时间：2023-06-02 09:59:47
（一）民事诉讼基本理论构成
本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。
民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。
民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。
（二）民事诉讼基本理论发展简史
从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。
19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。
但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。
（三）民事诉讼基本理论的研究意义
在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］
我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：
首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。
其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。
最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。
（四）民事诉讼基本理论的研究视角
第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。
第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以 公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。
第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。
第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。
第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。
「注释
［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.
［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.
二、 民事诉讼价值论
（一）民事诉讼价值概述
自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。
我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。
讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］
美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］
我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］
还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］
也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］
我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。
（二）民事诉讼程序价值（内在价值）
民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。
1.程序公正
程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］
程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］
随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？
（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等 行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］
（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。
（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。
（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。
（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。
2.诉讼效率
诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。
我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。
那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。
在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。
程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的。在复杂的社会中，让当事人和法官来个简单的碰头会就解决了问题的这种做法内存着危险。为了保证决定的合理性，有必要在认定事实和适用法律方面系统阐明理由。废除或松弛关涉判断基础的程序要件势必弊多利少。［13］ 因此，一般说，诉讼标的越大或案件越复杂，当事人和国家就越愿意支付更多的诉讼成本，越愿意适用程序保障比较充分完善的诉讼程序，从而得到正确审理和判决的可能性就越大。［14］ 在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调经济性地解决纠纷。
在诉讼中，如果背离了民事诉讼程序价值，则成为上诉和再审的理由。对此，我国的法律和司法解释也有体现，比如《民事诉讼法》第一百五十三条中规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999年3月）第7条中规定，凡应 当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当在二审或再审中，撤销原判决，发回重审。根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（2000年1月）第6条的规定，第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列应当回避情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，关于背离民事诉讼程序价值的，在制度上仍然重视不够。比如《民事诉讼法》第一百五十三条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条中规定，对于违反法定程序的，在满足“可能影响案件正确判决的”这一条件的，法院才裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。“可能影响案件正确判决的”这一条件的规定，则是“轻程序”的体现，从而有违现代法治的精神、原则和要求。
（三）民事诉讼实体价值（外在价值）
民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的（实体性目标）。民事诉讼的实体价值是评价和判断一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的外在价值主要包括实体公正。实体公正价值通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。而所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。
应当明确，诉讼与科学研究不同。科学研究的惟一目的是揭示客观真理，为达到此目的，往往是不计成本，不考虑时间的长久；但是诉讼则不同，具有相对性。对于诉讼来说，达到“客观真实”是其理想，也是诉讼尽可能遵行的理念。实际上，诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目，而是法律上的真实。如果把“法律真实”等同于“客观真实”，实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素（甚至包括语词）这一事实。［15］ 法院裁判的事实根据不是自然生成的，而是人为造成的，即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的。［16］ 证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效率等价值之间的均衡等等［17］ ，都使得诉讼结果难以或者不能达到“客观真实”。
民事诉讼的程序价值和实体价值之间存在着一致、冲突。比如，一般说来，程序公正是实体公正的前提，公正程序比不公正程序能够产生更加公正的结果。通过公正和经济的程序所得出的判决，往往具有较高的可信度。然而，公正程序并不必然产生实体公正的结果，这是因为诉讼程序有着时限和法定条件等限制，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡等等，从而难以达到案件实体事实的绝对真实。例如，根据非法证据排除规则，就可能使案件实体事实难以重现全部真实。我们主张诉讼程序价值和实体价值的统一。不过，这种统一并非将程序价值和实体价值置于绝对的水平面上，而是注重于具体条件和个案情况的不同，从满足现实最迫切需要的角度，来确定两方面价值的实现。［18］
在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉和再审的理由。通常，在立法上，明确规定了上诉和再审的理由和情形，其中就包括了违背实体价值的理由和情形。有关这方面的详尽讨论和阐述，请参见邵明：《民事诉讼法理研究》第六章，中国人民大学出版社2004年）
事实上，民事诉讼的程序价值体现了民事诉讼的独立价值，而实体价值则体现了民事诉讼（法）实现民事实体法的功能和目的。或者说，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即是民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念，而当前尤为迫切的是弘扬民事诉讼的内在价值，确立民事诉讼程序应有的权威，这是实现司法公正的必由之路。
三、民事诉讼目的论
民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。这可从两个方面来理解：从当事人方面来说，当事人为了什么而进行民事诉讼，亦即当事人进行民事诉讼的目的；从国家方面来说，国家设立民事诉讼制度一方面要遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序或法律秩序等。
民事诉讼目的主要是从主观意志的角度来看待的问题。从这个意义上说，民事诉讼目的不同于民事诉讼功能。后者是民事诉讼本身所固有的、客观存在的。民事诉讼目的是其功能的主观反映，如果背离民事诉讼功能而确立民事诉讼制度目的，民事诉讼制度目的则不能实现。
（一）民事诉讼目的学说
比较而言，大陆法系学者更偏爱民事诉讼目的研究，而英美法系学者则更注重民事诉讼价值问题。在国外，把民事诉讼目的作为一个课题来研究并形成了学说体系的是德国和日本等。我国真正开始民事诉讼目的的理论探讨，是在20世纪90年代。在这之前，我国民事诉讼法学者注重的是对民事诉讼法任务的阐释。
关于民事诉讼目的的学说，主要有一元说和多元说。此外，还有搁置说，此说认为诉讼目的理论无助于指导诉讼实践，研究这一问题毫无意义。下面对一元说和多元说做简要介绍：
1.一元说
一元说主要有：私权保护说、维护法律（或私法）秩序说、纠纷解决说、程序保障说和权利保障说等等。
（1）私权保护说。该说以实体法规范的实现为其着眼点，强调民事诉讼的目的在于保护民事实体权利。该说产生于私法至上的年代。在实体法比较完备的今天，不可否认，民事诉讼应当具有保护或实现民事实体权利的功能和目的。
（2）维护法律（或私法）秩序说。此说认为，民事诉讼是国家制度的组成部分，国家是为了满足社会整体需要才设立民事诉讼制度，因此从整体上维护国家法律（或私法）秩序才是民事诉讼制度的目的。至于保护私权则是民事诉讼在客观上所起的作用，所以仅从保护私权的意义上难以合理界定民事诉讼目的。
（3）纠纷解决说。该说认为，在实体权利产生之前就存在着诉讼或审判制度，近代实体法只不过是民事诉讼或审判经验的总结。既然如此，民事诉讼的目的就不是保护私权和维护私法秩序，而是纠纷的强制解决。我国有学者认为，民事诉讼制度的运行必须以法院审判权和当事人诉讼请求权的结合为契机，也必须以一个统一的目的融合两权利所追求的目的；既然当事人诉讼请求权和法院审判权的共同指向，亦即民事诉讼制度的指向，都是民事纠纷，所以解决民事纠纷是民事诉讼制度的目的。［19］
（4）程序保障说。该说认为，国家设立民事诉讼制度，是为了确保当事人在诉讼中的平等地位，平等地进行攻击防御。该说以程序保障为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼过程作为只是达到判决或和解而必需的准备阶段，而应当把这一过程作为诉讼应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。我国有学者鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次上都表现出的重要性，而主张民事诉讼目的是程序保障。［20］
（5）权利保障说。这是日本学者竹下守夫新近提出的。该说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼目的，认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权，私权保护说的缺陷之一就是无视实体法上的实质权与请求权在机能上的区别，以致将两者并列为民事诉讼制度应予保护的对象。民事实体法的实质权，比如物权、债权等；民事实体法中的请求权，比如物权的请求权、债权的请求权等，是实质权的救济权。就物权和其请求权而言，作为物权代表的所有权为实质权，当所有权受到侵害时，所有权人就拥有向加害人请求停止侵害和请求损害赔偿等请求权，这种请求权由权利人自力行使。
2.多元说
美国学者认为 ，民事诉讼有三个主要功能：一是和平解决法律上的争议；二是保护正义的一方，并通过国家公力救济以使其获得补救；三是适用法律并且创制法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。［21］ 在德国，人们认为，民事诉讼是国家法院规范私人冲突的公共行为，其目的是维护个人权利，并对案件争议中整个私法体系的适用做出贡献。［22］ 日本理论界，也有许多人主张“多元说”，即认为解决纠纷并不是民事诉讼的惟一目的，保护私权和维护私法秩序也是民事诉讼的目的。［23］
我国有学者认为，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。其次，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。最后，诉讼的建立与运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节，因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。［24］
（二）己见：多种追求
纠纷解决说在一定程度上揭示了民事诉讼目的，同时就民事诉讼法和民事实体法之间的关系也做出了一定的合理解释。但是，纠纷解决说最初的论理和制度前提是不存在成文的民事实体法，在我国成文的民事实体法日益完善的今天，单纯强调纠纷解决说，而忽视保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，也是不合理的。如果过分突出保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，则没有摆正民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系，忽视了民事诉讼（法）所具有的独立价值。至于程序保障说，在强调程序保障方面符合法治精神和正当程序原理，但是若将程序保障作为诉讼目的，则意味着为诉讼而诉讼、为获得程序保障而进行诉讼，漠视了当事人参加诉讼和国家设置民事诉讼制度的真正目的，事实上此说的内容可被诉讼价值论所包含。
人们从事活动或建立制度，通常确实不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡。因此，单一目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。［25］ 现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念可推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度及时解决纠纷的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此，笔者认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。
在我国法治建设的进程中，愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。我国《民事诉讼法》在其任务的规定中（第二条），强调民事诉讼法保护当事人的合法权益。我国历史上的“民事诉讼”目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，特别是基层法官的最为重视纠纷解决［26］ ，不然的话，法院和诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。我国《民事诉讼法》第二条中还强调民事诉讼法维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的目的，这实际上强调民事诉讼具有维护社会经济等秩序的目的。
20世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释方法，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能比较显见。
自20世纪后半叶以来，司法的社会功能不断扩大，诸多的社会、政治问题都可通过民事诉讼解决。事实上，诉讼除了解决纠纷之外，还具有多种功能，特别是现代社会的诉讼往往需要承担多种社会责任。在社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予更高的社会期望。例如，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源，乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。再如，诉讼中适用法律的过程实际上就是解释法律的过程；诉讼是国家权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一，在这个位置上，诉讼更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。［27］ 由于诉讼所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题特殊的性质和手法，可以分散或缓解因/！/纠纷可能对政治及社会体系正统性产生的冲击，从而发挥出维护或再生产政治及社会体系正统性的功能。［28］
因此，有人断言，法院和诉讼的功能或目的已经发生了位移：在解决纠纷方面的功能逐渐减弱，甚至已经成为其次要的功能。另有学者认为，由于法律和合同的合理化和保险公司的建立，法院的职能已经由审判转变为常规化的管理，因为当事人对法律和合同有不同理解所造成的争议的可能性已经大大减小了，由于纠纷的争议因素的减少，缺席判决等大量出现，以致于法院变得越来越像行政执法机构。［29］
一般而言，民事诉讼的诸多目的是密切相关的。在民事诉讼领域，保护了私权即以判决确定了权利人所享有的权利和义务人所承担的义务，双方当事人不得就此再予争执即平息了当事人之间纠纷，保护了私权和解决了纠纷亦即维护了相关私法秩序，那么解决了纠纷即意味着保护了私权，维护了私法秩序即意味着保护了私权和解决了纠纷。
虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。［30］
一般说来，民事诉讼的诸多目的不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中。但通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，可以说存在于任何形态的诉讼活动中。但是，就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如说，在基层法院的日常审判活动中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要；而一些国家最高法院司法审查的目的主要不在于私权保护、纠纷解决，而在于违宪审查或统一法制。
需要再次重申，确立我国民事诉讼目的，首先应当依从社会发展状况，同时还应当从宪法理念来研究和确立民事诉讼目的。此外，民事诉讼目的论研究不应该局限于理念层次的争论，还应当着眼于实践性、政策性等方面的要求。
「注释
［1］See Robert S.Summers，Evaluating and Improving Legal Processes—A Pea for “Process Value”Cornell Law Review，1974（11）。转引自汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。
［2］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。
［3］参见汤维建： 《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。
［4］参见《1996年中国法律年鉴》，954页，北京，中国法律年鉴社，1997.
［5］参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，64－99页，北京，中国人民公安大学出版社，1991.
［6］参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》“自然正义”条，628页，北京，光明日报出版社，1988.
［7］参见李季宁：《民事诉讼程序正义论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），北京，法律出版社，1998.
［8］参见肖伯符、邵明、许旭：《程序公正及其在法庭辩论中的具体运作》，载《政法论坛》，1996（5）。
［9］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”，北京，中国人民大学出版社，2004.
［10］参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，2000（2）。
［11］有学者将程序安定视为与程序公正、程序效益相对独立的一个程序价值，并认为，程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态，包含程序规范的安定和程序运作的安定，其基本要素包括：程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性等。参见陈桂明、李仕春：《程序安定论――以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》，1999（5）。
［12］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”中的“集中审理原则”。
[13]See Tsao Wen-yen， The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation（Taipei），1953，pp13－14.
[14]参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，736页，北京，中国大百科全书出版社，1997.
[15]参见朱苏力、张志铭、贺卫方：《关于司法改革的对话》，载《公共论丛》，1996（2）。仅就语言和词语来说，正如维特根斯坦指出，语言只是约定俗成的符号，词义的赋予具有相对任意性，语言之意义就在于其用法。语言作为一种符号，具有多义性、歧义性、自我诠释性，当事人陈述的语言本身在不同解读者看来很可能具有不同的含义，同样是当事人陈述，法官、对方当事人、对方当事人的律师、旁听者可以作不同的诠释，而当事人作为陈述的作者本身亦对陈述有个人化的诠释。
[16]参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，北京，三联书店，1994.
[17]美国法学家波斯纳说过，美国法律制度求真的目的与其他目的（比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范）相互竞争。程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。参见［美］理查德。A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，259页，北京，中国政法大学出版社，2002.
[18]参见肖建国：《民事程序价值论》第8章，北京，中国人民大学出版社，2000.
[19]参见刘荣军：《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》，1997（5）。
[20]参见章武生、吴泽勇：《论民事诉讼目的》，载《中国法学》，1998（6）。
[21]参见［美］罗新伯格·汉斯·斯密特：《民事诉讼的目的》，载《研究生法学》，1994（2）。
[22]参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，289页，北京，中国政法大学出版社，1998.
[23]参见［日］新堂幸司：《民事诉讼法》，1页，日本，筑摩书房，1974.
[24]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，31－35页，北京，中国人民大学出版社，2000.
[25]参见［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，21页，北京，中国大百科全书出版社，1996.
[26]参见苏力：《送法下乡》，272－277页，北京，中国政法大学出版社，2000.
[27]参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》，1997（7）。
[28]参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，译者序言，北京，中国政法大学出版社，2002.
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,
所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。超级秘书网
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
论当事人处分原则 论当事人处分原则 论当事人处分原则 《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定学理上被归纳为当事人处分原则。当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国立法和司法所普遍确认和采用，以体现意思自治（自己决定）和程序（主体）自由的法律价值，确保程序公正得以实现，促进程序平等权的行使。民事诉讼模式有当事人主义模式和职权主义模式之对立。早期的民事诉讼法基于保护私法，维护私法秩序的民事诉讼目的，将经济上自由放任原则在法律上的体现——意思自治（私法自治）沿延到民事诉讼领域。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只有十分必要的情况下才加以干预”。①19世纪以后，由于西方国家日益加强对经济的干预，民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素，但始终未排除当事人作为诉讼主体应具有的自由权、平等权、获得公正裁判的权利，同时，当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素，对立统一于民事诉讼过程的始终。本文试图从较开阔的视野，探讨民事诉讼价值论、目的论、民事诉讼行为和民事诉讼法律关系、诉讼模式和程序保障与当事人处分原则的关系，并分析在我国民事诉讼立法和司法解释的历史进程中当事人处分原则的扩张，提出修改现行《民事诉讼法》和司法解释的若干建议，以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻。
一民事诉讼价值论与当事人处分原则
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国发布了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
四民事诉讼模式与当事人处分原则
五程序保障与当事人处分原则
在诉讼程序价值中，程序公正（正义）是首要价值的。正义是法律的化身，也是法律职业应有的不变信条。程序公正的前提有（1）、对当事人意志和人格的尊重；（2）对法官权威的承认。形成当事人诉讼行为和法官审判权契合，并在诉讼过程相互制衡，防止自由裁量的无限扩张和司法权的滥用或者当事人处分损害社会公共利益。对当事人意志和人格的尊重主要表现为对当事人处分原则要名符其实，要以当事人主义诉讼模式对以往职权式诉讼结构进行再建构。实体法上对任意性规范是实行意思自治原则的，因此，在诉讼程序以产生、变更、终结以及在诉讼中对实体权利有影响的诉讼制度均应充分尊重当事人的意思表示和自己决定，并赋予其诉讼行为的法律效果。同时，在司法权行使过程中，应严格遵守法官中立原则和当事人平等原则，法院不主动依职权去启动或处理当事人并不要求的诉讼程序和诉讼手段，在民事诉讼中，给予双方当事人平等竞争的游戏博弈规则，给予双方当事人同等或对等的“攻击”和“防御”机会，对当事人不抱任何偏见，以清心寡欲的精神和修养进行裁判。促进程序公正很大程度上取决于对现行民事诉讼中证据制度进行再构造。最近，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始酝酿对民事诉讼模式的转换，在深层次上体现了程序公正的法律价值。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条作出解释“依照民事诉讼法第六十四条第二项规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互有矛盾，无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据”。此解释赋予人民法院很大的依职权收集证据的职权，不利于法官中立原则的贯彻。新颁布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条明确“《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形，（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼，回避等与实体争议无关的事项”；第16条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”；第17条则规定当事人可以申请人民法院调取证据的范围，规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。因此，在人民法院收集证据制度上扩大性地赋予当事人自主申请权利。此外，《关于民事诉讼证据的若干规定》为保证程序公正，赋予当事人在《民事诉讼法》所没有的案件事实自认、证据的承认等诉讼权利，增加了举证期限和交换证据时间等方面的诉讼契约。（1）关于承认或认诺有：第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼，代理人承认视为当事人的承认”；第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力”；第74条“证明过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据证明推翻的除外”。第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”。（2）关于诉讼契约，有：第33条“举证期间可以由当事人协商一致并经人民法院认可”
一、价值之一般考察
近年来，程序的价值问题不仅逐渐成为我国法学界关注的一个热点，而且也成为党和国家领导人十分重视的一个问题。 1998年9月26日，委员长在内蒙古考察工作时指出：“当前普遍存在的一个问题，就是重实体法轻程序法。严格遵守程序法是司法公正的一个重要保证。全国人大、最高法院、最高检察院要从立法和司法解释方面采取措施，推动这一问题的解决。”[1]在哲学领域中，价值哲学是一门新兴的分支学科，价值问题本身具有相当的复杂性，以至于到现在很多问题都没有真正解决，其中包括价值的本质、价值评价、价值与事实的关系问题等等。这些都使从法哲学的角度对程序价值的研究变得极其困难。因为，“任何法哲学都是一定哲学理论的一部分，因为它提供了各种建立在一般法基础上的哲学思考。这种思考要么直接来源于现有的哲学观点，要么或许倾向于这种哲学观点。”[2]我国法学界另一种观点称：“法律哲学是介于法学与哲学之间的一门边缘学科，它把哲学基本原理应用于法学，研究法律的一般原理与方法。”[3]由此可知，法哲学的研究方法基本上是将哲学上的一些基本原理与法学理论相结合而进行的，是法学理论得以建立的方法论基础、认识论基础。法哲学与哲学理论之间千丝万缕的联系决定了哲学领域现状将在很大程度上影响法哲学领域研究的拓展。所以，在开始民事诉讼程序价值的研究之前，先对哲学领域中相应的价值研究成果作一番回顾与了解是十分必要的。
关于价值是什么的问题，古今中外的学者们各都持有不同的看法。罗素认为：“关于‘价值’问题完全是在知识的范围之外。那就是说，当我们断言这个或那个具有‘价值’时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”[4]存在主义者萨特认为：“所谓价值，也就是你所挑选的意义。”[5]美国新实在主义者培里说：“价值是欲望的出项”，[6] “是兴趣对象的任何东西事实上都是具有价值的。”[7]即欲望和兴趣决定价值。前苏联价值哲学主要代表人物图加林诺夫认为：“价值-这是，人为了满足其需求和利益的需要的东西。”他还说：“价值是一定社会或阶段的人们以及个人所需要的、作为满足其需求和利益的手段的那些物、现象及其特性，也包括规范、目的或理想的种种观点和动机。”[8]他用满足主体需要来界定价值。80年代初以来，我国研究马克思主义哲学的学者们开始研究价值问题，并对价值提出了多种界定。多数学者赞同用意义来界定价值，认为价值是客体对主体生存和发展的意义或积极意义。另有不少学者认为，价值是客体对主体需要的满足。对价值的不同界定还有：价值是客体对主体的有用性；价值是客体对主体的合目的性；价值是人类所赞赏、所欲望、所追求、所期待的东西；价值是客体对主体的效应；价值是客体对主体的实际效益、效果等等。
前述观点上的分歧与多态反映了学者们在对价值的界定，价值的本质问题上仍是众说纷纭，莫衷一是。不过分析上述观点，我们仍可以发现，尽管学者们对于价值的本质仍未达成一致意见，但在一些基本问题上仍存在共识。一是在价值的研究中首先须确定相应的价值主体和客体。因为价值是一个关系的范畴，永远都只具有相对的意义，也就是说在社会生活中，一种事物好不好，有无价值，是相对于一定的人、一定的主体而言；同一社会现象，对不同的人、不同的主体，其价值往往不同，如果没有主体就无法作出价值判断；同样如果没有客体，主体就失去了价值评价的对象。正是由于主客体的这种关系，才构成了价值这一范畴。二是价值兼具一元性和多元性。因为在社会生活中，同一客体对不同的个体主体、群体主体的作用不同，主体作出的价值评价就不一样，所以价值具有多元性；而同一客体对同一时空条件下的同一主体的价值评价是一致的，所以价值又具有一元性。由此，在进行民事诉讼程序的价值研究时，首先要明确程序法律价值问题；其次，要弄清楚民事诉讼程序价值的主体范围问题；再次，要弄清程序价值的内含问题等等。
二、民事程序价值要明确的问题
法哲学家倪正茂指出：“法律价值涉及个人与社会关系、法律与自由关系、法与权利、法的社会功能等一系列问题，因此应把法律价值的法理研究与哲理研究加以区别。法律价值的法理探讨，所要解决的问题是法的存在意义、目的和作用等问题。从古典自然法学派到新自然法学派、社会法学派、实用主义法学派、功利主义法学派等等，把法的价值说成是所有社会主体共同享有的正义、公正、自由、平等、权利、秩序、人的尊严等等。这是属于法存在的目的、意义和作用的范畴。严格来看，这属于法理学 探讨的范围。”[9]只因为西方法理学和法哲学长期合流，所以在倪正茂著的《法哲学经纬》中的《经篇》中才把这些学派作为法哲学观点来看待。从而我国法学研究者论及的诸多概念，“应作为法律价值的法理学概念来看待。诸如法律的‘政治价值’、‘经济价值’、‘文化价值’、‘秩序价值’等等，是很难列入法律价值的法哲学范畴的。”[10]
倪正茂又指出：“法律价值的哲理探讨，所要解决的则是界定法律价值的世界观和方法论问题，以及在一定的世界观和方法论指导下对法律价值作出哲理结论。在不同世界观指导下，对法律价值会有不同的结论。唯心主义者认为法律的价值在于表达以‘善’为中心的上帝的旨意，或表达作为宇宙的出发点与归宿点的‘理性’精神，或显示存在于某个国家的‘绝对理念’、某个民族的‘绝对精神’。唯物主义者则认为法律的价值在于实现统治阶级的意志与利益，或启示经济关系从而促进社会经济增长、生产力发展，或调整社会关系等等。孰对孰错？对者为何而对，错者为何而错。”
在不同的方法论的指导下，对法律价值也会作出不同的结论。形而上学考察的结果，就会象彼得。斯坦和约翰。香德所说的那样，就会静止地、孤立地、片面地论述法的目的与作用，或把法律价值当成一成不变、从来就有、传之永久的固定的东西。辩证考察的结果，就会从整体的角度、有机地、综合地、系统地论述法的目的与作用，并从法律价值的历史发展加以论述，把法律价值的形成发展看成是一种永恒变化的过程。
可能是出于法律价值的法理探讨与哲理探讨的不同，有人认为，‘从理论层次看，法律价值论属于哲学价值论的一个分支。’这样，问题又回到法哲学的学科性质问题上去了。如读者所已了解的，笔者不同意法哲学为哲学的分支，当然也不会把法律价值论当做哲学价值论的分支来看待。但是，这不影响我们从哲学价值论得到启示，从而展开法律价值的哲理探索工作。“
关于民事诉讼程序价值理论的研究，最早是由英国学者杰罗米。边沁发起的。在19世纪早期，边沁即开始了对证据和法律程序问题的研究。他提出了有关法律程序价值的一般理论，并对实体法与程序法的关系、程序法的价值目标以及功利原则对法律程序制度的作用等问题首次进行了分析。[11]从那时起，关于法律程序价值的研究开始逐渐升温，有关这方面的著述也不断出现。学者们的观点大体上可以分为两种：程序工具主义理论和程序本位主义理论。由此产生了关于程序价值性质的第一分类，即工具性价值与独立性价值之分。其中前一种观点又可具体分为三类：绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论以及经济效益主义程序理论。绝对工具主义程序理论实际上是一种把程序的工具性价值标准推到极致的理论。该理论认为，法律程序只是用以确保实体法实施的工具，也只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时，程序的存在才是有意义的。“实体法应当（首先）被制定出来，否则程序法将毫无意义。”[12]实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福“，”程序法的唯一正当目的则为最大限度地实现实体法“，[13] ”程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性，……除大量实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。“[14]相对工具主义程序理论基本上坚持了程序工具主义的立场，仍然认为程序是用以实施实体法的手段和工具。但与绝对工具主义程序理论有所不同的是，它认为在追求程序的工具性价值的同时要兼顾一些独立性的价值。这些非工具性的目标有两个：一为无辜者免受定罪的权利；二为被告人获得公正审判的权利。由此对法律程序工具性价值的追求给予了一些非工具性目标的限制。这与绝对工具主义程序理论相比无疑有了一些进步。程序本位主义理论详尽地阐释了法律程序的内在价值问题，为人们评价和构建法律程序提供了又一个独立的价值标准。认为一项法律程序应确保受判决结果有利或不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而非诉讼客体。无论是否有助于实体法目标的实现，法律程序都应当确保被告人获得公正审判的权利。因为法律程序具有的价值是独立性的而非工具性的，从而形成一种与程序工具主义完全不同的理论。经济效益主义程序理论是由西方经济与分析法学派提出的。代表人物是波斯纳。从本质上讲，该理论属于程序工具主义理论的一个分支，因为它也坚信”审判程序不过是最大限度地实现某一外在价值目标的工具，“[15]只不过这里的”外在价值目标“是最大限度地增加公共福利或提高经济效益。关于程序价值的性质问题还有其他的说法，比如，有的学者将前述程序的独立价值称为程序的内在价值，认为程序的内在价值指的是即使并未增进判决的准确性，法律程序也经维护诸如公正、尊严和参与等等价值性的东西。它是不依赖于判决结果的。即程序价值在逻辑上与直接成本处于相同位置，是来自于程序本身的，使人感到满意的东西。[16]还有的学者认为，程序主义实际是涉及对法律程序自身正当性的判断，它实际上是法律程序的内在价值与法律程外在价值即功利性与工具性价值是相对应的[17]，由此又出现了对程序价值性质的另一种分类，即将程序价值区分为内在价值与外在价值。
这里须明确的是，民事诉讼程序价值所针对的主体不同于民事诉讼主体及民事诉讼法律关系主体，它们是完全不同的概念。民事诉讼法律关系的主体，应是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务者。在我国的民事诉讼理论中，存在着诉讼法律关系主体与诉讼主体之分。而关于诉讼主体与诉讼法律关系主体的关系，存在着等同说与区别说。目前区别说已为大多数学者接受从而成为一种通说。即认为，诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别。联系在于诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。[18]区别之处在于诉讼主体具备不同于诉讼法律关系主体的两个主要特征：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。[19]由此可见，根据通说和《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼中的诉讼主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人；我国民事诉讼法律关系的主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。在民事诉讼程序进行的过程中，诉讼主体的地位要比诉讼法律关系主体的地位更重要一些，可以说，是诉讼主体者，必定是诉讼法律关系主体，而是诉讼法律关系主体者则未必是诉讼主体。
这里还须明确的另一个概念是程序主体。目前，关于当事人主义和职权主义诉讼模式的大辩论中，使程序主体的概念凸现出来。所谓的程序主体问题实质上的解决是在民事诉讼程序中当事人和法院谁应居于主体地位和主导地位，即法院裁决所依据的证据资料是否应由当事人提出，判断者应否受当事人主张之约束等等问题。目前，国内外学者中的通说认为，应当赋予或恢复当事人在程序中的主体地位和主导地位，法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料应由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束。在民事诉讼程序中法官必须始终处于中立的地位，不能过多的干涉当事人的民事程序主体的权利。
而民事诉讼程序价值的主体又不同于前述的三个概念，诉讼主体与诉讼法律关系主体都只涉及民事诉讼程序进行过程中的主体，而民事诉讼程序价值的主体，则不仅限于民事诉讼程序中所涉及的主体。也就是说，民事诉讼程序不仅对民事诉讼程序中的主体存在价值，而且对民事诉讼程序之外的某些主体也具有价值，比如社会、公众等。只是由于民事诉讼法律关系主体及诉讼主体等程序之中的主体与程序的关系要密切些，因此关于民事诉讼程序价值的研究应更多地关注民事诉讼程序内部的主体。另外，由于价值 既有一元性又有多元性的特点，就使得对民事诉讼程序的价值进行研究时，既要认识到它的多面性，也要认识其对同一主体在同一时空条件下其价值所显现的单一性和稳定性。
对诉讼程序价值问题的关注，表明了我国民事诉讼理论界的研究方向已逐渐向纵深发展，人们的目的已不再局限于具体细枝末节的就事论是，对体制建设及理论体系的精美或完善化境界的一种追求已使学者们注重高屋建瓴式的理性探讨，这也充分体现了大陆法系思维学法学家的一种定式，即由具体到提象，善于并热衷于将对某事物的认识抽象化、理念化。这种追求溯源的研究方向是好的，但在研究过程中不可避免的一个问题就是：抽象的理论因其抽象而模糊不定、变幻莫测、实在难以把握，那么如果连所要研究的抽象范畴本身的含义都没有搞清，则理论的正本清源的指导作用也就无法实现了，甚至还会因基本理念的错误而影响实践的正常发展。
如前所述，价值是什么或者价值的本质是什么的问题到现在仍无定论，因此在进行相关问题研究时就出现了仁者见仁，智者见智的状况。在民事诉讼理论界有一种观点是把价值等同于价值目标。关于价值目标的问题，在90年代初期曾是民事诉讼法学界的关注焦点之一。那么价值目标是什么呢？让我们来看一看学者们的相关论述。传统法理论-法哲学几乎一直将正义（或公正）视为法律的唯一价值（目标）或功利价值。[20]依此推演， 审判的公正性当然也就是审判的唯一追求。[21]这里，价值目标实际上的含义就是一种最高追求或最终追求。另有学者将此称为民事诉讼基本价值范畴，并认为民事诉讼基本价值范畴是指人们对民事诉讼制度设计和运行最基本的要求，也是衡量民事诉讼制度最基本的标准。[22]因此，可以说价值目标指的就是一种最基本、最起码的目标、要求或标准。价值范畴、价值目标、价值要求等提法虽与价值沾边，但实际上含义迥然不同。价值最主要的是指一种实际所产生的效果，并得到了相关主体的相应评价。从动态的角度讲，价值是事物所具备的功能；从静态的角度而言，价值指的是事物能发挥的作用。而价值目标、价值要求等提法重点在后一词语，价值在这里主要起修饰词的作用，其可替换为最终的、理想的、抽象的等等形容词语。由此可见，价值目标与价值是两个完全不同的概念，切不可将二者混为一谈。但这并不是说二者是毫无关联的，谈到了价值，就必然要涉及价值评价问题，也就是说什么时候、怎样才能使价值更大、更高，这是价值目标解决的问题。而这个价值实际上有多大、多高则是价值评价解决的问题。价值是什么与怎样才能获得更高的价值之间的区别是确定的，这种确定具有绝对的意义。关于法律的价值，学者沈宗灵这样论述到：从字面上讲，法的价值可以有不同的含义：第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值；第三，在不同类价值之间发生矛盾时，法律根据什么标准来对它们进行评价。[23]有的学者进一步认为，民事诉讼法所促进的价值，实际上和民事诉讼法的目的同义。[24]民事诉讼法的目的， 是指人们在设计民事诉讼制度，要求或期望该制度达到的目标。目的从另一角度讲，就是追问人们设计和建立民事诉讼制度的最基本的理由或需求。[25]关于民事诉讼的价值与民事诉讼目的关系，有人认为，民事诉讼的价值是从民事诉讼的目的中衍生出来的，并由它所决定，又落实到民事诉讼模式中去。[26]此说的合理与否暂且不论，民事诉讼的目的与民事诉讼的价值二者之间的密切性却不容忽视的。一般来讲，人们会根据一定诉讼制度与设定制度本身的目的之间的相符程度来判断该诉讼制度或诉讼程序价值的大小与高低，即符合预定目的诉讼制度或诉讼程序的价值较大；反之，则较小，甚至可能为负价值。这并不是说价值就是完全主观性的，随主体的目的而转移变动的，因为尽管目的具有一定的主观性，是人们主观上的反映，但目的的设定与实现必须以客观需要为前提，民事诉讼制度的目的设定也是同样的，人们不应随便地设定不现实的目的。更何况民事诉讼法程序本身是有价值的，这种价值本身是客观存在的，正是这种客观存在规定了它的目的性。主体的主观评价仅仅是对作为客体、作为对象的民事诉讼程序的一种价值判断而已。民事诉讼程序的价值也应如此理解-这种价值，虽带有一定的主观色彩，但其评价所依据的标准却是客观的，作为价值实体也是客观的。就民事诉讼制度的设计及运行而言，由于“在民”的民主思想在民事诉讼领域的要求是：国民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，国民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体。[27]那么，对某一民事诉讼制度或民事诉讼程序价值大小的判断，就应当从程序的主体即当事人的角度出发来确定相应的评价标准，这其实也是民事纠纷的私权性所决定的。但这仅仅是问题的一个方面，而问题的另一个方面却是社会、公众作为主体，他们也具有相应的评价标准，这一点是不能忽视的。不管用什么技能评价，最终民事诉讼程序内在的价值是客观存在的依据，也就是说民事诉讼程序的有用性是一切评价的原初依据或根本基础，这是不能忽视的。
三、民事程序价值的独立性
如果我们对前述两种分类作一番分析便发现，这两种分类方法并没有什么质的区别，后一种分法中所说的内在价值即前一种分法中所谓的独立性价值，而前一种分法中所言的工具性价值即后一种分法中所称的外在价值。两种分类方法的共同之处在于，学者们都注意到了程序与实体之间的密切关联，同时也注意到了程序在保障实体法实施以外的价值。那么根据哲学上的价值理论，所谓的内在与外在，工具性与独立性的这种分法是否恰当呢？学者们认为这种提法是不科学的，因为，从价值的本质出发，我们认为，价值是客体对于主体的意义、效应、效果等等，由于价值一定是存在于主体与客体之间的，那么从主体的角度而言，客体的作用必然是一种工具性的。换言之，站在主体的位置来观察，客体就是一种工具。更何况法律对于人类而言就是一种工具。那么再把法律分为工具性与非工具性显然是无意义的，也是不科学的。同样，对程序的价值作这种区分也是不规范的。因此笔者认为，程序法价值的性质只有一种即工具性，但不是工具理论认为的是对实体法的工具性，而是程序法对人类的工具性，这个工具的涵义是广义的，既包括对诉讼主体的工具性，又包括对社会，公众的工具性。因为程序法作为一种体系自产生之日起便是独立存在的，或者说它的存在并不依附于实体法，实体法的变化并不对程序这一体系产生直接影响，即程序作为一个体系具有一定的稳定性和独立性，实体法变更的唯一影响仅在于程序在进行的过程中需要适用实体法时适用变化后的实体法，而程序的基本构架，构成关系却并不因此而变动。进而言之，实体法的变更最主要的是影响判决的结果而非判决的过程。从程序法与实体法二者关系的角度而言，“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义。”[28]而且这种程序中产生实体法的现象并非始自今日。原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序……用一句话来表达这些现象就是：“程序是实体之母”。[29]从另一角度看，民事诉讼程序的最终目的并不是或者说更多的不是恢复及实现实体中预设的权利与秩序，而是彻底地解决纠纷，消灭纠纷。可以说，实现实体法的内容是在程序进行的过程中附带实现的，而不能说这就是程序的最终目的。由此我们可以得出结论，一些学者所谓的“程序的工具性价值”（指对实体法而言）不过是在程序独立价值实现的过程中附带产生的，实际上是程序的独立价值的一个组成部分。而将部分与整体、主体与附属物作为同一层面上的概念相提并论，这在逻辑上是讲不通的，在实践上也是有害的。
如前所述，价值是主体与客体之间的一种关联，其一客体对不同主体而言其价值评价是不一样的，价值评价应因主体而宜，即对于不同的主体而言，评价某一特定事物对其价值大小的标准也不一样。对于民事诉讼程序而言，一般认为只有当事人才是程序的主体，享有程序的控制权，故民事诉讼程序价值的大小应更多地从当事人的角度来进行评价，及确定相应的评价标准，即应从当事人的立场出发，为实现民事诉讼程序价值的最大化确定其应达到的价值目标。美国学 者罗纳特S .阿姆斯（Robert S.Samm-mens）认为一般的法律程序应当体现如下几种价值：1.程序的参与和控制；2.程序合法性；3.过程安定性；4.人道主义及个人尊严的尊重；5.个人隐私的保护；6.尊重当事人双方的合意；7.程序的公平性； 8.程序的法定法； 9.程序合理性； 10.及时性； [30]另一学者汤姆泰勒（Tom R.Taler ）认为评价某一法律程序是否公平的价值标准有：1.程序和决定的参与性；2.结果与过程的一致性；3.执法者的中立性；4.决定和努力的质量；5.纠错性；6.理论性。[31]程序正义作为一种对程序本身的道德性要求，反映了为实现程序的最大化与民事诉讼程序所应具备的最起码、最基本的潜力或能力，即公正、正当。从这个意义说，程序正义的内容体现的是一种价值评价标准。关于程序正义的具体内容，学者们观点各说不一，但大体上应包括以下方面：1.裁判者应当是中立的；2.程序能确保利害关系人参加；3.当事人平等地对话；4.保障当事人充分地陈述主张；5.平等地对待当事人；6.程序能为当事人所理解；7.充分尊重当事人的处分权；8.维护当事人的人格尊严；9.当事人不该受到突袭裁判。[32]近年来，民事诉讼理论研究的深入发展使作为英美法系法律传统或关系之基础的程序正义成为大陆法系学者们所关注的焦点，就连一直接受“重实体、轻程序”观点影响的我国学者也认识到了程序正义的重要意义。学者们以其特有的良知对我国民事诉讼体制的诸多弊端展开了深入的反思，一时间似乎有“外国的月亮都是圆的”之嫌。其实学者们哀其不幸、怒其不争的良苦用心是有其深刻根源的，并非是盲目照搬外国理论与体制倾向的反映。而是从民事诉讼价值的充分发挥及最大化工程的角度而出现的一种呼声或倾向。认识到这一点就会对学者们关注视角的变化有更深入的了解，也会对如何从根源上把握民事诉讼理论确定的发展方向及民事诉讼制度改革的走向有一个全面深刻的认识。民事诉讼体制作为人们充分解决纠纷的内在目的的一种体现与投影应当具备一种最基本的能力或潜力，在此基础上方能逐渐实现其价值的最大化，产生更大的价值。但是这种价值大小的评价应从两个角度进行，也就是说从两大类主体角度进行：一类是诉讼主体角度，也就是由诉讼主体对程序法作出价值评价，诉讼主体中，有法院作出的评价，有当事人和其他诉讼参与人作出的评价，也有检察院作出的评价，这种评价是矛盾的，但正是这种矛盾性确定着诉讼程序的价值；另一类就是社会、公众作为主体对程序法作出的价值评价，这种评价的最主要标准是对国家利益、社会公共利益、集团利益的维护程度，公权、行政力量渗透到个人生活的每个角落，权力之触角的过份伸展使得在民事纠纷解决领域中，人们倾向于消极被动地等待法院的公正裁决。这两类价值评价是矛盾的，但又都是评价主体，因为诉讼程序对他们都有用，只不过这种有用程序，意义不同而已。当然，在这里应特别指出的是诉讼当事人作为诉讼主体，对程序作出的价值评价和人民法院作为诉讼主体，对程序作出的价值评价是不一样的，也就是说程序法对当事人和人民法院的意义是不一样的，正是这种不一样就构成了民事程序价值的交叉。特别是在我国传统文化观念中，人们评价事物价值量的大小最主要的标准是国家利益、集体利益的维护程度，完全忽视了当事人的处分权，甚至不承认有私权。自市场经济确立以来，人们诉讼观念的变化使得程序正义的问题跃入人们的视野，这种源于经济利益的趋动而产生的变化尽管还不很成熟，但其影响是深远的。它使得目光敏锐的学者们认识到更深层次的价值评价标准的变革及其根源问题。以事实为依据，以法律为准绳不再是司法实践严格恪守的金科玉律，当事人有权处分自己的实体权利并引申出有权处分诉讼权利的思路使得当事人作为程序主体之地位恢复问题尤其引人注目。在当前的经济政治形势下，如何深入民事审判方式改革的进行，如何使民事诉讼体制发挥更大的价值成为摆在我们面前的历史任务。由此，如何确定诉讼程序价值的评价标准问题也就成了理论研究与实务操作无法回避的问题。因此对价值问题的深层次研究并非故弄玄虚，而正确认识价值的本质，科学确定民事诉讼价值的评价标准，就必然要在恢复当事人的程序主体地位的同时，注重诉讼程序对社会、公众的积极意义。也就是程序公正的社会价值问题。由此，我国的民事审判方式改革便应从如何恢复及维护当事人的程序主体地位入手，以维护程序公正着眼，保障当事人的合法权益，维护社会安定有序的发展而设定一系列改革的具体举措，而所谓的民事诉讼模式转换问题便也就迎刃而解了，对民事诉讼程序价值及其评价标准问题的研究可以说是当前的一大突破口。
注释：
[1]《人民日报》1998年9月28日第三版。
[2] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年第1版，第1页。
[3] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第7页。
[4] 罗素：《宗教与科学》， 商务印书馆1982年版，第123页。
[5] 萨特：《存在与虚无》，引自洪谦主编《西方现代资产阶级哲学论著选辑》，商务印书馆1982年版，第398页。
[6] 培里：《新实在论》，商务印书馆1980年， 第146页。
[7] 培里：《兴趣价值说》，《价值和评价-现代英美价值论集精本》，中国人民大学出版社1989年版，第44页。
[8] 图加林诺夫：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版第10—11页。
[9] 倪正茂著：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社，1996年6月出版， 第924—926页。
[10] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第1页。
[11] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第1页。
[12] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第2页。
[13] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第1页。
[14] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第1页。
[15] 转引自陈瑞华：《程序价值理论的四个模式》，载于《中外法学》1996年第2期，第4页。
[16] 迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。
[17] 陈光中、江津主编《诉讼法论丛》，法律出版社1998年4月第1版，第57页。
[18] 柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第45页。）
[19] 刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第44页。
[20] 顾培东：《效益：当代法律的一个基本目标》，载《中国法学》1992年第3期。
[21] 王洪俊主编：《中国审判理论研究》，重庆出版社1993年12月第1版，第248页。）
[22] 张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年1月第1版，第12页。）
[23] 沈宗灵：《法、正义、利益》，载于《中外法学》1993年第5期，第1页。
[24] 汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望（ 上）》，载于《政法论坛》1997年第1期。
[25] 汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望（上）》， 载于《政法论坛》1997年第1期。）
[27] 邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1995年第2版，第19页。
[28] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。
[29] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。）
[30] Robert.S.Summers：“Evalnating and improving legal processes - A plea for proless Values‘”，《Comell Law Review》，1974年，11，转引自汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望（上）》，载于《政法论坛》1997年第1期，第79页。
一、实现当事人的诉讼效益优化
诉讼爆炸和司法资源的有限性催生了简易程序,其实质是诉讼效益和公正的博弈结果。效益和公正是一切制度都必须考量的两个相互依存又有所冲突的价值目标,笔者想循着这一逻辑探究民事简易程序的价值起因问题。
(1)诉讼效益的界定
“从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使错误的判决成本和诉讼运行的成本之和最小化。前者指错误判决带来的资源浪费,后者指为达成判决而耗费的司法资源” 。[1]波斯纳先生实际上提出了可应用在任何制度上的经济分析方法,涉及到诉讼领域,即为诉讼效益。
诉讼效益是诉讼程序的基本价值之一,通常所说的诉讼效益仅指经济效益,即诉讼程序的诉讼收益和诉讼成本比值呈最大值。诉讼作为一种特定的社会行为,需要支付一定的成本。一般来说,人们在准备提起诉讼时都会对自己诉讼投入和诉讼收益做一个利益预测和权衡,如呈较大负值,人们会选择拒绝使用该程序,否则就成了一种感情自我满足的负气行为。
从经济学角度上使用“诉讼效益”一词,那么其中的诉讼成本主要成分为司法资源。民事诉讼中的司法资源主要是指在民事诉讼中为保护公民的私权利而由司法机关提供的人力、物力和财力。人力主要指为进行民事诉讼活动所需要的专职法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等;物力主要指法院为进行诉讼所提供的办公场所、办公设备、通讯设施和交通设备等;财力主要是指民事诉讼活动所需要的经费,如诉讼设备耗能费,各类工作人员的薪酬、生活支出费用,诉讼过程中的诸如勘验费、公告费、翻译费,保全申请费,执行费等。与诉讼成本相对应的是诉讼收益,其是决定诉讼效益的另一个因素。从进行诉讼活动的主体不同而分析,诉讼收益是指主体通过诉讼活动所获得的经济利益。就当事人而言,诉讼收益是指通过诉讼期待可能利益的实现或不利益的避免;就法院而言,是指收取的诉讼费用数额。无论诉讼结果如何,诉讼活动其本身都不具备创造任何的经济利益的功能,其制度的经济价值在于最大程度上实现社会资源的优化配置。也就是说,“在投入诉讼制度运行的固定成本时,一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率,那么这种程序的效益就越高”[2]。
(2)简易程序与诉讼效益的提高
民事简易程序对于诉讼效益的提高已得到绝对的认可。就个案分析,无论对法院还是诉讼当事人,适用简易程序所耗费的司法资源和当事人诉讼投入都是远小于普通程序的,主要表现在以下两个个方面:第一、对法院而言,适用简易程序无需组成合议庭、无需邀请人民陪审员、诉讼过程简化、缩减诉讼时间等;第二、对当事人而言,适用简易程序可以口头起诉,在一定程度上无需聘请律师,减半收取诉讼费,较短时间结案、一次开庭的结案方式等。
然而我们在一再承认和广泛适用简易程序的同时,容易陷于忽略诉讼公正的误区,易造成零效益的错误判决。正如贝斯勒所言,“成本降低的目的不在于使其中的一种成本最小化,而在于实现两者的总额最小化。如果只想使直接成本最小化,则错误成本可能升得很高”[3]。因而如何设置一种能限制错误判决的简易程序成为问题的关键。
(3)诉讼公正的考量
将简易程序与诉讼公正联系起来,似乎有所牵强,然而笔者赞同章武生教授在其《民事简易程序研究》一文中的公正价值因素分析观点。
诉讼公正包含实体公正和程序公正两方面内涵。笔者试从个案的程序和实体两方面来对民事简易程序的诉讼公正进行考量。从程序方面而言,表面上简易程序比普通程序提供的公正量要小,诉讼当事人对诉讼结果的满意程度要相对有所下降。然而,当事人为了程序的繁琐和满意程度的提升,在实体方面要付出巨大的代价,主要体现在以下两个方面:首先,诉讼成本增加。这不仅有诉讼费、没有上限的律师代理费,还有反复开庭的交通费、误工费等;其次,诉讼周期的不恰当迟延。“诉讼周期不恰当延长的民事诉讼程序在很大程度上对寻求正义的公民来说是没有意义的”。[4]在我国民事普通程序审限为六个月和没有实质限制的延长,这让快节奏的现代社会人无法忍受,以致半途而废。
因而,综合程序和实体两方面,简易程序在程序上的简化并不必然导致其公正的降低,该种程序运行下的诉讼结果比之普通程序带来的正义总量要多,也有利于提升司法效能。正如小岛武司在其《司法制度的历史与未来》一书中所提到的:“社会每一个角落能否得到适当的救济,正义的总量——也称整体正义,是否能达到令人满意的标准,这才是衡量一国司法水平高低的真正尺度。[5]”
二、保障当事人接近正义之机会
现代国家既然禁止私力救济,就应保障人民能够得到公力救济。司法现代化和程序保障要求扩大司法救济范围,保障所有人,不论贫富均有平等接近、使用纷争解决机构的机会。在民事诉讼中,平等接近正义是指当事人享有平等地通过诉讼机制解决纠纷的机会,也即诉讼制度的构建应充分考虑一般大众通过诉讼程序解救纠纷所应付出的诉讼成本,这一成本应小于其期待可能利益。
我国以宪法条文或国际条约揭示作为公民基本权利的诉讼权利,然而我国宪法为迎合太过抽象的特点而丧失了实质意义上的诉讼保障。在现实中,普通程序由于高昂的诉讼成本,诉讼迟延和专深的法律素养要求,使得数额不大的、期待可能利益较小的纷争在起诉之前被阻断,致使宪法赋予公民的诉讼权利恰似“镜中花,水中月”般虚幻。然而,在迈向民主社会的征程中,数额不大、法律关系简单的民商事纠纷在数额上占较大比重、在纠纷类型上有其鲜明的特点。正如邱联恭先生指出:“社会上的每一个人均为消费者,其因商品之品质或瑕疵之关系,多少会遭遇零星权利有否受到侵害之纷争问题。此种问题实占整个社会问题之绝大部分,因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元的官司,但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有瑕疵之问题”[6]。然而诸如此种具有频繁、简单、和广泛特征的纠纷却却因普通程序繁杂、专业的规则被拒之法院门外。为了改变这一现状,上个世纪六十年代以来,西方国家采用推行简易程序、小额诉讼制度来保障公民平等接近正义。
简易程序是对普通程序的简化,简化的不仅仅是程序的一个方面,而是程序的每个细节,包括裁判文书的制作上,这就在最大程度上降低了诉讼审限的要求,节约了诉讼时间在同时由于程序的简化,法律专业化要求的降低造就了律师介入程序成为不必要,这样不仅节省了一大笔诉讼费用,同时又大大促进了诉讼进程。民事简易程序较之普通程序简化,减少了当事人诉讼成本,大大缩短了诉讼时限,充分保障了当事人平等接近正义的机会。
三、充分尊重当事人程序选择权
“民事程序选择权有广义和狭义之说,广义的民事程序选择权,是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利;狭义的民事程序选择权,是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。民事程序选择权并不影响对当事人的程序保障,它是从当事人的角度出发,为满足当事人的个性化的利益需要、由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。民事程序选择权的主体是当事人,以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提,主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上达成的合意来实现。”[7]因而在程序法立法上设置两种以上可供选择的程序成为必要。
人权保障要求现代法治国家都承认和落实各程序的当事人及可能受程序影响的厉害关系人是司法审判的主体,享有程序主体地位——程序主体权。因而在民事诉讼程序的构建和立法意图上应充分考虑方便当事人诉讼,实现当事人完全自主的决定是否通过诉讼程序以及通过何种程序进行诉讼以实现自己的期待可能利益,具体表现为程序主体有权自由处分其实体权利和诉讼权利。处分权原则内涵也强调民事审判制度还应赋予当事人一定的程序选择权,承认当事人可以在一定范围内合意选择程序的权利,使当事人在追求发现真实和促进诉讼的不同诉讼程序中,有平衡追求实体利益和程序利益的机会。
程序正义也要求尊重当事人程序选择权。迈克尔.D.贝斯勒认为,“程序正义也包括当事人自愿和参与诉讼两项原则,即纠纷当事人应有权以其意志决定是否将争执交由法院裁判解决,并且能够负有影响地参与法院解决争执的活动”。[8]。只有充分的认识到保障当事人主体地位的重要性,实现当事人提起民事诉讼程序的完全意思自治,这种意思自治不仅是提起程序与否,还应包括何种程序的选择,只有在此法治基础上,才具有讨论程序选择权的现实意义。
我国《民事诉讼法》虽然没有对程序选择权做出规定,但是在《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条对程序选择权作出了规定,该条规定,在基层法院受理的一审民事案件中,如果当事人合意选择适用简易程序,如没有违反法律规定,法院应当允许。但是,显然仅用一个法条规制程序选择权显然难以做到客观具体和完整。权利应当被限制在一定范围内,当事人程序选择权也不例外。基于此,笔者认为设立和限制程序选择权是完善民事简易程序的又一重大课题。
四、解决民事纠纷类型化的要求
[关键词]：民事审前程序;功能;价值
我国《民事诉讼法》自1982年试行以来已逾20年，随着我国社会及经济体制的发展变化，现行的民事诉讼制度越来越不适应社会主义市场经济的要求，修改民事诉讼法的呼声日益增高。相比之下，西方主要市场经济国家民事诉讼立法及其改革，均由偏重开庭审理转为审前准备与开庭审理并重，美国的民事诉讼的中心已从开庭审理转移到审前程序，美国95％的民事诉讼案件经过审前程序而以和解结案。[1]我国也有学者指出，民事审判的审前准备程序是民事诉讼法的重要组成部分，完善审前准备程序，对修改民事诉讼法将具有重要意义。[2]回顾我国审判方式改革的历程，经历了从过去“先定后审”到“一步到庭”的矫枉过正，再到审前准备程序重新认识与探索，现在仍处于司法实践的摸索阶段，有许多问题还需要进一步探讨。本文试就民事审前程序的价值与功能作一探讨。
一、审前程序的概念
在美国，现行的民事诉讼程序是由诉答程序、审理前程序和庭审程序三个阶段构成的。审前程序介于诉答程序和庭审程序之间，包括发现程序和审前会议程序。日本民事诉讼法的审前程序分为三种，由法官根据案情进行选择：一是准备性口头辩论，即以公开开庭的方式来进行争点和证据的整理；二是辩论性准备程序，在该程序中，为整理争点和证据，法院除可询问证人、鉴定人或对当事人本人作为证人询问外，还可以进行审查书证等诉讼行为，当事人也可以在必要时进行辩论等诉讼行为；三是书面准备程序，该种方式主要用于当事人住所离法院较远或其他原因而不便到法院进行争点及证据整理的情形。法国于1935年先是试验性地设置了审前准备程序，并且自1971年9月9日的法令开始，这一程序被普遍化。[3]我国学者认为，民事诉讼审前程序是开庭审理前一个特定的程序，一般指自当事人向法院或案件在法院系属之日起至开庭期日之前的诉讼阶段，其主要内容是交换诉答文书和证据，通过当事人自认，排除无争议的事实进入庭审，通过审前会议等程序，促进当事人通过和解等方式解决纠纷。[4]
总的看来，上述有关民事审前程序的界定基本上包括以下特征：从时间上看，它应当包括两个方面：一是从当事人或法院受理案件之日起至开庭审理止。二是当开庭审理中发现案件争点不明或当事人提出新证据而另一当事人要求进一步举证或申请调查的，则在休庭后重新启动审前程序，这时，审前程序存在于庭审之后或相邻两次庭审之间。从内容上看，审前程序主要包括：交换诉答文书和证据，以确定争点；通过当事人自认，排除无争议的事实进入庭审；通过审前会议等方式，促进当事人和解。
二、审前程序的功能
纵观各国的民事审前程序，其功能包括大致以下几个方面。
1、收集与固定证据
证据是判决的基础，诉讼的成败最终都要取决于证据。因此及时准确收集证据对于当事人来说是至关重要的。从各国来看，保障当事人收集调查证据是审前程序的重要功能。典型如美国的发现程序，当事人通过这一程序，可以收集到证明其案情的必要证据，不仅能向对方当事人，还能向任何案外人何证人收集调查证据。与此同时，在收集证据后，审前程序还起到了固定证据、保全证据的功能。
2、整理争点
所谓争点，是指当事人围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。
在审前程序中，通过整理争点，双方当事人围绕争点收集，交换证据，使案件所涉及的事实逐渐呈现在双方当事人面前，而对不明的情况，双方当事人重新提出新的事实或主张，形成新的争点，再围绕新的争点，双方当事人又进行证据收集，交换，如此周而复始，最后事实就暴露出来。
通过争点整理，首先，双方当事人可以在开庭前形成、明确并固定争执的焦点，排除已无争议的事实，以保障庭审围绕争点进行；其次，交换并冻结证据，以保证双方当事人开庭审理时的攻击、防御能够简建立在掌握充分证据的基础上，并保证法庭能够最大限度地发现真实；再次，能约束当事人的言词辩论行为，即当事人在审前程序的准备程序中主张的事实及提供的证据原则上已被固定，如无特殊情况，不得在开庭言词辩论时再提出主张及证据，以保证庭审的公正和效率。[5]
3、促进合意解决纠纷，弥补法律漏洞
从各国的实践来看，作为审前程序设计的一个意外收获，促进合意解决纠纷的机制在今天的纠纷解决过程中开始发挥越来越大的作用，并且可以说从根本上改变了审前程序的面貌。“审前分流机制的确立，在很大程度上已经改变了审判前程序的传统角色。在传统意义上，审前程序只具有程序意义，即只是为案件的实体处理准备材料和裁判的对象。而审前分流机制确立以后，审前程序不再仅仅具有程序上的法律价值，而是直接决定着部分案件的实体处理结果。如果着眼于案件的数量，审前程序已经不再是审判程序的配角，而是具有自己的舞台并对实体公正发挥着直接影响的重要阶段。”[6]
4、弥补实体法的不足，并创制实体法
“即使在制定法国家，实体法完美无缺也只是一个不切实际的假设罢了，因为立法者不可能对社会生活的方方面面作出周密的规定，更不可能预见到每一案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代，难度就更大。”“在制定法国家，法官事实上也不只是售货机，而是享有自由裁量权。”“这样，在诉讼法的运作过程中，通过法官的判决填补实体法的空白、解释实体法模糊或不具体之处，从而在某种程度上弥补了实体法的不足。”[7]
三、审前程序的价值
美国法理学家萨默斯把程序的价值分为两个基本层面:一是法律程序具有形成“好结果”的价值,即工具价值;二是通过程序本身而不是通过结果所体现出来的独立价值,即内在价值。[8]
民事审前程序作为民事诉讼程序的一个组成部分,其价值亦可按上述两个层面进行分析。
（一）审前准备程序的外在价值(工具价值)
1、有利于发现案件事实真相
审理程序的设置,使双方当事人在开庭审理前就充分了解对方的主张和证据。并通过收集与固定证据、整理争点使得对抗双方当事人能够在审前掌握有关案件的事实,对可能出现的虚假证据有充分的时间来准备揭露的措施和方法。在美国民事诉讼中,证据开示制度的目的在于使审判成为追求真实和正当结果的场所。“至少就观念上而言,发现程序规则有可能使各方当事人最大限度地在庭审之前掌握争执点及事实情况”。[9]
2、有利于实现实体公正
一方面，在审前程序中,当事人得以将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决方案向对方作合理的说明,这样无疑会促使当事人对己方意见进行反省,有意识地明确和深化己方主张的规范性根据,并进一步寻找对于双方来说都有说服力的解决方案。通过若干次这样的自主交涉,当事人可能最终以符合双方意愿的方式解决争议。
另一方面，审前程序促使当事人的自主交涉,大大提高了当事人对相对方的观点、证据的了解，随着对案件理解的加深,当事人也有可能更加强化了对立的立场和观点,使当事人不能合意解决争议。在这种情况下,审前程序是否有利于正确适用实体法呢?当事人的事实引证受其所理解的规范根据的影响,在另一方面也表达了当事人期望法官对法律规范的援引受当事人事实主张限制。由于审前程序使当事人对案件有全面的了解,又因事先知道对方当事人主张的制约,其对希望适用的法律规范将会有更全面深刻、合理的理解和反思。之后,其决定向法官提出的事实主张更显恰当,最终使法官所适用的法律规范更加符合案件实际。
（二）审前准备程序的内在价值
1、有利于当事人在庭审中平等对抗，实现诉讼程序公正。
程序公正是民事诉讼程序的内在价值之一，从某种意义上上是民事诉讼程序的最高价值。[10]民事诉讼是当事人之间的一场法律对抗，对抗则需讲求公正。我国过去的“先定后审”模式中，当事人基本没有对抗，更遑论平等。而“一步到庭”模式缺乏审前程序，不能确定争点及固定证据，以致于庭审中的证据突袭常常成为一方当事人获得胜诉判决的诉讼技巧，使对方当事人在毫无准备的情况下不知所措，“民事诉讼成了律师诉讼技巧的表演，法庭成为愚弄人的舞台。”[11]英美法系将诉讼比作双方当事人之间的一场赛跑，认为诉讼的开始、进展、终结完全是当事人自己的事，法官仅是一名判断者，根据双方当事人在诉讼中的活动来作出胜负的判定。在这种机制下，突然袭击战术应运而生。突然袭击使得一方当事人面对突然抛出的证据而措手不及，无从准备，失去公平论战的机会，导致败诉。因此，排除因突然袭击而造成的不公正性，是英美法系审前程序出现的最初动因。一位美国学者指出，“审前准备程序的主要矛头指向的是法庭的突然袭击，因为突然袭击不仅使对方当事人措手不及，而且使法官亦无从准备，如果双方之诉讼能力有强弱之差别，一方是具有丰富经验的律师，一方是初出茅庐的新手，面对突然袭击，这种案件审判的结果，是辩护律师强者获胜，而正义却被淹没。”[12]审前程序强调的是信息相互交流和公开。通过审前程序，当事人可以交换诉答文书和相关证据，充分了解对方当事人的攻击和防御方法，有针对性地展开防御和攻击，这样可以防止当事人在审理时突然提出新的主张和证据，使另一方当事人措手不及。从而保证了当事人对诉讼程序的公平利用，真正实现庭审中的平等对抗，实现诉讼程序公正。
审前程序强调的是信息相互交流和公开。通过审前程序，当事人可以交换诉答文书和相关证据，充分了解对方当事人的攻击和防御方法，有针对性地展开防御和攻击，这样可以防止当事人在审理时突然提出新的主张和证据，使另一方当事人措手不及。从而保证了当事人对诉讼程序的公平利用，真正实现庭审中的平等对抗，实现诉讼程序公正。
审前程序的程序公正价值还体现在审前程序较为充分地体现了当事人意思自治和法官中立，即由当事人确定争点，当事人收集和提出证据，当事人决定审判对象。法院只能根据当事人所主张的事实和所提供的证据适用法律，作出判断，法官的权力受制于当事人的主张。
2、有利于当事人诉讼资源和法院审判资源的合理配置，最大限度地提高庭审的效益，进而实现程序效益。
“程序效益是民事诉讼程序的内在要求。”“一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。”[13]
诉讼程序的设计，既要考虑它是否有利于实现程序公正，还要考虑到程序效益。若未经准备程序直接开庭，对于复杂的案件，一边审理，一边明确争点，如果准备不足或者一方提出新的证据材料时，则不得不休庭，再行准备，另行开庭。这样反复数次，当事人及法院均需投入巨大的时间与其他资源，无疑是一种极大的浪费。通过争点整理为当事人指明了收集证据的方向，避免当事人提出的证据材料漫无边际而造成摸索式证明，导致当事人时间、金钱以及司法资源的无端浪费。[14]在开庭前通过审前程序，则可以避免此类浪费。审前程序主要由当事人及律师进行，可以充分利用当事人资源；审前程序中法官仅主持行使释明权即可，极大地节约了审判资源；审前和解使得部分案件不需经过庭审即已解决，极大地减轻了法院的庭审压力，节约了审判资源；随之，由于进入庭审的案件减少，审判资源可以得到充分利用，从而提高庭审质量。可见，审前程序对实现程序效益亦具有十分重要的作用。
注释
[1]白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第78页。
[2]杨荣新陶志蓉，再论审前准备程序，载《中国民事审判改革研究》，江伟主编，中国政法大学出版社2003年出版，第39页。
[3]让·文森，塞尔日·金沙尔著，罗结珍译：《法国民事诉讼法要义》（下），中国法制出版社2001年出版，第788页。
[4]王跃彬，论民事诉讼审前程序，载《中国民事审判改革研究》，江伟主编，中国政法大学出版社2003年出版，第112页。
[5]王亚新，民事诉讼准备程序研究，载《中外法学》，2000年第2期
[6]宋英辉、吴宏耀著，《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年出版，第25页。
[7]陈光王万华：论诉讼法与实体法的关系――兼论诉讼法的价值，载《诉讼法论丛》第1卷，陈光中江伟主编，法律出版社1998年出版，第10页。
[8]陈瑞华.通过法律实现程序正义.北京大学法律评论,1998,第1卷;182—184.
[9]984,P3.转引自毕玉谦.《民事证据法及其程序功能》.北京:法律出版社,1997.276—277.
[10]肖建国，《民事诉讼程序价值论》，肖建国著，中国人民大学出版社2000年版，第153页。
[11]王跃彬，论民事诉讼审前程序，载《中国民事审判改革研究》，江伟主编，中国政法大学出版社2003年出版，第113页。
[12]米尔顿·德·哈林：《美国民事诉讼程序概论》，上海文学院法律系译，法律出版社1988年出版第103页。
一般认为，刑事诉讼职能是指国家专门机关和诉讼参与人在刑事诉讼中根据法律规定所承担的职责和所应发挥的作用。①刑事诉讼职能与刑事诉讼主体密切相关，它建立在刑事诉讼主体论的基础之上，讨论的是刑事诉讼主体在整个诉讼程序中的职责分工以及功能、作用问题。
在现代国家的刑事程序中，诉讼职能的正确划分是保证刑事诉陈卫东：“谈谈刑事诉讼职能”，载《法学杂志》1990年第3期。讼顺利进行必不可少的重要条件。通常，为了保证国家司法权的制衡，现代国家把刑事司法权力分割为控诉职能和裁判职能，并分别赋予不同的机构。同时，为了使犯罪嫌疑人或者被告人能够获得与国家专门机关相抗衡的能力，设计辩护律师行使辩护职能，为被追诉者提供法律帮助和权利保障机制。
刑事程序价值对刑事诉讼职能研究也具有重要意义，这主要表现在以下三个方面：
第一，不同的诉讼职能体现不同的刑事程序价值。在刑事诉讼中，最基本的诉讼职能可以区分为三种，即控诉、辩护和裁判，每一种职能都代表了一定的价值取向：控诉职能主要代表秩序价值；辩护职能主要代表权利；裁判职能主要代表公正。同时，多种诉讼职能的相互作用也可以达到共同的价值目标。例如，尽管控诉、辩护和裁判三种职能可以代表不同的价值，但从总体上来说，它们的彼此结合却又可以实现司法公正的价值目标。
第二，刑事程序的价值目标决定诉讼职能的地位状况。在刑事诉讼中，如果刑事程序的价值目标定位于诉讼效率，警检机关的追诉职能就会处于强势地位，而辩护职能就会受到抑制和削弱，甚至裁判职能都有可能成为追诉职能的附庸。反之，如果刑事程序的价值目标定位于程序公正和人权保护，则辩护职能就可能取得与控诉职能平等的地位，而裁判职能就可以超越于控诉职能与辩护职能之上，成为最具权威的职能。
从我国刑事诉讼的实际情况来看，由于刑事程序的价值目标主要定位于实体真实与打击犯罪，因而在诉讼职能的配置上具有明显的追诉倾向。这主要表现为以下三个方面：其一，侦查职能、控诉职能由公安机关、检察机关分别实施，但同时这两个机关，特别是检察机关也是司法机关，其部分权限亦有着裁判的色彩；其二，虽然审判职能由人民法院行使，但人民法院亦有调查取证的权力，承
担部分追诉的职责；其三，尽管法律明文规定并强调了辩护职能的重要性，但辩护的力量在整个刑事诉讼中仍然远远不能与追诉的力量相抗衡。
第三，刑事程序的价值目标在总体上决定不同诉讼职能的相互关系。一般来说，如果刑事程序的价值目标定位于实体真实，国家在设置司法职能的时候就会有意地强调警检机关和法院之间相互配合的一面；如果刑事程序的价值目标定位于程序公正，司法机关的职能区分和权力制约就会得到加强。正因为如此，现代法治国家在设置国家司法机关的时候无不把侦查、控诉和裁判的职能赋予不同的部门，以达到权力制约和程序公正的目的。
在我国，把握不同的刑事程序价值目标对于研究公安、司法机关的职能关系具有非常重要的指导意义。我国《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”很明显，公安、司法机关之间的这种分工负责、互相配合、互相制约的关系是由我国刑事程序的主要价值目标决定的，这个主要价值目标就是追求实体真实和打击犯罪。所谓分工负责，是指公安、司法机关以及国家安全机关按照有关法律对诉讼职能的总体划分，各自行使其诉讼职权，不允许相互代替，不允许超越职权。所谓互相制约，是指公安、司法机关相互监督，防止国家司法权力的滥用。所谓相互配合，就是在分工负责的基础上，各司法机关相互协助与支持，以达到查明案件事实，揭露犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究的目的。
在我国当前建设社会主义法治国家的历史时期，研究刑事诉讼的职能，就是要以刑事程序价值为指针，强调公安、司法机关分工负责和相互制约的一面，淡化司法机关之间相互配合的一面，以保证司法公正的实现。
我国现行民事再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”的原则，意在使每一个案件都能得到正确处理，使每一个错案都能得到彻底纠正。但纵观我国民事再审制度的实践，却并不尽如人意，究其原因是立法者观念及价值取向的偏颇造成的，具体表现为：
1.偏重纠错与裁判的稳定性的矛盾。即过分强调错误裁判的救济性，忽视了诉讼程序的安定性和民事法律关系的稳定性。
2.绝对的客观真实与诉讼公正的相对性的矛盾。即过分强调裁判的绝对正确性，“有错必纠”，忽视了诉讼公正的相对性。诉讼程序是一把双刃剑，一方面可以保障诉讼公正，另一方面程序自身的局限性又会带来诉讼公正的相对性。
3.侧重实体正义与程序正义欠缺保护的矛盾。即过分强调追求实体权利的实现，忽视了程序正义的应有价值。再审程序是特殊程序，其设立目的应当是在保障程序公正的基础上实现实体正义。笔者认为，再审程序的提起不应以事实问题为理由，而应限于法定的程序瑕疵。
笔者认为，再审程序作为保障司法公正的特殊救济程序，其设计必须注意制度价值整合，重新确立诉讼价值。首先，民事诉讼目的应当追求“当事人目的”，在这个意义上民事诉讼所要发现的真实，应当是当事人所依赖的事实，是当事人所选择的真实。其次，民事诉讼再审价值，应是确保当事人程序利益的实现，确保程序内在价值的完全实现，确保当事人在公正的氛围中行使其权利，这样是比较符合客观实际的，也是真正有利于实体的客观公正的。再次，树立兼顾纠正错误裁判与保持生效裁判稳定的指导思想，找准两者之间的平衡点，在再审程序中，程序安定应优于法对正义的追求。
程序公正作为我国司法工作的主题被提出，是具有深刻的时代背景的。因为在法院当中提出公正主题并不具有什么新鲜的内容，它仍是一个古老的话题，只不过是在过去，在实体法方面提倡与宣扬公正的意义多些、普遍些，如公平、正义等；而在程序法方面提及公正的意义少些、狭窄些。至于在哲学上从价值角度来研究与探讨程序公正的问题，那就更为鲜少了。产生我国这种重实体轻程序的程序公正理念滞后的状态，其原因是多方面的：一是传统的农耕经济因缺乏商品交换与竞争，导致人们长期以来形成了一种“种豆得豆、种瓜得瓜”的思维方式，即注重于追求事物的实体性结果实体法而忽视了事物发展的过程程序法。二是同这种农耕经济相适应的是中国社会长期来缺少民主与法治的传统与氛围，中央集权长期统治中国，造成行政命令、行政意志充斥了社会各个领域，也使得“按程序办事”成为了中国社会政治生活中的一种奢望。三是程序立法远远落后于实体立法，新中国成立后的一段时期里，由于没有诉讼法可循，司法机关基本上是按政策或社会形势需要来适用法律；结束后，虽然制订了《刑事诉讼法》，但其他领域如民事诉讼法、行政诉讼法却是很久以后才出现的，而且《刑事诉讼法》及后来的民事诉讼法、行政诉讼法本身也存在诸多缺陷，其价值很不全面；四是司法主体法官、法院本身深受行政行为、行政意志的影响与制约，不论是上、下级法院之间还是本级党委、政府与法院之间，抑或是法院内部的法官与法官之间，都存在着很强的行政依附关系，行政意志支配着法官的执法行为，因此，即使后来都有了三大诉讼法，但长期以来受行政管理体制的影响，法官为了自身的利益仍不得不听命于长官意志而随意超越与突破法定的程序。因此，司法公正主题的问题，笔者认为，它应是以程序公正为主要诉求的问题，唯有程序公正的价值问题被提起与重视，才能对目前司法不公产生纠正作用，尤其是在我们日益追求法治目标，需要建立“程序的正当统治”之际，其现实作用与意义更为重大。
程序公正的价值其重要性并不亚于实体公正之价值，这一点，过去往往是我们所忽视的。例如在审理一个盗窃案判处被告人二年有期徒刑的案例中，可存在两种情况：一是不依程序办案，另一种是依程序办案。第一种情况，可以说，在不讲究程序公正的前提也就是在司法专横的方式下，同样也是可以做到量刑二年准确实体公正的，但这种实体公正的价值给人的感觉总是太任意、太随便了，基本体现不出审理过程应有的民主性、公平性、合理性等，而这时感受到司法公正价值的也许只是一方即法官，其他各诉讼参与人包括公诉机关、诉讼人、被告人及法庭上的旁听者，都难说是感受到这种司法公正之价值的，因为他们所看到所感受到只是法官的一种脆弱性的主观下判，其所有的理性与逻辑在程序中都得不到应有的展现，更谈不上值得论证了。谁敢保证这种不讲程序的审理是绝对正确﹖而第二种情况即在讲究程序正当的司法方式下做到量刑二年准确实体公正则是很大的不同，因为这时，法官不仅使被告人及诉讼人以充分的辨解权利与机会，而且，他们能够以平等的身份参与事实认定的过程并同控诉机关平等对辩，把事实、证据及法理讲清说透。这样，即使法官判决的结果仍是以盗窃罪定性并判处被告人二年徒刑为告终，但这时，感受司法公正的也许已不单是法官个人，而是整个诉讼参与者，包括被告人及其诉讼人和在场的旁听者，因为他们看到了程序的合理、公平与民主，以及法官为保障被告人的权利所提供的各种机会与条件，这样的一套程序运作方式及价值的反映，使人不得不由衷的信服与喜欢。因此，程序公正价值同实体公正价值一样，不仅都具有重要性，而且程序公正价值就其影响与作用来讲，更比实体公正价值的作用之深远，因为它是一种成熟性的法定操作规则，法官长期依此规则运作，不仅能使人们不断地接触到公正价值，而且使人们对司法主体的行为产生信心和尊重。
当我们明白了程序公正的价值意义后，我们就能够进一步明确研究与探讨这种程序公正的价值之内容与构成的重要性。中外法学家对程序公正的研究成果为我们探讨程序公正之价值问题提供了良好的参考依据，如美国自然法学家戈尔丁在《法律哲学》中把程序公正列为三个方面内容共包括9项原则一是中立性：（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。二是劝导性争端：（1）对各方当事人 的诉讼都应给予公平的注意；（2）纠纷解决者应听取双方的论据和证据；（3）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见；（4）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反响。三是解决争端之标准：（1）解决的诸条件应以理性推演为依据；（2）推理应论及所提出的论据和证据。虽然戈尔丁提出的程序正义的九项原则主要是针对仲裁程序而非诉讼程序而言，但他所确立的程序中的回避原则，中立原则，平等原则，公平原则，参与原则，理性原则及正当处理原则等对诉讼程序公正理论和价值的形成具有不可估量的作用。
我国著名的法学家陈瑞华在《刑事审判原理论》一书中提出刑事审判程序的最低限度公正标准问题，具体主要有六项：（1）受刑事裁判直接影响的人应当充分而富有意义地参与裁判制作过程，简称“程序参与原则”；（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立，简称“中立原则”；（3）控辩双方应受到平等对待，简称“程序对等原则”；（4）审判程序的运作应符合合理性的要求，简称“程序理性原则”；（5）法官的裁判应在法庭审判过程中形成，简称“程序自治原则”；（6）程序应当及时地产生裁判结果，并使被告人的刑事责任得到最终的确定，简称“程序及时和终结原则”。虽然，陈瑞华提出的最低限度公正标准只是适用于刑事审判程序，但笔者认为，它对于民事、行政审判程序同样具有普遍的指导意义和参考价值。
那么程序公正的价值有哪些呢﹖我们知道，原则体现着一定的价值观念，上述所提到中外法学家的程序公正原则自然含有程序公正价值的内容，但是，构成上述程序公正内容的那些原则也并没有完全体现出程序公正的价值之内涵。众所周知，在界定法律价值范围中，中外学者的认识根本上是一致的，就是都将安全、正义、自由、平等等作为法律价值的内在组成部分。程序公正的价值也不例外，即程序公正价值中应当包含安全、正义、自由、平等等价值内容，且法治国家程序价值都应得到普遍的尊重与遵守。而我国虽然诉讼程序中也包含安全、正义、自由等公正价值内容，但为何我国在许多情况下对之却都视为可有可无的形式呢﹖而且，大陆法系同英、美法系的程序相比较，两者的差别是相当大的，如英美法系的庭前证据开示程序，审理前的辩诉交易程序，而大陆法系如法国、德国在诉讼过程中并没有这些内容，但为何两大法系的各个国家对其诉讼程序都奉若神明呢﹖深究其原因我们就可以发现，我国诉讼程序公正价值之所以不受尊重，既有程序内部本身不完善的原因，更有程序外部受冲击的因素。笔者认为，一个基本完整的诉讼程序要达到基真正的公正之境界，其价值内容应有：
一、程序的独立价值。独立价值是程序价值中最基础性的价值，程序公正价值也首先是由这种程序独立价值所决定的，没有程序独立价值，程序公正价值永远是脆弱的，确立程序正当统治也是一句空话。诉讼程序的独立价值源于司法独立原则，过去，我们提司法独立时往往只是限于提法官、法院的独立，对于诉讼程序是否独立鲜有提及，致使在诉讼过程中不按程序办案或随意对待程序的现象十分突出。在审判实践中，一般来讲，我国是较为重视刑事审判程序，不论是审判还是执行一般都严格遵守，少有破坏或不遵守程序的情形发生。但在民事审判程序及行政审判程序中，程序被冲击及不被遵守或不受尊重的情况成为一种普遍现象，如确定的开庭时间经常因法官开会、学习、参加其他活动等事由而时常被更改；法官拖案、超审限现象突出；执行程序中，执行受阻、执行难的现象十分突出，等等。笔者认为，产生这种民事诉讼、行政诉讼程序价值不受重视、不受尊重的情形，一方面是由于国家素来对公民个人权利的漠视，只则重于国家及社会权益的保护；另一方面是程序的独立价值并未得到社会的普遍认可与接受。诉讼程序作为国家法律所确定的规范准则，同样是具有其法律权威与价值的，这是司法内外必须具备的共识，但由于目前我国司法体制的原因，加上以往对程序法的轻视，诉讼程序的独立性并未真正得到认可与尊重，表现为程序服从于客观事实的发现，领导者可以擅自改变程序，依法定程序作出的裁判不受社会尊重等。因此，司法独立的问题，实际上就是诉讼程序价值是否独立且得到社会普遍认可的哲学与政治的问题，反映到社会、法院方面就是是否尊重程序独立价值的问题。笔者认为，司法独立既应该包括法院、法官主体地位的独立，同时还应包括法官适用实体法的独立及程序法的自身独立，而程序法自身的独立关涉到的就是司法制度之问题。只有从这四方面确立起司法独立的价值体系，程序独立的价值才真正形成与体现，程序独立价值确立了，程序的权威才能树立起来，任何参与程序之人就只有遵守的义务，没有超越之特权；任何事实一旦经过法定程序的认定就具有法定效力及意义，唯有这样，程序的公正价值才能在其基础上产生并得到巩固。
二、程序的民主价值。程序为何日益受到社会及人们的青睐与提倡﹖为何人们强烈要求与提出要按程序办事的理念﹖这确实是值得人们思考的问题，笔者认为，程序之所以被人推崇，肯定是程序本身含有人类至目前为止最科学、最合理的东西，这东西无他，就是民主。为何说民主是程序导致其受人欢迎的价值因素呢﹖因为程序的设计非是个人甚至也不是少数人所为，程序基本上是由多数人智慧与意志并通过法定步骤确立下来的，这是其一；其二，程序的运作也不是由单方来完成的，而是由多方来共同操作而完成的，“程序主体的一个共同特征是谁都无法单独决定程序的最终结果，这体现了他们之间的相互制约性”；其三，由于程序是确定性成熟性的规范，人们对其遵守与服从成为关键性的法律特征，于是，各主体在程序规范面前人格是平等的。正是因为程序拥有了这些民主的价值，因此，它就比任何非程序性的操作机制要合理、科学得多，故社会与人们便乐于接受与推崇。程序的民主价值虽然在我国诉讼中仍很不完善，有的还不尽人意，但它在诉讼程序中却是普遍存在的，具体包括（1）程序参与原则，如原、被告参与举证、对证、质证、答辩、辩护等诉讼活动；（2）权利保护原则，即未经法定程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产；（3）不得强迫被告人自证其罪原则；（4）获得律师帮助的权利；（5）法官依程序作出裁判，等。
三、程序的平等价值。在法律面前人人平等，这是法律普遍意义上的平等价值。程序中的平等价值就是这种法律普遍意义上平等价值的特殊体现。既然程序业已设定，这样，任何参与程序活动者都有遵守程序的义务，在程序面前参与者的法律地位始终是平等的。程序中的平等问题，我国传统法学理论一般都是承认诉讼当事人的法律地位平等，如在民事诉讼、行政诉讼中，原、被告的法律地位处于平等，这是大家没有异议的；但在刑事诉讼中被告是否能与公诉机关处于平等的法律地位呢﹖这是值得认真探讨的问题，我们认为，不仅被告与公诉机关可以处于同等的法律地位，而且被告与审判机关也是处于平等的法律地位的。我们认为，公民与司法机关在程序上平等只是一种形式上的平等，而不是一种实质上的平等，实质上的平等在现实上是难于做到的。澳大利亚法学家凯尔森对此专门论述了这一问题，他说：“国家，作为权利与义务的主体来说，正如别人一样，都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说，国家与个人是平等的”，既然国家与公民是平等的，那么，在诉讼中原、被告与司法机关平等就不足为奇。程序中的平等对程序公正来说其意义是重大的，因为，公正意味着人们对事物的良好的感受、认可与信服的平衡，但如果这种感受、认可与信服却是在不平等的压制与强迫下作出的，则其所谓的公正就都是虚假与脆弱的。正如孟德斯鸠所说的“法官还应与被告人处于同等地位，或者说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们手里”。程序的平等价值告诉我们，我国诉讼程序的改革与完善所要走的路还很长，因为国家法律地位与公 民法律地位的平等不是在理论上解决了就能达到，而是需要在体制上彻底地转变国家与公民原有的不平等角色后才能有望实现。
四、程序的中立价值。程序中立是程序公正的核心价值，也是程序得以被人所尊重与服从的关键性因素，程序中立实际上就是裁判者法官的中立，具体包括：（1）与案件有利害关系的人不能参加审判，就应当实行法官回避制度；（2）裁判者应在控、辩双方，原、被告之间处于居中地位，不偏不倚；（3）裁判者只有在另一方当事人在场的情况接触与听取一方当事人的意见；（4）裁判结果中不应包含有裁判者个人的利益与图谋；（5）裁判者应以理性与证据作出结论，不受外界干扰。就我国的程序中立价值的贯彻与实现来看，法官基本上是做到中立的，但由于三大诉讼法都赋予法官一定程度的取证权，因此，法官在另一方不在场的情况下接触一方当事人的现象是普遍存在的；同时，由于法官独立问题未解决，加上受各种不正之风及执法不严的影响，法官受上司的指使及私下接受当事人请、吃的现象不时存在，这些情形都是与程序的中立价值相违背的，虽然在某些情形下并不影响到程序公正价值的最终结果，但从司法公正的长远目标来讲，都是应当禁止与杜绝的。
五、程序的公开价值。程序的公正需要一定的方式来实现的，公开就是这种方式的最好途径。诉讼程序公开要求法院审理和宣告判决，都应当公开进行，允许公民到庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全部过程，除了休庭评议案件外，都公之于众。诉讼程序公开主要是针对以往的司法专横、秘密审判、刑讯逼供等一系列严重摧残和践踏人权的封建司法行为而采取的审理形式。18世纪意大利著名法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中就指出“审判应当公开的”，“以使社会舆论能够制止暴力和私欲”。后来，西方国家将其规定在各自的立法中。实行程序公开原则，对案件进行当庭举证、质证和认证以及即公安、检察人员侦查、的事实是否清楚、证据是否确实充分，被告人的权利是否得到保障，审判活动是否合法等等都展示在社会公众面前，接受群众和社会舆论的监督，从而为程序的公正创造了有利的条件与保证。目前，我国在诉讼程序中贯彻公开原则总的来说是好的，但也存在着许多不足，主要为：一是公开仅限于一审程序，二审程序公开很少；二是尽管诉讼法中规定了公布案由、原告和被告姓名、开庭时间和地点，但是却没有规定这种向社会公开的具体形式以及不向社会公开所要承担的法律后果；三是在公开过程中大量采用书面证据，没有贯彻言词即口头原则，旁听人员搞不懂书面证据的内容，形成了实质上的不公开，妨碍了公开的社会效果。故，要使程序在实质上的公开，确保程序公正，就必须在上述存在的公开问题上加改进与完善。
六、程序的正当价值。程序的正当价值是指程序的运作应当按常理常规来进行，非有特殊情况，不得在程序限度里拖延或减少或漏落程序中的某一个步骤。程序的正当性也是构成并实现程序公正的一个重要的价值内容。正当性的诉讼程序是约束与过问法官的行为方式以及他应当采取的措施。因为程序既是业已确定的步骤，超程序固然不允许，但在程序限度里拖延或不完全按程序规定的步骤来运作也是不当的。如审理一个普通的民事借贷5万元的案件，法定的审限为6个月。如果法官认真负责的话，两个月就能审理完毕，这就是程序的正当性；但如果该案无特殊情形非要在最后第6个月里审理完毕，则就属于程序的不当性，因为在原告看来；用两个月甚至更短的时间来审结这样的案件是绰绰有余了，而用6个月时间来审结不太符合常理与常规。程序的正当性的内容包括两个方面：一是法官的合理；二是当事人的权利行为，如果法官限制了当事人的诉讼权利则就是程序不当。如在刑事审判中，被告人就享有如下权利：（1）获知被控的罪名及案由；（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；（3）获得迅速审判；（4）有权委托辩护人，并获得合法辩护人的协助；（5）有权与对方证人对质，并申请法院传唤他人所提出的证人出庭作证；有权获得翻译帮助。法官的合理有：（1）保持中立；（2）运作过程符合理性要求；（3）程序应当及时地产生裁判结果。程序的正当性与最低限度程序公正的内容基本上是相一致的，但笔者认为，提倡程序正当性，更能体现审判效率及更能有效地保护当事人的权利；同时，也更能有效地约束法官的行为进而提高其办案效率与质量。
关键词 刑事诉讼 价值 程序
中图分类号：D925 文献标识码：A
立法者在制订刑事诉讼法时，根据其本身的阶级属性和社会需求，将刑事诉讼法抽象出一个总的多元化的价值目标体系，并把这多元的价值目标分配到各项具体制度中，而司法者则根据立法者的价值选择在具体的个案中对价值目标作出选择。刑事诉讼价值和目的不仅在理论研究中具有基础作用，而且在实际生活中的立法与司法活动中也具有指导意义。
目前关于刑事诉讼价值的研究，主要有程序工具主义和程序本为主义。
程序工具主义认为发现案件真相以惩治犯罪是第一目的；程序本为主义保障（被告）人权是第一目的。前者工具性价值，即利用刑事诉讼程序“惩罚犯罪、保护人民”，借以实现国家的刑权力；后是保障性价值，即刑事诉讼不仅仅是被害人的大，而且也是保护被告人不受除国家授予刑权机能机关追究责任的保护伞，要求刑权既有机关遵守刑事诉讼程序、保障被告人的基本人权。
工具性价值和保障性价值基本上是对立的，二者之间呈现出一种此消彼长的“价值冲突二律背反性”。结合我国现实社会的国情来看，在解决刑事诉讼价值二律背反的矛盾问题时的确阻力重重。
首先，从宏观上讲，犯罪数量巨大是我国法治进程中的最明显的特征。据公安部统计，近十年来平均每年的犯罪数量都在几百万件以上，这对于我国司法机关积极打击犯罪，维护国家安全、社会秩序和经济秩序来说不得不是个巨大的压力，如果将刑事诉讼的保障性价值作为主要价值，将工具性价值作二线考虑，势必会对司法机关打击犯罪施加更大的压力，最终可能会导致我国国家和社会的双重矛盾。
其次，我国的法制基础薄弱，制度不够健全，法治理念还未深入人心，法律从业人员素质还有待提高，这是将保障性价值作为刑事诉讼主要价值重大障碍。
再次，我国法治事业建设的决定性力量――法治民意，是阻碍保障性刑事诉讼价值在我国适用的根本性因素。
综上分析可得，现实国情的复杂现状决定了我国司法实践中刑事诉讼价值理念还是以“工具主义”导向为主，坚持程序正义和人权保障的路径还只是处于理论讨论的层面。
但是不应该因为理论暂时不能植入实践的受体而怀疑先进理论的科学性和进步性；正确的做法应当是，坚持先进理论的正确指导作用，在其理念的指导框架下，综合分析实践受体的承受能力，在可遇见的范围内积极研究、设置与此先进理论相应的配套设施和制度设计，为全面引进、植入先进理念作下铺垫和准备。
对于现阶段我国刑事诉讼价值的选择问题，工具主义的价值观念不应该再提倡（虽然它还是我国司法机关及其从业人员内心深处的理念）；绝对的工具主义由于过度的强调刑事诉讼的工具性，以致使自己步入了功利主义的泥潭。它认为刑事诉讼的优劣的标准是找出客观真实，以及在其基础上惩治犯罪，这样就理想的以乌托邦的标准要求凡间，最终走向了控制犯罪作为刑事诉讼程序的最高目的，以至于得出了“为抑制犯罪不惜任何代价”的极端结论。这种理论起源早，甚至垄断过世界封建时期的思想界。“工具性价值与保障性并重”、以及“程序正义、人权保障”在理论上具有进步性和科学性，是我国刑事诉讼价值取向可从中借鉴。。
如辛普森案，在出现合理怀疑的情况下，以美国为代表的现代法治国家几乎必然的选择牺牲实体正义以保障程序正义和人权。这在我们有些民众看来几乎是不可思议，但是在美国司法界却是理所当然，这种近乎苛刻的程序正义标准正是维系基本人权不受侵犯的必然选择，牺牲个别的实体正义换来整个法治局面的稳定和统一，才是法治理念的根本。美国《宪法修正案》第14条就规定了“正当程序”条款：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，这位其他各国在宪法性文件中对刑事诉讼提出基本要求和对公民自由和人权提供基本保障做出了典范。
所谓的秩序，不是针对个人而言的，而是针对“社会整体”而言的，强调的是个人与社会之间的和谐，如果每一个人都在自己有限的法律规定的范围内实现自由，那么这些自由的总和就构成了秩序。秩序是统治阶级统治社会，维护自身利益的前提条件，因此，作为统治工具的刑事诉讼也必然将秩序设定为其重要价值目标。秩序可以通过刑事程序的实体结果恢复被犯罪所破坏的社会秩序来实现，也可以通过刑事程序本身所确立的权威性来得以实现。
事实上，法治发达国家先进的刑事诉讼价值理念也非一朝一夕树立起来的，它也是与其国情密切相关的。在现阶段的我国，政治经济文化发展不平衡，城乡差距大，法制基础薄弱，民众文化素养朴素性浓厚等等阻碍因素，注定了我国的刑事诉讼价值理念不会瞬间改变为学界所期待的那样。这个中间必须有一个过程，在此过程中我们应该尽可能的设计相关的制度。
（作者：中央民族大学研究生，研究方向：法学研究）
参考文献：
[关键词]简易程序 价值根基 可行性与必要性 适用范围和条件
随着1990年10月1日《行政诉讼法》的施行，我国的行政诉讼制度正式确立。这同时也标志着国家在保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政方面取得了历史性的突破。但根据现行《行政诉讼法》及其司法解释的规定，在审判实践中行政诉讼一律实行普通程序合议制，即无论是行政案件的审查起诉还是审理，均由合议庭按普通程序办理，而不能由独任审判员按简易程序办理。
适用普通程序审理行政案件在行政诉讼制度建立的初始阶段，由于受理和审理行政案件的实际经验不足，实行普通程序合议制可以集思广益，同时由于行政案件具有较强的技术性、知识性和专业性，独任制难以胜任等原因显得可行并且必要。但随着行政诉讼制度的逐步发展，这一规定已显得相对滞后和保守。与行政诉讼法形成鲜明对比的我国三大诉讼法中的民事诉讼法和刑事诉讼法均设立了简易程序，并在司法实践中发挥了及其重要的作用，体现了其特殊的价值。因此，在行政诉讼法中缺失简易程序，不仅造成了三大诉讼法立法体系的不统一，而且阻却了诉讼的效率。笔者认为行政诉讼应该设立简易程序，对部分案件由独任审判员按简易程序办理。
一、行政诉讼设立简易程序的价值根基
公正与效率是理性化的现代诉讼程序所追求的两大价值目标。“迟来的正义已非正义。”这句诉讼格言揭示了诉讼制度在时间上的重要特点。一个诉讼制度如果需要当事人支付更大的成本才能获得其应得的权利，那么，即使最终的分配符合“给其所应得”的实体公正要求，从实际效果看，此种分配却已经不再具有正义性了。尤其当面对着现代社会权利救济大众化的趋势及司法资源的相对稀缺性时，效率更成为诉讼程序制度所追求的一大价值目标。在行政诉讼程序中，在不损害诉讼公正的前提下，应更多的关注诉讼效率的价值目标，任何理性化的行政诉讼程序的设立和运作都必须具备一定的经济合理性，必须遵循成本投入最少而产出最大的效益规律，必须重视程序的经济性，不能为追求公正而不计成本、不惜代价。
行政诉讼设立简易程序，以效率为首要价值目标，兼顾公正，更好地协调了公正与效率两大价值目标之间的关系，将他们维持在适当平衡状态。通过对诉讼程序的简化，提高诉讼运行机制的效率，快速地解决纠纷。为提高诉讼运行机制的效率，诉讼主体的诉讼权利会受到一定的限制，在一定程度上公正让步于效率。但它同时也兼顾了公正，它是在确保行政案件公正审理的前提下简化诉讼程序的，并不妨碍诉讼公正的实现。行政诉讼简易程序的设立，缩短了诉讼周期，节约了司法资源，也尽可能地减少了原告在人、财、物方面的消耗，诉讼成本的降低将会极大地调动公民发动诉讼程序的积极性，从而获得更多的司法服务。并且它还将使行政机关有更多的时间和精力投入到行政管理和自身建设中去，获得更大的社会效益。
二、行政诉讼设立简易程序的必要性与可行性
（一）行政行为的高效率要求行政诉讼程序体现出效率理念。
在快节奏的现代社会，行政管理行为必须迅速、及时。对因行政管理行为而引起的行政争议也需要比较简单的纠纷解决机制快速地加以解决，从而更好地维护和监督行政机关的行政行为，及时地保护公民、法人和其他组织的合法权益。简易程序，顾名思义，其目的在于速审、速结，简化办案程序，提高办案效率，降低诉讼成本。在行政诉讼中设立简易程序不仅提高了行政诉讼程序运行机制的效率，同时也保证了行政管理行为高效率的实现。
（二）案件复杂程度差异性的客观规律需要设立简易程序。
普通程序和简易程序是根据案件难易程度与审判程序的适应性而采取不同的审判模式，前者是在保证效率的前提下强调规范和质量，后者是在保证规范和质量的前提下强调效率，只有找准两者之间的最佳结合点，才能达到质量效率兼俱的审判效果。在司法实践中，无论是刑事案件、民事案件，还是行政案件，都是有难有易、有繁有简，有的行政案件事实简单清楚、证据确凿、法律关系明确、双方当事人争议不大，从提高效率角度出发需要按简易程序办理，减少当事人讼累，节约司法成本，如一律按普通程序审理，虽有利于保障诉讼公正，却造成了司法机关大量的人力、物力、财力等司法资源的浪费，这是违背审判规律的。
（三）行政案件的增多趋势及司法资源的相对稀缺，也需要提高行政诉讼的效率。
近几年来，随着司法改革的深入，司法制度的逐渐完善，人民法院所受理行政案件数量有明显上升趋势。据相对保守的统计，当前的行政诉讼案件总量已十倍于颁布之初，而与此相对的从事行政审判的人数却并未大幅增加。人民法院受理的行政案件数量的增多，与有限司法资源的短缺相冲突，这势必导致行政纠纷不能得到及时的解决，公民、法人和其他组织的合法权益得不到有效的保护。在这种情况下，只有设立简易程序，提高诉讼程序运行机制的效率，才能满足程序公正和社会需求的双重价值目标。
（四）行政诉讼制度的特殊性为简易裁判制度奠定了坚实的基础。
在诉讼制度上，行政诉讼具有自己独特的特点。行政诉讼并不涉及原始事实，而只负责对具体行政行为的合法性作出裁判。在行政诉讼中，法院只需要对现有的证据材料能否支持特定的行政决定、该行政决定的作出是否合乎法律要求的条件和程序等确定的问题作出判断就可以了。对法律适用问题，无需花费太长的审理时间，而对于事实问题，法院也无需查明原告是否应受行政制裁的全部事实以及对行政决定赖以成立的事实进行全面审查。
（五）我国有关立法和司法实践为增设行政诉讼简易程序创造了条件。
我国民事、刑事案件都有适用简易程序的立法和规定，且经过实践，这两大诉讼简易程序也已基本成熟和完善，这为增设行政诉讼简易程序提供了重要的法律借鉴。并且随着行政诉讼法学理论研究的深入和司法实践经验的积累，行政诉讼中的有关问题不断得到补充和细化，人民法院审理行政案件时对案件事实的认定、证据采信、法律适用等问题得到相对统一，审理难度有所减轻，为行政诉讼简易程序奠定了基础。同时，行政诉讼程序已历经多年实践，人民法院法官队伍的构成和素质也已发生了重大的变化，业务素质和道德水平均有质的提高，从执法层面为行政诉讼简易程序的实施提供了保障。
三、行政诉讼简易程序的适用范围和条件
简易程序是解决行政纠纷案件的特别程序，它必须是为某一阶层法院审理特定案件所适用，其适用的范围应有明确的规定。笔者认为，行政诉讼简易程序只能由基层人民法院采用，中级以上人民法院审理的是群众反映强烈的案件、涉及面广的案件以及其他重大复杂的案件，不适宜适用简易程序。但是，也并非基层人民法院审理的所有第一审行政案件均可采取简易程序，对一些较重大而又复杂的案件，必须按照严格、规范的普通程序进行审理，而对一些基本事实清楚、主要法律关系明确、争议不大、影响面小的行政案件，采取简易程序审理最为适宜。一般来说，适用行政诉讼简易程序应当具备三个条件：（1）案件事实清楚。双方当事人对争议的事实基本没有分歧，并能提供确凿的证据，人民法院无需调查收集证据即可认定案件事实。（2）是非明确。案件双方的权利义务关系明确，容易分清是非过错，谁是义务的承担者，谁是权利的享受者，清晰明了。（3）双方争议不大。具体行政行为涉及财产标的额较小，或当事人对案件的事实、是非过错、责任承担以及法律适用均没有原则性的分歧。就审判实践而言，以下案件可以尝试实行简易程序：行政处罚中适用简易程序处罚的案件；侵犯个体和农村承包经营自主权的案件；申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件；认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件；县级人民政府各部门以下行政机关作出具体行政行为的案件。
重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。?
关键词：诉权 人权 人民??
宪法在赋予人民的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。① 因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。?
一、诉权 民事诉讼法学的重要理论基石?
诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：?
(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼?
由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是
法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成
了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。?
(二) 民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神
诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。?
(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系?
民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。?
(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的?
价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。?
区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。
正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。?
二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点?
(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利?
现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利
的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的
救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。?
(二)人民思想，促进了现代诉权理论的发展?
人民的基本要求是人民应以者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有权，除法律规定的七项不符合条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。?
综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。
①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。
⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。
⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
