时间：2023-06-01 09:33:01
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇房地产公司章程，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
浙江南都集团是名闻江浙的地产商，2004年总资产达29亿美元，其董事长周庆治则连续四年上榜《福布斯全球》中国大陆100首富企业家，这次交易则几乎出让了浙江南都在江浙沪三地除杭州外的所有最优质地产项目。
对于南都这家浙江数一数二的民营企业来说，在即将进入收获的时期，却把自己在上海、苏州的业务卖给万科，是什么促成了这次国内房地产最高金额的转让？
南都内忧外困？
南都遇到资金链的问题了？
联想起南都置业2004年最后一刻主动撤回上市请求，也似乎透露出一丝宏观调控下的南都承受的资金压力。2004年6月，南都因为与天伦置业(原名龙发股份)的资产置换一事被国家审计署有关部门调查，而放弃上市，这让南都原本可以募集的4亿元人民币资金泡汤。
虽然南都总裁王海光一直对外宣称南都并不存在资金问题，但是，万科2005年3月4日的公告表明，南都旗下的三家公司――上海南都房地产、苏州南都房地产和浙江南都房地产累计债务达到50亿元人民币左右。扣除未来房地产项目出售的回款，仍然有不少的债务。
为什么南都突然一下陷入了资金危机呢？这与其骨干公司上海中桥的两位国际投资人的撤资直接相关。
上海中桥成立于1994年。1995年开始，国际金融公司(IFC)和美国国际集团(AIG)下属的亚洲基础建设开发基金收购中桥30％股份，此后中桥的主要业务集中于投资城市基础设施项目。2000年，中桥将业务拓展到房地产领域。这本是一件皆大欢喜的事情，不料，房地产业务的扩张却与国际金融公司的公司章程相冲突，作为世界银行下属的半官方公司，该公司的章程规定，不能经营房地产业务。2003年下半年，两家国际投资人决定撤资，此时，正是南都急需资金的时候，从而形成了资金缺口。
发行A股没有成功，国家将进行宏观调控的风声却越来越紧，融资渠道的单一，使南都在资金方面捉襟见肘。根据万科的公告，截至2004年12月31日止，浙江南都的资产负债率高达88.46％。
为了应对宏观调控的深入和金融政策的下一步变化，充足的现金流已经成为南都的急需，而团队不和是南都的另一个困境。
2004年夏秋之交的一天，董事长周庆治突然召开会议，免去了许广跃总裁的职务。在没有任何征兆的情况下，许广跃一夜之间下岗，王海光走上前台，成为南都总裁。
许广跃离开的主要原因是与南都董事长周庆治不和，在员工眼里，许是跟员工直接打交道的老总，而周则是难得一见的幕后老板。于是，原来打江山的人才及管理团队中的不少精英，如南都置业副总张法荣等，都和许一起离开了南都。南都在人力资源方面，遭受重创。
需要尽快恢复元气的南都，虽然对外紧急招人，但是招到的人，与许当年打江山的团队相比，仍然欠缺火候，仅在新进人员与南都企业文化的磨合上，就需要时间。于是，受到人才制约的南都，再也无法腾出精力来很好地发展上海、苏州的项目。
“一见钟情”的基础
在商场上，资源互补永远是“一见钟情”的基础。正当南都内忧外困的时候，万科出现了。
2004年七八月份，王石曾数次亲赴杭州与周庆治见面，但都是专事专谈，未惊动任何人。半年间，万科总经理郁亮穿梭于两个城市之间，几乎每周要和周庆治见上一面。为这次出售，两人组成了“蜜橘小组”，商讨此事。据郁亮回忆，整个过程进展得十分顺利，平淡得“没有令人难忘的煽动性情节”，他形容这次股权的受让是“一见钟情”式的合作。
虽然外界传闻风声甚紧，但两个地产行业的旗舰企业之间近19亿元的巨资交易，不仅没有血雨腥风的拉锯战，双方一拍即合，而且谈判时间短暂，波澜不惊。成交价格是如何达成的？周庆治是这样解释的：“18.5785亿元，是从土地价格，品牌、团队价格综合计算出来的，实际土地价格低于现行市场土地价格的7.6折，因为其中还包括了团队和品牌的价格。”
不过这近19亿元对万科来说并不是一个很大的数目，截止2004年年底，万科已经有现金存款31.7亿元的储备，而且这近19亿元也不是一次性支付，2005年付50%，2006年付30%，2007年付20%。重要的是这期间双方合作的项目还将为万科带来非常直接的现金流收入。
携手万科后，南都将保持公司团队、业务和制度的连续性。南都虽然减弱了控股能力，但管理人员基本不变，不过在紧缺岗位上会引入万科的管理人员。万科将入主上海南都，占有5个董事席位中的3个，从而取得实际控制权。同时，苏州南都和浙江南都也将迎来万科的董事们。在品牌方面，上海南都、苏州南都可使用“万科”或“南都”品牌对项目进行开发。此次收购的上海南都及浙江南都主要从事房地产开发，苏州南都主要从事实业投资和房地产开发。
万科通过此次收购，将获得上海和江苏总共六个项目的219万平方米的项目资源用地，这相当于万科将资源项目用地扩大了1/4，预期未来将产生3亿元的净收益。同时，万科控股20％的浙江南都年利润率达到28％，也可以使万科分得不少的收益。此外，必须指出的是，万科此次取得的土地价格远低于这些土地的市场价格。这是现实利益方面的考量，实际上万科收购南都，意在战略布局。万科正好通过这次机会进军一直鲜有作为又利润丰厚的长三角地区。为了巩固双方的合作，在协议中有一个附加条件，假若三年之内，南都在江苏和上海发展，万科享有优先合作权。
关键词：房地产 内部控制 管理制度
下面以H房地产公司为例，对房地产企业的内部控制问题及制度建设进行论述：
H房地产公司是一家大型国有集团公司的全资子公司，主要经营范围就是房地产开发和物业管理咨询，成立于2008年，注册资本9000万元，拥有房地产开发二级资质。
一、H公司的内部控制管理存在以下主要问题：
（一）治理结构上方面。H公司在某市取得某地块土地使用权以后，由集团公司出资成立了H房地产开发全资子公司，公司法人为其集团公司总经理王某。除在H公司任董事长之外，王某还身兼其他多个公司的法人代表，由于王某日常事务繁忙，很少能顾及H公司，无法正常履行H房地产公司董事长的职责。
（二）项目可行性研究阶段不够细致和严谨，调研报告流于形式，对当地的经济状况、市场动态没有做深入细致和认真的调研，对客户群的细分不科学、不准确，也没有充分对当地的财政情况及税收优惠政策做详细的调查，导致项目实施中销售缓慢、资金回流达不到预期的效果。
（三）销售、客服及物业管理方面，由于缺少对客户的售后回访或回访不及时，对客户提出的质量问题和投诉等处理不及时造成了不好的影响，对公司的品牌建设产生了极坏的负面效应。
（四）在融资方面，由于国家调控政策，银行等金融机构对于房地产开发贷款审批是非常严格的，因此房地产开发企业的建设资金非常窘迫，融资利率往往要高于其他行业很多，一旦资金链断裂，房地产项目就有变成烂尾楼的风险。
（五）在成本控制方面，H公司成本的主要部分是工程成本，约占到房地产总成本的46%；其次是土地成本，约占总成本的20%，税金、政府规费及配套费等约占总成本的21%，开发间接费、期间费用等约占13%。从成本控制的角度来看，当房地产项目设计方案一旦确定，其工程的概预算金额也就随之确定，其弹性空间非常有限，但实际上，由于设计变更繁多，H公司的工程成本预算一再追加，超过了原来概预算金额的40%还要多。
二、针对H公司内控现状，建立完善的公司内控管理制度
（一）严格按照国家法律法规、股东会决议和公司章程，并结合H公司的实际情况，明确董事会、经理层和公司各层级机构的职责和权限、人员编制、议事规则以及工作程序等，另外，应当引入外部独立董事和监事进行必要的监督。
（二）公司的重大决策、重大事项、重要人事任免及大额资金的支付等业务，应当严格按照规定的权限实行集体决策审批，任何个人不得单独进行决策或改变集体的决策意见；企业应建立授权审批体系，编制常规授权指引，规范特别授权的范围、权限、程序和责任，严格控制特别授权。
（三）公司应当根据组织架构的设计规范，对现有的治理结构和内部机构设置进行全面梳理，并重点关注董事、监事、经理及其他高管人员的任职资格和履职情况，存在问题的，要采取有效措施加以改进。
（四）合理制定人力资源需求计划，在公司发展战略目标指导下，编制人力资源需求计划，注明所需人员的职位、数量、专业胜任能力、任职时间要求等，同时还应当考虑进行必要的人才储备。通过建立岗位责任制度，明确所有岗位的主要职责、资历、经验要求等，明确岗位职责及分工情况，确保不相容岗位相互分离、制约和监督，制定合理的人才选拔、培训和晋升制度，全面提升职工的综合素质。
（五）采购业务、成本及资金控制方面。对普通材料应按照请购与审批、采购与检验的程序办理，并将不相容的岗位分离开，以相互牵制，防止舞弊。对设备与大宗材料的采购应建立严格的请购审批制度，对预算内的采购项目应由工程部根据施工进度与工程预算提前向物资部门提出采购申请，对预算外的采购项目在提起申请时还应提供有关工程设计变更及施工变更的有关批文，经批准后再由物资部门通过市场分析与询价，选择合格的供应商。
房地产开发企业的发包工程较多，而各类工程项目所需的施工资质也不同，为使开发成本降低而又要保证开发产品的质量，应采用公开招标方式，选择具有合格资质的施工企业竟标；在同等条件下尽量选择以往合作成功的企业，以期建立长期战略合作关系，有利于企业长久发展。
对房地产开发费用中较大的销售推广费用支出应实行集体审议决策制度；对普通广告除进行总额控制、预算控制外，还应在每年末对广告支出与社会效应进行对比分析以制定下一年的广告预算，支付资金应严格按照年初编制的预算进行控制，并按月或按季度进行考核。
（六）激励措施、评价体系的建立及考核。应该按岗位推行目标管理和绩效考核制度，并建立一套对企业经营者业绩的客观公正、完整的评价体系，完善激励机制和监督机制。可通过与企业经营者签订风险承包合同、实行总经理及部门经理年薪制等方法，或选择其他形式的激励措施，如：股票期权、限制性股票、虚拟股票等。
（七）合同管理方面，公司对外发生的经济行为，除即时结清的方式外，应当全部订立书面合同，订立合同时要充分了解对方的主体资格、信用状况等内容，确保对方的履约能力，在合同中可以约定双方履约的保证方式，如保证金或银行保函等。公司财务部门应当根据合同条款审核后办理付款和结算业务，并对合同执行情况进行动态的监控，未按合同履约的或应签订合同而未签的，财务部门有权拒绝付款。合同管理部门也应建立合同履行情况的评估制度，详细登记合同的订立、履行和变更等情况，定期对重大合同履行的具体情况进行全面评估，及时发现合同履行中存在的不足，加以改进。
（八）全面预算管理方面。应大力推广和深化全面预算管理制度，加强对全面预算工作的组织和领导，明确预算管理体系及预算执行部门的职责权限、授权批准和工作协调机制。全面预算管理工作强调，预算不再只是财务部门的事情，而是整个公司各个营运部门共同的事情，全局一盘棋，认认真真做好预算工作，企业资金的运用才真正能够按照预算实施，企业才可以更好地提高资金使用的效率，提高资金管理的水平，优化资源配置，更有利于实现企业的整体战略目标。
（九）建立不相容职务分离制度。不相容职务是指那些如果由一个人完成可能发生错误和舞弊行为，又可以掩盖其错误和舞弊行为的职务。如合同的签订评审与合同执行分开，采购与付款要分开，业务经办与稽核分开等，要明确部门和岗位的职责权限，使不相容岗位与职务之间能够相互制约、相互监督，形成有效的制衡机制。
（十）建立重大风险预警机制和突发事件应急处理机制，明确风险预警标准，对于可能发生的重大或突发事件，制定应急预案，明确责任人员，规范处理程序，确保突发事件能得到有效及时的处理。建立以风险为导向的内部控制评价体系，重点审查监督企业风险较大的领域和环节（如重大投资），对关键业务流程、重要风险控制点等进行重点审计监督检查，发现重大问题进行重点剖析、严肃处理，真正发挥审计威慑性作用。
最后，企业内部控制度是一项系统的综合工程，是企业生存与发展的关键，是企业发展战略成功的重要保障，是企业经营管理的重要抓手。不仅需要单位各管理部门之间的协同协作，单位领导应充分重视，组织措施到位，更需要组织上的强有力的领导，单位负责人应亲自参与，以身作责，对实施的全过程实行组织上的统一领导策划、政策上统一制订、实施上统一安排、实施效果统一检查、统一奖惩，变少数部门的行为为单位管理部门的一致行为，变临时行为为持之以恒的长期行为，变管理者行为为全员参与行为。实践证明，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控，因此，严格规范内部控制管理制度是实现企业可持续发展的有效保证，加强企业内部控制对提高企业经营管理水平、防范风险的能力、确保企业战略目标的实现具有重大意义。
参考文献：
[1]财政部： 《企业内部控制规范---基本规范》，2008年
关键词：公司意志代表权；实体权益；类型化分析
中图分类号：DF72 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.11.23 文章编号：1672-3309（2012）11-62-03
一、公司意志代表权争议的实质
实践中，公司意志代表权争议的背后往往蕴涵着如何认定公司真实意思表示的问题，[1]是公司自治机制失灵、内部矛盾激化在诉讼中的集中体现。此类问题往往同时涉及到程序问题与实体问题。从程序角度来讲，依照2012年新修订的《民事诉讼法》第48条第2款的规定，公司法定代表人应当作为诉讼代表人进行诉讼活动。但如果公司内部对法定代表人或诉讼代表权发生争议，那么诉讼代表人的确定就发生了困难。而从实体角度讲，诉讼代表人代表的是由股东共同的意志拟制而成的公司意志，不是诉讼代表人的个人意志。
需要特别注意的是，“法定代表人”与“诉讼代表人”是两个不同的概念，前者专指依照法律（权利来源）以及公司章程（担当者选任）的规定，经公司登记机构核准登记注册，代表公司实施法律行为的负责人，其行为后果由公司承担。[2]；后者尤指可以代表公司参与诉讼，行使诉讼权利，承担诉讼义务的代表人。通常情况下，法定代表人与诉讼代表人是合二为一的，法定代表人为公司的代表机关，依法代表公司进行诉讼。但是在某些场合下，如担任公司法定代表人的董事长、执行董事或者经理与公司发生了诉讼，此时若允许这些法定代表人担当者继续代表公司，就会发生“自己诉自己”的奇怪现象，并可能导致法定代表人担任者的个人利益与公司利益发生冲突。因此，围绕程序争议所展开的，其实是公司内外各相关主体对各自实体权益的争夺。①
二、纠纷类型化分析
笔者通过阅读大量的案例，发现涉及公司意志代表权问题的案件类型往往可以归结为两大类型：回避型与冲突型。冲突型又可具体分为三种情况：人章冲突、人人冲突、章章冲突。
（一）回避型纠纷
回避型纠纷，主要是指公司与担任法定代表人的董事长、执行董事或者经理之间发生纠纷并形成诉讼的情况。此时，由于法定代表人担当者与公司之间发生了现实的利益冲突，如果仍由其代表公司参加诉讼，一方面将可能导致公司的诉讼行为无法提起，另一方面也会使已经提起的诉讼因为缺乏原、被告之间的有效对抗而有违民事诉讼法的基本原则，极易产生损害公司利益的现象。此时，法定代表人担当者显然不宜再代表公司参加诉讼，应予回避。
该类型案件主要表现为担任法定代表人的股东（兼任公司的董事长、执行董事或者经理）请求司法解散公司，要求公司清偿个人借款，并请求撤销股东会或董事会的相关决议；公司则以损害公司利益为由该法定代表人担当者，要求其承担相应的责任等等。
针对此类情形，上海市高级人民法院于2007年了《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》，其中第1条明确规定了：“……担任法定代表人的股东或董事，与公司发生纠纷引发诉讼时，由于股东或董事、公司同为案件当事人，如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，形成股东或董事‘自己告自己’的诉讼表象，并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。为确保案件审理的正常进行，依法维护公司的合法权益，法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。”第2条则专门针对此种情形下公司意志代表权如何确定做出规定：“（一）公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定，按照章程约定。（二）建议公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。（三）公司不能通过股东会议或协议方式确定诉讼代表人的，对设有董事会的公司，通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司，通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一。协商不成的，法院可予以指定。（四）公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。（五）通过以上途径仍不能确定，法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。”需要特别注意的是，虽然此处规定的“诉讼代表人”即可以由公司章程约定、股东会或者股东协商产生，甚至可以由副董事长、其他董事担任，法院也可以直接指定公司监事会主席或者执行监事等担任，但是从法理上而言，这些均不是“法定代表人”，只是为了诉讼上的方便，临时代表公司参与诉讼的“人”而已。因为法定代表人担当者的产生、变更需要遵循严格的程序和相关要求，并且是法律直接加以规定，不能通过当事人的约定以及法院的直接指定加以突破。
（二）冲突型纠纷
冲突型纠纷，主要是指公司股东、董事、高管之间因为利益冲突而互相争夺公司代表权，且均声称只有自己能够代表公司，造成此类冲突的原因就在于公司对外代表权的形式不具有一个统一的标准。通常情况下，工商登记载明的法定代表人身份、股东会决议载明的法定代表人身份、公司印章持有人身份应该是“三位一体”，即均指向同一自然人。但是在此类纠纷中，上述三种形式分别由不同的自然人加以表现，且均被第三人视为拥有公司对外代表权，从而在实践中引发争议。对法院而言，确定有争议双方中的哪一方作为公司代表人，即意味着法院认可了该方意见即代表了公司的意志，进而直接影响到案件的最终处理结果。因此，法院在审理过程中，应注意全面听取争夺公司代表权各方的意见，包括其是否有权代表公司以及其对案件的处理意见，从而有助于确定适合的公司意志代表人以及对案件实体处理的把握，尽量做到程序合法、实体公正。具体而言，冲突型纠纷又可分为人章冲突、人人冲突、章章冲突等三种情况。
1、人章冲突。人章冲突的本质其实是工商登记载明的法定代表人和公司印章的持有人非由同一人担当，主要表现形式为有着法定代表人签章的文件与盖有公司印章的文件就同一事项表达出了意思相左的情况。如甲某诉乙某、某置业公司及第三人某房地产公司借款合同纠纷一案中，持第三人法定代表人乙某签署授权委托书的律师和持加盖第三人公章授权委托书的律师，均要求以第三人的委托人身份参加诉讼，且不同意另一人参加案件的审理。
其实，法定代表人担当者与公司印章持有人的关系，实质上是公司代表人与公司人的关系。根据法律规定，法定代表人直接地、天然地代表着公司，法定代表人担当者的行为就可视定为公司的行为。而公司印章仅仅代表着公司的授权，公司可以随时撤销或收回该授权。因此，如果出现法定代表人担当者与公司印章持有人作出不同意思表示的情况，除非公司印章持有人已经构成表见，否则应当以法定代表人担当者的意思表示为准，即以法定代表人担当者的单独签名为公司对外意思表示的有效标识。需要特别注意的是，司法实践中，在公司或者应诉时，人民法院往往要求公司提交加盖公司印章的法定代表人证明以及相关授权委托手续。但当公司印章被他人非法侵占，公司作为原告诉请返还公司印章时，要求公司凭印章明显有违逻辑，而且也成了“不可能完成的任务”。此时，鉴于法定代表人的性质，人民法院应当允许公司可以仅凭法定代表人担当者签名的文件或应诉，而不应以缺少公司印章为由加以拒绝。
2、人人冲突。法定代表人担当者一般由股东会选任产生后，变更公司章程，再办理相关的工商登记变更手续。但实践中，由于前任法定代表人不认可股东会决议且不予配合办理变更登记手续等原因，造成工商登记的法定代表人担当者与股东会新选任的法定代表人同时存在的情况。于是，两者间产生公司代表权的争议。如某设备公司诉丙某返还原物纠纷一案中，设备公司的工商登记法定代表人丁某用签名方式以设备公司名义，要求丙某返还公司公章。丙某辩称，公司已经召开股东会，罢免了丁某的法定代表人职务，选任丙某为新任法定代表人，因丁某不予配合而未能办理工商变更手续，故丁某无权代表公司。
同样，法定代表人担当者的变更属于公司内部法律关系变化，应遵循公司内部自治原则。针对法定代表人担当者进行的工商变更登记仅仅是一种宣示性登记，目的仅仅是向社会公示公司法定代表人担当者的基本状态，维护与第三人的交易安全。股东会是公司的最高权力机构，由其选任的法定代表人自当是公司的意志代表人，工商登记虽然未变更，但不应当影响公司内部对法定代表人担当者变更的效力。如上述案例中，公司已通过股东会决议罢免了前任法定代表人丁某，新选任的法定代表人丙某虽尚未办理工商变更登记，但应代表公司意志。
3、章章冲突。通常情况下，公司有且仅有一枚印章，并在工商部门进行备案登记。但实践中，有些公司往往存在两枚或两枚以上印章，甚至均经过工商备案的情形。其中，既有公司治理方面的原因，也有公司内部权益争斗的原因，更有股东、董事、高管自行刻制公司印章等原因。而章章冲突的实质就是不同利益的股东、董事或者高管分别持同一公司不同的印章争夺公司意志代表权。
如在多个债权人诉某实业公司借款纠纷一案中，审理中，该实业公司先后出现了三枚公司印章，分别是老股东向新股东移交的公司印章、工商年检报告上的公司印章以及公司新控股股东新刻制的公司印章。不同律师持加盖实业公司不同印章的委托书要求代表实业公司参加诉讼，对诉讼程序的推进造成了影响。
实际上，公司印章的冲突往往是公司内部的纠纷，只要外部债权人未与实业公司恶意串通，就不会影响公司印章对外的效力。因此，与第三人之间的合同[3]，无论加盖的是哪一枚公司印章，均应认定为合法有效。此外，在审理过程中还必须结合公司者股东会或董事会的相关决议，准确分辨公司印章背后所代表的公司意志。
注释：
① 此外，围绕公司意志代表权，在诉讼中也往往会产生关联诉讼、连环诉讼，并且可能因案件类型不同而分布于不同的法院，如变更后的新任法定代表人以公司的名义依据股东会决议以及工商登记要求前任法定代表人返还公司公章、营业执照等材料，另一方却通常针对对方法定代表人的身份提出异议，进而提起股东决议无效、变更登记错误等诉讼。
参考文献：
[1] 张驰.论意思表示解释[J].东方法学，2012，（06）：12.
关键词：万科 股权收购 实务
布莱恩・伯勒的《门口的野蛮人》再现了华尔街历史上的公司争夺战，“T口的野蛮人”被用来形容不怀好意的收购者。2015年下半年以来，万科遭遇“门口的野蛮人”，2016年宝万之争持续发酵，今年年初成为各大财经媒体关注的焦点，让大家在和平年代亲身领略了商业战场中的“刀光剑影”。宝能系恶意收购，第一大股东华润坐观虎斗，恒大搅局，万科控股权岌岌可危。
今年1月12日，万科A股、H股突然停牌，万科股权收购之争出现转机，第一大股东华润宣布将所持有的16.89亿股万科A股以371.71亿元转让给深圳地铁，华润退出，深圳地铁以22元/股溢价接手，万科股权收购之争离大结局更近了一步，但整个事件对资本市场的影响仍将持续。
一、万科股权收购事件及博弈分析
（一）万科股权之争事件回顾
万科成立于1984年，总部设在广东深圳，现已发展成中国最大的房地产公司，地产蓝筹第一股。其董事长即白手起家的创始人是爬得了珠峰、上得了哈佛、煮得了红烧肉的王石，一个自信潇洒、情怀侧漏的职业经理人。
万科集团的股权收购事件始于2015年，一方是以万科总裁郁亮和董事会主席王石为代表的万科管理层，一方是以钜盛华和前海人寿为代表的宝能系。7月10日，来自大海边的宝能系持股达到5%，第一次举牌万科，一年多来，通过前海人寿（持股18.74%）和钜盛华（直接持股8.39%，通过九个资管计划间接持股10.35%）先后收购万科共25.40%的股权，成为万科第一大股东，距30%的控制权仅不足5%（见表1）。
安邦于2015年底也开始收购万科股票，虽然仅持有5%，持股不多，但如果安邦和宝能系形成一致行动人，二者联合持股将超过30%，对万科构成实质上的控制。但从安邦每次的增持来看，安邦只是纯粹的财务投资者，不觊觎万科的控股权。同年，恒大于8月4日起开始收购万科股份，直至持股14.07%，后表示无意进一步收购万科股份，对万科的投资将账列为可供出售金融资产。二者对万科控股权不存在不利影响。
2015年12月17日，王石发表内部讲话，明确态度“不欢迎宝能”，因为“宝能系信用不够”，是“走钢丝的暴发户，万科不欢迎爱冒险的大股东”。次日，总裁郁亮也表明了一致对外的决心，认为宝能是敌意收购。
“宝万之争”持续经年，今年3月27日恰逢万科董事会三年任期届满，万科管理层其时表示，董事会换届方案仍在酝酿，换届延期原因之一或与“宝能系”未明确表态会否提名董事有关。
2017年1月底，华润协议转让其持有的万科15.31%的股份，深圳地铁成为万科的第二大股东。万科和深圳地铁的合作终于落成，开启了“轨道+物业”的地下、地上模式。
继而，深圳地铁与恒大集团签署了战略合作。据中国恒大3月16日晚间在港交所公告称，董事会宣布公司于3月16日与深圳市地铁集团有限公司签署战略合作框架协议，据此公司将公司下属企业所持有的万科企业股份有限公司1，553，210，974股A股（约占万科总股本14.07%）的表决权不可撤销地委托给深圳地铁集团行使，期限一年。倘若此番深圳地铁能够顺利拿到恒大14.07%万科股份表决权，深圳地铁合计持有万科股份表决权将达到29.38%，超过“宝能系”的25.4%约4个百分点成为万科第一大股东。然而，深圳地铁受限于持股时间短，尚无资格提名万科非独立董事。
截至目前，万科的股权结构为宝能系持股25.4%，深铁持股15.31%，恒大持股14.07%，万科管理层持股7.12%，安邦保险持股6.18%，刘元生持股1.21%。其中，深铁、恒大、万科管理层、刘元生作为现任管理团队的支持者，合计持股比例达到37.71%（见图1）。
（二）万科和宝能的博弈选择
2016年，伴随着宝能及恒大等大举买入万科股票，万科A股价曾在2016年11月18日触及历史最高点29元/股。截至今年5月18日收盘，万科A股价报19.04元/股。自股价在今年4月27日跌破20元/股后，其股价一直徘徊于20元/股以下，结束了自2016年8月开始的股价保持在20元以上的纪录，严重损害了中小投资者利益。宝万之争持续发酵，双方都面临艰难选择。
万科面对野蛮人敲门，要么管理层妥协、投降、合作，唯宝能系之命是从；要么继续对抗，通过低价向盟友定向增发稀释宝能系的股权；或者停牌，12月18日万科突然宣布停牌正是因为增发事宜。
当前万科的优势也依然存在，直到2017年5月，王石及管理层都能牢牢地掌控董事会，并出台对大股东宝能系不利的政策。
宝能系的优势在于：宝能系已有两成多股份及百多亿元的浮盈，且小股东不愿意看到估价下跌。因此，宝能系的选择有：①继续增持，获30%的股权，触发全面收购要约；②宝能持股
二、万科为什么会出现股权收购
一个优质的企业，无形资产价值巨大，股票市值一直低估，管理团队没有风险意识，是一个多好的“红烧肉”，门口的野蛮人早已垂涎三尺。
（一）股权过于分散
万科是改革开放以后上市比较早的一家上市公司，1988年万科股份化改造，当时是四六开，4100万资产做股份，40%归个人，60%归政府。王石是唯一的创始人，并且没有合伙人，即使把一些高管算在内，王石应该占有绝大部分股份。但在红头文件下来的第二天，王石放弃了自己个人拥有的股权，选择当职业经理人，这一度被传为业内佳话。王石赢得了节操，却留下了软肋，一直到今天，王石在万科仅拥有极少的股份（0.052%）。
2000年，资委直属企业华润开始持股万科，其间虽然几次改变持股比例，但从未控股超过20%。华润和万科一直保持着微妙的默契，华润作为大股东，并不干涉万科的管理。
对于此次万科股权战争的根源，有很多的解读。回归到“股权”原点讨论万科的股权战争，万科这种“人格分裂型”股权结构肯定是引发股权战争的重要原因。
身份错位：王石选择做职业经理人，干的却是创始人（Founder）的活。
权利错位：王石标榜“职业经理人”的身份，但寻求大股东的控制权。
利益错位：“所有权与经营权相分离”导致的“所有人不经营、经营人不所有”的利益分配格局。
从宝能敲门开始，王石表现得过于自信，过于直率，太不老谋深算，率性而为。过早暴露了决绝的态度，又不能有效的合纵连横，最终大股东关系搞得很差。不断刺激大股东的，很多都是自己乾纲独断甚至可以说是暴走的行为。用评论员魏英杰的话说：“作为公司创始人，王石所做的一切都可以理解；但作为职业经理人，这可能已经越过边界，走得太远了。”
（二）持续被低估的股权价值
万科以“让建筑赞美生命”为理念打造中国房产，其管理团队、公司文化均为业界翘楚，2011年被评为最具应变能力的地产航母，上榜2016中国民营企业500强，名列第十，是投资者眼中以及股市中的代表性地产蓝筹股。2016年万科财务报告显示，销售业绩突破3000亿元，首次进入世界500强居356位，在股权纷争混乱的一年却创造了集团史上最好的销售业绩。然而，与其他房地产企业相比，万科估价存在被低估现象。以5月19日证券市场数据为例，万科的市盈率低于同行业的恒大和碧桂园（见表2），反映了万科的股权价值仍存在低估现象，是众多投资者及野蛮人中意的标的。
（三）相对固定的现金股利分配政策
相对固定的现金股利分配是万科一直坚持的股利政策，这无疑也是吸引投资者尤其是野蛮人并购的一个因素。2010年之前，万科每年的现金股利维持在0.05元-0.2元，波动幅度不大，基本保持稳定，为股东提供了稳定的分红预期。如图2所示，2012年现金股利为每股0.18元，2013年开始，突破0.2元界限，逐年较大幅度上升，股利支付率也逐年增加。2016年虽然出现股权之争，但不影响现金股利的发放，2017年3月26日，万科披露的2016年分红派息预案为每股0.79元（含税），共计87.2亿元，股利支付率高达41.58%，实属业内罕见（见图2）。若分红派息预案在6月30日的股东大会上得以通过，且前三大股东宝能、深圳地铁、恒大在股权登记日的股权持有比例不变，那么，三方将分别获得22.15亿元、13.35亿元和12.27亿元分红。
三、由万科股权收购实例谈并购防御
作为经济运营主体的企业，从其自身内部而言，可采取以下措施防御野蛮人的进攻：寻找白衣骑士、毒丸计划、焦土计划、驱鲨剂条款。
（1）寻找白衣骑士，即在遇到恶意收购时，向关系密切的企业求助，通过关系企业参与收购竞争，从而挫败恶意收购行为或者迫使恶意收购方提高收购价格。从2015年7月“万科股权大战”开始之初华润位列万科第一大股东到2017年1月华润宣布转让其所持有的全部万科股权，在这期间，以王石为代表的万科管理层至少找了华润董事长傅育宁12次请求支援阻击宝能系成为第一大股东，但是结果却未能如愿。华润作为万科的原第一大股东，在遇到他人频频举牌、意欲强行夺取万科的控制权时，华润在期间除了做过一次象征性的增持外，一直没有任何实际行动。华润这一白衣骑士是难以指望。另外，2016年万科曾筹划与深圳地铁的重大资产重组事项，意图引进另一位“白衣骑士”，稀释宝能系持股。也正是由于华润方面的极力反对，这一重组事项未能成行。
（2）毒丸计划，也称股权摊薄反收购措施，是公司面临敌意收购时给予股东或债务人的特权。2005年，盛大恶意购买新浪股份，新浪实施毒丸计划，迫使盛大2006年无奈抛售新浪17%的股份。万科曾拟通过定向增发的毒丸计划，来提高盟友的股份占比。增发价格通常是按照停牌前二十个交易日均价的90%计，假如以今年5月19日为停牌日，万科增发价格为17.5，而当时万科股价为19.17元，也就是说，无论此次谁参与了万科的定增，价格都颇具吸引力。
（3）焦土战略，是一种目标公司“自残”的战略，主要包括加速还款、高价购买不必要的资产、或大量举债等。对收购方而言，影响了目标公司的估价，使收购方的收购兴趣下降，尤其对杠杆收购不利，因为现金流价值下降，导致收购时的融资变得困难，也加大了收购后的整合难度。作为第一大房地产集团，显然万科不适宜也不会选择“自残”的战略。
（4）驱鲨剂计划，即为了防止公司被恶意收购，在公司章程中设立一些条款，通过这些条款来增加收购者获得公司控制权的难度，这类条款就被称之为“驱鲨剂”条款，如董事会轮选制、董事资格限制、超多数条款等。超多数条款中有一类叫金色降落法，它是一种补偿协议，规定目标企业被并购的情况下，高层无论是被迫还是主动离开企业，都可以领到一笔巨额的安家费，这将增大并购企业的并购成本。若此次宝万之争能如愿够保留王石、郁亮董事局的权利和地位，管理层应吸取教训，完善公司控制权制度，引入战略投资者，完善独立董事制度与中小股东监管机制，谨防类似事件再次来袭。
与此同时，对于政府和监管机构而言，适时规范市场发展责无旁贷。在此次宝万之争处于胶着状态时，证监会、保监会对于宝能系施加了压力，国资委撤出华润，深圳市政府出力，2017年3月29日，万科被划为深圳市属国资房企，万科股权收购战进行了一年半后尘埃落定。但门口的野蛮人仍窥视着，万科管理层仍需小心应对。2016年度股权大会将于今年6月30日召开，董事会换届方案仍在酝酿中，万科董事会席位的博弈仍未结束，或在等持股未满180天的深圳地铁集团拥有提名权之后再进行改选，确保董事会的平稳过渡。
参考文献：
[1]黄金曦，徐丹.不完全信息下上市公司股权反收购动态博弈――基于万科与宝能系的股权之争[J].财会通讯，2016，（32）：86-88.
[2]陈淑贞，罗琦，张歆晨.万科未了局[N].第一财经日报，2017-3-28（A03）.
[3]于德江.华润372亿元转让万科股权，深圳地铁22元/股溢价接手[N].证券时报，2017-1-13（A08）.
[4]李勇.以宝能收购万科为例分析企业的股权结构问题[J].财经界，2016，（4）：99.
[5]赵思茵.万科这一年：地产丰年，股权之乱[N].中国经营报，2017-1-2（C07）.
一、引言
公司解散（dissolution of a corporation），指已成立的公司基于一定的事由而丧失其经营能力。1公司解散根据解散事由可分为自愿解散和强制解散两种。自愿解散是基于公司股东的意志而发生的解散。根据《公司法》第一百九十一条、第一百九十二条规定，自愿解散的情形有三种：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；股东会决议解散；因公司合并或者分立需要解散的。强制解散是基于国家强制力的作用而发生的解散。从《公司法》的上述规定可看出，我国法律对公司解散的条件作了严格的限制，以维护公司经营的稳定。
由此可见，公司的解散除了违法经营，被国家行政管理机关强制解散外，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会拥有公司的解散权。股东通过书面形式约定股东权利义务、规范公司组织活动的公司章程，同样是公司股东的共同意志体现，其所规定的公司解散条件应为全体股东的意思表示。根据《公司法》第39条、第106条规定，公司解散由全体股东依特别多数（三分之二）形成股东会特别决议予以解散并无大碍，问题是当少数股东对公司是否存在解散事由发生分歧时，能否通过司法途径请求解决？在民事审判中公司股东提起解散公司之诉的问题日益凸现，而法院在处理该类案件时，因法律没有明确规定而难以把握，2股东权利因而也得不到充分的保护。而纵观外国公司法，司法解散制度作为股东权保护体系的一个重要组成部分，其确立与运行已有上百年的历史，在理论上与实践上的成果颇丰。故如何借鉴国外的相关立法实践，加强股东权的保护，是摆在法律工作者面前的一项十分紧迫的任务。鉴于此，笔者在总结司法实践所遇问题的基础上，对我国的公司司法解散制度的理论以及立法构想作较为细致的探讨，以求教于同仁。
二、股东的公司解散请求权之立法检讨与弊端分析
（一） 现行公司法关于公司解散规定之检讨
我国现行的公司法规按企业性质的不同而规定不同的解散方式：对于有限责任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一条、第一百九十二条明确规定了其解散方式包括公司自愿解散和强制解散的四种情形；对于外商投资的企业，除了自愿解散和强制解散以外，《中外合资经营企业法实施条例》和以及相关的司法解释，外商投资企业的股东享有解散请求权。3我国现行立法按企业性质不同对股东的解散请求权分别予以规定并无充分的根据。4
但在司法实践中，内资公司的纠纷占公司诉讼的大部分，大量股东由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、关联交易、不公平压迫等因素，要求法院判令解散公司。对于当事人解散公司的诉讼请求，法院表现出退缩的谨慎姿态，对此类案件能否受理、诉讼请求能否支持多有疑虑，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回诉讼请求，5如朱某诉郑某股份合作纠纷一案即是一个典型。原告朱某与被告郑某合资设立了长沙慧达实业有限公司，注册资本为50万元，朱某出资10万元，占20％，郑某出资40万元，占80％，公司由郑某控制。在公司经营期间，郑某单独作出了公司股东会决议，朱某知悉后持强烈反对意见，双方未能和解，朱某遂至法院请求解散公司。湖南省长沙市雨花区人民法院审理后认为，依据《中华人民共和国公司法》第41条、第190条之规定，有限责任公司是否解散应依照公司章程的规定或股东会的决议，由公司自己的意志决定。原告认为其股东权益遭到侵犯，应要求被告停止侵权；但原告直接对被告提起终止合作协议、解散公司的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
根据民事纠纷的“司法最终解决原则”6，站在司法救济的立场，股东权利的保护如果仅有程序意义上的诉权7，而没有实体意义上的胜诉权8，其诉讼请求最终也不会得到支持。根据诉权与实体权利的关系，9虽然当事人享有请求法院审判的诉权，但在实体审理的范畴，法院审查的标准是当事人是否享有实体上的具体权利。现行公司法没有赋予公司股东的公司解散请求权，法院只能认定其请求没有法律依据，从而作出驳回诉讼请求的判决。在上述案例中，对于朱某诉郑某股份合作纠纷一案的处理，法院严格依法办案，判决之结果是不违反法律的规定，但却失去了正义与公平：如果股东能通过股东会决议的方式解散公司，就没有必要向法院提起公司解散请求；诉讼属于司法救济措施，是股东向公司的其他股东提出解散公司的请求被拒绝后产生的法律关系，如果司法机关都不受理，就等于杜绝了当事人获得救济的法律途径，把矛盾推向了社会，其结果将使矛盾更加激化，并可能引发新的社会冲突。
股东的公司解散请求权，是股东因其股权被其他股东侵犯或基于其他法定理由，请求解散公司的实体权利。它是一种基于股东资格的请求权，不同于诉权。相应地，司法机关应拥有公司解散的裁判权。因为股东有实体上的公司解散请求权，必以程序上的诉权和司法机关相应的裁判权为保障。各国公司法如规定了股东请求权，同时也必然相应地赋予法院判决而解散公司的司法权力。
（二）立法缺失之弊端
我国现行公司法没有明确规定公司的司法解散制度，以致公司的股东，尤其是中小股东，在权益遭受侵害时处于“手脚被捆绑，无法抵御”的可怜境况的局面，其弊端集中表现在两点：
1、大股东滥权（abus du droit），中小股东利益得不到法律保护。10公司议事制度的基本原则便是建筑于投资回报率与风险承担系数相一致基础上的资本多数决原则（the majority principle）11.这个原则使得那些拥有控制权的股东在股东会或股东大会的决议中往往处于支配地位，其意志也常常被上升为公司的意志，从而对公司和少数股东产生约束力。这一原则若被得当运用，则能够有力地保障公司经营决策的高效运行。但随着现代公司股权分散化的日益加剧及股东会或股东大会职权向董事会过渡趋势的日渐形成，资本多数决原则被无限制地滥用，尤其是决议权之滥用，而导致的弊端日益明显：如在公司不必要增资的前提下恶意发行新股，以致少数股东持股比例降低从而不当地增加大股东的势力；大股东担任公司的重要职务时其薪酬较之同类公司之同类职位明显过高，而占去公司利润之多数；以公司名义以不当之价格与其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司获取暴利；利用“恶意兼并”或“短期合并”等手段，将少数股东排挤出公司，然后再恢复公司原状等等12.资本多数决原则使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵股东会或股东大会，选任董事、监事组成受己控制之董事会、监事会，从事损害公司及小股东利益的利已之事，从而使公司制度背离股权平等的实质正义要求，破坏了公司内部的民主管理，落空了广大小股东的投资收益期望，严重地挫伤了其投资热情。大股东的滥权使“股东大会”异化为“大股东会”或“橡皮图章”，公司则沦为为大股东恣意横行、为所欲为的舞台。对此，现行公司法却因相关法条的缺漏而无能为力。这种不合理的立法缺失，导致了整个公司运行体制的混乱，或圈钱，或造假帐，或为关联交易，凡为大股东者都可把权利的利用膨胀至极限，加剧了商场中本已存在的唯利是图、不讲信义，使大股东缺少责任感，缺乏自律精神，也违背了公司设立的基本精神和经济平衡原理。
现行公司法将公司的独立人格绝对化，一昧地强调公司股东是在公司人格以外对公司加以控制，强调所谓公司的长远利益，强调公司运行中的社会利益和债权人利益的保护，忽视股东之间的利益冲突，忽视公司为股东股东盈利工具的特征，把平等的原则仅仅落实在同股同权方面，对大股东利用“多数决原则”支配公司的行为几乎不予限制，以致不能缓解大股东滥权时中小股东的权益受到极大损害的矛盾与冲突。
2、公司事务陷于僵局（deadlock）时，股东的权利无法寻求救济。公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的，而公司僵局则是公司正常运营的对立面，主要是指“因股东之间或公司管理人员之间的利益冲突或尖锐矛盾，而出现的公司运行障碍，包括公司的运行秩序完全失控，股东大会、董事会与监事会等权力机构和管理机构无法对公司事务作出任何决议，公司的运行机制处于瘫痪的状态。”13公司僵局无论对公司还是对股东的利益都构成严重的损害。因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续的耗损和流失；因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼望公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失，投资者却无所作为，无能为力。公司僵局表明，股东或董事之间的利益冲突或权利争执以及情感的对抗已经发展到登峰造极的程度，各方之间已经丧失了基本的人身信任关系14，合作的基础已不复存在。
按照期待利益落空理论，股东在加入公司时，享有一种期待权，其有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性；当股东之间丧失了相互合作的基础，或在公司经营政策上发生了严重分歧，导致公司事务无法正常运行，即公司人格或根本的经营特征发生质变，股东期待利益就会落空。15在这种情况下，公司本应解散，然而根据公司法的规定，公司的重大事项都由股东大会决定，公司的解散同样需要股东大会的决议，而已陷于僵局的公司是任何决议（包括解散公司的决议）也无法作出的，所以在公司内部关系瘫痪的情况下，当事人只能寻求外部救济??司法或仲裁。
三、公司司法解散制度之立法价值和法律意义
（一）立法价值之所在
公司的司法解散作为一种制度，它并非仅仅是为了穷尽公司终结的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列举或确认，以期使法律本身的体系能够圆满，它的真正的立法价值在于当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业、恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。16
（二）司法解散体现了公权力对权利之充分救济
在市场经济条件下，公司股东之间出现纠纷，政府一般不具有参与调解、裁决的功能，这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有和经济利益的分配，冲突的各方大都以谋求公平为己方奋斗的目标，非司法机关经特定的程序而不能解决。经济权力和经济利益是社会全部资源中最基本的部分，公司成立后，集中起来的由全体股东交付的资金往往由大股东以公司的名义支配，资本多数决原则赋予大股东以公司名义支配全体股东出资的权利，这样的制度设计本是无可厚非的，因为它体现了投资回报之分配、投资风险之负担与公司事务之管理三者之间的合理关系。虽然小股东的投票权并没有被否定，他们分散持有比例稍小的股份，但是无论他们是否参加投票都不大可能左右大股东的决定。因此，对大股东行权设定必要的限制就不是可有可无的事情。在19世纪前期，当时不公平妨碍诉讼制度尚未确立，根据公司的契约性英国公司法赋予受害股东向法庭申请“公正合理清盘令”（petition de droit）17的权利，即小股东在受到大股东的不公平压迫时可径直向法庭申请颁令解散公司，结束公司的经营并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东维护自身利益的唯一方式，如果股东间无法继续维持公平的合作时，解散公司不失为一种温和的解决办法。18
英国的司法解散制度的历史经验说明：公司的成立或解散应当取决于股东的意志，当股东在公司中的权益被侵犯，公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时，权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利，而申请法院颁令解散公司是救济方式中的一种。19司法是国家运用法律解决社会纠纷和冲突的专门活动，国家以此来最终调整社会的权利义务关系、维护社会秩序；而作为司法部门的法院，具有把自主协商受到阻碍的规范重新引上轨道的功能。所以，当公司的存废发生争执时，诉讼作为解决纠纷和权利救济的最后途径，法院可依民事诉讼法处理公司解散纠纷。
（三）司法解散体现了公权力对经济之适当干预
公司的司法解散制度，本质上代表了国家对经济生活的适度干预：
1、对运用司法权力解散公司之认识。不少人一直对司法解散公司制度的认识存在着误区，认为股东之间的争议和公司管理机构的行为，属于公司的内部事务，司法不应干预和介入，而应由当事人自主处理，司法机关只应受理涉及公司外部关系的法律事项。这种以内部关系排斥司法救济的认识与某些当事人和司法人员不能摆脱以往对于国有企业和集体企业法律性质的传统认识有直接关系20.公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属公司法调整的范围，由此而产生的争议亦需得到司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部关系。实际上，公司法上的诉讼，绝大多数都是因内部关系发生的，无论是股东对公司之诉，还是股东与股东之诉，无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属典型的内部关系引起的诉讼。显然，司法机关是不可能因其属内部关系而拒绝受理。在我国，有关行政机关可依照行政法规强令公司解散，司法机关根据当事人的请求而裁决解散公司也就绝无法律的障碍。
2、人民法院的职责与使命之要求。《人民法院组织法》第3条规定：“人民法院的任务是……保护社会主义全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产……”。保护当事人的合法财产权益，是法律赋予人民法院的使命，合理保护公民、法人和其它组织的投资权益、调整其利益冲突当然也是人民法院的职责之一。《公司法》虽没有规定公司可因人民法院的裁决而解散，但也没有禁止人民法院依据有关法律规定对公司解散进行裁决。许多国家和地区都把法院裁决作为公司解散的原因之一。可见，在某些情况下，允许司法权力介入公司运营，才能稳定社会经济秩序，保护当事人合法权益，人民法院作为国家审判机关，对于当事人自己无法处理，其他部门也不能解决的纠纷应当受理，亦有权受理。
在具有大陆法系传统的中国，立法者当然明白并坚持法院须依法律的具体规定处理案件。而公司法却遗漏了司法解散公司的规定，无异于把公司变成了小股东的“经济监狱”。从这个意义上讲，我国《公司法》是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代的产物??虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构，但内容陈旧、简单和死板，立法时又过分考虑了中国特色，使得法律的规范性大打折扣，无法真正担负起调整公司行为的沉重责任。21因此，对《公司法》进行洗心革面的修订已是刻不容缓的事情！其中，根据公司的资本特性22和股东权利保护的必然要求，在重构有限责任公司的相关制度时，应当准许司法权力适当介入公司运营，以赋予股东实体上的请求权利??公司解散请求权为核心，来构建我国公司的司法解散制度。
四、外国司法解散制度之经验与立法例之启示
（一）外国司法解散制度之运作
从19世纪中叶前英国法院颁布“公正合理清盘令”开始，公司司法解散这一制度的运行历史已经超过150年，相关的制度规定颇为周详，根本性的规定是大股东所负的特别义务。
早在上世纪初，美国各州法院判例即确立了一项基本原则：不仅董事、管理人员对公司负有注意义务、忠实义务，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有此类义务，在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，必须注意此义务的履行。与此相类，英国普通法中也有一项重要的规则：多数股东行使权利，必须基于对公司整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈。另外，在德国，则要求股东在行使表决权时不得违的善良风俗。可见各国在保护股东权利时均规定多数股股东对少数股股东负有特别义务，以防止资本多数决的滥用。
概而言之，在大陆法系和英美法系国家，公司的司法解散制度一般如此运作：首先在立法上明确规定了大股东对小股东负有特别的义务，如注意义、忠实义务、诚实信用义务等；其次通过具体立法和实际司法的途径贯彻落实：将义务具体化，形成法条；或由法官在审理案件中，运用这一原则要求，在自由裁量权的范围内，加以演绎，从而达到个案的公正。英美法的许多规定都是由法官判案发展而来的。
（二）外国公司法赋予股东之公司解散请求权之立法例
英国1986年破产法（Insolvency Act 1986）第122条、124条规定，小股东可以请求法院解散公司，如法院认为解散公司是正当与公平（Just and Equitable）的，便可颁发公正合理清盘令。实践中，法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有：1、公司行为违反小股东的基本权利和合法期望；2、公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现；3、公司实际上仅仅是大股东、董事、或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。23
美国示范商业公司法（Model Business Corporation Act）第十四章第三分章规定了公司的司法解散，确认法院可以解散一家公司，如果公司的股东向法院提起了解散公司的请求，并且证明以下事实中的任一一项：1、董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营；2、董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在是或将会是非法的、压制性的或欺诈的；3、在投票力量上股东们陷入僵局，在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者；4、公司的资产正在被不当地滥用或浪费。24
日本《有限公司法》第71条规定，股东提出解散公司的理由是：“一、公司业务的执行遇到显著困难，使公司发生不可恢复的损害，或损害之虞时；二、公司财产的管理和处理显著失当，而危及公司的存在时”。25
德国《有限责任公司法》第61条规定，“如公司已不可能达到其目的，或根据公司本身情况，存在其他应解散的重大原因时，可由法院判决解散。”“只有股份总和至少达到股本总额的十分之一的股东有权提讼。”26可见，持有相当于资本的十分之一以上的出资股份的股东有不得已之事由时，当然包括不能容忍大股东滥权的情况，可向法院请求解散公司。
（三）对我国公司司解散制度构建之启示
综合考虑国外的立法经验，我国在勾画公司司法解散制度的蓝图时，可以得到以下启示：
第一，在公司法总则中科以股东在行使权利时负有诚实信用义务。诚实信用是民法所确定的基本原则，但该原则长期以来没有导入股东与公司的关系之中。一般认为，股东在守成公公司的出资义务后，股东对公司单纯的享有权利，尤其是在股东行使表决权的时候，股东只需要考虑自己的利益，他不必对公司或其他股东负有诚实信用义务。但笔者认为，在公司制度中，诚实食用原则仍有适用的空间。历为虽然近代资本主义国家的民法最初是将其作为债务履行的原则，但在后来则逐渐适用于债权行使以乃至一切民事权利的行使和民事义务的履行。有的学者甚至认为，诚实信用原则不仅是民事的基本原则，而且适用于一切其它法律部门的原则。27股东根据诚实信用原则而负有的诚实信用义务不仅要求股东在行使其权利时，应当以善意的方式为之，同时也要求股东不得滥用其权利，否则就构成对诚实信用原则的违反、对权利的滥用，28就应当承担相应的责任。因此，对股东科以诚实信用的义务，目的主要在于防止资本多数决滥用，以实现对小股东权利的保护。
第二，对股东解散请求权的法定事由的规定主要有两种立法方式：一是一般概括式立法例，如美国和日本。二是限定列举式立法例，如英国和德国。这两种立法例各有利弊：前者虽有助于弥补限定列举式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险，修法的成本相对较高；后者虽条文明确、具体，便于理解和把握，修法成本也相对较小，但难以穷尽，欠缺应急性和灵活性。综合一般概括式和限定列举式的优点，笔者建议，在设计我国公司股东请求解散公司之法定事由时，首先以具体列举的方法明确规定请求解散的事由，最后再以“其他事由”作为“兜底条款”，以弥补列举式不能涵盖所有情况之缺点。
五、我国公司司法解散制度之具体立法构想
（一）诉讼程序
1、诉讼类型
解散公司的裁决在程序上属于何种诉讼是首先必须明确的问题。公司是各种法律关系交织而成的综合体，解散公司意味着既有公司法律关系的全部终止，公司丧失从事生产经营活动的权利能力和行为能力，而转化为清算法人。这与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。
2、诉讼当事人
（1）原告：具有要求法院解散公司的资格的人必须是自己的利益已经或正在遭受不公平行为损害的股东29.是否任何持股股东均可提起公司解散之诉讼则值得探讨。公司解散不仅关系到少数股东的权益，更危及其其他股东、债权人和公司的整体利益。为防止股东滥用解散请求权，增加公司的负担，法律上应规定比较严格的持股比例要件，使其能够符合公司和股东的利益。现行各国公司对请求解散公司的股东资格的限制一般包括三点：第一，股东解散请求权是少数股东权而非单独股东权，只有持有一定比例或数额股份的股东方能行使。大陆法系各国公司法持有相当于资本的十分之一以上出资股份的股东才可提起公司解散之诉。德国和日本的公司法都规定解散之诉只能由股份占资本十分之一以上的股东提起，可以作为我国的参考。第二，提起解散公司之诉的股东所持有股份必须是已经连续的有一定期间。如日本商法第232条之二规定，所要求比例或数额股份必须由股东在六个月前连续持有。第三，鉴于资本的可流动性，美国的所谓“当时拥有股份”的要求即原告必须在法定解散事由发生的当时拥有公司资本或股份的限制则是比较适当的。我国公司立法应引入美国法的规定，即原则上将解散之诉的原告定为法定的解散事由发生时即持有公司资本或股份的股东。当然，对原告在诉讼过程中，必须始终持有资本或股份，并不得中断。各国都对提起解散之诉的股东的资格加以适当的限制，但由于各国的立法背景和价值判断的标准不同，所采取的限制方式也各不相同。结合我国的实际情况考虑，公司解散之诉的原告应规定为须为法定解散事由发生时持有10%或以上的公司资本或股份且提起解散之诉时已连续持有10%或以上公司资本或股份一年以上的股东。
（2）被告：股东请求解散公司之诉的被告应为公司，还是欺压其他股东的股东？实践中，股东提起解散之诉多以后者为被告，理由是该股东通过操纵公司侵犯自身的利益。虽然之股东直接与其他股东发生利益冲突，但其他股东的压制行为多是以公司名义作出，且如果之股东胜诉，须直接承担法律后果的是公司。30因此，笔者认为，公司解散之诉的被告应为公司，而非股东。大陆法系各国多采用此立法例，如德国《有限责任公司法》第61条第二款规定，“解散之诉应以公司为被告。”31
（3）其他股东的诉讼地位：当公司的股东提起解散之诉后，该公司的其他股东在该诉中应作为无独立请求权第三人，理由是案件的判决结果与他们有法律上的利害关系。如果数个股东分别提起公司解散之诉，虽然他们是为各自的利益而，他们之间并无共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求，但诉讼标的都源于同一法律事实甚至可能源同一法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均时，法院应作为类似必要共同诉讼合并审理。
3、法定事由
从我国的实际情况看，公司股东请求解散公司必须具有以下前提与理由之一：
（1）影响公司生存的重大违约事由出现。当投资方有重大违约行为（如果公司是依联营合同成立的，出资方的权利义务受合同的约束）或者因不可抗力和客观情势使公司的目的和存在的基础发生重大变更时，32股东合作的基础也随之丧失，继续经营将会严重损害其他出资人的利益或影响公司的生存时，受损害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。
（2）影响公司生存或严重影响公司运营的重大侵权事由出现。如果股东利用其资金、地域等优势或一致行动操纵公司经营，侵吞公司财产，从而损害其他股东的利益并影响公司的生存发展，且经其他股东以内部救济的方式提出纠正之要求，遭到拒绝之后，受损害方可以要求解散公司，收回出资。具体的侵权或滥权行为包括：
第一、公司事务陷入僵局，股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议；33
第二、董事或大股东运用权力为自己谋利因而违反职责；34
第三、董事或大股东盗用或滥用公司资产；35
第四、董事或大股东没有遵守《公司法》规定的程序要求；36
第五、股东之间存在不可调和的矛盾，失去公司的基础；37
第六、公司行为违反了公司章程和国家法律的有关规定，公司成为从事违法犯罪活动的组织或用于谋取非法利益的工具；38
第六、其它违反公平原则或诚实信用原则的事由。
4、其它替代性的救济措施
强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境，但它将损害公司的营运价值。“公司一旦被解散就要进行清算，公司之资财可能以破产财产的价值予以出售而很少甚至根本没有考虑到公司的商誉和公司专有技术的价值。由此可见，解散公司是一种最为严厉的制裁，并且涉及到众多法律关系的协调。要软化这项维护权利方法的激烈本性，法庭应有权选择在适当的时候提供另一项舒缓措施。”39因此，笔者认为法院在受理解散公司之诉后，如能使用其他救济方法解决问题，就不使用解散公司的极端手段。如果经过开庭审理，有证据证明股东的事实清楚，其公司解散请求依法应当支持，受诉法院应首先在各方股东之间进行调解，调解的中心内容是公司或其他股东是否以公平合理的价格40购买原告的股权，或者在某些情形下，公司其他股东是否自愿向原告出售股份。股东之间自愿达成出资转让的协议后，法院可以劝原告股东撤诉或以调解书的方式结案。值得注意，不能因股东出资转让而使公司股东少于法定人数。收买股份不仅使受害股东取得公平合理的价值退出公司，而且不影响公司的继续存续，可以说是一种“双赢”的救济措施，因而受到各国的青睐。现在美国有一半的州法律规定或法院采取了强制收买股份这一救济措施。41由此看来，在我国未来的相关立法或司法中，确立股份收买这一替代救济方式确有必要。只有在股东间的股份转让或其他救济方式无法奏效的情况下，方可允许解散公司。
至于其它可以替代公司解散的救济方式包括命令变更公司章程，撤销或变更公司决议或行为，允许异议股东享有股份收买请求权、允许股东提起不公平妨碍诉讼等等。须知道，“没有一项法定维护股东权利的途径是完善的，每项都有自己的特色和固有的局限。只有重叠保护系统才可以更周全地保障股东。”42
（二）清算程序
解散的公司，除因合并、分立、破产而解散的外，必须经过公司法上的清算程序，才能归于消灭。公司清算是指解散的公司清理债权债务，分配剩余财产，了结公司的法律关系，从而归于消灭的程序。43.
解散和清算的区别在和联系在于，解散是一种法律事实，它构成法人消灭的原因；清算是一种法律程序，它构成法人消灭的过程。解散是清算的前提，清算是解散的结果。公司清算是公司解散的法律后果，对此须有一个正确的认识。根据《公司法》第八章规定，除了因合并或者分立而解散，其债权债务有承继人而不需清算外，公司解散必须进行清算。清算结束后，清算组还应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，经公告，公司方予终止。因此，若法院判决支持股东解散公司的请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止，仅仅是公司经营资格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。
我国有关法律对法院主持解散清算没有规定，只规定了人民法院主持破产清算44和公司自愿解散后指定清算组清算45的两种情况。如果公司解散是由法院判决强制解散而公司没有自行清算，清算工作就应由法院主持进行。绝对地排斥法院对清算事务的司法干预，不利于对权利人的司法保护46.我国《公司法》对清算组的职权，清算活动的进行作了比较具体的规定，清算组的工作应按照这些规定进行。
1、公司自行清算。
股东经调解不能达成出资转让的协议的，受诉法院应及时作出判决。如果判决公司解散，判决书生效后，股东应及时（具体时间由判决书来确定，可以考虑定为判决生效后15日内）组成清算组对公司的债权和剩余财产进行清算。股东自行清算可视为股东自觉执行法院判决。
2、法院指定清算组成员进行清算。
一般情况下，由法院判决强制解散的公司，因其股东之间的关系僵化或公司事务陷于瘫痪，很少能主动执行法院的判决书。如果超过判决的自动履行期限判决未执行，原告股东可以按照民事诉讼法的规定向有管辖权的法院申请强制执行。公司解散执行案和一般债权纠纷执行案不同，执行法院可以参照债权人“申请法院指定清算组成员案”的特别程序，选定清算人47并组织清算组，对公司进行清算。
六、结语
鉴于小股东的利益在实践中容易受到大股东的侵害，西方各国公司法通过实体法和程序法，都在不断加强对小股东的特殊保护，这已成为现代公司法的一个重要趋势。而在我国，对小股东保护不论在实践上还是理论上，都还处在起步阶段，立法上缺少对小股东保护的具体规定。因此，立足于中国股东权的保护实践，大胆借鉴发达国家保护股东权的先进立法例、判例与学说，研究小股东保护的有关法理依据，寻找适合我国公司制度的小股东保护措施，对于进一步健全中国的股东权保护体系和完善我国公司法律制度意义甚大。
股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及于公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益，可谓牵一发而动全身。股东权保护所具有的经济意义与政治意义不言自明。48
虽然中国目前的公司立法对于股东权的保护还有欠周全，但对于构筑股东权保护的伟大系统工程起到了积极作用。近年来，中国全社会的股东权意识正在日益增强，片面重视劳动的作用、而蔑视甚至敌视资本的传统概念已经趋于弱化。法学家们加强了对于股东权保护的法理研究，仲裁机构、法院和行政机关加大了对股东权的保护力度。这在传统计划经济体制下都是不可思议的。
我国《公司法》的全面修订工作已然启动，体制转轨时期伴生的某些理念和制度上的冲突至今并未找到妥善解决的途径，须知公司司法解散制度作为一种股东权的保护制度并非是一种孤立的制度，它与公司法中诸多制度之改革49表现出一种联动机制，需要立法者的通盘考虑与恰当安排，这是一项非常复杂的系统工程。诚然，中国股东权保护的理论和实践还存在不少困难和问题，股东权的保护现状距离股东权保护的理想目标还有很长的路要走??公司司法解散制度的构建只是股东权保护体系的擎天大厦中的一砖一瓦，《公司法》的改革任重而道远！
注释：
1 The dissolution of a corporation is the termination of its existence as a body politic， which may take place in several ways. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p425。
2 由于我国法律没有对法院判决（内资）公司解散作出规定，使法院在接到这种诉讼后无法可依，致使做法五花八门，有的法院裁定不予受理，有的法院驳回诉讼请求，有的法院以联营合同纠纷或投资协议纠纷的案由受理，但无法做出实体判决，迟迟不能结案；有的作出终止合同、原告收回投资的判决（但公司怎么办？公司债权债务怎么办？）；有的把公司作为第三人，判令第三人返还原告的出资（显然这种判决在法律关系上是讲不通的，强制执行会损害其他出资人的利益）。可见，目前出资方一方要求解散公司、退回出资的问题在实践中也没有得到很好的解决。
3 2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的，股东可以申请解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》对外商投资企业合营（作）方请求法院解散公司后的清算问题做出了解释，也明确规定了股东的解散请求权。该解释规定：“中外合资经营企业一方当事人向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业的清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”该解释同时规定：“国内有限责任公司有类似情形的，应依据《公司法》的有关规定办理。”根据该批复，对外商投资企业合作方向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应对合营合同效力、是否终止合营合同，违约责任等作出判决。
4 王伟、陈学芹：《有限责任公司股东解散请求权刍议》，《人民司法》2002年第10期。
5 一种观点认为，《公司法》第190条之外，股东没有公司解散请求权。其主要理由是，公司法中没有规定其他情况下公司可以解散，《公司法》第34条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”也就是说，公司在任何情况下都不得违反这一原则，股东公司解散请求权实际的法律后果就是抽回出资；公司解散后的清算程序复杂，不利于公司的稳定；公司法中规定了股东应享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，如果这些权利受到侵犯，可以直接提起侵权之诉保护自己的合法权益。等等。据介绍，在审判实践中，这种观点被广泛采纳。凡法院审理涉及股东要求法院判令公司解散的案件，该请求均被驳回。虽然这一判断可能绝对化，但目前笔者在最高法院的权威公开刊物上还没有见到股东的公司解散请求权被支持的判例出现；最高法院最近公布的《民事案件案由规定（试行）》中也没有单列“公司解散纠纷”的案由。笔者曾经数宗股东解散公司的案件，该诉讼请求也均未被支持。“参见吴西彬著：《谈我国有限责任公司股东的公司解散请求券的两个问题》，载《金融法苑》2002年第7期。
6 由于社会纠纷的无限性与司法资源的有限性存在矛盾，各国法律对法院的民事主管范围都会作出限制，在司法机关与其他纠纷解决机制之间进行合理分工。但是，法院的民事受案范围，不仅涉及法院行使民事审判权的空间范围，也关系到当事人的权益保护程度。民事诉讼受案范围越大，则民事权益的保护程度越高。因此，为了最大限度地向当事人提供司法保护，充分保护民事主体的合法权益，除非法律有明确的限制性规定，凡民事主体之间的民事权益纠纷原则上均应纳入法院的受案范围，当事人都可向法院提起民事诉讼，寻求司法救济和保障。事实上，在任何法制国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他机构或组织最终裁决的争议外，没有司法机关不可受理的法律纠纷。
7 程序意义上的诉权指民事主体基于民事权益纠纷向国家请求司法救济的权利，存在于个人和国家之间，属于公权。
8 实体意义上的胜诉权指当事人请求法院保护和强制实现其民事权益的权利，存在于平等当事人之间，属民事权利。
9 学者们一般认为诉权与实体权利存在以下关系：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。
10 本文所讨论的大股东和小股东的区别并不是绝对的体现在其所持有股份数量上的不同。比如多名持有较少股份股东可以通过一定方式结合其表决权而在事实上处于优势地位。这样原处于优势地位的大股东相应就有可能处于较弱的地位。本文所讨论大股东和小股东主要是在公司具体运作过程中考察：那些在股东大会中具有支配地位的股东或具有共同利益的股东组合即为大股东，相应的，那些在股东大会中处于受支配地位的股东即为小股东。因此，本文所谓的大股东和小股东也可称为多数股东和少数股东或者控股股东和受控股东。
11 现代公司人数众多，且各股东只负有限责任。为鼓励股东的投资热情，必须确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此面承担的风险代价。因此世界各国公司立法一般规定，股东大会决议的通过，实行“资本多数决”原则，即在符合法定人数的股东大会上，决议由出席股东表决权的多数通过，方为有效。资本多数决是指股东大会依持有多数股份的股东意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且多数股东的意思对少数股东产生拘束力。
12 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第713-730页。
13 Gary Wexler， Involuntary Dissolution of a Closely Held Corporation：Defense，The Cambridge Law Journal，Volume 58，Issue 3。
14 赵旭东：《公司僵局的司法救济》，人民法院报2002年2月8日。
15 罗伯特·C·克拉克：《公司法准则》，工商出版社1999年版，第355页以下。
16 甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中说不出的痛》，《中国律师》2002年第10期。
17 In old English practice ， a petition of right. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p1031。
18 Smith 法官在Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951]VLR 458 at 467 一案中所说：一个在法律上有效的行使章程所赋予权力的行为却可能完全不属于可合理地认为是当事人在其成为公司股东时所预期的事；在这种情况下，所做之事并未越权不一定对清算请求提供了回答。事实上，可以说第177条1（f）之对应物的目的是使法院能够将一个当事人从这种情况下的交易中解脱。
19 Hurley v BGH Nominees Pty Ltd [1982] 6 ACLR 791 案认为当控股股东从公司交易中获取个人利益时，少数股东的解散之诉可以成立。Templeman法官以令人难忘的语言说：古代和现代的例子很丰富。容忍愚蠢的公司行为是一回事，而容忍如此愚蠢以致以损害公司为代价而使个人（控股股东）获得115000英镑的公司行为却是完全不同的事。
20 同16。
21 我国《公司法》颁行之初，在股东平等原则的制度设计方面，显然没有加以足够的关注。在现有的制度框架内，大股东完全可以“权倾一时，为所欲为”。这种制度设计，结合公司法出台的背景，倒也不难理解：其一，93年公司法出台，主要的任务还是为国有企业转制（向公司制改轨）提供法律框架。而国有企业在转制之初，主要任务是建立股东会、董事会、监事会这些权力架构，使得国有企业至少在表面上已经“公司化”。除此之外，对国有企业转制后进行国有股减持、引进社会资本的确没有太多的考虑。之所以如此，除了担心国有资产流失的严重顾虑外，还有资本市场尚不成熟、无法提供减持的渠道等等制约因素。所以，许多国有企业尽管在名义上已经变成了公司，但事实上还是国有一元主体。在此情况下，国有公司只有一个股东，股东间的平等问题就缺乏存在的前提。其二，股东间平等问题的解决，在很大程度上依赖于司法程序的干预。但即使是现在，法院对公司运营的介入都还相当肤浅。当时的公司立法绝无可能对法院介入公司运营，寄予太高的期望。在一次有关制裁证券市场违规行为的研讨会上，一位学者呼吁应加强公司运营的司法介入，最高法院的一位负责同志马上表达了不同意见：现在法院的工作已经过于繁重，如果还要管公司内部决议的效力问题，根本不现实。我国的法院一惯没有这一传统。即使公司法颁布，其中第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但直到现在，法院介入股东会决议效力判断的事件还是少之少。参见梅慎实：《证券法：证券市场起向法治的前提与基础》，《上市公司》1998年第11期，吴敬琏：《路径领带与中国改革》，《改革》第1995年第3期。
22 这点主要是针对有限责任公司而言。在公司法的法定资本制和资本不变原则之下，有限责任公司一经成立，股东的资本实质上就被冻结，除非通过严格复杂的减资程序，股东的出资不能收回，股东退出公司的法律途径就是转让股权。但在公司内部矛盾尖锐冲突的情况下，股权的转让同样存在严重困难。就目前我国公司法而言，除解散公司外，没有更为有效的股东退出机制。
23 Peter Meinhardt ，Company Law in Great Britain， Gower Publishing Company Limited， 1982，p.35。
24 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第45页。
25 [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第109页。
26 范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。
27 史尚宽：《债法总论》，荣华印书馆1978年版，第321页。
28 在公司制度中，权利滥用基本等同于资本多数决滥用。因为股东主要只能通过其表决权的行使用权才有可能形成对公司利益或其他股东利益 的影响，股东其它权利的行使一般只会对其个人的利益形成影响，而不会对公司或其他股东的利益形成实质的影响。当然，如果股东利用其优势地位，虽然不是趋势通过表决权的行使，但实质影响了公司的经营决策，损害了其他股东和公司的利益，也构成权利的滥用。比如大股东以罢免董事为威胁而影响董事行为。
29 有学者认为，有限责任公司股东请求解散公司之诉的原告，除了公司的股东，还应包括由于法律上的原因而受让或取得公司股份的人，例如股东的继承人或受遗赠人等。参见徐学鹿主编：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571页。
30 林晓镍：《有限责任公司股东请求解散之诉的构建》，导入网址：。
31 范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。
32 见琼山农业开发服务集团公司诉海南农副产品中心批发市场投资有限公司、海南商地置业有限公司、海南福利房地产公司撤资纠纷案。经审理，海南中级人民法院认为，在海南建立全国性农副产品中心批发市场，成立海南农副产品中心批发市场投资有限公司对市场进行开发及经营管理，是由内贸部批准决定的，初拟选址为琼山市狮子岭开发区，后定址为海口市长流开发区，其选址程序合法。股东发起设立的中心市场投资有限公司的职能，主要是承担海南国家级农副产品批发市场项目的建设和运作，但现市场建设项目已不在海南建设，中心市场投资有限公司也丧失了其职能作用及存在前提。农业公司请求解除股东三方签订的协议并抽回出资，实质上是请求法院判令公司解散。中心市场投资公司虽已具备公司解散的条件，但《公司法》及有关法律法规并没有规定公司因法院的裁决而解散。《公司法》明确规定股东公司登记后不得抽回出资，公司章程也有明确约定，农业公司的诉讼请求没有法律依据。遂作出（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。农业公司不服，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院审理后认为，由于我国目前的法律尚无明文规定法院可以直接判令公司解散，故农业公司的缺乏法律依据，其请求不属法律主管范围，应予驳回。遂作出（2000）琼经终字第1号民事裁定，裁定如下：撤销海南中级人民法院（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。
33 Re yenidje Tobacco Co Ltd [1916]2 Ch 426，Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951] VLR 458。
34 例如，从事关联交易：Re Weedmans Ltd [1974] Qd R 377，Re Anti-Corrosive Treatments Ltd [1980] CLC 40-625；发行股份以控制公司：Re Kurilpa Protestant Hall Ltd [1946] St R Qd 170，Re William Brooks &Co [1961] 79 WN（NSW） 354。
35 例如，从公司资金中进行欺诈性支付：Re Bleriot Manufacturing Aircraft Co [1916] 32 TLR 253，Re Newbridge SanitarySteam Laundry [1917] IR 67；公司的董事全部由大股东选出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：Re Martello & Sons Ltd [1945] 3 DLR 626， Re Waipauna Investments Ltd [1956] VLR 115。
36 例如，大股东拒绝公司的其他股东查阅公司财务账册：Re Anglo American Land Mortgage Agency Co [1987] 1 Ch 130；大股东不公平地限制红利：Re City Meat Co Pty Ltd [1983] 8 ACLR 673。
37 关于公司因失去基础而清算的理由，Clerk Moncieff 勋爵法官在Glabraith v Merito Shipping Co [1947] SC 446 at 456案中有精辟的论述：我同意，如同法院所解释的，仅仅因哪怕是长时间的中止公司业务活动并不能证明基础丧失，只要没有证明最终的、确定性的放弃公司业务。我认为，如果一个股东将其资金投入公司股份是因为它将实现某种特定目标，就不能由其他股东表决来强迫他违反自己的意愿以继续拿他的钱在完全不同的计划上冒险或投机。
38 澳大利亚判例法最近承认了公司股东具有阻止被法律禁止的行为的权利：Oatmont Pty Ltd v Australian Agricultural Co L [1991] 5 ACLR 75。
39 Cally Jordan组织编制：《关于香港公司条例检讨顾问研究报告的建议》之第83条，香港公司法常委会2003年3月公布，参见中华人民共和国香港特别行政区-政府资讯中心网站info.gov.hk/。
40 一般情况下，出资的受让价格由各方股东进行协商，主要以原告股东在公司享有的净资产额为标准，再综合考虑到公司出资的流动性风险和公司价值来协商确定。如果无法协商，则由法院指定评估机构评估：一是在股票上市的情形下，参照市场价格予以确定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的净资产额计算出每股的实际价值。参见[美]大卫·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光译，新华出版社1997年版，第82页。
41 以美国著名的Balvik v. Sylvester一案为例。1984年，Elmer Balvik 和Thomas Sylvester 成立Weldon 公司，根据双方的投资比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.两人担当公司的董事和高级管理人员，而且每人享有一股一投票权。Balvik在公司一直是弱势。两名股东在公司润分配上产生冲突，Balvik因涉嫌工作表现差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的资本，也不再获得公司支付的薪水。Balvik提讼请求依据美国北达科他州的法律解散有限公司，联邦地方法院判决解散并指定了一个接收者。Sylvester上诉。美国北达科他州最高法院确认了下级法院关于Balyvik已经被公司“逼走”的事实认定，但是拒绝解散公司，案子被驳回。联邦地方法院寻求另一个补救方案，判决Sylvester收购Balvik在公司的全部股权。由此可见，除非有特定的法规授权，一般情况下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通过强制收购股权从而替换股东的方法可以防止公司解散。
42 同39，第82条。
43 Liquidation is to be distinguished from dissolution which is the end of the legal existence of a corporation. Liquidation may precede or follow dissolution， depending upon statutes. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p839。
44 《公司法》第一百八十九条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”
45 《公司法》第一百九十一条规定：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”
46 同4。
47 笔者认为，司法解散公司时清算人应由各股东协商选定，协商不成的，由法院按股东出资额情况确定。
