿金的继承是否享有权利？胎儿在母腹中因他人行为致死的，其近亲属是否享有死亡赔偿金请求权，或者说，胎儿此时是否属于因他人致害而死亡的“人”？胎儿是否可以成为受赠人或受遗赠人？这些问题中有些已经在实践中凸显出来，需要在民法理论上予以回应。笔者认为，一方面，我国民法应该借鉴德国、日本民法的相关规范与学说，在更大范围内对胎儿的权益予以保护。关于胎儿是否具有民事权利能力，笔者认为，在理论上应该承认胎儿具有限制权利能力，即在若干领域具有权利能力。“限制权利能力”这个概念在国外民法理论上已经不是一个新鲜的说法。既然行为能力有完全行为能力与限制行为能力之分，权利能力为什么就不能作同样的划分呢？在现代法学中“，非此即彼”“、非有即无”的思维模式已经遭到日益普遍的反思与批判。社会生活事实如此复杂，很多时候很难在事物之间划出一条绝对的界限，在概念构建与规则设计时应当充分考虑中间状态。限制行为能力、限制权利能力、相对无效、准法律行为等都是表述这种中间状态的概念。另一方面，胎儿的权利能力原则上是附法定解除条件的，即在其出生前即已具备限制权利能力，但如果其出生时是死体，则其权利能力溯及地消灭，其出生前取得的权利也溯及地消灭。在例外情形中，胎儿的权利能力是无条件的，比如胎儿在出生前即享有预防妨害（消除危险）请求权和排除妨害请求权，不论其将来是否活着出生，这种请求权可以避免胎儿的人格权或财产权受到实际损害，不必等损害后果发生之后才请求损害赔偿。
作者：杨代雄
关键词 同居关系 未成年子女 非婚生子女 继承权
中图分类号：D913.9 文献标识码：A
同居关系中的未成年人作为特殊的社会群体，由在立法中受到歧视到受保护，又在社会上受到歧视到受到应有的尊重（即将他们视为“无亲之子”到“非婚生子女与婚生子女地位平等”观念的转变），为了切实保护非婚生未成年子女的合法权益，如今大多数国家已取消非婚生子女等歧视性的称谓，用法律条文的形式规定下来将所有的子女都称为子女，确立了未成年子女的认领制度或准正制度，相比较而言，认领制度被大多数国家所认可，且更符合儿童利益最大化原则所倡导的要求，但是由于受到多重阻力的影响，我国还未建立认领等确定同居关系中未成年子女相关身份的制度。基于此，为了顺应非婚生子女权益保护的立法发展趋势，应促成儿童权益最大化原则在我国立法上的确立。
1同居关系及同居关系中未成年子女概念的界定
从广度来看，同居关系分为同性同居和异性同居关系，也包括婚生同居和非婚生同居关系。本文所阐述的同居关系是指狭义的同居关系，也就是男女双方同居住在一起，没有经过法定程序而自愿组成的家庭关系。这是被我国现行婚姻法所否定的行为，对于同居关系中产生的纠纷如何解决的问题，我国目前还没有相关的法律制度加以规定。 广义的同居关系中未成年子女即非婚生未成年子女，是指男女双方没有经过法定程序登记结婚所生的子女，是在婚姻关系外受胎所生的子女，既包括以夫妻名义同居所生的子女，又包括不以夫妻名义同居所生的子女。对于1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，以夫妻名义共同生活的男女双方符合结婚的是指腰间，其同居关系存续期间所生的子女即是婚生子女，但自1994年2月1日以后，依其《婚姻登记管理条例》，我国不承认事实婚姻关系，其同居关系存续期间所生的子女就被划归为非婚生子女。本文所述的同居关系中未成年子女是一个狭义的概念，属于非婚生子女中的一种，是指1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施后，以夫妻名义共同生活的男女双方所生的子女。
2同居关系中未成年子女的基本权益
我国《婚姻法》第25条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。该法条所说的“非婚生子女”是指没有经过法定程序缔结婚姻关系而生活在一起的男女所生的子女，称为 “私生子”，当然也包括以夫妻名义同居所生的子女，女方在同居关系存续期间受胎发生所生的子女。同居关系中未成年子女的出生并没有错，基于人道主义考虑，他们应当享有如下的权利：（1）有要求自己的生父母负抚养责任的权利。如有不愿直接抚养该子女，则应当按时给付子女的抚养费和受教育费；（2）同居关系中未成年子女的姓名权。在未成年子女没有辨别是非的能力时，由其生父母共同协商确定。在未成年子女有辨别是非和认知能力时，自己可以做出选择，法定年龄以10周岁为界限；（3）生父母应当保护自己在同居关系存续期间所生的子女；（4）除开生父母生前自愿立有遗嘱的情形，同居关系中所生的未成年子女有权利继承自己生父母的遗产，没有份额的限制；（5）享有与其婚生子女同等的人身权等。对于同居关系中的未成年子女已经过法定形式规定的权利，任何人都无权加以侵犯。
3同居关系中未成年子女的抚养权利
确定非婚生子女受抚养的权利对于同居关系中未成年子女的身心健康成长至关重要。美国纽约州家庭法第513条明确规定：“生父母的责任：非婚生子女的父母，有责任为子女提供必要的抚养费和教育费以及子女的丧葬费。”随即又在第516条和第562条中规定生父母在不履行抚养义务的情形下，未成年子女有提起有关生父母提供必要的抚养费和教育费的诉讼权利。德国民法1709条同时规定同居关系中未成年子女的生父有优先抚养该子女的权利，但如果生父确实不能抚养或者难以抚养的，该子女可以请求生母或母方亲属承担抚养责任。在英国，依照1957年《确认给付程序法》及1975年《子女法》的规定，同居关系中的未成年子女可以寻求法律救济，以此来保障生父对自己的抚养权利，被法院判定为生父者，应给予子女出生的附属费用，抚养及教育子女每周的费用，直至子女满13岁为止，或继续到16岁为止，必要时得延长到21岁为止，如果该子女在法院判决之前就已死亡的，则推定孩子的生父应当负担孩子的丧葬费，必要时，还应当给付生母的精神补偿费和孩子出生时所花的费用。我国婚姻法第25条规定了同居关系中所生的子女享有与婚生子女同等的权利，并规定了关系中间接抚养同居关系中未成年子女的一方应当给付另一方抚养孩子的必要费用，同居关系中的未成年子女有权利要求生父负担自己的生活费和受教育费，直至他能自己独立生活为止，在必要时，有向生父母任何一方提出超过原定生活费和教育费数额的合理要求的权利，这得根据生父母的生活情况和社会的平均生活水平来定。但实际上，同居关系中未成年子女最基本的生存权和发展权都难以得到保障，表现在自己的生父母经常以逃避的抚养责任的方式面对自己的亲生子女。
为了让现实生活中因同居关系所生的未成年子女的受抚养权难以得到保障的现象有所改观，笔者认为应该确立非婚生子女抚养诉讼制度，包括诉讼程序和陷于执行制度两方面。关于同居关系中未成年子女提起的抚养诉讼，该子女申请先于执行的立法不得授权法院责令申请人（同居关系中的未成年子女）提供财产担保，因为他们本来就是弱势群体，应当特殊对待，体现以人为本的人本观念，同时对于同居关系中未成年子女向法院提起抚养诉讼应当允许法院依据原告（同居关系中的未成年子女）的申请，责令被告提供应当提供给该子女的抚养费用，一般以18年为限。这一制度的确立，将对同居关系中未成年子女的受抚养权起到指引和规范作用。
4同居关系中未成年子女的继承权
现代社会同居关系中未成年子女的法律地位虽然有了很大进步，但就世界范围来看，改善的程度，各国的情况不尽一致，其中比较集中地反映在同居关系中未成年子女的继承权与应继承份额上。英国继承法上，生母在死亡时没有立遗嘱将财产分给继承人并且生母没有婚生子女时，同居关系中的未成年子女得主张有继承权，否则无论生父或生母，该子女皆无继承权，但同居关系中未成年子女的纯获利益的权利和受遗赠的权利没有加以限制。依据德国民法，同居关系中的未成年子女无权继承其生父的遗产（德国民法典第1589条），该法条具有强制性，每个人必须遵守，但是如果同居关系中的未成年子女的生父赠与了该子女遗产，则该子女有权接受，该子女还享有依申请而取得的遗产补偿请求权。所谓遗产补偿请求权只是名称上与婚生子女所享有的继承权有所不同，但实质上他们的财产价值是相等的。同居关系中未成年子女有权继承生母的遗产，这一点与同婚生子女的继承权等同。
我国港澳台地区也对非婚生子女的继承权也做了具体的规定。香港地区的第一顺序继承人为子女，包括婚生子女、继子女、养子女。同居关系中的未成年子女被排斥在外，不享有对生父遗产的继承权。同居关系中的未成年子女与生母之间互有继承权。澳门法自1977年司法改革后，继承法规定同居关系所生的子女享有与婚生子女同等的继承权。台湾民法第1138条和1065条规定，不论同居关系中未成年子女与生父母之间的身份关系是否确定，他们与自己的生父母之间都可以相互发生继承关系，同居关系中的未成年子女有权与婚生子女均等地继承生父母的遗产。未经认领的同居关系中的未成年子女与其生父之间仍不发生任何身份关系和法律效果，只与生母之间发生继承关系，这主要基于生母的优先监护权的考虑，生母从某种意义上来说对子女尽到了更多的抚养责任。
我国《婚姻法》第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”由该条可推出同居关系中的未成年子女与婚生子女的继承权完全等同，很显然这是我国立法领先世界各国相关法律的地方，我国婚姻法规定了同居关系中未成年子女与婚生子女都享有对亲生父母无差别的继承权，主要基于两点考虑：一是符合中国人对家庭立法的美好立法愿望，二是将同居关系中的未成年子女纳入到家庭环境中，可以抚平他们内心的创伤，让他们感受到家人的关怀，因为家庭是社会的分支，对于社会的稳定起着重要的纽带作用。当然保护同居关系中的未成年子女的继承权，并不是提倡鼓励生育同居关系中的子女，我们要用理性的眼光看待，犯错误的是同居关系中所生的子女的父母，同居关系中的未成年子女不应承担相应的责任。
5同居关系中未成年子女的监护权
在大陆法系中，同居关系中未成年子女的监护权的规定更为细致，德国民法第1791条3款规定从同居关系中的子女出生时起，专门设立了保护同居关系中所生的子女的女公职监护人制度，由德国青少年事务局担任。此外，在德国民法上，生父对同居关系中的未成年子女没有监护权，但抚养义务不会因此而消灭。我国现行的婚姻法缺少对同居关系中谁是未成年子女监护人的规定，通常在司法实践中比照婚姻关系中的父母是其子女的法定监护人的规定。我国民法通则第16条规定未成年人的父母是未成年子女的法定监护人。这只是一个刚性条款，不具有普遍意义，此条仅规定了未成年人的监护人应当如何确定的问题，而对同居关系中的未成年子女如何确定监护人的问题只字未提。
基于我国的就非婚生子女的监护问题的立法现状，我国应在借鉴国外先进立法经验的基础上，结合我国国情对同居关系中未成年子女的监护权如何确定问题做出详细具体规定：对于已经确定了一方身份的同居关系中的未成年子女，则由已经确定的一方行使监护权利；对于生父母身份已经明确的未成年子女，如果生父母继续生活在一起，则由父母双方共同行使监护权。如果生父母后来感情破裂，同居生活自动解除而分开居住的，各自组建了家庭，那么应当由他们双方共同商定，达成共同的协议。如果生父母双方对于有谁作为该子女的监护人各执己见，则最终交由第三方法律机构作出仲裁或者裁决，且这一仲裁或者裁决应具有强制性，按照仲裁书或者裁决书上的决定确定同居关系中未成年子女的监护人。如果生父母双方都不愿行使监护权，则由法院基于公平原则和儿童利益最大化原则的考虑加以强制指定。
参考文献
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关键词: 当事人能力/ 民事权利能力/分离
内容提要: 民事权利能力是民事实体法上的概念,当事人能力则是民事诉讼法上的概念,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。通常情况下,二者是一致的,但在特定情况下,二者又相互区别并出现相当程度的分离。从民事程序法的独立性及民事实体法相关理论的缺陷入手,对二者分离的原因进行分析,具有非常重要的理论和实践意义。
一、民事权利能力与当事人能力的一般理论
民事权利能力是民事实体法上的概念,各国对此称谓不一,如罗马法中称为人格,法国民法典中称为民事权利的享有,德国、瑞士、俄罗斯民法典中称为权利能力,日本则称私权的享有等等。一般而言,它是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格,是民事主体取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提和可能性。民事权利能力的有无决定着某一具体民事主体能否成为实体当事人。
当事人能力又称诉讼权利能力或民事诉讼资格,是民事诉讼法上的概念,它是指能够成为民事诉讼当事人的资格。当事人能力不以具体案件为前提,而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。当事人资格是一种法律上的资格,有当事人能力的主体才能成为诉讼当事人。民事诉讼中当事人能力的意义在于,只有存在这种资格的人进行起诉或应诉,才可能发生法律规定的诉讼法律后果;法律也只对有能力或有资格的人发生规定的后果[1] .
当事人能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。民事权利能力是民事权利义务归属的主体所必须具备的资格,当事人能力则是作为诉讼主体接受诉讼法上的效果所必须的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位[2],是一般地作为诉讼当事人的能力或资格。有这种资格或能力,才可以从事诉讼法上的各种诉讼行为,成为诉讼权利和诉讼义务的承受者,并通过各种诉讼行为取得诉讼法所承认的诉讼效果,法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体,也才会有实际意义。
二、民事权利能力与当事人能力的分离及其表现
当事人能力与民事权利能力二者的关系是既相互关联,又相互独立。通常情况下,有当事人能力就有民事权利能力,二者是一致的。大陆法系民事诉讼理论一般认为,谁有权利能力,谁就有当事人能力,因此,从逻辑上讲,作为社会活动的主体的个人或某一类组织,其当事人能力与民事权利能力应当是统一于一体的,此即当事人能力与民事权利能力的统一性。《德国民事诉讼法》第50条即体现了上述原则,《日本民事诉讼法》第28条也规定,当事人能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定[3].但在特定情况下,二者又相互区别,相互分离。当事人能力与民事权利能力的分离,是指对同一个人或法人、其他组织而言,其当事人能力并不是与民事权利能力同时存在,而是表现为: (1)无民事权利能力却有当事人能力; (2)有民事权利能力却无当事人能力; (3)民事权利能力受限制等情形[4].按照民事主体是自然人、法人或其他组织的不同,这种分离在不同类型的民事主体上具有不同的表现:
1. 自然人
通常情况下,自然人的民事权利能力与当事人能力是一致的,均始于出生而终于死亡,但也有例外,表现为:
(1)未出生的胎儿享有不完全的民事权利能力。世界上绝大多数国家都采用有限制地承认胎儿有相应的民事权利能力的做法,我国《继承法》第28条也规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,该规定虽未明确胎儿是否具有受限制的民事权利能力,但学界和司法实务界大多承认胎儿具备有限的民事权利能力。
(2)死者的人身利益。现代民法理论认为,自然人生命终止以后,继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权利相联系的利益,如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等,损害这些利益,将直接影响到曾经是民事主体的该自然人的人格尊严,因此死者的近亲属可以通过民事诉讼保护这些利益。例如,我国2001年修正后的《着作权法》第20 条就规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。与此同时, 2002年施行的我国《着作权法实施条例》第15条则规定,作者死亡后,其着作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。不难看出,上述规定均体现着民事权利能力与当事人能力分离的结果。
此外,类似自然人民事权利能力与当事人能力分离的现象还有失踪人因债务问题诉讼的,失踪人的财产代管人可以作为当事人等等。
2. 法人
与自然人不同,法人的民事权利能力不仅受其性质的限制,不得享有自然人所固有的民事权益,而且也受法律规定或公司章程的限制。在这一点上,我国《民法通则》第42条就规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。我国2005年10月27日修订后的《公司法》第25条、第82 条的规定,则体现了公司章程对公司法人民事权利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事权利能力还受法人登记设立时的法人目的的限制,如《德国民法典》规定,法人权利能力要受法人章程所规定的目标的制约。
除上述法人的民事权利能力受限制而其当事人能力不受限制的情形外,还存在法人因破产或被撤消,其享有民事权利能力,却不具有当事人能力的情形。根据最高人民法院《关于贯彻适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5 l条规定的规定,企业法人未经清算即被撤消的,有清算组织的,以该清算组织为当事人,没有清算组织的,以作出撤消决定的机构为当事人,这在立法上进一步明确了法人民事权利能力与当事人能力可以分离。另外,根据我国《企业法人破产法》第35条第2款的规定,破产企业法人和清算组织可以作为诉讼主体代表破产企业法人进行民事诉讼,这也是二者分离的典型立法体现。
3. 其他组织
这里的其他组织主要是指非法人组织和法人的分支机构。传统民法理论和以往民事立法不承认非法人团体具有民事权利能力,但是各国民事诉讼法一般承认其具有诉讼权利能力。我国《民事诉讼法》第49条就规定,不具有民事权利能力的非法人组织也可以作为当事人。同时,最高人民法院对《民事诉讼法》第49条所作出的司法解释,将不具有法人资格但依法成立的一些法人分支机构也可以作为当事人进行诉讼,这又从立法上确认了非法人组织和法人的分支机构的民事权利与民事权利能力分离以及由此而产生的诉讼主体与权利主体可以分离的现实存在。
三、民事权利能力与当事人能力分离的原因探析
如前所述,从逻辑上讲,当事人能力与民事权利能力应当统一于一体,但在民事诉讼运行的过程中,二者的分离却普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因导致二者在运行中出现分离呢? 笔者认为,对此问题的分析和考察应从民事实体法和民事诉讼法的结合这一角度来进行,这也是本文对二者分离原因进行探析的出发点。从这一角度出发,笔者认为,导致二者分离的原因大致可以归纳为以下几个方面:
1. 民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离提供了前提条件和可能性
众所周知,我国《民法通则》诞生的背景是国家实行公有制加计划经济。在单一的计划经济时代,民事、经济法律关系比较简单,民事经济权利主体通常都具有权利能力,也就是说,民事权利主体与民事权利能力是一致的、统一的。当民事权利主体的民事权益受到侵害或发生争议时,他们就以民事权利主体的身份进行诉讼并成为诉讼主体(当事人) .但是,随着时代的发展,尤其是随着市场经济体制在我国的日益形成和建立,市场经济主体、市场经济行为以及市场经济的机制变得越来越复杂,而民事、经济法律关系也随之复杂化。在此情形下,按照市场经济运行机制而发生的民事、经济法律关系不再是单一的主体,享有民事权利者不一定具有民事权利能力,也就是说,具有民事权利但不一定由权利主体自己行使这一权利的情形越多,例如:死亡公民的名誉权;死亡公民、已终止的法人依法享有的着作权;根据旅客运输合同等合同关系,死亡的旅客依法取得的赔偿请求权等等。上述情形中,权利的行使无法由原来的民事权利主体进行,为了解决这一矛盾,民事权利和民事权利能力分离论随之而出现,这种分离为当事人能力与民事权利能力的分离提供了条件,并使后者成为可能。
2. 民事实体法相关理论的缺陷是导致民事权利能力与当事人能力分离的最直接原因
长期以来,民事实体法学者和民事诉讼法学者各专其任,学术界鲜有关注和研究关于二者的结合问题,以至现实中已经表现出一些弊端。特别是民事实体法在制定和设计时,未能充分考虑到程序机制来设计民法制度,由此导致了民法在总体上忽视程序机制,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂, 有的增加了设计难度, 有的适用时疑问迭生[5] .在民事权利能力问题上,最典型的表现莫过于关于胎儿和法人权利能力规定的缺陷。
(1)关于胎儿权利能力规定的缺陷
既然自然人的民事权利能力始于出生,胎儿也就不能具有民事权利能力,不是民事主体。但是,由于胎儿可能出生,将来有可能成为民事主体,因而各国法律无不采取一定的方式保护胎儿的利益。在对胎儿利益的保护上,大体有三种做法:其一,总括的保护主义,即将胎儿视为民事主体。其二,个别的保护主义,即规定胎儿原则上无权利能力,但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益的情形,例如,赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿求偿权等等。法国、德国、日本民法采此主义。其三,绝对主义,即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,为我国现行《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采用。我国现行民法虽不承认胎儿具有民事权利能力,但为了保护未来自然人的利益,又在《继承法》设了保留胎儿继承份额的制度,我国现行《继承法》第28条的规定实际上是有限制地承认了胎儿在特定事项上具有民事权利能力。由此可见,我国民事实体法在胎儿权利能力问题上并未与《继承法》实现较好的衔接。另一方面,在侵权行为法领域,胎儿活着出生后,可以作为被害人的受扶养人向致害人主张权利。但是,胎儿在母体内受到他人不法侵害的,在出生后可否作为受害人向加害人请求赔偿? 对此问题,学者有不同的看法,民事实体法则无明确规定。
同样,我国现行《民事诉讼法》虽规定自然人有当事人能力,但在胎儿是否自然人不明确的状态下对其是否有当事人能力未作特殊的规定。如此一来,因胎儿的权益进行诉讼时,法官一方面需要对胎儿的民事实体权利、权利能力以及诉讼能力进行自由裁量,由此导致民事权利能力与当事人能力的分离不可避免,另一方面,不同的法官也会对此产生不同的裁量结果,这显然不利于司法的统一。
(2)关于法人权利能力规定
的缺陷
20世纪以来,以法人实在说解释法人的本质,已为许多国家的民商立法普遍采用,但对于法人权利能力的限制问题却存在较大争议,主要有两种观点:一种是肯定说,认为法人的权利能力应受限制,这种限制来自于法人的自然性质、法人目的及法律法规三个方面[6].此说为学界通说。另一种是否定说,认为法人的权利能力同自然人一样,是法人作为民事主体平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根据我国《民法通则》第42条的规定,实际上是肯定了法人的权利能力应受限制,而这种限制具有明显的缺陷。首先,这种限制破坏了权利能力的平等性和完整性,使抽象的独具意义的权利能力概念失去意义。权利能力使民事主体作为被抽象掉了各种能力、财产以及诸种差异的等质的人而存在[8],正是基于权利能力的抽象性,法人取得了与自然人在财产法上同质的地位,法人与自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各国的民事立法并未明文规定法人权利能力受任何限制,如《日本民法典》第43条所称法人权利义务的范围并非指法人权利能力,《瑞士民法典》第53条则明示法人的权利能力同于自然人,而不受目的范围的限制。其次,这种限制会造成法律逻辑上的混乱。法人权利能力限制说的实质,在于把民事主体的资格同实际活动的范围等同起来,把抽象的平等地位让位于具体活动的角色,实际上混淆了权利能力和民事权利义务的界限, 使两者在理论上难以划分[9].
再从实践中进行分析,根据我国《民法通则》第42条的规定,如视法人目的外行为无效或者为非法人行为,而相对人不可能就每一笔交易在作出决策前仔细了解法人的目的范围,这必然会导致大量合同无效,从微观上会导致相对人合理的期待利益落空,交易的可预测性丧失,宏观上则会导致经济活动的全面混乱,经济秩序难以获得充分的保障[10],从而不利于维护交易安全。另外,在市场交易活动过程中,作为经济人行为取舍标准的利益最大化原则发挥着淋漓尽致的作用,在存在目的外行为无效制度的前提下,从利益最大化的动机出发,若因市场行情的变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失市场行情的利益时,就会促使人们选择后者,这样必然会助长市场活动中不讲信誉、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象,助长不诚实交易行为的发生。
由此可见,我国《民法通则》对于法人权利能力的限制性规定直接导致了其民事权利能力与当事人能力的分离。令人欣慰的是,我国立法者已开始逐渐认识到这种限制性规定的弊端并加以改变,最直接的反映就是《合同法》第50条,该条对法人代表超越代表权限的行为建立了表见的规则,但第50条仅将表见主体资格限定为法人的法定代表人,这对第三人利益的保护力度仍显不够。2005年10月27日修订后的新《公司法》第12条取消了原《公司法》关于公司应当在登记的经营范围内从事经营活动的表述,突破了我国公司立法对公司权利能力受其目的(经营)范围限制这一对公司权利能力的限制性规定,从而放宽了法律对公司权利能力的限制,具有十分重要的意义。但是,尽管如此,《民法通则》的限制性规定如若不加以改变,法人民事权利能力与当事人能力的分离状况将仍不可避免。
3. 程序法的独立性是民事权利能力与当事人能力发生分离的内在原因
从实体法与程序法关系发展的历史过程来看,实体法与程序法二者是平行发展的,并不存在依附性的关联问题,程序法甚至先于实体法而产生和存在。程序的基础是过程和互动关系,其实质是反思理性。程序在使实体内容兼备实质正义和形式的层次上获得一种新的内涵[11] .从此意义出发,民事程序相应地就具有独立于实体公正之外的自身价值,由此决定了民事诉讼法与民事实体法的分离问题。分离的原因就在于民事诉讼法在其作用发挥上有着不同于民事实体法的原理与机制,并且由于民事诉讼法更贴近民事权利的现实保护需要,它对于民事权利的保护较之与于民事实体法的自身保护往往更为全面和彻底,从而超出了与民事实体法相对应的程度。在某些情况下,实践首先向程序法提出了更为迫切的问题,在实体法尚不能对客观世界予以反映前,程序法必须先行发展。[12]这表明,在诉讼中对于民事权利的保护可适当突破民事实体法的规定,以便运用民事诉讼法的独立机理在实践中更好地实现民事实体法的实体公正价值。
这种分离表现在诉讼法的各个方面,而具体到与民事权利能力与当事人能力分离最密切相关的,莫过于当事人概念的发展和演变。当事人的概念发展经历了一个从利害关系人说、权利保护人说直到程序当事人说的演变过程,从利害关系人到权利保护人,当事人在程序上的资格尚未从实体主体资格中独立出来,但当事人已经不再是实体法律关系主体的同义语。同时,对案件争执声称有诉的利益的人逐渐被司法实践承认其具有实施诉讼的权能,使得当事人概念终于在程序上具有独立的意义。程序当事人是指与指明实体法的权利的术语无关,甚至也不涉及在个别诉讼中提起诉讼和进行辩护的程序法上的权利[13] ,它把实际诉讼当事人作为判断根据,而无须从实体上考察其与诉讼标的的关系,这样,当事人资格就不再依附于实体法律关系,以保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权,从而使权利能够得到及时的、自主的司法救济。
由此可见,程序法的独立性使得当事人概念和当事人资格不再依附于实体法律关系,这就内在地为民事权利能力与当事人能力的分离创造了条件。
4. 对民事主体权利保护的需要是民事权利能力与当事人能力分离的现实原因
民事权利能力与当事人权利能力的分离主要表现在二者范围的不一致。一般认为,二者在范围上是一致的和对应的,均应当限于自然人和法人,但实际情况并非如此,主要表现在各国对非法人团体诉讼权利能力的承认上,我国《民事诉讼法》第49条第1款也确立了非法人团体的当事人能力。那么,不具有民事权利能力的非法人团体缘何能够具有当事人能力呢? 这主要是因为实体法与程序法的政策出发点不同所致在民事主体的规定上,民事实体法主要是基于维护交易信用的需要、从监督和管理的政策立场出发;而民事诉讼法则是从简便而有效地解决民事纠纷、更好地维护当事人的合法权益的立场出发。正如日本着名民事诉讼法学者兼子一教授所作的精辟论述:民法及其他实体法若随意承认法人人格,就会造成交易信用关系混乱。因此,从监督和管理的政策的立场出发,法人人格只限于法律所承认的社会或财团,除此之外则采取无视其团体或抑制其产生的政策。尽管如此,不能否认实际上除法人之外存在着种种团体,并且它们常常介入交易活动,从事着社会活动。由于其存在和活动,就会与他人之间产生纠纷,而且迫切需要解决这些纠纷。在此情况下,就出现与这些团体做交易的对方当事人应跟谁进行诉讼为宜的麻烦事情。为了解决这种纠纷,诉讼法索性承认这些团体的存在,并把它作为诉讼当事人作出判决,这是既简便又有效的方法。于是,诉讼法与民法从不同的政策出发,即使是非法人的团体,只要对外具有明确的代表人或管理人的组织形式,就承认其当事人效力。[14]由此可见,赋予非法人团体当事人能力,旨在解决纠纷和更好、更有效率地保护当事人的合法民事权益。换言之,由于过滤掉了实体法自身的有关考虑,民事诉讼法在实现民事权益上往往更为直接和有效。
通过以上对民事权利能力与当事人能力分离的原因分析,不难看出,民事程序法关于两权分离的观点其实是对民事实体法相关理论缺陷的一种无奈选择,或者说是程序法对实体法缺陷的一种弥补。在这一过程中,也使我们重新认识了程序法的独立性及其价值功能。但必须强调和指出的是,程序法的独立性及其造法功能的发挥并不能从根本上解决问题,相反还会带来更多程序法自身无法解决的理论问题。所以,只有当民事实体法相关理论的缺陷得以克服,民事实体法在制定和设计时能够充分考虑到程序机制来进行时,才是解决上述问题的根本之道。
注释:
[1] [奥]凯尔森. 法与国家的一般理论[M ]. 沈宗灵,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.101
[2] [日]兼子一,竹下守夫. 民事诉讼法[M ]. 白绿铉,译. 北京:法律出版社, 1995.31
[3]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[4]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[5]单国军. 民事诉讼法与民事实体法关系之研究[A ]. 诉讼法论丛:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637
[6]梁慧星. 民法总论[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126
[7]梅夏鹰. 民事权利能力、人格与人格权[ J ]. 法律科学,1999 (1).
[8]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78
[9]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78
[10]许明月. 企业法人的目的外行为研究[A ]. 民商法论丛:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170
[11]季卫东. 法治秩序的建构[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.71
[12]江伟,王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究, 1988 (2).
[13]江伟,王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究, 1988 (2).2
关键词：财产权；基本权利；征收；补偿
一、引言
财产是维持人类自由与尊严的基本前提，是人类生存发展的物质基础，是社会繁荣进步的强大动力。在法律制度的发展历史中，财产成为一种核心概念。①在人类漫长的历史长河中，无论我们考察人类文明的哪一方面，均能发现财产与正当性相连，被视为一项重要的伦理安排，因而私的所有制便在正义、进步、和平以及幸福的基础上得到维护并逐步发展起来。②人的生命、自由、尊严以及社会正义都是以一定的财产为基础，非法剥夺私有财产就是在侵蚀个人生命，在侵犯个人的自由与尊严，就会让社会正义丧失。洛克就此曾指出：“没有财产权，就不可能有正义。”③财产权是如此的重要，但是财产权却也常常受到侵犯，这些侵犯可能来自个人，也可能来自公权力机构。因而对财产权提供保障也是必需的。
随着国家的出现，国家基于公共利益的需要而利用私人的财产，于是就出现了征收。这种公权力对私主体财产权的限制常常带有合法的外衣，但是如果这种公权力对私主体财产权的干预不加以合理的规制，将会给私主体的利益带来巨大的伤害。
在德国基本法上，涉及财产权的部分是第十四条④，按照传统的模式，第一款属于基本法的保护领域条款，之于本条具体是指财产权（所有权和继承权），第二款是属于对基本法所保护的权利的限制，具体到本条是通过所有权负有义务来表现的。第三款属于对限制的限制。征收是法律给财产权设定的一个限制，那么对限制的限制则是对征收行为的规制。本文将结合第一二款，重点就第三款的内容加以探讨，并结合德国的相关规定，对中国的征收现状进行反思。
二、财产权保障的范围及所负社会义务
在德国宪法史上，明文出现保障人民财产权的制度，可追溯到《法兰克福宪法》草案（1849年），该宪法草案第164条规定：所有权不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及给予公平补偿之后，方得为之。⑤从条文的规定，可以看出它的制定收到“所有权绝对”思想的影响。但是这种财产权的理念在魏玛共和国时期发生了转变。在1919年的《魏玛宪法》中，首次为财产权设定了义务。⑥魏玛宪法的这一理念为后来的基本法所继承。
在基本法对财产进行保护时候，应当需要明确的是财产（Eigentum）所涵盖的范围。传统的宪法学上所谓的财产与民法上所规定的物属于相同的范围。但是随着社会的发展，财产的内涵已经远远超出了旧有范围，1923年马丁·沃尔夫教授发表《联邦宪法及所有权》一文，将宪法所有权保障的标的由传统的物权概念承袭而来的“所有权”扩充到“具有财产价值的私权利”。⑦这一扩张，也就意味着宪法财产权的保护范围随之也得到了扩张，具有财产价值的请求权也受到了宪法的保护。在其后所制定的基本法中，这种扩张的所有权得以继承和延续。也就是说在基本法上，第十四条所言的所有权和财产权具有相同的内涵和外延。
现在的德国，在此基础上又向前跨越了一步，开始对“已成立且运作的营业权”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）进行保护。但是在此问题上，也存有争议。一般认为，只有“营业体制正常的经营”才能获得宪法上的财产权的保障，它包括营业的实体和能够给营业带来经济价值的要素，如客源，特殊地理环境等。在保护范围涵盖了所有的私法领域后，是否在公法范围内具有财产价值的权利也应当纳入到基本法所保障的范围呢？由于公法权利的范围太过于宽泛，种类繁多，联防采用“区别解决”理论，受到宪法财产权保障的公法权利主要是指依据公法所规定的社会保险而享有的期待权和请求权。如：失业救济金、社会保险法上的请求权、超额纳税的保护请求权。⑧
《基本法》第十四条第二款规定：财产权负有义务。所有权的行使应有利于社会公共利益。首先规定财产权负有义务是《魏玛宪法》，其时《魏玛宪法》对财产权的界定同刚生效不到二十年的德国民法典上有关所有权的界定存有冲突。，但由于当时的宪法学界认为，财产权所负的这种社会义务，仅仅处于一种应然的状态（Sollvoschrift），并没有产生当然的强制性的拘束力。⑨
在基本法时代，几乎完全继承了魏玛时代的规定。在此，我们对《基本法》中该十四条已经财产所负有的社会义务理解，应当将其放在整个大的法治国（Rechtsstaat）和社会国（Sozialstaat）的背景下⑩。这正是由于法治国和社会国的理念，才会使得传统的“所有权绝对”的理念发生转变。
三、对财产的征收
一般认为，德国的财产征收经历了三个不同的阶段。在这三个阶段，征收的范围不断的得到扩张。这三个阶段是：古典时期的征收、魏玛时代的征收、基本法时代的征收。
在第一个阶段，征收对象限于不动产。此时的征收是基于公共福利的目的,由行政机关依据有关的法律、法规作出行政行为（德国法上系称行政处分）,该行政处分的内容是将原所有权人的私有财产(主要是土所有权)予以剥夺,并将其转移，并用于特定的公用事业。此种意义上的公用征收其实质上是一种财产权利的交易,但是带有强制的性质，其作用如同于“强制收买”。
在征收的第二个阶段，即魏玛时期，征收的概念发生了一些变化，其涵盖的范围被进一步扩张,具体体现为如下四个方面:
第一、征收的客体不在仅仅局限于有体物。也就是说征收的客体从土地所有权、普通的动产扩张到了具有“财产价值的权利”；第二、征收的法律方式不仅限于通过行政机关做出行政处分来进行，可以通过法律对征收直接加以规定来实现；第三、征收的目的得以扩张。征收不再限于满足某特定公用事业的需要,而是扩张到了一般性的公共利益；第四、对财产的征收不再限于将所有权予以转移，而是对财产权加以一定的限制，使之负担一定的义务。这也就意味着，本阶段意义上的征收不再限于直接剥夺原权利人对其财产所享有的 权利,而是对其财产权加以限制。也就是说，某些情况下基于公共利益的需要，需要对财产予以征收，但是不必对财产直接占有。
在第三个阶段，也就是二战结束后，德国颁布了基本法以后的这段时期。本阶段，征收的范围基本继承了前一时期，即魏玛时代（纳粹期间对人基本权利的践踏达到了无以复加的地步，本文对该段历史在法律上不加以探讨）的规定。除此之外，它还包括征收害和准征收侵害。准征收侵害是对财产权的违法侵害行为，通常是通过主权性措施直接加以实施的。这里的主权性措施可能是法律行为，也可能是事实行为。例如，在洪水防治过程中，所采取的措施对水体造成的侵害，地方设立净化设施而导致的气味公害（污染）等都可以视为准征收侵害。征收害是指因合法的行政活动而派生出来的后果，因此而造成的对财产的损害。由于该损害持续时间久，因此已经超越了征收法上所规定的“必要的牺牲”的界限，因此必须根据征收原则予以补偿。在实务中，德国联邦法院也通过判决在不断地扩大征收的概念。11
四、对征收的补偿
有征收应该有补偿。与上文所述的的征收相对应，对征收的补偿也经历了相似的发展历程。由于受法国大革命的影响，18世纪末的德国遵循自由、法治国家的理念，相应的在法律上对公民财产权实行的是绝对保障制度。在这一背景下，普遍认为政府的征收行为同民法上对人民财产权利的损害一样，也构成侵权，是给予人民的一种不利益，应在征收人民财产时给予全额补偿。甚至在有些邦国的立法例中还规定，对被征收的财产进行补偿时，不仅要补偿被征收物的通常价值外，因征收而引起的其他的不利益也应当获得补偿。12此立法例也充分表明对被征收人财产的损失采用完全补偿原则。
相对与前面的完全补偿原则，魏玛共和国时期的征收补偿原则是相当补偿原则。该原则主要是考虑战后国家经济的实际状况，赋予立法者更大的灵活性。在这一原则下，对征收的补偿，不必局限于全额补偿标准，但相当补偿原则在执行中，最初并不排斥完全补偿原则，在司法实务中，帝国法院同样也将完全补偿纳入相当补偿的范畴，这样以来，实际上被征收人因征收而产生的一切损失，均可以得到相应的补偿。在各邦的具体的征收法律中，完全补偿原则也基本仍然得以维持。这一状况直到纳粹时期，才发生大的改变。其时，政府对公益与私益做了进一步的考量后，赋予了“相当补偿”原则新的涵义，即对于被征收的财产予以补偿，仅以被征收标的物的收益价值为限。但是，对于土地的征收有些特殊的规定，即，对于依靠被征收土地为生的所有权人的补偿，不仅仅以其收益价值为限做出补偿，而是要对其土地予以完全补偿。这也意味着，在对不动产的征收补偿原则上，仍然沿用先前的完全补偿原则。
然而此处的所谓“公平补偿”仍然需要进一步加以解释。在德国，许多学者对此问题也进行了更深入的探讨。如吕福纳（W.Rüfner）教授认为，所谓“公平的补偿”首先要尊重平等原则，使得被征收人在获得了征收补偿之后，与其他未被征收人相比，不会产生不公平的感觉。因此，在这种意义上，公平补偿就是塑造一个“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是让被征收人因为公共利益而做出“特别的牺牲”。德国另一位教授科努尔（E. Knoll）则认为，对于征收应当依据其目的的不同，划分为公用性质的征收和社会目的性质的征收。公用性质的征收纯粹出于公用目的，比如政府对某一块土地予以征收，但是其目的是为了在该地块上建造政府办公楼。在此类的征收中，公共利益主要体现为一种“国库利益”；而在于社会目的行的征收中，征收的目的是为了改善社会财产结构。这种征收中所称的公益，不是国库利益，而是一种政治或社会利益。按照这种理论，在公用性质的征收中，征收的目的在于给需要土地的政府机构提供必须的土地，但其要旨并不在于要以较低的价格获得土地。因此，在此种情况下为了让被征收人不产生不公平对待的感觉，因此应当就征收行为给与其市价补偿。只有如此，被征收人才可以再依此市场价重新获得其他可以代替本地块的土地。而在社会目的性质的征收中，由于其目的在于进行“社会阶层的重组”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在图利国库，因此，在予以补偿时只需给予其“收益价值”（Ertragswert），即以实际的经济价值予以补偿即可。13
与学界一样，在实务中，法院对此原则也存有不同见解。联邦普通法院主张等值理论给予被征收人全额补偿。而在1968年的“汉堡水坝案”中，联邦却认为，基本法所规定的公平补偿并不是僵硬的，仅仅以交易价值为导向的补偿，而是可以根据立法时的社会、政治、经济情况，以及所规范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此来决定是否给予被征收人全额补偿，或者是以低于全额进行补偿。这也意味着，在补偿的时候，被征收人不一定会得到“完全等值”的赔偿。14
《基本法》中，除了有公平补偿的规定外，还规定了只有征收须依照法律或基于法律，且该法律亦规定补偿的种类及限度时，才可以予以征收。该条款也被学者称之为“一揽子条款”或者“唇齿条款”。它不但要求有补偿，而且要求设定或者实施征收的法律本身规定了补偿的方式和范围。如果征收性法律没有设定补偿规则，或者根本就不符合基本法第十四条的规定，那么这种法律就因违反宪法而无效。该条这样规定，旨在保障公民的财产权，制止无补偿的征收。它强调了征收补偿的不可或缺性。此一揽子条款还要求征收法律中的补偿标准不得授权下级法规代为做出。
五、对我国行政征收的反思
我国由于改革开放以后，经济社会发展迅速，政府的征收行为也较为常见，尤其是土地的征收征用。在此过程中，也产生了诸多的纠纷和问题。通过对德国《基本法》的分析，或许能看出问题一二。
