时间：2023-06-02 09:21:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建设工程施工合同法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：施工合同；纠纷；产生及预防
建设工程施工合同与其他合同相比较，强制性规定较多，这是建筑业的特殊性决定的。建筑业的工作成果是不动产，其存在和发挥效用时间较长，具有公共性质，关系到国计民生。为此，中国现行的《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等都对建设工程施工合同作了详细具体的强制性规定。如何将这些法律规范与实际工作有效地结合起来，认清建设工程施工合同纠纷产生的成因，并且加以预防，已日益成为建筑施工企业关心和研究的重点。
1 建设工程施工合同的概念及特征
1.1建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同的概念在中国的《合同法》和《建筑法》中都有明文规定。《建筑法》第十五条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。《合同法》第二百六十五条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”从这些法律规定我们可以清晰地看出，建设工程施工合同是建设工程合同的一种，是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同；是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设、发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。
1.2建设工程施工合同的特征
1.2.1国家计划与管理的特殊性
建设工程项目必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验收，都受到国家严格的管理和监督。特别是对一些大型基础设施建设，必须通过招投标方式，确定施工承包方并签订施工合同。
1.2.2合同主体的特定性
合同双方当事人必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法人。承包人只能是法人，同时必须具有一定的从业资格或资质。
1.2.3合同履行的程序性
建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。
1.2.4建设工程施工合同为要式合同
建设工程施工合同必须采用书面形式。中国《合同法》第二百七十条明文规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。作为建设工程合同的一种，建设工程施工合同当然应当如此。2建设工程施工合同纠纷产生的主要原因
(1)建设工程施工合同有失公正，合同双方权利、义务不对等。从目前实施的建设工程施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对发包方的制约条款偏少，特别是对发包方违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚方法。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使发包方在建设工程承发包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。承包商为了获得工程也只好接受。只能在实施这样的施工合同时，为了使自己的利益不受损失，采取偷工减料或非法分包甚至违法转包，给工程建设带来隐患，同时，也不可避免地导致了纠纷的发生。
(2)合同文本不规范。国家工商总局和建设部为规范建筑市场的合同文本制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现承发包双方的责任、权利和风险。但有些发包人为了回避自己的风险在签订合同时，不采用标准的合同文本，而是采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
(3)“阴阳合同”充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以种种理由和借口，在和承包商按照招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，另私下再与承包商签订一份在施工活动中实际履行的“阴合同”，其内容与原合同相违背，形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反了国家有关法律法规，严重损害了承包商利益，为合同履行埋下了隐患，并将直接影响工程建没目标的实现，进而给承发包双方都带来不可避免的损失。
(4)建设工程施工合同履约程度低，违约现象严重。有些工程施工合同的签约双方都不认真履行合同，违约现象时有发生，特别是发包方。如：业主暗中以垫资为条件，违法发包；在施工过程中业主不按照合同约定支付工程款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症。承包商不按约定组织施工，致使工程延期、质量低劣，也是违约行为的主要表现。
(5)合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识淡薄，导致合同索赔难以进行。
(6)租借他人资质或承包与自身资质不相适应的建设工程的现象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具备相应建设项目施工资质的情况下，为了达到承包工程的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。同时，一些不法建筑企业利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。这些行为，不仅严重破坏了建筑市场的秩序，同时也增加了施工合同纠纷的产生机会。
(7)签订转包和违法分包合同的情况屡禁不止。一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标，在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍，这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响，最终形成与业主及转包者的矛盾和纠纷。
3 建设工程施工合同纠纷的预防
3.1坚决抵制和杜绝不平等合同的出现
随着中国市场经济的逐渐完善，权利意识的强弱已经成为一个企业是否走向法治化的重要表现，而平等观念更是深入民心。当前建筑市场虽为买方市场，发包方占据主导地位，在招投标过程中也占有明显优势。但是，作为施工企业，在经营活动中要树立一种权利意识，不能无原则地满足发包方的所有要求，甚至以牺牲自身的正当权益为代价。这样做，只能是饮鸠止渴，或使企业陷入泥潭无法自拔，最终产生纠纷，使大家两败俱伤。因此，作为施工企业，在工程建设项目谈判中，一定要以平等为前提，充分维护自身的权利，与对方签订合法、有效、不失公正的施工合同，消除纠纷产生的根源。
3.2坚持推行和使用建设工程施工合同的示范文本
合同是合同当事人确定权利义务的基础，建设工程施工合同一经成立生效，双方的权利义务就将确定。因此，订立合法、规范的建设工程施工合同也就成为我们预防纠纷产生的重要手段和对策。首先，应当订立书面的建设工程施工合同。建设工程施工合同是要式合同，同时也是《合同法》第二百七十条的强制性规定。建设工程施工合同中涉及的建设工程周期长、涉及面广、内容复杂、质量要求高，在合同履行中对双方权利义务和责任要求应当有具体明确的约定。只有采取书面形式订立，才能保证合同内容的确定性和合同的顺利履行。其次，要积极推广使用国家工商总局和建设部制定的《建筑工程施工合同示范文本》，该文本从工程项目、工程款支付、双方权利义务、违约责任等多角度多层次地对发包方、承包方的权利义务予以均衡、合理的约定，同时很大程度地参考了FIDIC文本格式，使之有了很大的进步，较之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。所以要在实际工作中积极地去使用示范文本，以提高合同文本水平。第三，合同用语要规范，力求简洁明了，杜绝含糊其辞或模棱两可，使双方对合同的理解不易产生偏差和争议，从而降低纠纷发生的机率。
3.3坚决抵制“阴阳台同”
中国《招标投标法》第四十三条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。同时第五十九条还规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。由此我们可以看出，合法的建设工程施工合同只能是按照招投标文件订立。当施工企业面临业主提出“阴阳合同”这种无理要求时，必须坚持依法办事这一基本原则，坚决抵制“阴阳合同”这种不合理现象，从而避免和预防不必要的合同纠纷。
3.4增强诚信，提高合同履约程度
诚信原则是市场经济的主要原则，是企业进行建设工程施工，履行合同的基本准则。针对当前建设工程合同履约不全面或不适当的现状，我们必须唤醒大家的诚信意识，在履行合同过程中，以诚信为重。同时，我们还要认识到，合法有效的建设工程施工合同就是进行项目建设的法律依据。合同中的每一条约定都具有其法律约束力，谁违反，谁将承担相应的违约责任。为了预防和避免纠纷的发生，我们必须建立诚信，努力提高建设工程施工合同的履约程度，将建筑市场逐步引向规范的轨道健康发展。
3.5加强建设工程施工合同索赔工作
加强合同索赔，进行科学合法有效的索赔工作是预防和避免合同纠纷产生的又一有效途径。在施工合同履行过程中，可以提起索赔的原因诸多，但由于工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力，同时也造成了纠纷的时常发生。为了索赔能够顺利进行，减少双方的分歧，就需要不断提高索赔意识。建设工程施工合同是索赔的依据，索赔则是合同的延续。要进行有效的索赔，就要求施工企业在签订合同时充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同索赔策略。在合同履行过程中要及时索取和保存有效签证和相关的索赔资料，在索赔时提出有说服力的索赔请求，以得到对方的认可，从而避免纠纷。
3.6确保建设工程施工合同主体符合国家有关规定
建设工程施工合同主体，合同法并没有直接规定，但是国家对工程建设的主体实行许可制度，要求从事建设工程的主体必须具备相应的资质。根据建筑法的规定，从事建筑活动的施工企业必须是法人，同时还应具备相应的条件，即有符合国家规定的注册资本；有与从事的建筑活动相适用的法定执业资格和专业技术人员：有从事相关建筑活动所应有的技术装备，以及法律法规规定的其他条件，这些规定对于保证建设工程的顺利完成和确保工程质量是必要的。实践证明，建设工程施工合同主体不符合上述要求，就不能顺利完成建设工程任务并保证工程质量。许多“豆腐渣”工程都是由于施工企业主体不具备相应资质而造成的。因此，建设工程施工合同主体合法是预防合同纠纷的重要方面。
3.7建设工程的发包和分包必须依法进行，坚决杜绝转包和非法分包
【关键词】建设工程；施工合同；违约责任；探析
一、建设工程施工合同的特征
建设工程施工过程中，建筑工程的施工合同作为其中的一种，建筑工程的施工是一种的承揽性合同，他不仅具有承揽合同的一般的法律特征，还具有其他的特征：
1.合同主体的严格性
在承揽合同中，法律对合同主体没有限制，定作人和承揽人既可以是公民，也可以是法人或其他组织。由于建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，而且作为从事工程建设的承包人必须具备相关的技术要求。因此法律对建设工程合同发包人与承包人在主体资格要求的严格程度上也是有差异的。建设工程合同中的发包人，一般是经过批准进行工程项目建设的法人，在签订建设工程合同之前需取得一系列的行政许可或批准手续，如土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。国有单位投资的经营性基本建设大中型项目，须组建项目法人，实行项目法人负责制。因此，我国《建筑法》将发包人称之为建设单位。但是，我国法律并没有禁止个人或合伙组织成为建设工程合同的发包人，认为建设工程合同的发包人必须是法人的观点是缺乏法律依据的。另一方面，承包人必须具有法人资格，而且必须具备相应的施工资质，只有具备施工经营范围的法人在相应的资质等级范围内，才能作为承包人与发包订立建设工程合同。
2.合同标的的特殊性
承揽合同的标的为定作物，具有特定性。但是建设工程合同的标只能是建设工程，而非一般的定作物。建设工程作为一种特殊性的产品具有与一般商品的不同特点，具体表现为：其一，产品的固定性和生产的流动性；其二，产品的多样性，生产的条件性；其三，产品的社会性，生产的外部约束性；其四，形体庞大，生产周期长。建设工程的这些特点，无不体现了它与国家利益及社会公共利益的密切联系。正是因为建设工程合同在标的上的特殊性，才派生出建设工程合同的其他一些特点，使建设工程合同作为一种特殊的承揽合同而存在。因此，在一定意义上说，这是建设工程施工合同区别于一般承揽合同的根本特征。
3.国家监管的严格性
对于承揽合同，国家一般不予特殊的监督和管理，在合同订立和履行过程中充分体现当事人的意思自治。但是，由于建设工程施工合同标的为建设工程，体现国家利益和社会公共利益，事关人民群众生命财产安全。因此国家对建设工程实行严格的监督管理，这种严格的监督体现在从建设工程合同的订立到履行完毕的整个过程之中。从立法上讲，我国法律对建设工程合同的严格监管，不仅在作为民事法律的《合同法》中有明确的体现，而且国家还制定了大量的行政法规和部门规章，对建设工程从投入到竣工的各个环节进行严格的监督管理。这也是我们处理建设工程合同具有复杂性和疑难性的主要原因所在。
4.建设工程合同为要式合同
承揽合同为非要式合同，只要双方意思表示一致，合同即告成立。由于建设工程合同的标的特殊，工程投资巨大，履行周期长，法律对建设工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我国《招标投标法》的规定，有三大类建设工程合同必须经过招标程序订立。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议”。依我国《合同法》第11条对书面合同的解释，招标文件、投标文件和中标通知书应为书面合同的具体表现形式，我国《招标投标法》要求在中标通知书发出后再行订立书面合同，从立法本意看，这里的书面合同应为“合同书”，因此我国现行立法对建设工程合同的形式要求不是其他书面形式，而是合同书。
二、建设工程施工合同当事的违约责任
建设工程施工合同的违约责任主要是一种财产责任，这是违约责任区别于行政责任、刑事责任的主要特点；建设工程施工合同违约责任具有补偿性，也具有一定的制裁性；违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定为条件；违约责任可由当事人在法律许可范围内约定。
1.发包方没有按合同约定做好准备工作
发包人还应按照合同的规定来做好施工前的各项准备性工作，否则，将会构成违约，若是没有办理好施工所需的各种许可证，而且没有确定好各种定位的标准、水准点以及坐标性控制点，施工现场的水源、电路以及道路照明等都会给承包人造成一定的损失，因此发包人应该负赔偿责任。
发包方未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包方可以顺延工程日期，并可以要求赔偿停工、窝工等损失。发包方承担因提供的材料存在瑕疵，提供的设备不符合要求而造成的质量责任的。发包人基于上述原因违约的，根据《合同法》第283条规定，法律直接规定了承包人变更合同的权利。承包人可以顺延工期，该种变更属于基于法律直接规定的变更合同。
2.发包方若是中途停建、缓建的，发包人还应及时的采取有效的措施来弥补或者减少措施，赔偿承包人停工、窝工、倒运、机械调配、材料构成挤压等损失以及实际情况中所产生的一些其他费用。发包人变更设计的，应当赔偿承包人因此而增加的费用。
3.承包人擅自将建设工程分包给分包人
建设工程施工合同分包，是指发包人与承包人订立建设工程施工合同之后，承包人将自己承包的工程项目的部分工程发包给分包单位的行为。
承包人不得将其承包的全部建设工程肢解后分包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位；建设工程主体结构的施工必须由承包人自己完成而不得分包；禁止分包单位将其承包的工程再分包。不允许假劳务之名，行分包之实，不得向个人分包。承包人违背上述规定的，不但应向发包方承担违约责任，而且还应承担一定的行政法律责任。但是具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不属于转包建设工程，该劳务分包合同合法有效，受法律的保护。
4.承包人未按照合同约定通知发包方检查隐蔽工程
隐蔽性的工作在开始施工之前，承包方还应当通知发包人进行检查，若是发包人没有进行及时的检查工作，承包人可以顺延工程的施工日期，并有权利来要求赔偿停工、窝工等损失，而且建设隐蔽工程施工前期的准备工作，承包法若是没有通知发包方进行官方检查，自行就开始石述思隐蔽工程建设，发包方有权进行检查，而且检查所产生的费用由承包方来承担。
若是发包方没有按时进行建设工程施工的现场检查的，承包方也可以按照约定自行的进行检查，并填写相关的建设隐蔽工程检查记录，加以隐蔽，并将记录送达到发包方手中。若是发包方以后检查的，如果建设工程没有符合合同的要求，检查的费用还应该由发包方进行承担，若是建设工程施工不符合要求的，最终产生的费用以及返工费用都应由承包方来承担。
5.承包人没有按照合同约定的期限交付工程
已经交付竣工验收的建设工程施工，还应该在符合建设工程施工质量标准的基础上，在有完整的建设工程技术经济资料的前提下来签署建设工程的质量保修书，具备竣工的其他的施工条件，承包方若是逾期交付工程的，就会构成违约，应当偿付逾期违约金。
三、结语
以上是笔者根据自身在建设施工企业从事多年法律顾问的工作实际，结合我国的《建筑法》、《合同法》及其他相关法律、法规司法解释，参考有关文献，对建设工程施工合同的特征，双方义务及违约责任的相关问题作了粗略的阐明及论析，随着市场经济的逐步发育成熟以及2013版的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）于2013年7月1日的推广使用，有关建设工程施工合同的违约责任制度及其他相关制度必将更加完善。
参考文献：
近年来，随着法律制度的完善和人们法律意识的普遍提高，普通民事案件在审判实践中出现无效合同的现象逐渐减少，但在建设工程施工合同纠纷案件中，合同被认定无效的情况却依然十分常见。根据《合同法》的相关规定，在无效合同具体案件中，应依照法律规定，结合个案的不同情况分别处理。
2013年4月28日，原告__某某与被告__某某签订了建筑二层砖混楼的合同，约定包工不包料的方式施工，2013年6月30日竣工。付款方式为分期付款。在二层楼房主体修建完工后，双方再没有补充签订合同，在原二层之上砌墙修建三楼彩钢房。2013年7月17日，与原告合伙的__某某在修建被告__某某的三层楼房时不幸身亡。因发生伤亡事故，原告即撤离施工人员，该工程搁置至今达两年之久，原告及伤亡家属未拿到工程款诉至法院。被告则反诉要求对违约行为造成的损失予以赔偿。
原、被告之间虽以平等、自愿协商的方式订立了建设工程施工合同，但原告__某某因没有取得建筑资质、被告__某某没有取得城建部门的批准，在这种情况下所签订的合同属无效合同。该合同虽然无效，但原告雇佣民工已完成了大部分工程总量，被告应当按完成的工作量占工程总量的比例支付原告的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、二百八十六条之规定，判决：1、由被告__某某在判决生效后立即支付所欠七共同原告的工程款37030元；2、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
《合同法》规定：“无效的合同自始没有法律约束力”。由于无效合同是违反国家法律、行政法规和社会公共利益的合同，因而它为法律上的当然无效，即其无效，无须当事人主张即必然产生无效的法律后果。无效合同具有违法性，因此审理建设工程施工合同纠纷时，如发现合同无效，不应由当事人调解确认合同效力，而应由法院依职权裁判合同无效。至于合同无效而导致的返还、赔偿问题，则可以由当事人和解处理。对于无效合同不同情况的处理：
（一）未履行的无效合同
尚未履行的建设工程施工合同，双方均不能再履行。一般而言，由于合同尚未履行，双方当事人取得的只是与工程有关的资料，相互返还比较易于实现。在某些情况下，虽然合同尚未履行，但当事人已经为履行合同做了一些准备工作，做这些准备工作所支付的代价，就会形成无效合同产生的损失。在这种情况下，就需要区分何方对合同无效存在过错及其过错程度，由此来确定各方当事人应承担的责任大小。
（二）已履行的无效合同
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”建设工程经竣工验收合格，意味着合同已经履行完毕。建设工程不同于买卖合同，已经履行的部分无法按返还原则处理，故该《解释》规定承包人有权要求参照合同约定支付工程价款。对于发包人而言，这种处理结果事实上等同于有效合同的法律后果。
论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。
0引言
建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。
实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。
1建设工程施工合同审计的重点
建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：
1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。
1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。
1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则,防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。
2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策
2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行?[标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
3建设工程施工合同审计的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
参考文献：
[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.
随着我国城市建设进程的加快，基本建设规模的不断扩大，特别是房地产市场的近几年的快速扩张，因建设工程而引发的各种矛盾和纠纷也呈逐年上升趋势。建设工程施工合同作为建设工程合同的一种，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品的最后实施阶段，签订的有效建设工程施工合同，无论对建设单位还是对施工单位都具有十分重要的意义。
我国对于建筑企业实施资质许可管理制度。建筑工程质量事关国计民生，承包人具有相应资质，是确保建筑工程质量合格的必然要求。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，相关的强制性规范内容颇多。如果违反这些规范都会导致合同无效，不符合《合同法》的立法本意，既不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时还会破坏建筑市场的正常秩序。因此，施工合同只有违反效力性强制规定才无效，违反管理性强制规定则要具体问题具体分析。区分效力性强制规定和管理性强制规定的标准通常有三种：一是法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定;二是法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效会损害国家利益和社会公共利益，也应当视为效力性规范;三是法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效也不会损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人的利益，则该规范就是管理性规范。本文主要就施工合同的效力问题展开探讨。
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订建筑工程施工合同的效力问题。建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效。而建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，根据相关法律及解释的规定会导致合同无效。法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的。由于建筑产品是关系千家万户生命、财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。但根据最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级超许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应当认定为有效。
二、借用资质签订建设工程施工合同的效力问题。从实践上看，目前日益规范的建筑市场中，无资质的企业或包工头直接承包工程或者低资质施工企业直接承包属于高资质企业承包范围的项目，已经不太常见。因为这样的违法行为非常容易被认定和查处。受招投标程序的限制，发包人直接将工程发包给这些无资质或者不符合资质等级标准的企业或者个人的可能性也很小。然而与无资质承包相比，借用资质的承包行为更隐蔽、更难以认定和查处。主要原因：一是这种借用资质的形式多种多样。最常见的有挂靠、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。为规避检查和避免被发现，借用双方通常不会签订一个书面的资质借用合同。二是名义承包人与发包人的结算关系一般不会发生变化，实际施工人并不与发包人直接发生经济往来。而名义承包人与实际施工人如何进行结算以及他们之间的真实关系则很难查证。这种借用资质的行为，大多数是因为他们之间产生纠纷甚至闹上法庭后才最终暴露的。
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。招投标是合同的一种订立方式。对属于招投标法相关规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，为无效。
四、 承包人非法转包建设工程的、违法分包建设工程的。非法转包即承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人的，转让人退出承包关系。由于转包容易使不具有相应资质的承包人进行工程建设，或因转包人收取高额转包费，进而出现工程质量问题，为此，法律法规对此作出了禁止转包的规定，进而因合同违反国家法律禁止性规定而无效。违法分包，通常是指总包单位将工程建设分包给不具有相应资质条件的单位或为经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，还包括将建设工程主体结构的施工分包或者分包单位将承包的建设工程再分包的。根据有关规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构合派驻相应人员，且未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
五、除《解释》规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也适用于建设工程施工合同。
六、目前在实践中，发包方与承包方存在两种施工合同的情况非常普遍。一份是经过招投标的公示备案合同,另一份是与中标备案合同不一致而实际履行的合同，俗称为“黑白合同”或“阴阳合同”。“黑白合同”的签订多数在中标后，但也有部分发生在中标前。中标前签订“黑白合同”行为违反了《招标投标法》的有关规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，应当认定无效。“黑合同”签订在中标之后，即根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。对此，有观点认为根据《招投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。认为合同无效。笔者认为这并不能作为合同认定无效的依据，根据《解释》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。显然，《解释》仅对工程价款结算依据作出了规定，并未对 该类合同效力进行否定。因此，只要合同的内容不违反《民法通则》及《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形外，应该认定有效。
七、建设工程施工合同中的垫资条款的效力问题。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。以前，往往认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定的，但是根据相关法律的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。《通知》至多仅为部门规章，因此不能以此为依据而否认合同效力。根据《解释》规定，当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。据此，应当认定为合同有效。
实务中，施工合同效力与诉讼或仲裁结果密切相关。当事人只有在正确认识合同效力的前提下，才能够确定自己的诉讼或仲裁请求，并就主张和请求进行举证。法院或仲裁机构在审理施工合同纠纷时，无论发包方和承包方是否提出，一般都会首先审查合同的效力，这是处理纠纷的基础。合同有效和无效的法律后果不一样，直接导致法律裁决结果的不同。因此，签订有效的工程施工合同，对当事人的利益有着重大影响。（编辑：果宝）
摘要： 目前,涉及建筑工程施工合同的案件有上升趋势，有关建筑工程施工合同违法违规的现象十分普遍，法院在审理这类案件时，发现建设工程施工合同的履行普遍存在违法现象，主要表现在建设工程施工合同形式合法，但履行合同时违法。建设工程施工合同是明确建设双方当事人权利、义务和责任，保证完成工程建设任务的法律形式，是法律规范建设工程活动的重要手段。加强这一方面的研究，具有十分重要的意义。
关键词：建筑工程；施工合同；合同效力
一、建筑工程施工合同生效的基本内涵概述
所谓建筑工程施工合同的生效，其基本涵义是指合同对合同双方的当事人都具有法律上的约束力，合同生效也就是法律开始产生约束力。我们研究建筑工程施工合同的生效，主要应该要理清建筑工程施工合同生效的几个基本的法律条件。主要以下三个，一是合同双方当事人都必须具备相应的民事权利能力以及民事行为能力，二是合同双方当事人的意思表示真实，三是建筑工程施工合同本身不违反相关法律法规以及社会公共利益。 具体情况如下。
一是合同双方当事人都必须具备相应的民事权利能力以及民事行为能力。订立建筑工程施工合同的双方当时都必须是具备了一定的能够独立表达自己的理解和意思及其可能产生的法律后果的能力，换句话说，就是合同的双方当事人应该具有相应的民事行为能力和民事权利能力。对于建筑工程施工合同来说，如果出现以下情况违背这一原则的就是无效合同，是不能生效的。
二是合同双方当事人的意思表示真实，所谓建筑工程施工合同的双方当事人意识表示真实，就是要跟合同的文字一致。需要注意的是，当事人意思表示真实只是合同生效的条件，并不是合同成立的条件，这二者之间有着重大区别，因为意思表示不真实的情况可以分成当事人自由的状态和当事人不自由的状态。意识表示不真实的合同不具备法律上的约束力。
三是建筑工程施工合同本身不违反相关法律法规以及社会公共利益。建筑工程施工合同就其目的和内容而言都不能违反相关法律法规以及社会公共利益，这是合同生效的基本条件。具体而言，建筑工程施工合同的目的乃是合同双方当事人订立合同的最为直接的根本的内心的原因；建筑工程施工合同的内容指的是合同中所涉及的权利义务及其指向的对象。这一个不违反相关法律法规以及社会公共利益，从本质上来说是对合同自由的限制。
二、建筑工程施工合同效力认定中的几个疑难问题分析
一是表见形式合同。所谓建筑工程施工合同的表见指的是合同的善意相对人通过人的行为进行判断就可以确认行为人有足够的权限来进行，基于信赖利益保护的原理，这种行为是生效的。如果行为人没有权限或者超越权限范围或者权时效终止之后行为人仍然以被人的名义进行活动并订立相关合同，相对人能足够的理由确认个伟人的是基于其拥有权的话，那么这个合同仍然是有效的。善意相对人在这种情况下与无权人订立的合同或者说一种交易行为产生的法律后果由被人承担。建筑工程施工合同的表见明确阐明了其基本目的是保护善意相对人的合法权利。这种建筑工程施工合同的表见应当具备以下三个条件。其一，表见人从根本上说是没有权限的，或者说没有得到被人的合法授权；其二，在客观情况上使得善意相对人有足够的理由相信行为具有权限；其三，合同的善意相对人无违法行为没有行为过失。
二是可变更和可撤销的建筑工程施工合同。所谓可变更和可撤销的建筑工程施工合同是指建筑工程施工合同本身欠缺生效的条件，但是其中一方当事人可以依照自己的意思使得合同的内容发生变更进而生效或者相反的情况（使得合同的效力消灭）。可变更和可撤销的建筑工程施工合同 从根本上不同于无效的建筑工程施工合同。在这类合同中，当事人提出请求时建筑工程施工合同被变更或撤销的基本前提，换句话说，如果当事人只是要求变更合同，那么即使是相对应的人民法院或者相关仲裁机构也不能够撤销建筑工程施工合同。在出现了建筑工程施工合同是因为当事人存在重大误解而签订的或者说在订立建筑工程施工合同的时候存在显失公平这两种情形的时候，合同当事人的一方可以请求人民法院或者相关的仲裁机构变更或撤销合同。此外，我们还应该注意建筑工程施工合同撤销权的消灭，这是因为可撤销的合同在某种意义上说只是涉及当事人的 意思表示不真实。有鉴于此，法律对建筑工程施工合同的撤销有一定的限制，如果出现以下两种情况，建筑工程施工合同的撤销权归于消灭。其一是具有建筑工程施工合同撤销权的当事人从知道或者应当知道建筑工程施工合同撤销事由起算1年内都没有行使自己的撤销权；其二是具有建筑工程施工合同撤销权的当事人从知道或者应当知道建筑工程施工合同撤销事由之后明确表示或者以自己的行为表示放弃了合同的撤销权。
三是建筑工程施工合同无效或者被撤销之后的法律后果问题。建筑工程施工合同一旦被确认无效或者说被撤销之后，建筑工程施工合同所规定的权利义务都被认为是无效的，即使是正在履行中的建筑工程施工合同也应当终止，不再继续履行，尚未履行的建筑工程施工合同不得继续履行。如果行为人因为履行无效的或者被撤销的建筑工程施工合同而产生的财产上的后果应当按照法律法规加以处理。主要有以下三种基本形式，一是返还财产。二是赔偿相应损失。三是对财产进行追缴，最后收归国有或者返还给善意第三人。这无论如何，无效的或者被撤销的建筑工程施工合同都不能影响第三人取得的合法权益。
三、准确认定建筑工程施工合同效力的对策措施
一是加强对合同法等法律法规的准确理解。在这方面，要加强合同规范性建设，这有利于准确和统一适用相关法律法规。根据有关建设工程的法律、法规，结合我国建设工程施工的实际情况，要坚持对相关法律法规的准确理解就应该坚持相关的基本理论原则，贯穿于建筑工程合同德始终，对建筑工程合同的各项制度和该领域的具体活动具有指导作用的原则，同时指导建筑工程合同立法和制度的实施。
二是规范建筑合同领域的法律法规。要实现这以目标，需要从以下几个方面加以努力。这种规范主要应该从立法上加以解决，结合当前我国的实际情况，不仅仅是应该解决专家学者的问题，还应该引入公众参与机制，使得社会公众能够参与到相关的建筑工程立法，如此能够使得立法具有科学性合理性，且能够在很大程度上保证法律法规的规范性，同时便于执行。
三是构建多元化的纠纷解决机制并加强法制宣传。所谓建筑工程施工合同纠纷时是指建设工程当事人对建设过程中权利和义务产生了不同的理解。 当前要构建多元化的纠纷解决机制要从和解、调解、仲裁、诉讼等方面多元化努力。此外，要尽量减少建筑工程合同在效力认定上的一些纠纷，那么加强对公民法制意识与权利意识的宣传培育显得至关重要。
参考文献：
[1]李高来，建设工程合同无效的认定及其法律后果分析[D]，中国政法大学，2010.
[2]王平，民事合同与行政合同之比较及启示[J]，武汉大学学报(人文社会科学版)，2000(03).
[关键词]：建设项目；施工合同；合同管理；
中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：
基金项目：黑龙江省高等教育学会“十二五” 规划课题
1. 建设工程施工合同管理的现实意义
随着市场经济机制的发育和完善，政府管理部门需要转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。在建设工程中政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。在我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。将造成国内建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。因此，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度势在必行。
2.建筑工程施工合同的类型要求及管理范围
2.1建筑工程施工合同的类型要求
建筑工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程任务，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。以付款方式进行划分，合同可分为以下几种：总价合同 、单价合同和成本加酬金合同。总价合同能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于进行支付计算。适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（—般要求施工详图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。单价合同适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本，所以这类合同主要适用于以下项目需要立即开展工作的项目和新型的工程项目或对项目工程内容及技术经济指标未确定以及风险很大的项目。
2.2建筑工程施工合同的管理范围
2.2.1建筑工程施工合同中关于工程价款的管理
主要包括工程预付款及工程进度款、工程变更价款及竣工结算编制与工程价款的结算的管理。
2.2.2建筑工程施工合同中关于工程质量的管理
主要包括发包人及承包人按着各自要求提供图纸、发包人及承包人供应及采购材料、工程验收的质量控制及保修工作。
2.2.3建筑工程施工合同中工程进度的管理
主要包括施工准备、施工及竣工验收三个过程的进度管理。
3国内建设合同管理中存在的主要问题
3.1人们的法制意识与合同意识比较淡薄
合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据,但往往由于双方对法律知识的欠缺，订立和履行合同往往离开合同法律，使得合同成为无效合同, 不受法律保护。失去了合同的应有的意义。
3.2部分合同缺失公正
合同中绝大多数条款是由发包方制定, 大多强调对承包方的义务, 对业主的制约条款偏少, 特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体, 也缺乏行之有效的处罚办法。由于社会主义市场经济体制还不健全, 买方市场培育了业主的“上帝”地位, 客观的不平等地位,
3.3建设工程合同履约程度低, 违约现象严重。
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，或违背合同规定。合同违约现象时有发生，如业主暗中以垫资为条件，违法发包；在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，甚至部分业主已使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症；承包商偷工减料，不按规范施工，形成劣质工程或“豆腐渣”工程，严重影响工程建设市场[1]。
3.4“阴阳合同”充斥市场，缺乏有效的分包合同管理
有些业主除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部分审查备案外，还私下与施工单位签订一份与原合同相悖的“地下合同”或增补条款，这种行为，严重损害承包商利益，为合同履行埋下了隐患。另外由于我国缺乏统一的分包合同示范文本，总承包商和各专业分包商之间及各分包商之间经常因合同界面不清，责、权、利不明确，而互相推诿，影响工程建设的顺利进行；有的承包商将工程非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。
3.5 合同管理制度及人才匮乏及滞后
国内一些建设项目不重视合同管理体系的建设，缺乏一套严谨的合同管理制度，对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全，管理程序不明确，或有制度不执行，该履行的手续不履行，缺少必要的审查和评估步骤，缺乏对合同管理的有效监督和控制。很多建设项目管理机构没有专业技术人员管理合同, 或合同管理人员缺少培训，将合同管理简单地视为一种事务性工作。
4 解决对策
4.1 提高合同管理人员素质
提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要，首先要选好人员。领导依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，在使用过程中坚持优胜劣汰的原则，把优秀人才放在这个岗位上。其次是组织好在职学习。通过在职学习、短期培训、电视讲座等。最后是建立岗位责任制。只有明确他们的责、权、利，建立竞争机制，才可能激励企业或合同管理人员的信心和动力。
4.2 建立和健全建设工程合同管理制度
根据我国的《合同法》和相关法规以及实际情况，就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。这些环节包括合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。《合同法》的大多数法律条文都可以纳入合同管理。
4.3 严把建筑承包资质管理关
各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理，对承包商的违法行为要严肃处理，维护正常的建设市场环境，确保建筑市场的规范、健康发展。
4.4 坚持原则, 加强管理
建设工程合同管理人员首先必须坚持“以法律为准绳，以合同为核心”的原则，掌握建设工程合同管理的专门知识和技能，签订好合同。其次，在合同履行过程中要以合同为依据， 强化“三控制”，要确保自己不首先违约。另外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进管理手段，改善合同管理条件，不断提高管理水平。
5 结语
随着市场经济的不断深入，建筑市场日益规范，合同管理成为工程项目的重要内容，它是业主与承包方履行工程项目中各自的责任与义务的最重要的依据，成功的工程合同管理, 是把合同的权利义务进行分解, 用合同约束双方的权利义务。只有为双方提供一个合理规范、公平有效的平台，合同管理才能真正到位。
参考文献：
[1]王景龙.浅析建筑工程中的合同管理.企业导报,2011(20)
[2]李幼琴.建设工程合同管理探析.企业技术开发,2007.(6):118-119
关键词：工程建设项目；合同管理；正常履行
Abstract: Contract management of construction project is a very important content of the project management. A contract management personnel must strictly conduct the performance and change of the contract based on familiar with the characteristics and relevant content of project contract. Only in this way can we ensure the normal performance of the contract of the construction projects.
Key words: construction projects; contract management; normal performance
中图分类号：TU723.1 文献标识码：A
一、工程建设项目合同的特点
1. 经济法律关系的多元性。
主要表现在合同签订和实施过程中会涉及多方面的关系，建设单位委托监理单位进行施工管理，而承包单位则涉及专业分包材料供应和设备加工、以及银行、保险等众多单位，因而产生错综复杂的关系，这些关系都要通过经济合同来体现。
2.内容庞杂、条款多。
由于每个工程项目的特殊性和建设项目受多方面多因素的影响和制约，所以合同中除一般条款外，还包括特殊条款，并涉及保险税收、专利等多项内容。因此在签订合同时，必须全面考虑各种因素，以免产生不良后果。
3.合同履约方式的连续性和履约周期长。
这是由建设工程的特殊性决定的，由于建设项目实施必须循序渐近地进行，所以，履约方式也表现出连续性和渐进性。这就要求项目管理人员要随时依据合同和实际情况进行有效地管理，以确保合同的顺利实施。
4.合同的多变性。
项目在实施过程中经常会出现设计变更或合同条款的修改，所以项目管理人员必须加强对变更的管理，做好记录，作为索赔、变更或终止合同的依据。
二、工程建设项目合同管理中存在的常见问题
1.建筑企业施工合同管理与投标管理脱节
工程施工合同管理与招投标管理有着密切的内部联系，它是有效控制施工进度、施工质量、施工资金投入的法律性文件。然而在实际工作中，施工企业招投标中‘经济标’、‘技术标’编制及管理与工程项目的施工合同管理分属公司内不同职能部门及工程项目组。一旦投标中标，施工合同与甲方签订后，此‘合同’只是以文件形式转给项目经理部，技术交底往往流于形式，最终使得施工合同管理与招、投标管理在实施过程中严重脱节。
2.很多中小项目没有按合同示范文本签订施工合同
为了培育和发展规范化建筑市场，自1991年，建设部和国家工商管理局联合制定了《建设工程施工合同示范文本》，1999年又进一步修订完善了《建设工程施工合同示范文本》，目的是规范合同当事人双方的行为，维护建筑行业内正常的经济秩序。但是，一些建设单位不能严格按照施工合同示范文本签订施工合同，个别企业自制不规范的施工合同文本，与施工企业签订施工合同，也有的建设单位的建设项目未按规定的程序报建及招、投标，由建设单位自己指定施工单位，用自己制定的施工合同文本与承包商签订施工合同。
3.施工合同背离招标文件和投标书内容。
在工程项目招投标中，招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约，投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺，是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。由此看来，招投标文件是签订施工合同的主要内容之一。但有一些业主存在着买方市场优势地位，或者要求附加条款，或者强调施工企业一次包死，不计风险包干费，使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离，从而为施工合同的执行带来很大困难。近几年来，建筑市场内的法律法规不断健全、完善。尤其是《建筑法》、《招投标法》及《合同法》的实施，各级政府对一定数额以上的建筑项目明确要求应按建筑程序办事。然而，仍有一些单位依仗天高皇帝远，对个别项目不报建、不招标；或先招标，后报建；或明招、暗定；较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工；随意压减工期；压减造价；提高质量要求等等。最终都是使施工合同的管理及执行得不到保障。
4.施工合同中用词错误、矛盾及二义性问题，导致合同履约率低。
由于工程承包合同条款多、相关文件多，其中错误、矛盾及二义性问题常常难免。按照建筑施工合同的一般解释原则，承包商应对施工合同的理解负责，业主应主动为合同文件起草，应对合同文件的正确性负责。但是在实际工作中，往往是施工单位根据业主的意思，依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款，经业主认可后签署，往往几经确认，最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。究其原因，一方面是施工单位不重视，认为合同只是一种表面形式，重要的是与甲方代表及上面领导的‘沟通’，造成合同文字表述错误和矛盾用词大量出现，甚至一些施工单位被迫有意使合同用词错误、矛盾，或设置二义性问题，留待事后通过‘沟通’解决；另一方面，承包商常常在合同签署上过分迁就业主，主要表现在‘质量等级’要求提高；‘工程进度’要求缩短；‘工程造价’要求让利，最终或违反自然的建设规律，或低于工程成本，使得工程质量无法保证，合同执行必然受阻。导致建设工程施工合同履约低。另外，确有一些施工企业在承接工程后放松管理，不能按照施工组织设计进行施工，或材料、机械资源从不同项目工地互相拆借，或资金投入不足，或部分资金转移，拆了东墙补西墙，使工程质量得不到保障，工期拖延。
5.合同管理信息化程度不高。
合同管理信息化程度不高的问题普遍也存在，一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态。合同的归档程序、要求没有明确规定，合同履行过程中没有严格监督、控制，合同履行后没有及总结、归纳，合同管理粗放。合同管理软件的开发、应用滞后，没有按照现代项目管理理念建立信息化的合同管理制度，没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用，建设项目合同管理的信息化程度偏低。
三、加强工程建设项目合同管理措施
1．大力推行施工合同示范文本。
[关键词]：施工合同作用 法律问题 管理措施
中图分类号：TU71文献标识码： A
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。主要作用是承包人据此进行工程建设施工，发包人支付价款，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。工程建设合同一般采用书面形式，是维护双方当事人合法权益最直接依据。因此，施工企业应重视施工合同在施工企业管理中发挥的重要作用，深入研究施工合同在签订和管理过程中的法律问题，采取有力措施，提高企业合同管理水平，确保企业的合法权益。
1建设工程施工合同的作用
1.1合同是工程施工的依据。施工单位要按合同的约定编制报送施工组织设计、进度计划、资金使用以及竣工结算等各类报表，同时要依据合同约定购买工程材料、设备等，保证工程的质量、安全和施工进度。
1.2合同是工程索赔的依据。合同索赔主要包括三个方面：一是由于业主违约引起，主要指业主未按合同约定完成应该完成的工作以及未能按时拨付预付款、工程款、拖延图纸审批以及未按时对承包方提出变更、索赔的答复等；二是由于工程本身变更引起，如工程量的变化、材料价格变化、现场签证等；三是由于施工条件和环境变化等原因引起，不能进行施工作业。因此，在签订合同时务必明确上述三个方面的约定，防止合同履行过程中发生争议。
1.3合同能够有效转移企业风险。《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）中有违约、索赔、争议、保险、担保等条款，如将这些内容纳入合同条款，就可将业主违约、工程变更以及自身在施工中发生的一些意外伤害等方面的风险向业主或第三方转移，使可能发生的经济损失降低到最低限度。
2施工合同签订过程中应注意的法律问题
2.1合同内容的严谨性和合法性
2.1.1确保合同措辞的严谨性。目前签订建设工程施工合同普遍采用建设部和国家工商总局《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201），有的使用业主与承揽方协商起草的其它合同文件。如果使用由业主与承揽方协商起草的合同文本，应对关键词和关键语句含义要表达清楚，避免在理解合同条款时产生歧义。
2.2.2确保签订合同的合法性。合同的主要条款规定了双方的权利和义务，反映了当事人的诉求，工程合同价款中履行方式、违约责任等必须符合法律规定的要求。关系到有关双方权利和义务等各项条款，在订立合同时应考虑全面、细致，避免产生责任不清问题。
2.2审查发包人和分包人的资质和履约能力以及信用情况
施工单位在签订施工合同时，对发包人和分包人主体资格的审查是签约的一项重要的工作。在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、是否取得相应的经营资格、是否有政府对项目的批准文件、招标计划是否得到批复、签约代表人是否得到授权等，同时还应了解发包方的履约能力和信用情况。同时，对分包方的资质进行严格审查，防止分包单位不履行、没有能力履行或不当履行合同给施工总包单位造成经济损失。
2.3施工合同主要条款需要注意的几个问题
2.3.1合同当事人的名称（或姓名）、住所（注意住所地和注册地是否一致，如不一致的应注明）、法定代表人（人）、电话、传真、邮箱地址等联系方式应详细明确。当事人的姓名或者名称一定要用全称并保证准确。如授权人签订合同，应要求对方提供由合同法定代表人签署的授权委托书，避免以后造成纠纷不认账的情形。
2.3.2对工期的约定。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”或“合同签订之日”之说;竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用那种说法，均应在合同中予以明确约定，并按规定办理开工竣工手续。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。
2.3.3对工程质量的约定。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）的规定，竣工验收由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员、采用的验收标准、验收程序、须签署的文件以及产生质量争议的处理办法等。
2.3.4对工程造价的约定。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所区别，无论采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款（包括预付款、工程进度款、竣工结算款、保修扣留金等）的拨付，需根据付款内容由双方当事人约定。如果是单价合同，应注明单价和总价，如在履行合同过程中，单价或总价发生变化的，必须明确变化的计算依据或计算方法。在签订合同时，需注明工程价款支付方式及支付时间，保证施工企业能以最快的方式回收资金，保障工程项目资金投入，实现企业利润最大化。工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于大部分工程项目在施工过程中不可能避免发生设计变更、现场签证和材料差价等问题，所以难以做到“一次性包死，不作调整”。因此，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发确认做出明确的约定，为竣工结算的顺利进行提供依据。
2.3.5违约责任。在合同内中应明确约定违约行为情形、如何计算违约金、怎么计算损失额以及违约达到怎样的情形另一方可以解除合同等。
2.3.6解决争议的方法。在洽谈合同时，双方当事人应约定解决纠纷的方式。首先，要明确约定是通过法院还是通过仲裁解决纠纷（只能二选一），其次，如果约定通过法院解决纠纷，应明确通过那方的法院解决，目前我国法律只允许选择合同当事人一方法院、合同履行地或合同签订地法院管辖，不允许选择级别管辖。
2.3.7当事人其他约定。除了履行合同中约定的义务和法定义务外，双方还必须履行合同的附随义务，比如声明保密、声明真实等。
3施工合同管理措施
为加强合同管理，保证合同的全面履行，维护企业自身的合法权益，提高经济效益，笔者认为应做好以下几个方面的工作：
3.1强化合同意识，谨慎签订合同。应加强合同管理教育，建立全员合同管理培训机制。合同管理教育的内容要适应国家法律及相关知识完善和发展的需要，通过教育，使企业各个层次人员都能牢固树立法治观念和合同意识，营造良好的依法管理企业氛围。
3.2建立有效的合同管理体系。施工企业必须在深入研究自身管理现状基础上，结合施工企业合同管理的特点，有针对性地建立起符合本企业实际情况和要求的合同管理体系，理顺信息传递渠道，适应施工合同动态管理、过程管理、风险管理的需要。
3.3设置合同管理机构和配备专业人员。施工合同的管理必须注重专门化、协调化和信息化。要在施工企业内设专门的合同管理机构统一管理和保存合同，配备专门的专业人员具体负责合同管理工作，强化合同管理过程中企业内各部门之间的分工、协调与合作。
3.4建立健全合同管理制度。施工企业必须建立一整套完善的合同管理制度，主要完善合同内部会审制度、审查批准制度、合同用印制度、检查和奖励制度、统计考核制度、合同管理评估制度、合同管理目标制度以及合同管理质量责任制度等。
3.5实施合同信息化管理。《合同法》对电子、传真、数据交换等新型合同订立确认做了原则性的规定，应当大力推行合同管理的计算机信息系统，建立文档编码及检索系统，建立文档的收集、处理制度以及行文、传达、确认等制度。
参考文献:
[1]丁士昭.建设工程法律法规选编(第三版).中国建筑工业出版社。
[2]梁泠曦.谨慎签订合同避免企业风险[J].中国安防，2010，(5)。
[3]建设部 国家工商总局《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）。
关键词：建设工程；施工合同；动态；管理
1 前言
随着经济的发展，建筑市场竞争日益激烈，建筑市场管理体制进一步完善和规范，但市场风险无处不在。施工单位越来越重视建设工程施工合同管理，建设工程施工合同管理是贯穿于工程施工全过程的一个风险控制的动态管理过程。施工合同是建设工程合同中非常重要的一种合同，它是发包人和承包人为完成商定的建设安装工程，明确相互权利和义务关系的合同。它与其他建设工程合同一样是一种双方有偿合同，应遵循自愿、公平和诚实信用的订立原则。
2 施工合同动态管理分析
为了提高工程项目的综合效益， 搞好建设工程施工合同管理， 务必要做好以下几方面的工作：
2.1 做好招投标工作
施工招投标是合同管理中一项较为繁杂但很重要的工作， 能否选定一个有经验并胜任的承包人，往往关系着整个工程项目施工的成败。在招投标管理方面， 应特别注意做好编制招标文件、投标人资格预审和做好评标工作三方面工作。
2.2 抓好合同订立环节
施工合同是工程建设的重要合同，是工程建设质量控制、进度控制和投资控制的主要依据。因此，通过工程招投标后，在订立合同时，要充分考虑各种因素，合同条款应表述清晰，明确双方的权利和义务。只有抓好合同订立这个环节，才能避免日后的纠纷。
2.3进度控制
施工合同的工期，不同于建设项目的工期，它一般是指单位工程的工期，也就是单位工程从开工到竣工之间所耗用的全部天数，一般按日历天数计算，不扣除施工过程中的节假日。不同类型的工程，受其规模的影响，其施工工期也不同。但是工程施工具有其科学性，有一定施工操作程序，这是所有工程施工的共性。因此，施工工期受这种科学施工操作程序的约束，不能有任何盲目性，在签订施工合同时，必须按施工规律确定施工工期，不能不顾工程质量，盲目压短工期，造成工程的不良后果。
2.4质量控制
工程施工是指根据合同约定和工程的设计文件以及相应的技术标准要求， 通过各种技术作业，最终形成建设工程实体的活动。在工程勘察设计质量没有问题的前提下，整个工程的质量状况，最终取决于施工质量。因此，在施工合同中对涉及工程质量的工程规范的使用、质量的检查等都要依据有关法律、行政法规和规章约定相应条款，约束合同双方当事人必须遵守。在质量管理方面一个极重要的问题是做好验收和记录工作。在每项具体工作完成以后，都应由承包人和监理工程师的代表共同检查验收，并做签字记录。
2.5分包管理
在建设工程承包施工中，有时采用分包的做法，即将部分工程分包给专业
分包人实施，在总承包人的统一负责下建成整个工程项目。在分包合同的管理中，应注意以下问题：1）分包工程必须经过业主的批准，总承包人不能把自己承包的工程的主体部分分包出去；2）经过业主批准的分包，决不允许由分包人再次分包出去，层层分包必然影响施工质量；3）在工程分包时，必须签订分包合同，分包合同的责权条款必须符合主合同规定。
2.6索赔管理
施工索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起；可以是合同当事人一方引起，也可以是任何第三方行为引起。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
合同双方都拥有索赔的权力。凡是超出了合同规定的施工范围的工作，或施工条件较合同描述的更为艰难的施工现场实际条件，都赋予承包人以索赔的权利，以弥补其承受的、超出合同义务的经济开支。如果承包人没有按照合同规定的数量或质量完成工作，或完工日期较合同规定的日期拖后，从而给发包人带来了经济损失时，发包人则拥有向承包人索赔的权利。
2.7 争议处理
在合同实施过程中，合同争议难以避免。关键在于合同双方按照合同的规定讨论解决，防止对立情绪。合同当事人之间发生争议，有时是难免的。如果争议发生了，当事人之间首先应当依据公平合理和诚实信用的原则，本着互谅互让的精神，进行自愿协商解决，或者通过调解解决。如果当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，可以请求仲裁机构仲裁，或者向人民法院，以求裁判彼此之间的纠纷。
2.8 工程保修
做好工程竣工移交，即合同工程的各个部分已经竣工，并经发包人组织验收合格。此后，工程项目即进入保修期（一般为1年）。在此期间，承包人继续完成扫尾和缺陷维修工作，保证已建工程发挥设计的效益。工程质量保修是指建设工程在竣工验收后，在发包人和承包人依法约定的期限内，发现工程质量缺限，承包人负责维修、返工或更换，由造成工程缺限责任方负责赔偿。实行工程质量保修制度，体现了承包人对工程质量负责到底的原则。
3 施工合同动态管理措施
施工合同的管理，是每项建设工程合同管理的核心。它和准备阶段以及运行阶段的合同管理工作是密不可分的。只有做好准备阶段、施工阶段和运行阶段的合同管理工作，才能保证整个建设项目的按期优质完成，将设计图纸变为满足功能、质量、进度和投资等发包人投资预期目的的建筑产品，实现工程的经济效益和社会效益。
3.1严格执行施工合同管理的法律法规
随着《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》和《民法通则》等法律的颁布，建设工程施工合同管理的法律、法规基本健全。在市场经济条件下，要求我们在管理建设工程施工合同时要严格依法进行管理。这样，才能提高建设工程施工合同管理的水平，解决建设领域存在的许多问题。
3.2建立合同管理目标制度
建设工程施工合同管理需要建立管理目标，并且管理目标可以分解为管理的各个阶段的目标。合同的管理目标应当落到实处。为此，还应当建立建设工程施工合同管理的评估制度。这样才能有效地督促合同管理人员提高合同管理能力。
3.3推行合同示范文本制度
推行合同示范文本制度，一方面有助于合同当事人了解、掌握有关法律、法规，使具体实施项目的建设工程施工合同符合法律、法规的要求，避免缺款少项，防止出现显失公平的条款，也有助于当事人熟悉合同的运作； 另一方面，有助于行政管理机关对合同的监督，有助于仲裁机构或者人民法院及时裁判纠纷，维护当事人的利益。使用标准化的范本签订合同，对完善合同管理起到促进作用。
3.4普及相关法律知识，培训合同管理人才
在市场经济条件下，工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识，这就要求我们普及相关法律知识，培训合同管理人才。涉及合同的有关人员，都应熟悉合同的相关法律知识，努力做好建设工程合同管理工作。
3.5设立合同管理机构， 配备合同管理人员
加强建设工程施工合同管理，应当设立合同管理机构，配备合同管理人员。一方面，建设工程施工合同管理工作，应当作为建设行政管理部门的内容之一；另一方面，建设工程施工合同当事人内部也要建立合同管理机构。特别是建设工程施工合同当事人内部，不但应当建立合同管理机构，还应当配备合同管理人员，建立合同台帐、统计、检查和报告制度，提高建设工程施工合同管理的水平。
参考文献：
关键词：建设工程；合同；管理
建设工程合同是指工程的承包人根据发包人的要求，依据勘察、设计的有关要求，进行施工、安装的合同。合理、规范的工程合同，有利于分摊承、发包双方的责任风险，有利于市场经济的有序、平等竞争。
1 建设工程合同管理的重要意义
建设工程合同属于经济合同，是发承单位为了完成商定的工程建设目标以及与工程建设目标相关的具体内容，明确双方相互权利、义务关系的协议，在现代工程项目管理中具有十分重要的地位。
1.1工程合同明确了工期、质量、规模和范围、价格等内容，是合同双方试试经济活动的依据。1.2工程施工合同中明确了双方的权利和义务，约束双方按时，保质保量履行自己的义务，维护合同权益，保障正常的工程施工秩序。1.3合同管理是建设项目管理的核心，是双方的行为准则，工程过程中的一切活动都是为了履行合同，任何工程问题和争执首先都要按合同解决。1.4加强合同管理也是规范各建设主体行为的需要，同时也是应对国际竞争的需要。
2 我国建设工程合同管理的现状及存在的问题
2.1企业合同法律意识淡薄
许多企业经营运作部规范，法律意识不强，缺乏合同意识。虽然建设部和国家工商局制定了《建筑工程施工合同示范文本》，但有些企业在签署合同时不依据此合同文本，内容不全面，对权力和义务的规定不明确，导致合同流于形式。一旦工程发生纠纷，企业必将承担许多隐形的风险和损失。
2.2承、发包双方的行为不规范
建筑工程的承包人有时为了业务需要，会超越本企业资质等级签订合同。例如，有些承包商在自身不具备项目施工资质的情况下，为达到承包工程的目的，非法向发包人行贿或者假借其他藕陈报告资质的企业的名义进行虚假投标。另外，某些发包方在签订合同的过程中利用其优势地位，在合同规定中排除自己的主要义务或者任意修改合同内容，扩大自己的权利。例如：发包方暗中以垫资为条件，违法发包；不按照合同约定支付工程进度款；工程验收合格后，不及时办理工程结算等。
2.3合同体系和管理制度不健全
随着市场经济的发展，《建设工程施工合同示范文本》逐渐落后，不能满足市场经济体制的要求。同时，现有的合同文本对管理环节的和工程实施过程中可能出现的各种问题缺少相应的规定，而且对一些基本要约也未作出明确规定，承发包双方存在钻合同漏洞的情形。在合同管理体系上，分级管理和授权管理机制不健全，合同管理程序也不是很明确，存在着规定的制度不执行，改旅行的手续不履行的情况 ，缺少必要的监督和控制机制。
2.4存在“黑白合同”现象
黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中，建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外，同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同，公开签订的合同称作”白合同“，需要与招投标文件的内容具有一致性，并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为”黑合同“，只为双方当事人所知，且是实际履行的依据。由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定，是无效的，建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的，确定的中标结果不具有任何的法律效力。“黑合同”也极有可能影响工程质量，损害公共利益。
3 完善建设工程合同管理的对策和建议
3.1强化合同法律意识，提高合同管理人员的素质
在签订合同时，承包商由于缺乏法律和合同意识，对合同的条款往往未经过仔细推敲就草率签订，致使对方在违约的情况下，自身处于不利地位。因为在签订合同过程中，承包商要树立较高的法律意识，对合同的合法性、严密性进行认真审查，尽可能的减少合同纠纷，保证合同的全面履行。同时，要提高合同管理人员的综合素质，组织这些人员进行相关的培训和继续教育，全面提升企业合同管理人员的思想水平，法律水平，经济管理水平和业务提升能力，以更多更丰富的专业知识，适应市场发展的要求。
3.2加强工程招投标管理和合同管理
在建筑工程招投标管理过程中，由于地区或行业保护主义存在招投标人明招暗定、虚假招标的情况。在资格预审阶段，一些人为的因素使得对招标机构的资质把关不严，中标后容易产生施工项目偷工减料，工程质量低劣等现象。因此，对于这样的问题，招投标各方应严格按照招投标程序进行招投标管理和合同管理中，还需要加强对承包商资质和诚信度的考察，严把建筑承包商资质管理关，建立与工程量清单相配套的工程管理制度和合同管理制度。
3.3建立和完善合同管理制度体系
在建设工程项目中，建立和完善合同管理体系尤为重要。通过工程项目管理中技术的优化，可使工程增加利润3%-5%，合同管理的好，能够使利润增加10%-20%。可见在项目管理中，合同管理的优化要比技术的优化更为重要。完善合同管理具体方法是：一要完善合同范本。严谨自制不符合程序和合意的合同，合同的内容和权责应该明确。二要不断扩大工程合同文本的多样化，以满足不同的承包方式。
3.4做好合同索赔管理工作
在建筑工程合同实施过程中，出现索赔问题是难免的，因此，必须建立工程索赔管理制度。在签署合同过程中和施工过程中，承包商应该始终以工程合同为依据，认真整理和分析合同内容，充分考虑各种不利因素，分析合同索赔的可能性，以便采取最有效、最科学的合同管理策略。在合同履行过程中，还应该结合相关法律法规认真研究合同的各项条款，积极调查施工现场的具体情况，寻找索赔证据。
参考文献
【关键词】合同效力；阴阳合同
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-123-01
我国的合同效力制度，经历了明显的变化。“总的趋势是，意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善”①。现行的《合同法》专章规定了合同的效力。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。同时，第五十二条规定了合同无效的情形，有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条，规定了可撤销、可变更的合同，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1.因重大误解订立的；2.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
“在实践中，合同效力的认定是一个至关重要的问题，很多合同纠纷的处理都从合同效力进行认定开始，甚至有一些合同纠纷的处理就是对合同效力所做的妥当认定作为终结的”②。我国现行法，规定建筑工程施工合同的相关法律，主要有《招投法》第46条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但对于“阴阳合同”效力仍然没有规定，只是以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
一、建筑施工领域的“阴阳合同”备案的效力
合同备案的法律性质，现行法并没有作出明确的规定。国务院的行政法规《国务院关于投资体制改革的决定》中提到备案既不是审批，也不是核准，应属于存档备查。即便是对申请备案的合同进行审查，也应是形式审查，而不是实质审查。《合同法》44条规定，在法律、行政法规明文规定的应进行登记备案的情形下，登记备案是合同生效的形式要件，未进行登记的，合同应处于成立未生效的状态而不是无效。所以，仅就备案而言，不能判定建筑施工合同“阳合同”有效，而“阴合同”无效。
二、建筑施工领域的“阴阳合同”是否违法
无效合同是指虽已成立但不具备法律规定的生效要件，不发生法律效力的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从该司法解释来看，并没有将建筑施工领域的“阴阳合同”纳入无效合同的范畴，可见最高院对“阴阳合同”的效力持有谨慎的态度。
那么根据合同法五十二条，订立“阴阳合同”是否因违法而无效？依据《建筑法》第二十条，“建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件”。以及《招投标法》第四十六条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。双方签订“阴阳合同”已达到实质性修改《招投标法》，并违背了招投标活动应遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则。按此分析，不应该认定，无论“阴合同”还是“阳合同”都是无效行为，而应该效力分开评价。如果“阴合同”是对“阳合同”非实质性修改，“阴阳合同”均有效；如果“阴合同”对“阳合同”实质性修改，“阳合同”有效，“阴合同”无效。但是，《招投标法》只是禁止订立“阴合同”，但没有规定“阴合同”效力问题。所以，目前只能确定“阴合同”不能确定无效。
三、建筑施工领域的“阴阳合同”是否可撤销
可撤销合同，是意思表示瑕疵的合同，主要有重大误解、显失公平型和欺诈、胁迫的手段或者乘人之危型。意思表示是合同的核心，建筑施工领域的“阴阳合同”的效力可以从意思表示是否瑕疵来分析其效力。这里只讨论“阴合同”实质变更“阳合同”的情形，一种是“阴阳合同”均是双方真实意思表示；另一种“阳合同”是虚假意思表示，只是掩人耳目，依照法律形式上的要求，而“阴合同”才是双方真实的意思表示；还有一种，“阳合同”是双方真实意思表示，而“阴合同”不是双方真实意思表示。这主要体现在施工方完成招投标后，后续又通过非法方式，如胁迫、乘人之危，又签订一种合同。在实际履行中，“阴合同”取代了“阳合同”。对于第一种情形，依据《合同法》两份合同均是有效地合同，从《合同法》角度没有讨论的必要。对于第二种情形，也是典型的“阴阳合同”。“阳合同”是双方恶意串通损害第三人，亦即其他投标人的利益，故而此种情形下“阳合同”无效。“阴合同”虽是双方真实意思表示，但其履行必将损害第三利益，故应判定无效。第三种情况下，由于“阴合同”是在招标方违背自己真实意思表示下而订立的合同，依照《合同法》五十四条，应认定依申请可撤销合同。
注释：
