时间：2023-06-02 09:59:47
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼法的程序价值，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。
对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。
一、民事诉讼目的
宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。
人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。
因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。
我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。
二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]
确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。
二、民事诉讼法的基本原则
我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。
下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。
（一）诉讼当事人平等原则
几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。
我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。
诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]
（二）处分原则
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。
当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。
（三）辩论原则
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。
1.1卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法的优化目标
（1）强化民事诉讼法学教学中的法律职业伦理教育。（2）强化学生法律实务技能的培养。（3）提高学生运用民事诉讼法学相关知识解决实际法律问题的能力。（4）促进法学教育和法律职业的深度衔接。
1.2卓越法律人才培养计划下的民事诉讼法学教学方法的优化原则
（1）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当遵循中央卓越法律人才培养计划的实施目标。培养应用型、复合型法律职业人才，是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。（2）民事诉讼法学教学方法的改革和优化应当符合民事诉讼法学课程本身的特点。首先，民事诉讼法学体系和内容庞大，既包括基本原理、基本制度篇，还包括程序篇。在具体讲授时需要的课时数较多。其次，民事诉讼法学在法学科目设置中属于基础性的、必不可少的科目。它属于程序法的范畴，其它民事实体法中规定的权利的实现都离不开程序法的保障。其三，民事诉讼法学虽然属于程序法的范畴，但它并不仅仅是实体法的助法，它具有自己独特的价值和意义，绝不能忽视其中基本的原理和制度的学习。其四，民事诉讼法学属于一门实践性很强的部门法，不仅仅讲授基本理论，还讲授具体的程序运作和诉讼技术，仅仅靠理论学习难以掌握其精髓和实质，更多地需要进行具体的实习和实践活动。其五，民事诉讼法学是培养学生法律实务技能的必备学科。民事诉讼法学是一门关于权利救济、纠纷解决、程序运作、诉讼技能的学科，所以民事诉讼法学和法律职业主体的执业能力的培养密切相关。
2高校卓越法律人才培养模式下民事诉讼法学教学方法之优化路径
2.1拓展式教学方法——高校卓越法律人才培养模式下
民事诉讼法学教学方法优化路径的理性选择根据教育部联合中央政法委下发了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，实施卓越法律人才教育培养计划的重点培养应用型、复合型法律职业人才，在培养过程中坚持厚基础、宽口径，提高学生运用法学知识方解决实际法律问题的能力。作为程序法的民事诉讼法并不是孤立存在的，而是和民事实体法互为依存、密切联系，尤其是在分析和解决实际的法律问题时更是如此。这就要求我们在民事诉讼法学课堂教学中绝不能只是单纯地讲授民事诉讼法学方面的知识，应当拓宽讲授范围，适时地增加其它法律部门中和民事诉讼法学有关联的知识，一方面拓展学生的思路，另一方面提高学生综合运用法学知识解决实际问题的能力。
2.2“拓展式”教学方法的实施思路
（1）教学内容上的拓展。在教学内容上，要从程序法的讲授拓展到实体法的讲授，从理论讲授拓展到法律技能的培养，从诉讼法学专门知识的讲授拓展到法律职业伦理知识的讲授，从关注讲课质量拓展到关注学生未来就业，从诉讼法学知识的讲授拓展、渗透到社交礼仪等人文知识的讲授。
（2）课程体系设计上的拓展。在课程体系的设计上，从必修课程拓展到专题研究等选修课程，从理论课程拓展到案例分析研究课程，从教材知识的讲授拓展到司法考试专题知识的讲授。
（3）教学场地的拓展。民事诉讼法学的教学场地不仅仅限于课堂上，应从课堂教学拓展到模拟法庭、法律援助中心、法律诊所、甚至校外实习基地等场地。
2.3拓展式教学方法上的具体实施
2.2.1民事诉讼法学必修课之拓展式教学方法
民事诉讼法学在高校都是作为必修课来开设的，且以课堂讲授为主，但作为程序法的民事诉讼法，知识点比较散，不易抓住要点，难以理出各个制度、规则之间的联系，教师的课堂讲授易使听者产生繁琐、厌倦的的感觉，在日本有学生将民诉称为“催眠之诉”。为了克服民诉法课堂讲授带来的弊端，作为必修课的民事诉讼法应当采用拓展式教学方法。第一，课堂教学方法的拓展。首先，讲师在课堂讲授过程中，可以采用启发法、提问法、小组讨论法、具体事例阐述法、案例分析法等教学方法，激发学生的学习兴趣，以此克服民事诉讼法学枯燥、空洞的特点。其次，采用有利于培养学生法律思维养成的专业法学教学方法。民事诉讼法中主要解决两大问题，即事实认定和法律的选择和适用，这就涉及到事实判断、价值判断、法律的解释和选择等问题。如何有效培养学生在面对一个具体特定的案例时进行事实判断和法律的选择与适用的能力？必须采用专业的法学教学方法，比如可以采用“要件事实分析方法”“规范和事实之间的往返流转分析方法”、逻辑学中的三段论推理方法、经验判断方法、价值判断方法等。第二，教学内容上的拓展。首先，应将民事诉讼法学和相邻法律部门进行比较讲授。不能只讲授民事诉讼法学的知识，还应当讲解民事诉讼法学和宪法及其它部门法之间的关系，比如和民法、经济法等实体法及和刑事诉讼法、仲裁法、公证法、人民调解法等其它程序法之间的关系。因为民事诉讼法在实践中的运作不是孤立的，而是实体法和程序法双重视角下的协同运作，刑事、民事、行政案件的间或交叉混合存在，及公证、仲裁、诉讼程序的选择适用。其次，在课堂讲授中灌输法律职业伦理知识、社交礼仪知识。民事诉讼法学是一门实践性很强的学科，仅仅讲授民事诉讼法学方面的知识远远不能满足学生实践活动的需要，还有必要在课堂中适时讲授法律职业伦理知识、社交礼仪知识及其它人文社会学方面的知识，加深学生对民诉法实践性特点的认识和了解。
2.2.2民事诉讼法选修课之拓展式教学方法
（1）案例分析选修课之教学方法。在讲述关于民事诉讼法的案例分析选修课时，不能仅仅局限于民事诉讼法方面的案例，还应当从程序法方面的案例分析适当加以拓展，在案例中加入实体法方面的案情，让学生对既涉及实体又涉及程序的案例加以综合分析。此外，还应当从某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到综合性的案例分析；从一审程序的案例分析拓展到包括二审、再审程序的全程性的案例分析，从普通程序的案例分析拓展到特别程序的案例分析，从学理型的案例分析拓展到司法实务型的案例分析以及司法考试中的案例分析。可以采用讲授法、多媒体教学法、设问法、辩论法、总结法等多种教学方法。具体到案例分析中所采用的具体方法，也应当拓展视野和思路，将实体和程序中的分析方法融会贯通加以运用，比如在分析某个特定案例中的案件事实和所要适用的法律时，不仅要运用程序法中的“七何法”，还需要拓展运用民法中的法律关系分析方法和请求权基础分析方法；在分析案件中的证明对象时，不仅需要研读案情，并通过实体法找到应该适用的法律法规，还应当通过实体法中规定的要件事实，最终找到待证的要件事实。
（2）民事诉讼专题研究选修课之教学方法。讲述作为选修课的民事诉讼专题研究，除了在内容上加以深度拓展，即将民诉法理论和原理上进行深度挖掘和知识的系统化外，在教学方法上也应当加以拓展，既可以采用传统的课堂讲授法，还可以采用提问法、启示法、小组讨论法、学生就某个专题、某个法条进行分析阐述等教学方法。采用传统的课堂讲授法是因为专题研究首先需要在理论上帮助学生理清民诉法中最主要的原理和较为重要的制度和程序，使这些重要的原理和制度变得系统化、清晰化。采用提问法、启示法、小组讨论法，是为了克服专题研究理论化、抽象化和枯燥的特点，激发学生的学习兴趣，发挥学生学习的积极性和主动性。
[关键词]程序理念；民事诉讼；程序选择权
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2011)09―0100―03
公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。
一、民事诉讼程序选择权概述
基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。
1 民事诉讼程序选择权释义
民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。
2 民事诉讼程序选择权的意义
构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。
此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。
综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。
二、民事诉讼程序选择权的立法现状
1 立法现状
我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：
(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。
(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。
(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。
(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。
(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。
2 存在问题
(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。
(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。
(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。
(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。
三、民事诉讼程序选择权的完善思路
民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：
1 必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制
当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正
性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。
2 建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择
(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。
(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。
(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。
(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。
3 有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预
(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。
(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理；另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。
(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。
4 程序选择权的程序保障
双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。
四、结语
随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。
[参考文献]
[1]左卫民，谢鸿飞，论民事程序选择权[J]，法律科学，1998，(6)
[2]范跃如，现代司法理念视角下的民事程序选择权研究[A]，民事诉讼法学前沿问题研究[c]，北京：中国人民大学出版社,2006
【关键词】民事诉讼法，基本原则
本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。
一、民事诉讼法基本原则概述
什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。
上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。
二、民事诉讼法基本原则内容
我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：
1、诉讼权利同等原则（第五条）；
2、对等原则（第五条）；
3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；
4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；
5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；
6、当事人平等原则（第八条）
7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；
8、合议原则（第十条）；
9、回避原则（第十条）；
10、审判公开原则（第十条）；
11、两审终审原则（第十条）；
12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；
13、辩论原则（第十二条）；
14、处分权原则（第十三条）；
15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；
16、支持原则（第十五条）；
17、人民调解原则（第十六条）；
18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）
作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。
三、完善我国民事诉讼法立法的思路
（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。
（二）有针对性地进行个别修正
1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。
2. 处分原则。处分原则的生成离不开主体、权利、自由等理念基础。虽然我国民事诉讼法中已经具有关于处分原则的规定，但是并不完全体现出这些理念。根据处分原则，当事人的民事权益受到侵犯或者发生民事纠纷时，是否向法院，或者对谁，由当事人自己决定。而法院作为居中裁判者，不能代替当事人一方强行把原来不在诉讼之列的第三人带进诉讼。我国民事诉讼法应取消或限制法院依职权追加当事人的规定。
一、依职权提起再审的界域之探讨
我国民事诉讼法规定了引起再审程序的三种途径：其一是人民法院基于审判监督权而提起的再审，其二是人民检察院基于检察监督权对案件抗诉引起的再审，其三是基于当事人申请再审的诉权而引起的再审。前两者可合称为依职权提起的再审。
从我国民诉法关于再审程序的规定可以看出：依职权提起再审的范围颇为宽泛。突出表现为这两种再审没有时间限制，随时都有提起的可能，并且提起再审所受实质条件的限制微弱。我们认为，我国立法上关于依职权提起再审之范围的宽泛，主要表现为如下不足：
1.与世界立法潮流不相协调。
首先，法院组织系统内通过法定程序提起再审，这一做法为我国新旧民诉法典所采用。然而，西方国家并不采取这种途径提起再审。①其次检察机关通过抗诉提起再审是我国民事诉讼中检察监督的具体，而西方各国立法上殊不多见。以检察机关参与诉讼较多而闻名的法国，也只是规定对当事人的再审之诉应通知检察机关②，目的在于方便检察机关在再审程序中出庭监督，并未规定检察机关可以直接提起再审程序。总之，我国立法中规定依职权再审界域之广，与世界各国民诉立法潮流并不吻合。
2.与新民诉法对《民事诉讼法（试行）》进行改革的总的旨趣相悖。
我国1982年《民事诉讼法（试行）》确立了与计划体制相适应的超职权主义诉讼模式。而1991年民事诉讼法在一定程度上削弱了《民事诉讼法（试行）》中的职权主义，与旧法相比，更加强调诉讼民主和尊重当事人意志。我国现行民事诉讼法模式究属何种类型，学术界有不同看法。有人认为，从根本上看，我国奉行的职权主义民事诉讼法结构并未更改，又有人认为新民事诉讼法确立的是融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”民事诉讼模式。然而，无论将我国现行民事诉讼模式作何归类，一个勿庸置疑的事实是：与《民事诉讼法（试行）》相比，现行《民事诉讼法》力图弱化国家干预民事诉讼的职能，淡化超职权主义色彩，重视当事人在诉讼中的作用。应该说，这是新民诉法对旧民诉法进行修改和完善的基本旨趣。实际上，在此旨趣之下，新民诉法朝着当事人主义的方向迈进了大大的一步。如新民诉法缩小了法院依职权收集、调查证据的范围，加重了当事人的举证责任，缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用，将当事人申请作为裁定先予执行的必要条件，取消职权裁定，二审审查范围由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和……如此等等，在此不作一一列举。这一旨趣及其引起新民诉法上述内容的重大变化，迎合了世界潮流，朝着适应自身、经济、文化的方向迈进。
然而，令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》关于法院、检察院主动发动再审程序职权的宽泛和强硬，与前述《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》修改的基本旨趣有失和谐。
现行民诉法将当事人再审之诉作为再审程序发生的途径之一。这较之于民诉法试行法典对当事人申请再审完全不做规定无疑是一大进步。然而，依现行法之规定，当事人申请再审与法院、检察院主动发动再审程序之间有相当大的落差：当事人申请再审有严格的条件限制，而法院、检察院依职权发动再审程序权力主动且少限制。一个生效裁判，当事人只能在二年内提出再审，而法院、检察院则可以依职权在10年、20年甚至更长时间后主动提出再审或提出抗诉引起再审；当事人的申请只有符合法定的具体情形（即民诉法第179条规定的有新的证据足以推翻原判决、裁定的，或原判决裁定认定事实的主要证据不足的，或原判决、裁定适用法律确有错误的，或人民法院违反法定程序，可能案件正确判决、裁定的，或审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判的行为的），人民法院才予再审，否则驳回申请。而民诉法关于依职权发动再审程序实质条件的限制微弱。具体言之，法院主动发动再审的条件，法律未作具体规定，只有一个概括性限制，即发现原判“确有错误”。检察院提出抗诉的前提，法律虽作了列举性规定（见民诉法第185条第1款），但法律并未同时规定：经法院审查，检察院的抗诉只有符合前述条件的才予再审，相反，法律的规定是：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”（参见民诉法第186条）。这是一项强制性规定，有了此项规定，法院对检察院抗诉的审查第一步是形式上之审查，即不论抗诉理由是否成立，只要抗诉形式并无瑕疵，均得进入再审程序，因此，相对于法院提起再审权来说，检察院对案件再审发动权的宽泛和强硬更进了一步。
由上可知，我国的民事再审程序是以法定组织和公职人员行使审判监督为主的。③这种立法状况明显降低了当事人申请再审的作用，没有走出强职权主义的阴影，与现行民诉法典对试行法典修改的基调不合。
3.与民事诉讼法处分原则的精神不相容。
我国现行民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分己的民事权
利和诉讼权利。“这一规定确定了我国民事诉讼法的处分原则。民诉法确定当事人处分原则的直接依据是私法自治的理念，即由当事人民事实体权利和诉讼权利的性质决定的。权利主体对于自己所享有的民事实体权利有较大的主动性和决定性，即法律通常承认主体在一定程序上支配自己实体权利的自由意志的存在。这又具体表现为主体既可以实际地行使这种权利，也可以放弃、不行使这种权利。民事诉讼是以解决民事冲突为己任的，因此，民事诉讼权利”同样表现为当事人行使与否的可能“，即”与实体权利一样，诉讼权利的性质也决定了当事人实施处分行为的可能性。“④基于当事人的处分权，应当认为，只要”在法律规定的范围内“，起诉、撤诉、上诉等诉权当事人有权根据自己的意愿决定是否行使，而不应受到来自公权的强硬干预。同理，由于民事再审的主要宗旨同样是解决民事主体之间的民事纠纷，因此民事再审程序也应根据当事人是否提出申请而决定是否提起，而将法院、检察院主动发动再审的权力进行严格限制。唯有如此，才能在民事诉讼立法和民事司法中完整地贯彻当事人处分原则。依此观念，不难得出如下结论：生效裁判认定事实或适用法律错误的情形中，对当事人再审诉权在法律上予以确认，是诉讼公正的需要，而当事人不愿申请再审，在判决无损公益的场合，应认为是当事人对再审诉权的处分。法院、检察院如果强行发动再审程序，则与处分原则的精神相违。况且，一项生效判决如果既无损公益，双方当事人又均未提出再审申请或申诉，法院、检察院依职权强行发动再审，可能会遇到如下情形：生效判决执行后历经数年，双方当事人在执行原判的基础上，在各自的领域建立了全新的民事流转关系，双方均表示不愿进入再审程序；或者原判虽有不公，但当事人认为程序复杂，且另已寻求更加迅捷的解纷方式（如执行和解而不愿进入再审程序或者当事人在权衡案件争议标的与倘若再审可能需要的诉讼投人（如当事人的误工损失、费、律师费等）后，认为执行原判、不打再审官司更为经济而不愿进入再审程序，等等。这些情形将使依职权发动再审的机关面临尴尬而且导致诉讼成本的不必要的支出。
综上所述，弱化法院、检察院主动发动民事再审的职权已成必要。那么，如何改造现行法的有关规定？笔者认为，在大体上宜确立如下框架：其一，保持现行民诉法关于当事人申请再审的有关规定不变；其二，法院、检察院主动发动再审的界域应限于生效裁判损害了国家、或第三人（案外人）利益的情形。应该说，这一框架既与世界立法通例基本保持一致，又体现了社会主义法保护公益的理念，既顺应了市场经济体制下当事人意思自治的内在要求，又不放弃国家的适度干预。也许有人会依此反诘：以保护公益或当事人申请再审作为前提，就可能使当事人不申请再审而确有错误的裁判未得纠正，这合理吗？深究此问题，这实际上就是：裁判与法律是否一回事？在此，笔者极为赞同一专家如下论断：裁判与法律不是一回事。裁判的目的是解决私权纠纷，法律则以向社会不特定人设定行为规范和标准为目的；裁判涉及的是个别人的关系，法律涉及的则是一般人的关系；裁判是回顾过去的，法律是前瞻未来的。由此决定：裁判即使有错误，只要当事人不主张，便没有改正的必要与理由，裁判之是否错误，唯有在当事人主张时才有被注意的价值。⑤在此，还有必要讨论下述观点。有学者在主张弱化法院、检察院主动提起再审的职权时指出，只有在当事人不具备申请再审的条件而又提出申请的情况下，法院和检察院才应当依职权提起再审。⑥该论者所称“当事人不具备申请再审的条件”乃指在裁判生效后二年内未提出再审申请而后又提出申诉。我们认为，前述观点过于刻意追求诉讼公正。公正虽为构建诉讼程序的基本价值标准，但并非唯一标准。即诉讼程序的设计还应兼顾其他价值目标，如效率、效益。民诉法规定法院根据当事人再审申请对错案进行再审，为实现诉讼公正打下了基础。同时根据效率、效益目标，规定再审申请必须在裁判生效后二年内提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允许对超过此限提出申诉的案件进行再审，将使上述期限之设定完全失去意义。不仅不利于促使当事人及时行使权利，而且与及时次民事纠纷，稳定民事法律关系，促进民事流转的要求不相适应。因此，前述观点不可取。
[关键词]当事人；法院；诉讼权利；救济
[中图分类号]D915.2[文献标识码]A[文章编号]1008―1763（2013）03―0155―06
和实体性权利一样，当事人民事诉讼权利作为一种实施诉讼行为、参与诉讼过程的程序性权利，也是一种需要救济的权利。因为“一切权利都面临着被侵犯、被抑制的危险”，积极主张权利，就要“为权利而斗争”。[1]在民事程序中，诉讼权利经常受到来自法院权力的侵损和干预，所以，立法和司法必须认真对待诉讼权利，为受损的诉讼权利设置保障性的救济机制。可以说，完善的救济制度是当事人诉讼权利从应然权利走向实然权利的重要条件。成熟的民事诉讼法制，如德国、日本等国的民事诉讼法，都有一套科学的救济机制为民事诉讼权利提供全面的救济。域外民事诉讼法所诠释的诉讼权利救济制度，虽非普适的标准制度，但仍可作为完善我国民事诉讼相关制度的重要参照。考虑到我国民事诉讼法深受德国、日本等国法律的影响，故本文主要以德国、日本和法国的民事诉讼权利救济制度为分析对象。
一当事人诉讼权利救济的理念
德国、法国及日本民事诉讼法虽然没有直接提出诸如英美法系“救济先于权利”的程序优位理念，但对于当事人诉讼权利的保障及救济，一直秉持积极肯定的态度，重视当事人诉讼权利救济制度的建设和相关理念的创新。
第一，与实体权利保护并行的诉讼权利救济
德国、日本和法国的民事诉讼理论中，当事人诉讼权利的救济往往和实体权利的保护联系在一起，并列讨论。在民事司法理念中，诉讼权利和实体权利是相互区别，又紧密联系的一对概念。他们认为，实质的结果公正与外观的形式公正同等重要，且程序运行极大地影响实体权利，不同的诉讼过程可能导致实体结果的巨大差异。[2]因此，德国和法国以及日本的民事诉讼制度已普遍认同，内生于程序法上的诉讼权利并非实体权利的工具，民事程序法并非实体的服务法，诉讼权利的行使及保障有着自身独立的价值目标。但学界同样认为，诉讼多源于实体权益冲突，在当事人立场上，不能脱离民事实体权利保护目的而纯粹地去谈民事诉讼权利的救济。法国学者若斯兰说，诉讼本身就与法律赋予主体的实现实体权利保护的各种方法联系在一起，是一所“满藏着法律军器的兵工厂”，其所包含、抗辩、上诉、提出事实等方法，就构成了实体权利实现及证实的保障。[3]德国学者直白地主张，民事诉讼本身的目的是在发现“真实的基础上实现实体法”，但是，“诉讼程序如不存在严格的形式”，则无法实现上述目标。[4]他们认为，诉讼权利的精细救济在一定意义上是实体权利保护的延伸，诉讼权利的保障程度直接影响实体权利的保护力度。上述观点可继续演绎为：实体结果不能超越程序，真实的实体结果出自程序，所以要重视程序运行以及当事人在程序中的诉讼权利。可以说，尽管表述各异，日本、德国和法国所强调的程序正义和诉讼权利救济都没有脱离当事人实体权利维护的语境，但也没有陷入“实体权利本体论”的观点。
第二，与法院权力制约并行的诉讼权利救济
当事人“在诉讼程序中享有的权利实际上是对法官权力的直接限制”[5]，但如无救济保障，诉讼权利不但不能限制法官权力，反而会受到来自法院职权行为的侵损。制约法院职权是诉讼权利救济的价值所在，德国、法国及日本的民事诉讼权利救济与法院职权的制约紧密相连，甚至可以说，诉讼权利救济和法院职权约束是同一事物的“一体两面”。在上述国家的民事诉讼法律中，诉讼权利的救济是一种强制嵌入于程序之中的，用以评判、矫正法院行为的机制，救济隐喻的目的是防止法院对程序的运行和裁判的专断，使法院决策建立在多元观点基础上。同时，现代裁判是一个高度精细化和技术化了的过程，与此相应，也要一种精细的、用以防止和矫正裁判侵权的控制机制。不可控制或没有矫正机制的诉讼程序将沦为专横的程序。基于此种理念，德国、日本等国的民事诉讼法对诉讼权利的保护、对裁判权力的约束全面而严谨。即使在小额案件中，裁判者也不能放弃关注微不足道的法律利益，不能以牺牲当事人程序利益来过度促进诉讼程序。[6]日本学者认为，民事诉讼法本身就是“规范国家对国民行使裁判权方法及界限”的法律[7]，井上治典教授提出，要从“程序之过程”而非“判决之结果”来看待民事诉讼，关注当事人在诉讼程序中的权利保障，关注法院职权行为的控制，防止当事人程序性权利行使受到公权力的损害。因为，民事诉讼在某种程度上是国家强制力行使的体现，国家使命之一就是要“通过限制国家权力的行使来保障国民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障当事人“充分而公平地参与到程序中去”[8]。法国民事诉讼法的法院职权因素相对浓厚，但在所有当事人诉讼权利保护和救济的条款中，也无一不体现出对法院职权的约束。可以说，德国、日本和法国的民事诉讼法中的诉讼权利救济配置，从来就没有离开过对法院职权控制和行为矫正的表述，当事人可以通过对法院职权行为异议、抗告、再抗告等措施，达到诉讼权利救济的目的。
湖南大学学报（社会科学版）2013年第3期何四海，廖永安：当事人民事诉讼权利救济的比较研究以德国、日本、法国的民事诉讼法为考察中心
【关键词】和解制度 和解程序 和解结果
一、德国民事诉讼和解制度
在德国民事诉讼中，1924年《德国民事诉讼法》中规定了强制和解制度，即在地方法院之前必须和解。后因该制度过于浪费时间受到批判而在1950年废止。1976年《德国民事诉讼法》第279条规定了法官和解的义务：不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争议点得到良好的解决。
为了促成当事人和解，在庭审开始之前，法庭会对案件进行中立陈述，解释证据以及最终获胜的机会。使双方当事人了解，经过准备程序后，法院对于该案件的价值预判。这对于促成当事人的和解至关重要。对于诉讼和解的方案，德国民诉法规定，当事人达成的和解协议需要在法官的案卷上作为合同M行登记，在法庭上公开宣读。经当事人明确表示同意以后，即具有强制执行力。其使用德国民法典的规则，特别是779条关于和解的重要规则：“当事人就其法律关系以互相让步，例如以和解结束争执的合同，如果按照合同条件，作为和解基础的情节与实际事实不符，则该合同无效。”诉讼中的和解可以在诉讼过程任何阶段进行，和解在其涉及的诉讼争议内容范围内有终止诉讼的效力。任何一方不履行和解协议的内容，都可以申请强执行力保证实施。
在实践中，一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25%左右。德国和解比率低，和解的理念在德国也并未在司法实践中得到重视。德国的《民事诉讼改革法》对于这种现象进行了规定，致力于强化和解理念的贯彻和程序上的优化。
二、日本民事诉讼和解制度
关于日本的民事诉讼和解制度。在日本民事诉讼中的和解，一般指当事人在民事诉讼的程序中就某种解决方案达成合意，而且在法院的认可和参与下以某种书面形式记录下来并依此结束案件审理。
日本民事诉讼法第89条规定：法院不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使寿命法官或者受托法官尝试和解。即便如此，当事人在法院尝试积极努力进行和解的情况下，依然不愿意进行和解。20世纪80年代后期，日本法院在实践操作中创造了一种新的诉讼和解程序，称为“辩论兼和解”程序。该程序的特点是，法官身着便装，在其办公室中而不是法庭上倾听当事人的主张。法官一边倾听当事人的争议点，一边试图寻找和解的机会。这样取得了很好的效果，并且受到当事人双方的喜欢。1996年在修改后的新的民事诉讼法中将此制度已明确的条文使其成为辩论准备程序中必要阶段。新的民事诉讼法，为了促成和解的达成，总结以前家事审判、民事调停的经验，设立了两种新办法：（1）民事诉讼法第264条规定了书面应诺和解条款方案。即在当事人因为居住偏远地区出行不便或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面的方式，允许法院或受命法官或者受托法官所提出的和解条款的意思表示。并且当对方当事人在辩论程序的某个期日出庭候同意该和解条款方案时，则视为当事人之间达成了和解协议。（2）民事诉讼法第265条规定双方当事人向法院提出和解申请的时候，允许法院或受命法官或受托法官为了案件的解决，自行制定适当的和解条款。该情况下，双方当事人的申请必须是书面形式，同时在书状上明确表示服从和解条款的旨意。法院在接受当事人的申请以后，需在口头辩论等期日告知当事人或者以某种明确的方式告知当事人制定的和解条款。当事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申请，并且该撤回的意思表示无需经对方当事人同意。但是，如果当事人的撤回申请在法院告知以后，则该撤回无效。并且，视为当事人之间已经达成了和解协议。
三、美国民事诉讼和解制度
关于美国的民事诉讼和解制度。在美国国内相当长的历史时期，受司法消极主义原理的影响，法官对于促进当事人达成和解持消极或反对态度。19世纪中叶，随着美国经济的迅猛发展，商事纠纷也开始激增，给法院的审判工作带来了极大压力。为了缓解法院的工作压力，鼓励诉讼当事人和解在实践中作为一种解决纠纷的方案开始使用。但受到对抗制文化影响，美国对待和解的态度与美国国外的其他西方国家相比较显得更为敌对一些。在20世纪30年代，受“社会干预”理论影响，调解作为解决分歧和纠纷的方式开始应用于劳动争议和劳动申诉领域。其后不久，家事法领域也开始推行调解。20世纪70年代末到80年代初，美国法制建设的不断完善，诉讼高峰在此时期开始出现。法院为了节约司法资源，致力于促成当事人在诉讼程序的早期阶段达成和解，法院内形成了以法官积极管理案件为手段的促进和解运动。1983年，联邦民事诉讼法进行部分修改，第16条修改后的第一条款规定，在任何诉讼中，法院可以以和解为目的依职权决定命令双方当事人的律师或未有律师的当事人到庭参与审理前会议。并且，伴随着证据开示制度的运用，和解率非常高，达到95%以上，以至于在美国只有不到5%的案件最终进入到审判程序。
四、英国民事诉讼和解制度
在传统的英国民事诉讼中除了家事案件外没有规定调解程序，所以法院在推动当事人达成和解方面的作用很有限。20世纪末，英国进行民事司法改革，改革的目标之一就是鼓励法官促进当事人尽快的解决纠纷，英国司法界开始摸索调解解决纠纷案件的方式。在开始阶段，首法官们要求调解必须是当事人意思自治的体现，必须是完全自愿的，不得强迫。现在，首法官们又同意法官可以休庭，要求当事人尝试用调解的方式结案。目前，上诉法院也开始强调用最适当的解决纠纷的方式来解决所有按键。
参考文献：
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.
[2]谢怀轼译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，1983.
[3]方晓阳，陈玉珍.德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义.华北电力大学学报.2004年第三期
[4]沈达明.《比较民事诉讼法》上册.中信出版社1991版，第183页.
[5]郑冲、贾红梅译.德国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，186.
一、民事诉讼法上应当增设的制度
民事诉讼法上存在一些制度空白,需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。
(一)关于审前准备程序
审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节,是民事诉讼中一个非常重要的阶段,其内容和功能主要包括两点:整理和确定诉讼争点;获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的,因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议,原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议,但这种表述常常是模糊的,无法相互对应,难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂,加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同,因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象,而审理和认定的方法主要是证据,证据也需要在开庭审理前由当事人提交,并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序,显然是一种缺失。[1]
西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同,我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点:
1.并非所有的案件都进入审前准备程序,对那些争点简单明了,当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件,可以直接进入开庭审理程序,只有对于较为复杂的案件,才进入准备程序。2.我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行,争点的确定、证据的提出,主要由当事人完成,但程序的控制、主导则依靠法官进行,由法官决定以何方式商定争点,何时交换证据,法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。
3.审前准备程序由一名法官(准备法官)参加,该法官可以参加合议庭,但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复,又可以防止合议庭在审前先入为主,从而导致庭审的功能前置,庭审作用虚化。
4.准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备,包括商讨争点和交换证据。
5.为了配合审前准备程序,应当建立强制答辩制度和举证时效制度(后述)。
(二)关于举证时效制度
举证是当事人的义务,而且是一种具有时限性的义务,逾期举证则失去证据效力,此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实,认定事实的手段主要在于证据,证据如果不预先固定,一审、二审过程中乃至二审后随时举证,必然导致开庭审理过程中无法认定事实,出现反复质证、反复开庭,这种诉讼流程有失效率,也有失公正,因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限,通常要求当事人在开庭审理前进行举证,从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备,保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定,民事审判方式改革的过程中,通过探索和试验,最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度,但是由于司法解释的效力有限,与民事诉讼法典的相关规定不协调,其适用矛盾重重,效果不佳,因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度,并使这一制度之功能得到有效的发挥。
(三)关于强制答辩制度
民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头,但是应当是程序上的合作者,这种合作或基于当事人的约定,或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩,原告及法院就无从了解被告的抗辩主张,没有反驳的对象,导致争点不明,原告举证无的放矢,进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由,其举证时限已过,这当然是不公平的。为此,有必要建立强制答辩制度。[3]
应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见,否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密,三者配合适用,缺一不可。
我国《民事诉讼法》第113条第2款规定:"人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的,不影响人民法院审理"。此条未规定被告不答辩的法律后果,因此形同虚设,不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御,原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时,增设强制答辩制度,其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩,对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由,首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定,包括二审和再审中的事实认定,而法律适用则属法院的职权处置范围。
(四)关于小额诉讼制度
小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼,法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序,称为小额诉讼程序。
小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件,至少从理论上来讲,不一定是小额诉讼案件,此类简单案件之所以适用简易程序审理,是由于案件本身简单,认定事实和适用法律比较容易,无需通过较为复杂的程序(普通程序)即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同,法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件,其根据在于价值权衡原则,既然争议数额很少,就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例,小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议,允许当事人合议选择该程序,实行一次开庭原则,禁止反诉,禁止上诉,简化判决。如此极大地节省了司法资源,同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的,因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。
(五)关于公益诉讼制度
20世纪中后期西方各国社会迅速发展,社会关系越来越复杂,个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征,传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求,公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件,受害者多为社会弱势群体,如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等,此类案件侵害行为涉及面广(团体化),每个受害者损失的利益较小(分散化),案件与每个受害者的关系似乎不很直接(边缘化)。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济,救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。
公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着,如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外,国有资产流失案件在我国大量发生,是我国的特殊问题,此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益,也侵犯了全体人民的利益,也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织,因此需要确立公益诉讼制度,赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格,允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。
公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则,如限制当事人处分权,原告不得撤诉,不得与被告和解,减免诉讼费,裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度,为公益诉讼案件的解决提供程序保障。
二、民事诉讼法应当废弃的制度
民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的,甚至蔽大于利,应当加以废弃。
(一)关于民事诉讼中的陪审制
我国民事诉讼法上规定了陪审制,对这一制度的功能有两种解读:一是民主的功能,二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上,这两种功能都只是象征性的。其一,陪审员作为公众的代表参与诉讼,但未必就能表达公众意愿,加之在我国现行的陪审制运作中,陪审员是在选拔后经过培训上岗的,已带有半专业的性质,他们与社会实际存在距离,我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二,陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺,其作用也不明显,完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑,具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。
(二)关于对妨碍民事诉讼的强制措施
我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施,学界对这种强制措施的性质一直存在争论,主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是,当事人以及案外人非经法定程序进行审理,法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有,缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施,更是矛盾难解。比如拘传适用于被告,为何不适用于原告,显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论,可以缺席判决,由其承担诉讼之不利益,没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用,没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者,规定可以罚款、拘留,这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施,还是执行措施,实难分清,理论基础不明,应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是,我国民众的法治观念已大有提升,不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持,偶尔发生极端事件,司法警察可依职权及时制止,也可提请公安机关按治安事件处罚,直接追究有关不法行为人之刑事责任。
三、民事诉讼法上应当改革的制度
[关键词]本科 民事诉讼法 教学改革
[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事诉讼法是法学专业本科阶段的一门必修课程，是为培养和检验学生的民事诉讼法理论知识和运用民事诉讼法进行诉讼的实践能力而设置的专业基础课。教育部“卓越法律人才教育培养计划”的提出，要求我们必须加快法学教学的改革。换言之，如何切实提高和保障本科民事诉讼法课程的教学质量，是民事诉讼法教学改革中亟需解决的问题。实践中，我们坚持以教育培养“应用型、复合型”法律职业人才为核心，遵循本科法律专业课程教学之基本要求，结合我院课程设置的实际情况，从教学目标、教学内容到教学方法等方面对民事诉讼法课程进行了一系列的尝试与改革。
一、本科民事诉讼法课程的特点
1.课程实践性较强。民事诉讼法课程可以分为总论与分论，总论部分主要包括基本原则与基本制度，理论性较强，分论部分主要包括审判程序和执行程序，实践性较强。但课程内容还是侧重于程序规则的实际应用。其次，在研究方法上注重对法律规范的理解和阐释，与司法实务结合较为紧密。在教学目标上，该课程要求学生能初步运用民事诉讼法学知识和理论解决立法和司法实践中的实际问题，提高程序法素养，增强法治观念，树立公正民主的法律意识。
2.课程理论性较浅。由于民事诉讼法课程重在实践，而民法等实体法教学，重在对法律权利义务的制度性研究，使得实体法教学和程序法教学在理论深度上不可同日而语。由此造成的教学效果就是：民法等实体法的教学理论性很强，具有专业知识的广度和深度，能让学生印象深刻；而民事诉讼等程序法教学法条注释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，难以产生兴趣，学习动力不足。
3.课程适用层次较低。民事诉讼法课程一般安排在本科二年级。这个阶段的本科生无论是人格还是品行都尚未定型，可塑性很强，具有培养的潜质。通常表现为具备一定的专业基础，对法律具有初步的感性认识；学习习惯和思维方式逐步转变，具有一定的独立思考能力；求知欲旺盛，好奇心强，学习更加自觉，课堂经常提问，能够与老师交流和互动。基于课程适用层次的上述特征，从事民事诉讼法教学的老师可以加强他们的系统理论知识水平，注重课程的学习，理论的熏陶，同时又能联系实际，启发思想，充分调动学生的学习积极性。
二、民事诉讼法课程教学存在的问题
1.教学目标模糊。民事诉讼法的教学目标是通过课程教学，不仅要增强学生的公正理念和规则意识，塑造合格的法官、检察官和律师等法律职业者，促进公正司法和公正执法，而且基于本课程所具有的操作性和应用性较强的特点，还要培养学生的实践能力、协调能力和适应能力。但事实上，许多高校的民事诉讼法教学目标不明确，偏重于理论的讲授，程序的操作性和应用性长期被忽略，学生难以理解和掌握程序的本质，致使理论与实践相结合的教学目标形同虚设。
2.教学内容滞后。目前全国高校民事诉讼法普遍采用的是教育部21世纪统编教材，抑或部分高校自己编撰的教材。应该讲，这些教材体系完整、资料翔实，具有一定的学术价值。但是如果严格按照这些教材授课，在教学质量上至少存在两大弊端：首先，观点缺乏创新。纵观现有的教材，每当论及民事诉讼法的基本原则和基本制度时会引用大量的参考文献，稍加比较就会发现文献资料的重复和类同。文献引用的大同小异导致在概念上的相似度增加，比如在论及民事诉讼的诉与诉权的时候，众多教材在同样概念上的解释都差异不大，鲜有创见。其次，内容未与时俱进，书本和现实严重脱节。当前国内的教材在资料时效性方面还有待改进，很多教材因循守旧，没能及时反映当前国内外民事司法实践中最新的实务热点和研究成果。
3.教学方法单一。众所周知，以教师为中心、以课堂讲授为主的“填鸭式”教学方法已经不能适应时代的要求，并且不利于调动学生的积极性、主动性和对教学过程的参与性。即便现在大部分的教师在教学中借助于幻灯片等高科技手段，但“照本宣科”的实质没有根本性的改变。通过调研，我们发现此种现象在国内其他高校的课程教学中也普遍存在。究其根源：是因为现代信息技术在我国高等院校的应用已十分普遍，其触角已延伸至教育教学活动的各个方面、各个环节，并逐渐显示出对教师要素的替代作用。体现在学生可以通过互联网技术实现资源信息的共享，包括电子图书馆和虚拟课堂的出现。所以，在现代信息技术时期，教师的精力更需要大量地投向非程式化、非常规化、富有创造性的教学活动。而这一教学活动无疑对教师的要求更高。
4.教学资源匮乏。影响民事诉讼法课程发展的另一重要原因是教学资源的匮乏，体现在两个方面：一是指导思想尚未转变。目前在法学本科的教学中，重实体、轻程序的现象仍然存在，许多高校的法学院均重视与实体法相关学科的建设和发展，并投入了大量的人力、物力和财力，而对于诉讼法，尤其是民事诉讼法学科的发展少有给予关注，相应的配套投入也不多；二是师资力量薄弱。民事诉讼法课程的专业性和技术性极强，而受过系统学习和培训的诉讼法学专任教师总体上还不够，许多学校都是由其他法学专业的任课教师兼任。这直接导致授课水平参差不齐，教学效果差强人意。
三、民事诉讼法课程的教学改革
1.明确教学目标。培养应用型、复合型法律职业人才是我国高校民事诉讼法课程的教学目标，我们认为，可以从下述三方面加以实施：
第一，加快民事诉讼法的课程改革。当下，全球化已经成为今天不可回避的事实，这对我国高校的法学课程改革既是机遇也是挑战。诚然，全球化加速了其蕴含的主导价值观或文化霸权，而国家之间、地区之间在法学教育政策或改革措施方面的相互借鉴也日益增加。以美国为例，卡内基基金会于2007年的法律教育报告显示，法学院一般重点强调分析训练甚于对伦理、人际交往和其他技巧的强调，而后者有助于毕业后的学生参与法律实践。为此，包括哈佛大学法学院在内的全美法律院系已经开始采取措施在课程设置上做出变革。变革的范围是广泛的，从要求给大一新生增加新课程到扩展法律实践课程，从来年增加选修课程到鼓励法学院的学生选修其他科目的大学课程，而促使变革的推动力基于这种判断：大学所教授的课程以及教授课程的方式与社会实践脱节。改革的目的只有一个，即美国的法学教育应该更加职业化。相比之下，我们因地制宜，根据学院的实际情况，在民事诉讼法课程之外单独设立仲裁法学、证据法学和司法实务基础三门选修课程，通过开设实践教学课程，赋予学生更多的选择权，以弥补理论教学课程的不足。
第二，强化民事诉讼法教学的基础知识。经验表明，大学本科阶段应该重视专业学习，但却不能忽视基础知识。钱学森曾经提出大成智慧教育的设想，就是教育、引导人们如何陶冶高尚的品德和情操、尽快获得聪明才智与创新能力的学问。其目的是着重于人的培养，着重于学生在大学期间不仅要获得某种专业知识，还要能够积极参与社会生活、富有社会责任感、成为全面发展的人所必须具备的广泛的非功利性的基本知识、技能和态度，即所谓的“通识教育”。目前，我国经济正处速发展阶段，各种专业领域也无时无刻处在巨大的变化之中，在此背景下，基础的重要性更加凸显出来。我们认为，高校在卓越法律人才培养机制的过程中，应该进一步加强对学生基础的夯实，数学、英语、中文、计算机、经济学等基础课程应该更加受到重视，最好能够在学校学科范围内建立共同的基础课程模块，使学生能有扎实的基础和宽广的眼界。此外，各法律院系的授课教师在专业课的教学中，必须首先做好对相关专业的回顾和复习，比如在民事诉讼法的课程教学中，通常会涉及民法、侵权责任法、合同法、刑事诉讼法以及行政诉讼法等法律。
第三，推动民事诉讼法的学科建设。在高校法律院系的发展中，学科建设是非常重要的，这主要是基于两方面的考虑：首先，在全国法律院系的发展中，几乎都提出将学科建设作为各自发展的主线。换言之，学科建设不仅事关各法律院系硕士点和博士点的申报，也事关重点学校的申报；同时，学科建设也是各法律院系“平台”和“基地”建设的依托。其次，一流学科是一流大学最根本的基础，没有世界一流的学科就不可能成为世界一流大学。在民事诉讼法的教学实践中，通过我们不断的改进，逐步实现了教学方式的民主化、教学方法的多元化和教学手段的现代化，以期达致本学科精品课程的建设目标。教学水平的提升自然带动学科建设的发展，并且在学院申硕创特的过程中充分发挥了引领和示范效应。
2.充实教学内容。在本课程的教学中，紧扣应用型、复合型法律职业人才的培养要求，突出实践教学在人才培养中的地位，重视对学生实际操作能力的培养，以课程实用性为主线，以能力培养为诉求，继而确立理论知识的学习内容，做到本科法学教育的专业化、制度化和规范化，以利于本科生规模的扩大和科学化管理。在课程设置和学时分配上，我们以中国政法大学、西南政法大学等国内知名法律院校或重点大学法学院的专业培养方案为参照系，结合我院法律专业之定位，安排课堂教学48学时，实践教学8学时，共计56学时。首先，对课程教学大纲进行重新修订，综合考虑教学的时间、考试的时间以及学生的学习状况等因素，将该课程分为八个专题，分别是：民事诉讼法概论、基本原则和制度、民事诉讼的主体、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、民事诉讼的改革和发展、实务热点和案例分析。同时，将民事证据规则列入《证据法学》的授课内容。其次，在课堂教学中，我们没有完全拘泥于现行教材中所讲述的内容，而是着眼于国家对高素质法律人才的需求，密切跟踪当下国内外民事诉讼法学理论和实践动态，及时补充、修订课堂教学内容。例如，就新《民事诉讼法》的修订，围绕公益诉讼、恶意诉讼、小额诉讼程序、诉外调解协议效力等热点议题，及时调整、充实课堂教学内容。旨在扩大学生的知识面，培养他们具有前瞻性的思维。
3.改进教学方法。第一，在本科阶段提前推行研究生的教学方法。我们认为，面对本科生愈来愈大的就业压力和考研压力，应当转变本科人才的培养模式，提倡探究性学习。详言之，学生可以在教师的指导下，对教学大纲设定的内容开展探究，培养学生发现问题、提出问题、分析问题和解决问题的能力。例如，我们在讲授民事诉讼目的论、价值论等理论性较强的内容时，并没有照本宣科，要求学生记住知识点，而是布置问答作业，包含以下内容：列出我国民事诉讼法历次的立法时间表、对民事诉讼法学家的访谈、对近年典型民事诉讼案件的评论、涉及民事诉讼法的专业著述、你最关注的民事诉讼法热点问题等。作业要求：自由选择主题，以文字或视频为载体，作出书面报告，一周内完成。有同学在作业中选择的是我国互联网行业第一起反垄断民事诉讼案，即奇虎360腾讯并索赔1.5亿元。这一堂课的作业充分体现出学生的选择，同时培养了学生查阅资料、采集信息、探究等学习方法，而不是对知识点死记硬背。这样获取的知识，学生不仅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教学方法不仅突破了传统“纯理论”的模式，走向多元化，注重理论与实践相结合，而且使师生关系由封闭走向开放，有利于本科生博采众长，拓宽视野与思路，提高教学质量。
第二，在课堂教学中实施“因材施教”的方案。人才培养是一项系统工程，尤其是兴趣爱好从小就要培养，到本科阶段就不止是培养兴趣了，而是要巩固学生的兴趣，培养专业志向，培养他们坚持志向的毅力和不怕困难的精神。同时为了提前让他们进入法学专业领域，大学教师的介入是非常必要的。所以，作为授课教师要经常与学生进行沟通和交流，这是在大学里及早发现人才、培养人才的一个非常好的办法。实践中，我们借助课堂教学平台，在完成教学任务之余，还随时与学生交流和谈心。不仅能了解学生的思想、学习、家庭等情况，同时可以把法学专业的具体要求介绍给学生， 让他们加深对法律的理解和适用，以便将来能够较快地适应社会。通过交流，我们发现有的学生逻辑思维比较强，有的学生形象思维比较好，有的学生动手能力比较强，这就需要我们老师在平时的授课中既要考虑到学生的共性，也要兼顾到学生的个性，向学生提供最适合的教育。但是要做到这一点，就要观察、研究每一个学生，发现他们的特点和特长，因材施教。
第三，要求学生撰写课程论文。目前法学本科生科研能力普遍不足，缺乏独立思考和规范写作的训练。在我们看来，课程论文的写作能够促进学生的理论素养，提高书面写作的水平。为此，我们在民事诉讼法课程教学中增加了撰写学术论文的要求。具言之，在新学期的第一堂课就开始布置论文写作的任务：首先，题目选择方面既可以是自主命题也可以是教师推荐，研究范围不能太大，限于民事诉讼法律中的某些具体制度，如“论民事诉讼与仲裁的关系”、“论小额诉讼程序的构建”；要求文献综述，通过给学生提供资料收集的途径，如专业的法律网站和数据库，使学生能够在有限时间内进行文献资料的整理，做到言之有据；字数要求在六千字以内，观点鲜明，逻辑清晰，论证充分；文笔方面要求法言法语，应用专业的法律术语对理论进行阐释，做到形式上的规范化。其次，民事诉讼法属于专业必修课，要求学生在期中提交课程论文，教师在期末结束以前对论文作出公开评阅。同时，将课程论文作为平时成绩，占期末考试成绩的百分之四十。最后，依据公开评阅的成绩，对某些优秀的学生进行个别辅导，鼓励和支持他们完善并发表其研究成果。
第四，指导学生参与校内外社会实践。在民事诉讼法的课程设计中，我们降低了理论教学的学时数，相应增加了实践教学的比重，确保学生有充分的时间参与校内外的社会实践。首先，我们加强了校内实践环节，通过让各专业课教师参加法律实务课程的培训，并借助于本学院的模拟法庭和法律诊所，积极对本科生开展案例教学，以应对国家统一司法考试以及法学硕士研究生的入学考试；其次，充分利用地方法律实务部门的司法资源，通过探索校内和校外的联合培养机制，加强学院与实务部门的合作，在当地的法院和检察院建设了一批校外法学实践教学基地。借助于基地平台，通过司法实务人员的传、帮、带，让学生担当书记员或者法官助理，亲身参与到民事司法的实践当中，切实做到理论和实际相结合，继而提高本科生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力以及探知法律事实的能力，最后达致卓越法律人才的培养目标。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 尹弘飚.全球化时代的中国课程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.
[2] 钱学敏钱学森大成智慧教育的设想[N].光明日报，2008-10-16.
[3] 江必新.民事诉讼的制度逻辑与理性构建[M]，北京：中国法制出版社，2012.
---以民事诉讼法新修改为基准
关键词: 民事诉讼法修改 检察监督 定位研究
内容提要: 经本次民事诉讼法修改,民事检察监督制度发生了巨大变化,为此有必要对其从理论上进行定位研究。本文将这种定位研究分为宏观定位、中观定位与微观定位三个层面。宏观定位试图揭示民事检察监督制度的司法规律,中观定位旨在探讨民事检察监督制度的诉讼规律,而微观定位则意在探讨民事检察监督制度的监督规律。在这三大规律中,司法规律是根本,诉讼规律是基础,监督规律则是保障。惟有同时遵循这三个层面的三大规律,民事检察监督制度方能运作良好,并发挥出最大化价值。
本次民事诉讼法修改对民事检察监督制度予以了浓墨重彩的强调与强化,其所涉及的内容,不仅涵盖了检察监督基本原则的重新表述,同时还在诸多具体的制度和程序上予以了充实和拓展,从而在相当大的程度上赋予了本次民事诉讼法修改以更重要的历史地位。民事检察监督制度的全面强化与充实彰显了它在各个层面的意义与价值,从宪法层面到诉讼制度层面再到检察制度层面都获得了新的意蕴和内涵,需要对其进行多层面的定位研究。通过对民事检察监督制度的定位研究,有助于揭示其在中国特色的司法制度中的地位和作用,同时也有助于更加精准地把握我国民事检察监督制度所依存和契合的司法规律、诉讼规律和监督规律。为此,相应地就有必要对我国民事检察监督制度进行宏观定位、中观定位和微观定位等多层面的研究。
一、民事检察监督制度的宏观定位
考察中国民事诉讼法的发展历史,可以显然看出,它的发展始终交织着以审判权为中心的几对矛盾范畴的辨证运作关系:第一对范畴是审判权与行政权的关系;第二对范畴是审判权与诉权的关系;第三对范畴是审判权与法律监督权的关系;第四对范畴是审判权与调解权的关系;第五对范畴是审判权与执行权的关系;第六对范畴是审判权与陪审权的关系。正是这几对范畴的矛盾运动,推动着中国民事诉讼法律制度的发展进程,由此也呈现出了中国民事诉讼法律制度的发展规律[1]。
在1982年制定《民事诉讼法(试行)之前,中国社会的民事纠纷主要依靠行政权加以解决,在此以后,审判权与行政权在民事诉讼法的层面开始分离,通过审判权来化解民事纠纷成为此后中国社会民事纠纷的主要解决方式。尽管从形式上看,1982年《民事诉讼法(试行)》的历史贡献主要在于其奠定了民事诉讼制度的体系和框架;但从实质上看,宣告民事案件由人民法院独立行使审判权加以解决,可谓该部法律的核心功绩。因此可以说,中国民事诉讼法发展的第一阶段的表现,就是强调审判权与行政权的分野和界限,从而将宪法所确立的独立行使审判权原则具体落实于作为部门法的民事诉讼法中。可见,该法主要解决上述第一对范畴的关系问题,即审判权与行政权的关系问题。
然而,1982年《民事诉讼法(试行)》在向前看的意义上是进步的,但其在向后看的意义上却又有不可避免的历史局限性。这种局限性集中表现在其所型构和塑造的被理论上称为“超职权主义”的民事诉讼体制和模式上。这种诉讼体制和模式,就其本质而言,乃是审判权与行政权的关系尚未彻底厘清所导致的“司法行政化”的制度性反映。审判权与行政权同构化或同质化,行政权通过审判权继续发挥旧有的威力。这一诉讼体制和模式尽管与当时尚占主导地位的集中型经济形态较相适应,然而却难以满足不断深化发展的市场经济形态的客观需求,根本原因就在于其仅仅关注了审判权的独立成长和运行,而却几乎完全忽略了与审判权相对应的诉权的存在和基本功能。
1991年全面修订《民事诉讼法(试行)》,形成正式实施的《民事诉讼法》。1991年《民事诉讼法》的中心议题就是高扬当事人的诉权理念和诉权保障,旨在通过对当事人所享有的诉权的立法确认和制度强化来制衡长期一权独大的审判权。民事诉讼法将诉权范畴导入其中并予以制度性铺展和细化,有效地调整了过于职权化的、畸形的诉讼体制和模式,形成了“由职权主义走向当事人主义”的立法态势,当事人主义化的诉讼体制和模式开始抬头并以不可遏止之势雄劲地发展。
1991年《民事诉讼法》原本寄望于通过诉权的强化与应然回归来制衡过于强势的审判权,然而诉权毕竟源自私权,而私权在公权面前,永远是羸弱的,因而希望通过诉权来削弱和控制审判权从而使审判权真正成为为诉权服务和提供保障的权力,难免不切实际。其结果,疲弱的诉权和强势的审判权依然难以通过民事诉讼的制度安排达于平衡状态,中国民事诉讼法制的完善之任尚需继续努力。这就为法律监督权登上民事诉讼的舞台提供了契机。影响中国民事诉讼法发展的第三对范畴由此形成:此即,审判权与法律监督权的关系。
回溯民事诉讼法的发展过程,检察院有权对民事审判活动实施法律监督,其作为一项基本原则,从1982年《民事诉讼法(试行)》就开始出现了。然而,其最初的出现仅仅是一项空洞的基本原则,而缺乏具体的制度保障和程序规范,因而基本上形同虚设。1991年《民事诉讼法》对此稍有改观,规定了检察院的事后监督形式,即抗诉制度。2007年局部修改《民事诉讼法》,对抗诉制度进一步予以完善。抗诉制度虽然取得了明显的实践效应,使司法裁判的公正度大大提升,然而,仅仅局限于事后监督的抗诉制度难以矫正失衡的诉讼体制和模式,诉权保障不力和审判权易致滥用的局面无法得到切实改变。2012年全面修改《民事诉讼法》,进一步突出了法律监督权在民事诉讼法上的地位和作用,将民事检察监督制度从单一的抗诉制度中走出来,步入了涵盖诉前监督、诉中监督、诉后监督和执行监督在内的全面监督新阶段。
检察院法律监督权在民事诉讼领域中的介入与逐渐强化,反映了民事诉讼法在中国土壤上的发展规律。检察监督权之被导入民事诉讼领域,其最初动向便在于控权,希望通过与审判权同属公权力的检察监督权来制衡和监督审判权,以达到公正司法、高效司法、廉洁司法的制度性目标。然而,检察监督权被引入民事诉讼领域后,其功能迅速扩张,并因此而形成了多元化的功能格局:一方面可以卓有成效地对审判权实施监督和制衡,另一方面还有助于保障和支持审判权的独立行使,同时还可以保障和监督诉权的依法公平行使。此外,由诉讼监督功能所延伸形成的一般监督功能也开始显现。检察院的法律监督权,业已突破诉讼监督的传统藩篱,进入到了更为广阔的一般法制实施和遵守领域。
可见,检察监督权介入民事诉讼后所产生的多重功能,使得原本一直处于失衡状态的民事诉讼体制和模式,转而变得更加合理与平稳,审判权被滥用的现象得到了明显遏制,诉讼程序无序化状态有了显着改观,司法成本大大降低,司法效率迅速提升,司法的权威性和公信力也因此不断增强。可以说,在1991年修改民事诉讼法后,曾一度陷入困境的中国民事诉讼,在遇到检察监督制度后,诚犹如拨开云雾见天日,大有柳暗花明之感。这充分说明,检察监督制度与中国民事诉讼法在一定的历史阶段具有天然的契合性。至此,一个具有中国特色的民事司法制度已经较为完整地呈现出来。
当然,也不能认为中国民事诉讼制度发展到检察监督阶段就已到圆满的顶峰了,在中国民事诉讼制度的构成元素中,除诉权和审判权这个一般性矛盾范畴在起着基础性作用外,检察监督权、调解权、执行权以及陪审权等等这些特殊的权力因素也在其中发挥重要的定性作用。如前所述,检察监督权介入民事诉讼后所产生的制度性效果便是矫正了失衡的诉讼体制和诉讼模式,使民事诉讼体制和模式找到了具有时代特征和国别特征的新的发展支点。然而同时也要看到,检察监督权在民事诉讼制度体系中并非一个普适的制度元素,相反它具有鲜明的中国特征,因而它不是一个永恒的不可或缺的权力要素;事实上,用作为公权力的检察权来制衡和制约作为另一个公权力的审判权的思维范式,依然停留在国家权力的分工和合作层面,具有显而易见的国家属性,而尚未触及市民社会的民主性因素。相较于检察监督权而言,市民社会的民主性因素具有更为深刻的合理性和强劲的生命力。因而在中国民事诉讼制度系统构建中充分有效地导入司法民主元素,虽然在时间上以及发展的逻辑上滞后于检察监督权,然而这种滞后性发展极具后发优势,在制度构建上不能忽视这一潜在的制度元素,这个元素就是当事人有接受公民陪审的权利。目前所见到的人民陪审员制度是从审判权视角设置的审判制度,而非从当事人诉权视角描述的诉权保障制度。制度视角改换后的陪审制度将对中国民事诉讼法的下一阶段的发展起着关键性作用。当然,这是下一阶段的制度变迁所应关注的内容,在目前,重点还应放在检察监督权与诉权、审判权的辨证关联与相融相合之上。由此所形成的诉讼体制和模式可以称之为“新职权主义”。
调解权与审判权的分与合,以及执行权与审判权的分与合,也都关涉中国民事诉讼体制和模式的调适与权力资源的再次分配。它们虽然不如检察监督权那样对民事诉讼的体制和模式产生出强烈的冲击效应和明显的塑造功能,但它们在进一步缩小和弱化审判权从而对审判权产生制约力和监督力这一点上是一致的。
以上所论,是民事检察监督制度的宏观定位,由此旨在揭示出中国民事检察监督制度与中国特色民事司法制度之间的内在关联性;在中国特色的民事司法制度中,民事检察监督制度占据重要一席之地;充分发挥民事检察监督制度的机能和作用,就是在中国当下,从一个极其重要的视角,展示和凸显中国特色民事司法制度的内在生命价值。
二、民事检察监督制度的中观定位
民事检察监督制度的中观定位说的是检察监督如何与民事诉讼的整体环境和一般背景相融合和相渗透。因为民事检察监督制度无论其功能大小、强弱,它都不可能在真空中发挥外在的作用,而只能在民事诉讼的制度系统中发挥作用。在这方面,与刑事诉讼有所不同的是,在刑事诉讼中,由于检察机关既有独立的诉讼职能,又有相应的监督职能,而监督职能是依附于诉讼职能的,因而其与整个诉讼环境是较为契合的;而在民事诉讼中,检察机关原本属于外在的公权力主体,而且其所享有的仅仅是法律监督的单一性职能,因而其在民事诉讼中的相融能力则相对较弱,而需要更长的磨合时期。因而不足为怪,在民事诉讼中检法所形成的冲突现象要烈于刑事诉讼,刑事诉讼中所常见到的检法和谐关系,在民事诉讼中比较鲜见。这就为民事检察监督制度发挥应有的功能和价值增添了额外的难度,而克服此一困难又是检察院机关要做的必不可缺的功课。为此,一个基本的方面就是要做好检察监督权在民事诉讼中的中观定位。
诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。 它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。 其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
二、诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到。无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下。就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
三、诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。 在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。 笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。 笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。 其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。 从行政诉讼的构造来看（参见图一），作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 .在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说没有宪法。 实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中（参见图二）。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。 从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护（注：王名扬著：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第618页。）。”我国行政诉讼制度的改革导向也应如此。
西方发达国家对原告资格的拓宽，主要是通过拓宽对个人权益的保护范围和创设对公共利益保护渠道两条主要途径进行的。前者大体经历了由“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进的过程，甚至某些国家发展了“法律值得保护的利益”标准或“事实损害”标准（注：美国、德国、日本等国家的司法实务上已有运用此标准的尝试。）。对后者，各国情况相异。如英国有“告发人诉讼”（elator action），美国有私人检察总长理论，日本有民众诉讼。
目前，我国行政诉讼仍缺乏对公共利益保护的诉讼渠道，而对个人权益保护也基本处于“法定权利”标准阶段。《若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”此规定立意在于拓宽原告资格，但由于“法律上利害关系”属高度不确定法律概念，导致我国行政诉讼原告资格拓展的方向并不明朗。
在我国，实现对原告资格的拓宽，首要目标是争取实现从“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进。自然，要实现这一转变并非易事，更为困难的是，如何能将这一标准落到实处。从现实的角度考虑，修订《行政诉讼法》更多的努力是能在立法上尽量明确“利益”的界限和运用这一标准的基本方法下功夫。
（四）充实和细化相关证据规定：
《行政诉讼法》中有关证据的规定条文不多，但其中确立的由被告对被诉行政行为承担举证责任的规定却有领先意义，对充分保护公民、组织的权益和促进行政机关依法行政具有十分重要的作用。
为细化《行政诉讼法》的规定，最高人民法院曾在1999年的《若干问题的解释》中就证据问题作了一些规定，继而又在2002年制定的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》更是对行政诉讼证据问题作了系统性规定。相比之下，后者不仅内容充实、具体，而且更符合行政诉讼法立法精神和发展导向，值得修订《行政诉讼法》时吸收。
（五）明确设立行政附带民事诉讼制度：
《行政诉讼法》并没有规定行政附带民事诉讼制度，行政诉讼能否附带民事诉讼，及行政附带民事诉讼的范围和适用条件，在我国一直存有争议。《若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。” 此规定似乎隐含着对行政附带民事诉讼制度的认可，但适用范围却有严格限制，仅限于行政裁决。
从我国行政诉讼实践来看，除行政裁决这类典型涉及平等主体之间民事争议的行政行为外，还有相当大比例的被诉行政行为也都涉及到双方甚至多方的民事权益之争；同时，在司法实践中经常出现的情形是，源于原告与第三人之间民事争议的被诉行政行为被撤销或部分撤销，原告胜诉，而原告与第三人之间的民事争议仍无从解决，即所谓的“官了而民不了”，导致当事人的合法权益无法从根本上得以保护的结局。出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉行政行为，而不是原告与第三人之间的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事争端就超越了行政审判权的界限。行政附带民事诉讼的提出即是为了避免此种现象的发生，为当事人提供一条便利的根本解决问题的途径和机制，它除了具有达到实现诉讼经济的功用外，从根本上说目的在于能更有效地发挥行政诉讼保护公民、组织权益的作用。
因此，修订《行政诉讼法》，应明确确立行政附带民事诉讼制度，对其适用范围、条件、审判方式及裁判方式作出具体规定。当然，对因行政裁决引发的行政附带民事诉讼与其他类型的行政附带民事诉讼，在启动条件和审理等方面是否应有所区别，需要进一步研究。
（六）完善判决制度：
现行《行政诉讼法》为一审判决设置了四种判决形式，即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，并对每类判决形式的适用条件作了规定。这些判决形式，尤其是维持判决与撤销判决的存在及适用条件，首次系统地确立了判断行政行为合法与违法的标准，对我国行政法制建设具有积极的引导作用。不过，《行政诉讼法》所设定的四类判决形式基本是以行政行为为中心的，忽视了当事人的诉讼请求，从而在司法实践中遇到了一定障碍。《若干问题的解释》将当事人的诉讼请求引入判决所考虑的因素，增加了确认判决和驳回诉讼请求判决两类判决形式，一定程度上弥补了《行政诉讼法》规定的缺失。
《行政诉讼法》的修改除吸收司法解释的成果外，需要在以下三个方面加以细化：
1、明确履行判决的适用范围。
《行政诉讼法》第54条规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”该规定确立了对行政不作为的救济方式，类似于德国、我国台湾地区的课以义务判决。然而，由于这一款规定的简单和模糊，造成认识上的不统一，不利于保护公民、组织的权益。有些学者和司法部门，从形式意义上来理解行政不作为，认为行政机关明确拒绝相对人申请的行为，不属不作为的行政行为，如果错误，法院不应适用履行判决而应适用撤销判决，而此规定中“不履行”仅指行政机关对相对人的申请不予答复的行为（注：参见林莉红著：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第86、246页；罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第169、179页；章剑生：《判决重作具体行政行为》，载《法学研究》1996年第6期，第29 页。）。按照此种理解，我国对行政不作为的救济被分化，导致履行判决的适用范围缩小。从德国、美国、英国等国家对行政不作为的救济来看，均是从实质意义上理解行政不作为和确定课以义务判决的适用范围的。我国台湾地区在修订“行政诉讼法”之前也曾采用撤销判决制度，但鉴于撤销判决救济的不充分性和违背诉讼经济原则，而改为现在的课以义务判决。目前日本学界和司法界也热烈倡导改革日本对不作为的救济途径，代之以课以义务诉讼形式。我国在修订《行政诉讼法》时，应充分注意这一点，进一步明确履行判决的适用范围，以利于法律的真正实施。
2、进一步确立违反法定程序的裁判效果。
违反法定程序的行政行为应当不附加任何条件予以撤销，这是《行政诉讼法》的一项重要贡献，凸显了程序与实体在判断行政行为合法与否方面的同等地位，从而推动了行政程序法制度在我国的发展。但行政行为仅因程序违法被撤销之后的法律效果如何，并不明确。根据《行政诉讼法》的规定，行政行为被撤销后人民法院可以根据情况判决被告重新作出行政行为，同时在实践中有不少行政机关即使没有法院判决也在自行重作行政行为。不过，《行政诉讼法》为被告重作行政行为设制了限制，第55条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但最高人民法院1991年制定的司法解释和现行的司法解释均又作出例外规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”（《若干问题的解释》第54条第2款）这样规定造成的结局是，法院对违反法定程序的行政行为应当判决撤销，但行政机关可以不受限制作出同样的行政行为。这一结局对不单追求形式意义胜诉的当事人来说，意义甚微，结果使当事人丧失了起诉的动力，行政机关单纯的程序违法得不到追究，最终置程序低于实体的地位。
为改变程序不被充分重视的状况，1996年颁布的《行政处罚法》和2003年颁布的《行政许可法》都要求追究造成程序违法的相关责任人员的行政责任。不过，从《行政处罚法》实施情况来看，鲜有这样的事项出现，这些责任追究机制被束之高阁。
为发挥程序对行政机关的约束机制，使行政机关能认识到程序与实体的同等重要性，制定《行政程序法》和修订《行政诉讼法》必须重新考虑对行政机关程序违法的责任追究机制。一个基本设想是，在现阶段，在行政机关程序观念淡薄、重实体轻程序的情况下，除强化《行政处罚法》、《行政许可法》追究相关责任人员的行政责任实现机制外，应加强对行政机关程序违法的责任追究力度，具体可通过以下两种主要机制实现：一方面，对不涉及第三人利益而单纯对原告施加不利影响的行政行为，该行为因违反法定程序被撤销后，法院不得判决被告重新作出行政行为，行政机关也不得自行重新作出行政行为；另一方面，对于授益行政行为，除非受益人存在过错，法院和行政机关均不得仅以该行政行为程序违法为由将其撤销，但如果此授益行政行为的实施将给第三人带来不利影响，在第三人起诉（或向行政机关提出撤销请求）的情况下，由法院（或行政机关）根据具体情况作出驳回第三人诉讼请求或撤销此行政行为的裁判（或相应的行政决定），不过无论结果如何，行政机关均应补偿或赔偿受益人或第三人因此而遭受的损失。有关以上两种机制的设计细节，特别是如何演化为具体规定，或许需要在修订《行政诉讼法》和起草行政程序法过程中继续深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神应当始终予以坚持和贯彻：即对违反法定程序的行政行为的处理，应以不损害无过错的公民、组织（包括当事人和第三人）的利益为前提，行政机关必须为因其过错而遭受损失的公民、组织承担赔偿责任。惟其如此，公民、组织的权益才能得以保障，正当程序的观念才能在行政管理中转化为现实。
3、对显失公正作出界定。
《行政诉讼法》规定对显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。但对何种情况下可构成显失公正，没有具体规定判断的标准，造成司法实践中理解和掌握的尺度不一致，理论界的看法也很不统一。修订《行政诉讼法》需要在总结实践经验基础上，归纳、概括出一些典型情况，给显失公正一些基本的判断标准。
自然，除以上内容和制度外，还有许多内容值得关注。随着《行政诉讼法》修订的展开和讨论的深入，修订的重点也会有所变化。
三、修正所要处理的两个关系
（一）行政诉讼法与单行法的关系：
根据《行政诉讼法》第11条第2款、第12条第（4）项、第37条第2款、第38条第1款和第2款、第39条、第44条第（3）项、第65条第 2款、第66条等条款的规定，《行政诉讼法》允许单行法就有关行政诉讼事项作出例外规定。按照特别法优于一般法规则，这些例外规定具有优先适用力。因此，在我国，《行政诉讼法》的渊源除从《行政诉讼法》来寻找外，不少情况下还需要看单行法的规定。大量单行法律、行政法规、地方性法规中有关行政诉讼的规定，构成了我国行政诉讼规范的重要组成部分。
从历史发展角度看，我国行政诉讼制度发展的初期阶段，基本是靠单行法推进的。1982年《民事诉讼法（试行）》始建行政诉讼制度时，就明确了单行法在规范行政诉讼中的作用。到1989年《行政诉讼法》颁布前，已有上百部法律、法规对有关行政诉讼事项作出规定（注：参见应松年主编：《行政诉讼法学》（修订2版），中国政法大学出版社2002年版，第31页。）。单行法的地位因其为我国制定《行政诉讼法》提供了大量素材和积累了丰富经验而被《行政诉讼法》所认可和接纳，从而造成了《行政诉讼法》与大量单行法共存的局面。
允许单行法对某些行政诉讼事项作出规定，可以通过单行法发展新型的行政案件，给予特殊领域的行政诉讼予以特别规定，能够使行政诉讼制度保持一定的开放性和灵活性，避免《行政诉讼法》单一规定的僵化。但大量例外规定的存在所导致的结果，是行政诉讼制度支离破碎般的不统一，既给普通公众了解和使用行政诉讼制度带来相当大的困难和麻烦，也给法院受理和审理案件造成不便。从上述允许例外规定的条款来看，除第11条第2款、第44条第（3）项和第66条具有积极作用外，其余规定所带来了的负面影响似乎更大。典型的是有关行政诉讼起诉期限、提起行政诉讼是否需要先行复议的规定，不仅数量庞大，内容极不统一，且例外规定的层次也不统一，有些是法律，有些是法规。
以1996年《行政处罚法》颁布为起点，我国在行政法领域开始了对一般法与单行法关系调整的尝试，其目的是努力构建相对统一的行政法律制度。1999年《行政复议法》和刚刚颁布的《行政许可法》，承袭了《行政处罚法》精神，继续推进此种统一工作。
《行政诉讼法》的修订，同样需要审慎考虑《行政诉讼法》与单行法的关系调整问题，一是要研究允许作例外规定的单行法的范围，即法律、行政法规、地方性法规中哪些规范可以对有关行政诉讼事项作出规定；二是要研究究竟哪些事项由单行法作特别规定具有意义和价值。相比较而言，后者更为重要。
（二）行政诉讼法与民事诉讼法的关系：
独立的行政诉讼制度建立以来，行政诉讼法与民事诉讼法的关系渐远。但行政诉讼与民事诉讼之间千丝万缕的联系，尤其是对行政诉讼脱胎于民事诉讼的国家和地区而言，行政诉讼制度总难以脱离与民事诉讼法的关联。不少国家和地区所制定的行政诉讼法并不是完全自足的，而是对与民事诉讼相同或相似的内容略而不作规定，准予援引民事诉讼法的相关规定参照执行。日本（注：日本《行政案件诉讼法》第7条规定：“（本法无规定的事项）有关行政案件之诉讼，就本法中未规定的事项而言，皆依民事诉讼法之例。”）和韩国（注：韩国《行政诉讼法》第14条规定：“本法没有特别规定的事项，准用法院组织法和民事诉讼法。”）的行政诉讼如此，我国台湾地区（注：台湾地区旧“行政诉讼法”第33条规定：“本法未规定者，准用民事诉讼法。”）旧日行政诉讼制度同样如此。我国《行政诉讼法》中虽没有这样的规定，但最高人民法院两次对行政诉讼法解释中都有准用的规定。现行的《若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
从历史角度来看，行政诉讼法之所以准用民事诉讼法的规定，很大程度上源于行政诉讼制度建立初始，经验不足，而民事诉讼制度历史悠久，法典完备。行政诉讼法仅作简单规定，准予行政审判援引和准用民事诉讼规定，实与行政诉讼不发达有关。今天，在行政诉讼制度发展已相对成熟，特色愈加明显的情况下，仍允许参照民事诉讼法有关规定更多是基于立法技术上的考虑。作为某种意义上同为解决纷争的机制，行政诉讼与民事诉讼在运用程序和技术层面具有不少的共通之处和相似一面。民事诉讼法以其发展早、体系完整、内容充分完备、相对成熟的优势，居于被准用的地位，似乎理所当然。日本有学者指出，日本在制定现行《行政案件诉讼法》时，并不是将其作为与民事诉讼法并列的意义上自足完备的法典而制定的，凡与一般诉讼相通的内容，该法都没有作出规定。在这一点上，它与以自足完备的法典为目标的1932年《行政诉讼法案》有所不同（注：参见［日］盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第301页。）。
不过，在准用民事诉讼法情况下，如何保持行政诉讼法的独立性和完整性，尤其是如何保证被准用的规定能适应行政诉讼的特殊性，是一个重要课题。在我国的司法实践中，时常会出现在行政诉讼法没有规定的情况下，如何参照民事诉讼法规定及参照是否恰当等问题。
我国台湾地区修订行政诉讼法时在此方面进行的尝试或许值得我们学习、借鉴。台湾地区1998年修订行政诉讼法时力争在各项问题上均有自行规定，而在立法技术上对需要援引民事诉讼法时，一改过去概括准用民事诉讼的规定方式，而采用具体准用的方式，即在各章节之后具体列明民事诉讼法的相关条文，从而保证了准用范围的明确，减少因选择法条援用而生之歧见（注：参见昊庚著：《行政争论法论》（初版），三民书局1999年版，第6页。）。因而，我国台湾地区的新“行政诉讼法”“在内容上，固然有部分条文是参考”民事诉讼法“的规定，但多数条文仍是基于行政诉讼之目的而作审慎考量与设计。（注：翁岳生：《台湾近年来行政法之发展》，2000年第四届东亚行政法学研讨会论文。）”最近，台湾地区又重新对准用“民事诉讼法”方式进行检讨，准备将现行具体准用“民事诉讼法”的方式，改为例示准用方式，即在保留于各章节之具体准用民事诉讼法规定的同时，增加概括性准用规定，对《民事诉讼法》的规定，除《行政诉讼法》明确规定准用的内容外，只要与行政诉讼性质不相抵触的也可以准用。
