时间：2023-06-04 10:48:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇事业单位管理办法条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：产品质量 安全体系 权益 保障
我国法制对企业建立健全产品质量管理制度的监管，主要采用两种方式：一是，为企业制度化管理提出法定要求和指引。不过法律的规定仍然是原则化的，在国家法的框架之中应当填充什么样的具体制度，由企业根据自己生产和产品的特点，以及企业所追求的长远发展目标，予以具体设计和执行。二是，从给企业设定法律责任的角度提高企业违法成本，督促企业运用包括制度化管理的手段来保障产品质量，履行社会责任。这样才有利于形成健全、完善的生产和产品制度体系。
1、惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。 现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国继受，成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院采纳，大量适用于产品责任。惩罚性赔偿制度之所以能够有助于产品质量安全，是由于其具有赔偿、制裁、威慑以及激励四项功能，这些功能可补救传统补偿性赔偿之不足又非行政处罚可替代。
1.1赔偿功能。
补偿性赔偿并不能对受害人的损害予以充分补救，比如在精神损害和在人身伤害很难证明的的场合，以及受害人提讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补救。很多学者认为，惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的补偿。
1.2制裁功能。
补偿性赔偿在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失。这样一来，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿 法律 为富人所控制。而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。
1.3威慑功能，也叫抑制功能。
侵权行为制度首要目的是受害者的救济这一点毫无疑问，但同时也没有必要否认其事故抑制功能，可以说反倒应该推进这一功能。然而，传统侵权责任不具有足够的威慑和抑制作用，因为对损害的不完全补偿会使潜在侵害人对侵害行为采取消极预防，只有适用惩罚性赔偿，使损害与赔偿相当，才能威慑并遏制侵害行为。威慑有两类，即一般威慑和具体威慑。具体威慑即防止特定侵害人重复进行侵害行为；一般威慑是指防止特定侵害人以外的其他人进行类似侵害行为。美国的大多数法院认为，适用惩罚性赔偿的目的在于威慑不法行为。具有民事责任性质同时又不乏威慑力的惩罚性赔偿制度无疑是现阶段强化侵权法抑制功能，实现侵权法发展的最佳选择。
1.4激励功能。
消费者维权的诉讼成本往往过高，除了耗费时间、精力外，还需支付进行诉讼所需的必要费用，这些常常超过胜诉所能得到的赔偿金额。因此，许多受害者会放弃对加害人的追诉，而这种放弃则导致了加害人以支付金钱来作为侵害他人的代价，形成侵害整个社会的恶性循环。惩罚性赔偿的高额赔偿正可以从外部克服受害人的这种困境，激励受害者积极提讼。
2、企业产品质量管理制度
法律 《产品质量法》对企业产品质量管理制度建设提出了总体性要求和具体指导。首先，总则第3条以明示的方式规定了企业负有建立健全包括质量管理、质量责任、质量监督和质量考核四个要素在内的基本质量管理制度的法定义务。第6条以默示方式规定了鼓励企业进行高质量的质量管理制度建设。其次，分则从三个层面对企业的质量管理制度建设提出了具体指导性意见：1.第14条规定了国家推行企业质量体系认证制度。质量管理规章制度是认证机构进行认证审查，以确认是否符合相应标准的要素之一，这表明企业建立完善科学的质量管理制度是国家鼓励和推行的高水平质量管理的内容之一。2.第27条规定了生产者的产品质量责任，企业在制定标准程序或者作业指导书等文件时应加注意。3.第33条规定了销售者负有建立并执行进货检查验收制度在内的产品质量责任。
法规和规章 在行政法规层面，主要有《工业产品质量责任条例》和《产品质量监督试行办法》等。此外，质监主管部门还了大量部门规章，针对具体产品或者质量监督的具体环节做出规定。
3、企业标准化管理制度
核心法律是《标准化法》，配套的规范性法文件主要有行政法规《标准化法实施条例》，部门规章《企业标准化管理办法》和《标准化法条文解释》，特别是《企业标准化管理办法》，对企业如何进行标准化管理做出了非常详尽的指引，是企业制定标准和标准化管理制度必须仔细研读的规范性文件。这些企业标准化相关法主要解决以下问题：1.制定标准的对象范围。《标准化法》第2条明确了哪些技术要求应当制定标准。2.国家积极推行国际标准的政策。根据《标准化法》第4条，企业可以结合国际标准，如ISO9000族国际标准，制定适用于本企业的质量控制选择和使用标准规范。3.企业标准的制定要求和建议。体现于《标准化法》第6条、《标准化法实施条例》第17和19条中。《企业标准化管理办法》更以专章的形式规定了企业标准的制定，它们是企业制定标准化管理制度的直接国家法依据。4.企业产品标准的备案。5.企业标准的实施。6.企业的标准化管理。前述三个事项都由《企业标准化管理办法》以第三章、第四章和第五章的专章形式作出规定。7.企业未按要求制定标准的法律责任，即相关主管部门可以在职权范围内责令企业限期改进，并可通报批评或给予责任者行政处分。
4、企业计量管理制度
核心法律是《计量法》，配套的规范性法文件主要有行政法规《计量法实施细则》和《强制检定的工作计量器具检定管理办法》，部门规章《计量标准考核办法》、《计量法条文解释》和有关部委就特殊行业企事业单位计量管理工作的规章。这些计量相关法中规定的企业制定计量管理制度必须注意的法律问题主要有：1.《计量法实施细则》第4和7条规定，完善的管理制度是企业使用计量基准器具、计量标准器的必备条件。2.该法第12条规定企业有建立计量检定管理制度的责任。3.《强制检定的工作计量器具检定管理办法》第13条规定企业有强化强制检定的工作计量器具的使用并制定相应的规章制度的责任。4.《计量标准考核办法》第6条规定了计量管理制度是国家行政主管部门对企业计量标准考核的重要内容之一。5.《计量法》第12条、《计量法实施细则》第17条规定了对于制造和修理计量器具的特殊企业，完善的计量规章制度是通过认证考核的重要内容之一。6.《轻工业计量工作管理办法》第四章“企业事业单位计量工作”专门就轻工业企业计量管理制度的有关内容作了规定，内容涉及企业计量职能机构的设置和职责、计量人员的配备和待遇、计量工作在企业管理经营中的地位等，这些是相关企业制定计量管理制度时应当遵循的内容。7.《中小企业计量检测保证规则》中的4.1.3“管理制度”，就中小企业建立计量管理制度的必备内容作了详尽的指引，是中小企业建立计量管理制度框架的直接参考。8.其他部委对特殊行业企业计量管理工作的专门规定。这些规章绝大多数都是集中于20世纪八九十年布的，它们是特定行业企业制定计量管理制度的直接依据，对于特定行业企业而言具有直接指导意义。
5、结语
建立健全产品质量安全体系是人类生存的必要条件，也是法的重要价值。人之所以需要产品质量安全体系乃是因为我们生活在一个复杂的社会系统中，社会要能正常运行，就必须要有相对稳定的结构、能够正常施行和维护的社会规范，并且能够把无序和冲突控制在一定的范围，社会的这种有序状态和动态平衡就是秩序。产品质量安全事件无疑是对社会正常秩序的破坏，惩罚性赔偿制度通过制裁和威慑作用的发挥能够使不正常的社会秩序得以恢复正常。
参考文献：
[1] 杨静毅.惩罚性赔偿金的经济分析[J].东岳论丛，2011.3
[2] 陈聪富.美国惩罚性赔偿金的发展趋势---改革运动与实证研究的对峙[J].台湾《法学丛刊》第169期
[3] ISO9000质量管理体系结构，2000版
[4] 龚益鸣.质量管理学 2004
包头市集中供热始于1979年，经过近25年的发展，供热面积已达到2744．31万平方米，供热普及率达67．5％。但是，随着市场经济的发展，作为计划经济产物的集中供热面临着越来越多的困难和矛盾，突出问题有：
（一）供热企业面临的困难
1、热费收缴难
供热补贴不平衡影响供热收费。目前，包头市集中供热居民的热费 2．6元／m2・月，其中，行政事业单位职工应由财政补贴2元／・月，企业单位有支付能力的可参照执行，没有支付能力的全部由职工个人承担；个体工商户和无业人员的热费均由个人缴纳。这样越是单位效益好、收入稳定的群体越能享受到供热补贴，越是单位效益差或破产企业的职工，供暖补贴越无法及时兑现，甚至没有补贴。供暖补贴享受不平衡，使部分用户产生抵触心理，拒绝交费。特别是“三无人员”、“下岗失业人员”、“五保户”等特困群体、弱势团体，他们既享受不到供热补贴又无交费能力，拖欠热费十分严重，这已是个社会问题。
供热控制系统比较滞后。包头地区 2001年以前的建筑采暖系统多为上供下回单管垂直串连系统，供热控制由室外入户人井内的单元控制阀完成，无法实现单户控制，有的甚至是一栋或几栋多个单元共用一个控制阀。这种供热系统不仅存在着楼上楼下的冷热不均，对欠费的个别用户更是无法制约，致使个别不自觉交费的用户钻空子，常年拖欠热费，大大打击了交费用户的积极性，欠费群体日益扩大，导致热费收缴更加困难。
供热质量影响供热收费。随着社会主义计划经济向市场经济的过渡和发展，“热”已从完全意义上的“福利制”逐步转向个人意义上的“商品制。”人们对“热”商品的质量和售后服务的要求越来越高。但由于热商品的特殊性，其产品质量是由热源质量传输管网状况和用户室内系统共同决定的。只有三个环节全部规范合格，才能保证热产品的质量。但实际中常常发生因用户二次管网（从小区热力站到用户楼前入户井之间的管网）管理不善，室内采暖系统老化堵塞，热源故障处理不及时、热力站人为控制热能输送等问题严重影响供热质量，导致“热”商品不能实现等价交换。
2、用户二次网管理混乱
依据《包头市城市集中供热管理办法》，用户二次管网应由产权单位或委托管理单位（如物业公司）进行管理。在房改的过程中，居民用户房屋产权转移到个人，产权单位的概念变得模糊，使原本就管理不善的二次网处于无人管理状态。一些小区尽管有物业管理，居民在购房时也缴纳了公共设施维护基金，但用于居民用热设施维护管理的费用却一直没有到位，造成物业管理与居民用户二次网专业化管理脱节。二次网年久失修，跑冒滴漏现象严重，给用户安全用热和供热经济运行带来了极大的隐患。
3、供热管理缺乏有力的法律保障
包头市城市集中供热的历史已近25年，随着计划经济向市场经济的转轨，供热用热双方权利义务、供热管理方式、范围等都发生了很大的变化。而作为管理集中供热的地方法规仍是1993年签发的54号令《包头市城市集中供热管理办法》，从内容、可操作性上已不能满足我市集中供热发展的要求。如，对按时缴费的群众，不能按时供热、保质供热的供热单位和欠费用户无有效的制约手段；出现了“部分用户主动交钱，供热单位却不敢收”的怪现象，严重影响了群众的生活和供热企业的发展。
（二）老百姓所面临的问题：
1、供热质量问题。随着百姓对热能这一商品意识的提高，热能成为商品已被人们接受，百姓花钱购买了热能，却达不到质量标推（国家规定的16C），不能按时保质的享受到热能。
2、缴费问题。包头市冬季取暖长达半年之久。一次性付费给百姓带来诸多困难且不合理，应该按月缴费，对于一次性缴费的百姓应给以适当的减免奖励。
二、发展城市集中供热是关系国计民生、造福子孙后代的大事
我们要以“三个代表”重要思想为指导，坚持“与时俱进”的方针和“求真务实”的精神，客观分析和积极解决上述严重制约城市集中供热发展的问题，为广大群众营造一个良好的供热生活环境。就上述问题提出如下建议：
（一）加快供热立法，结合城市集中供热发展趋势和包头市的供热现状，制定切实可行的供热管理条例。如目前立法条件不成熟，行业管理部门应先就现行的供热管理办法进行修改完善，使供热管理有法可依，做到依法供热、依法用热、依法管热。
（二）明确供热单位的职责权限，合理界定供热成本组成，结合按热计量的实施，科学确定热价，以保本微利为原则，逐步实现热价在政府宏观调控的基础上进入市场。做好按建筑面积收费，向按热量收费转化过渡期的热费调整工作，确保平稳过渡。
（三）有关部门尽快出台热费清缴办法，保护用热群众和供热企业的正当利益。2月24日北京市市政管委、市监察局等5部门联合发出《关于开展清缴单位拖欠职工供暖费工作的通知》指出：凡拖欠职工供暖费的单位不得购买小汽车，单位负责人及有关责任人不得出国。对欠费严重的单位予以法律，新闻曝光，信用警示。这一做法值得借鉴。
2015年，我省全省累计接待游客2.67亿人次，比增14.0%;实现旅游总收入3141.51亿元，比增16.0%，各项主要经济指标均高于全国平均水平，超额完成“十二五”规划既定目标，旅游综合带动效应凸显，为我省旅游业进一步转型升级打下良好基础。“十三五”时期是我省旅游业科学发展、跨越发展的黄金发展期。为了合理保护、开发、利用旅游资源，维护旅游市场秩序，保障旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业健康发展，7月29日，省人大常委会第二十四次会议表决通过了修订后的《福建省旅游条例》（以下简称《条例》）。《条例》坚持“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展理念，立足福建旅游业发展实际，把促进旅游业持续、快速、健康发展作为立法的核心目标，同时把旅游资源和环境保护作为立法的重要关注点，突出问题导向立法，注重法条的针对性和可操作性。
《条例》共67条，设置了总则、旅游规划与资源保护利用、旅游促进与保障、权益保护与经营规范、旅游交流与合作、旅游安全、旅游监督管理、法律责任和附则等9章。
构建旅游发展多元治理机制
旅游产业构成要素复杂多样，产业链长、涉及面广、综合性强，强化有关部门的旅游服务和监管职能，是优化旅游业发展环境，确保旅游业健康发展的重要措施。为此，《条例》从如下方面作出规定：一是明确了政府职责。《条例》要求政府加强对旅游业发展工作的领导，将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划，并以财政资金设立旅游发展专项资金，作为旅游业投入和扶持资金的来源。二是确立了旅游部门主管、其他部门分工协作的旅游管理体制。《条例》规定，旅游部门指导、协调、管理和监督本区域的旅游业，其他相关部门则各司其责，做好旅游业发展的相关工作。三是规定了行业参与治理机制。《条例》允许设立旅游行业组织，要求旅游行业组织完善行业自律机制，接受旅游主管部门的指导。四是赋予了全社会扩大旅游宣传的义务。《条例》要求政府及其部门开展旅游宣传教育、新闻媒体开展旅游公益宣传，以提高全社会健康、文明、环保、安全的旅游意识。
强化旅游开发中保护资源要求
旅游发展规划对合理开发和保护旅游资源，促进旅游业可持续发展具有重要作用，发展旅游业应当坚持先规划、后开发的原则。但长期以来，我省旅游项目建设还存在着缺乏规划、盲目规划、规划不落实以及落实走样等现象，造成了旅游发展中的随意性。为此，《条例》对旅游开发作出如下要求：一是规划先行，要求旅游开发和旅游景区、旅游饭店等主要旅游要素项目的新建、改建、扩建，政府编制或调整国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划及其他涉及旅游的专项规划时应当与旅游发展规划相衔接，还要求有关部门审批旅游重点项目前必须征求同级旅游行政主管部门的意见;二是保护优先，要求旅游开发不得破坏旅游资源，禁止建设对环境有害的项目或损害景观整体效果的设施，具体实施过程中必须进行环境影响评价;三是注意协调，要求开发利用自然资源的应保护自然景观和生态环境，确保其建设规模与建筑风格与周边环境相协调，开发利用人文资源的必须保护其特有的历史风貌、文化特质和民族特色。此外，为了吸引资金加快旅游开发，尽快完善旅游基础设施，提升旅游服务品质，《条例》还鼓励各类资本参与旅游开发、建设和经营，并且允许旅游资源的所有权、管理权和经营权适度分离。
明确民宿法律地位及发展要求
随着乡村游兴起，具有鲜明地方特色和文化元素的民宿回应了旅游者的普遍需求。然而，上位法未对此作出相关规定，民宿法律地位不明确，给发展带来诸多问题和困难，也容易产生治安、消防等安全隐患。为此，《条例》将民宿界定为有别于宾馆、饭店等传统旅馆的一种新型业态。其规定，在乡村和旅游景区、风景名胜区等特定区域，居民可以利用自有住宅或租赁他人住宅，结合当地人文、自然景观、生态环境资源及农林牧渔生产活动，开办民宿，为旅游者提供住宿、餐饮等服务。二是设定民宿设施的基本规范。民宿的建筑、设施设备和经营服务应当具备必要的治安、消防等方面的安全条件和卫生要求。三是对政府在扶持和促进民宿业发展方面提出具体的要求。民宿业的发展应当坚持统一规划、安全有序、体现特色、保护生态的原则，县级以上地方人民政府应当组织有关部门编制本行政区域民宿业发展规划，制定相应的政策措施，及时协调解决民宿发展中的问题，还要求有关部门必须简化手续，提高办事效率。四是为了切实保障旅游者人身和财产安全，规范民宿发展，规定由省政府组织相关部门制定民宿相关标准及管理办法。
规定多种促进旅游发展途径
针对我省旅游产业大而不强的状况和旅游业跨领域、跨行业、跨部门融合发展日益明显的趋势，为了加速我省旅游产业科学发展、跨越发展的进程，《条例》规定了如下促进措施：一是要求政府完善旅游公共服务设施，创新旅游休闲形式;二是要求旅游部门加强旅游信息化建设和创新旅游宣传营销方式，开发境内外客源市场;三是要求旅游行业推进标准化建设;四是要求丰富旅游产品，促进旅游与相关产业融合发展，推动休闲度假旅游与观光旅游共同发展;五是创新旅游业态，鼓励发展海洋旅游、乡村旅游和购物旅游等新型旅游业态。六是鼓励旅游实行“互联网+”方式。
同时，立法调研过程中了解到的我省旅游资源虽丰富，但由于旅游资源及其经营管理中部门、行业和地区的分割，导致我省旅游资源存在规模小、零散、同质化等问题，一定程度上制约了我省旅游业发展。针对上述情况，《条例》立足于破解行业发展瓶颈，致力于突破行业壁垒，从如下方面为旅游业的健康发展提供了保障：一是整合旅游资源。要求跨行政区域且适宜整体利用的旅游资源由共同的上一级政府编制或由相关政府协商编制统一的旅游发展规划，协调解决旅游规划实施中的重大问题。二是用地保障，要求政府统筹安排旅游项目用地、用林和用海指标。三是开放区域旅游市场，禁止任何单位和个人设置市场壁垒，限制、阻碍区域外的旅行社、导游和旅游车辆在本地的合法旅游经营活动。四是车辆保障，鼓励符合条件的旅游运输企业开展跨区域运营业务。五是人才保障，要求教育、人社、旅游等部门加强旅游专业人才培养，提高旅游从业人员素质。六是资金保障，鼓励金融机构开发适合旅游企业需求特点的金融产品，创新发展旅游融资产业和模式。七是客源保障，开放旅行社参与政府采购和服务外包业务，要求县级以上政府应当推动机关、企事业单位落实职工带薪年假休假制度，鼓励职工开展旅游休闲消费。八是发展与境外旅游合作，完善闽台澳旅游合作机制，构建环海峡旅游圈，建立与海上丝绸之路沿线国家和地区的旅游协作机制。
加强监管维护消费者权益
良好的市场秩序、规范的经营行为，是做大做强我省旅游品牌的基础条件。诚信缺失是现实生活中影响旅游服务质量和公众意见最大的问题。为了规范经营者行为，保护旅游消费者权益，《条例》构建了如下制度：一是付费旅游项目和购物场所应当事先约定制度，且要求在旅游合同中在显著位置清晰标明，如未事先约定则不得安排。二是旅游消费价格公开制度，要求旅游经营者对所提供的旅游商品和服务明码标价，禁止“零团费”、虚假标价和强迫消费。三是景区门票涨价听证制度，要求依托国家自然、文化等公共资源兴建的景区门票和景区内游览场所、交通工具等独立收费项目必须实行政府指导价，如需调价还得进行听证。四是明定了旅行社、导游、领队、旅游车辆驾驶员的禁止，包括索取“小费”、擅自卖团、并团或转团、甩团（客）、强迫消费等。五是景区实行讲解员和导游讲解并行制度，禁止景区限制旅游团导游自行讲解。六是旅游投诉限时处理制度，要求政府明确统一的旅游投诉受理机构，对于投诉事项以当场处理为主，实在无法当场处理的应在法定期限内处理。七是旅游联合执法机制，协调解决旅游联合执法中的重大、突出问题。八是旅游经营者信用评价制度，剥夺一般失信旅游经营者一年内享受政府优惠政策的资格，将严重失信旅游经营者列为重点监督检查者并向社会公布，同时通报给银行、证券、保险等机构。
注重旅游消费者安全保障
一、土地增值税节税点
国家开征土地增值税的初衷是为了调节土地增值收益,该税实质上是附加于企业所得税之上的另一种形式的“所得税”,在全国降低高房价的一片呼声中,上次的“两会”上曾有代表提议取消该税。为达到调节增值收益的目的,该税实行四级超率累进税率,增值率越大,税率越高,所以该税种节税筹划的着眼点在于降低土地增值率,力争适用较低的税率,甚至能够享受到免征的政策。
1、普通住宅的税收优惠。税法规定:纳税人建造普通标准住宅出售,增值额未超过扣除项目金额20%的免征土地增值税;增值额超过扣除项目金额之和20%的,应就其全部增值额按规定计税。
笔者曾经负责财务工作的一个房产项目,一期工程土地增值税清算的结果是:土地增值率18.5%,税务机关应退回预缴的60万元税款。但假如增值率达到20%以上,不仅不能退回预缴款,还需补缴200多万元税款。所以,企业应充分重视该政策,在建筑面积设计、销售定价、账务核算等工作中要考虑该项政策,力争把工作做到前头。
该项政策的筹划常有著述发表,在此不再赘述,只是需要强调的是,如果小区开发既有普通住宅又有非普通住宅或商业,一定要在成本列支、预(决)算、合同签订等方面尽力划分清楚,否则即使普通住宅增值率达不到20%,也无法享受免税政策。当然,与税务部门的沟通协调也非常关键。
2、开发间接费用的列支。开发间接费用在土地增值税条例中的定义是:直接组织、管理开发项目发生的费用。开发间接费用在计算土地增值税扣除项目时允许加计20%扣除,所以企业日常费用开支,凡符合以上定义的一定要列入开发间接费用,而有些企业的财务人员将其列入了管理费用,没有为企业争取到应有的税收利益。
笔者在实际工作中综合会计和税法的规定,只将招待费、教育经费、四项小税、总部管理人员的工资福利费、明显属于总部的费用列入管理费用,其余费用全部列入开发间接费用,这样处理在历次税务检查中均得到认可。另外,《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》(国税发[2009]31号)文第二十七条第(六)款规定:“项目营销设施建造费”列开发间接费用,根据此规定建造售楼处的支出不需要列营业费用了,可以增加开发间接费用。
3、公共成本和间接成本的分配。根据国税发[2009]31号文第二十九条和第三十条的规定,土地成本一般按占地面积法进行分配,如果确需结合其他方法进行分配的,应征得税务机关同意。借款费用属于不同成本对象共同负担的,按直接成本法或预算造价法进行分配。公共配套设施开发成本明确规定应按建筑面积法进行分配,而其他成本项目的分配方法由企业自行确定。
可以看出,以上规定给了企业很大的税收筹划空间,尤其是土地成本的分配。政府出让土地是带着规划的,事先规划了哪里建商业、哪里建住宅,而商业占地地价要高于住宅占地,但地块是整体出让的,没标明商业占地和住宅占地分别是多少地价。如果按占地面积法进行分配,显然增大了住宅成本,减少了商业成本,具有不合理性,所以税收规定预留了企业可以采用其他合理方法的空间。企业需要通盘考虑能否享受普通住宅免税政策、不能享有该政策的情况下怎样降低住宅和商业各自的增值率,通过细致测算后决定采用什么方法更符合企业利益,然后以充分的理由向税务机关提出,征得其同意后实行。
同样道理,借款费用和其他成本项目的分配也需认真考虑。
4、变销售为长期出租。现在多数楼盘地下停车位长期出租,一次收取最长20年的租赁费,根据《土地增值税暂行条例》及其实施细则的有关规定,土地增值税是对出售或者以其他方式有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为所征收的税。出售或转让应当以办理相应产权为标志,产权未发生转移就不构成出售或转让。只出租地下车位的行为,因为没有发生使用权的转移,不需要缴纳土地增值税,应按照“服务业――租赁业”项目,以5%的税率缴纳营业税。
照此例子,如果能变房屋销售为长期出租,将推迟土地增值税的缴纳,假如将来取消土地增值税,企业将获得一笔巨大收益。
5、股东购买土地作价入股。根据《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21号)规定,自2006年3月2日之后,以土地使用权投资入股或联营从事房地产开发的,在投资环节确认收入,对投资人按规定征收土地增值税,以该环节征税时确认的收入作为被投资企业取得土地使用权所支付的金额据以扣除。不再适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号)第一条暂免征收土地增值税的规定。
在财税[2006]21号文出台前,有人根据财税字[1995]048号文提出过筹划方案,引起大家热烈讨论,但不知有没有过实际操作。财税[2006]21号文出台后,笔者认为大家仍然可以考虑怎样筹划。现举个例子供大家探讨:
李某以个人名义购买土地一块,购买价1000万元,李某需交纳契税30万元,印花税0.5万元,李某以该土地投资成立万城房产公司(个人独资),评估作价(售价)1500万元,高某需缴纳印花税0.75万元,土地增值税扣除项目金额1031.25万元=1000+30+0.5+0.75,增值额468.75万元,增值率45.45%,缴纳土地增值税140.62万元=468.75×30%,需缴纳个人所得税65.63万元=(1500-1000-30-0.5-0.75-140.62)×0.2。
万城房产公司接收该土地不需要缴纳契税(根据财税[2008]142号),印花税因计入管理费用不考虑,公司利用该土地开发普通住宅,开发成本6000万元,实现收入12000万元,缴纳营业税及附加660万元=12000×5.5%,扣除项目金额10410万元=(1500+6000)×(1+20%+10%)[假设利息不能按开发项目合理分摊、三项费用实际发生和计算扣除一致,即750万元=(1500+6000)×10%]+660,增值额1590万元=12000-10410,增值率15.27%,免交土地增值税,缴纳企业所得税772.5万元[12000-(1500+6000)×(1+10%)-660]×0.25,李某总的净收益2580万元=12000-1000-30-0.5-0.75-140.62-65.63-6000-(1500+6000)×10%-660-772.5。
而假设李某以现金1000万元出资先成立房产公司,再购买土地,缴纳契税30万元,印花税0.5万元,开发成本6000万元,实现收入12000万元,缴纳营业税及附加660万元,扣除项目金额9799万元=(1000+30+6000)×(1+20%+10%)+660(三项费用计算扣除,但是不能超过实际发生数750万元,笔者所在地区的济宁市地税局于2009年12月31日下发的文件[关于印发《济宁市地方税务局房地产和建筑业税收项目管理办法(试行)》的通知(济地税发[2009]79号文)]中对此有规定,增值额2201万元=12000-9799,增值率22.46%,交纳土地增值税660.3万元=2201×30%,缴纳企业所得税724.93万元=[12000-(1000+30+6000)-(1500+6000)×10%-660-660.3]×0.25,李某总的净收益2174.77万元=12000-1000-30-6000-(1500+6000)×10%-660-660.3-724.93。
由此可见,同样投资1000万元,前后两种运作方式净收益相差405.23万元=2580-2174.77,根本原因在于以股东投资环节确认的土地收入作为房产公司计算土地增值税扣除土地的成本,这样使房产公司的土地成本抬高,土地增值率低于20%,从而享受免税。
6、筹建费列前期工程费,而不是管理费用。根据《国家税务总局关于企业所得税若干税务事项衔接问题的通知》(国税函[2009]98号)规定,对开办费的处理,新所得税法中开(筹)办费未明确列作长期待摊费用,企业可以在开始经营之日的当年一次性扣除,也可以按照新税法有关长期待摊费用的处理规定处理,但一经选定,不得改变。
由此可见,开办费的摊销已不存在税会差异,企业可一次摊销。工商企业通常列入管理费用,而房地产行业可根据(国税发[2009]31号)文第二十七条规定列入前期工程费,可以在计算土地增值税时加计扣除20%的成本。
二、企业所得税和土地使用税的节税点
1、将开发的商品房出租,不再视同销售确认收入。根据(国税发[2009]31号)第七条规定,企业将开发产品用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为,应视同销售,于开发产品所有权或使用权转移或于实际取得利益权利时确认收入(或利润)的实现。该内容将《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》(国税发[2006]31号)文中该条规定中的“开发产品转作自用固定资产”删除了,同时结合国家税务总局《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》(国税函[2008]828号)第一条的规定,可以认为,企业将自己开发的商品房出租,不再需要视同销售确认收入。
结合以上土地增值税节税点中的相关分析,企业将房产变销售为长期出租,不仅可以推迟土地增值税的缴纳,还可以推迟所得税的缴纳,并且能够坐享房产增值,但需要付出成本资金利息,而且出租收入需按照12%缴纳房产税,因此企业需要做出详细的测算,在综合平衡的情况下作出决策。
2、没有实现销售前的招待费可以结转到实现收入时累计扣除。房地产行业具有特殊性,从筹建到开工建设直至实现收入往往过程非常漫长,前期项目运作花费的招待费较多,为此国税发[2006]第31号文针对招待费专门做出规定,允许企业在实现收入之前发生的广告费、宣传费和业务招待费,可以向后结转,按税收规定的标准扣除,但结转期限最长不得超过3个纳税年度。国税发[2009]31号文对[2006]31号文进行了补充和完善,没有声明[2006]31号文废止,但也没有提及这部分内容,这说明招待费可以结转扣除的规定还是适用的,只不过扣除标准执行新企业所得税法的规定。而广告费、宣传费根据新企业所得税法超标准部分可以无限制的结转扣除。
根据实际工作经验,税务部门对前期发生的招待费比较认可的处理是:先做待摊费用处理,实现收入后再逐步摊销,最长可摊销到实现收入后的第三年。这样做虽不符合会计制度,但因为其对报表的影响较小,会计师事务所审计时一般不予以调整。
至于计提基数,按照[2009]31号文有关精神和实际工作中所得税纳税申报表的填制,房地产企业取得的预售收入可以作为招待费、广告费和宣传费的计提基数。上文提到的济宁市地税局的济地税发[2009]79号对此有明确规定。
3、土地使用税从开具销售发票的次月起停交。根据土地使用税暂行条例,纳税人以实际占用的土地面积为计税依据交纳土地使用税,《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》(国税地字[1988]第015号)文中规定,纳税人实际占用的土地面积,是指由省、自治区、直辖市人民政府确定的单位组织测定的土地面积。尚未组织测量,但纳税人持有政府部门核发的土地使用证书的,以证书确认的土地面积为准;尚未核发土地使用证书的,应由纳税人据实申报土地面积。
在实际工作中,房地产企业交纳土地使用税的起点是土地出让合同的签订日期,不论是否取得土地证,这符合税法精神。但在房屋售出后,即使发票开具、房屋已交付使用,甚至房权证大证已分割,而土地证因种种原因未能分割,在这种情况下,企业已不再实际占有土地,但税务部门以土地证未分割、土地所有权人仍是企业的为理由,不允许企业停交土地使用税,显然与税法精神不符合,这就形成了税务执法的前后自相矛盾。
也有些地区比较务实,以发票开具或以房权证分割为停交土地使用税的终点。上文提到的济宁市地税局的(济地税发[2009]79号文)明确了此问题的处理:房地产开发企业销售开发产品,应当从开具销售发票的次月起,停止征收城镇土地使用税。房地产企业应该根据税法立法宗旨、法条释义、类似判例据理力争,避免不必要的支出。
摘 要：公用事业民营化改革引发了公用事业企业在法律上属于“公机构”还是“私企业”的职能定性问题。以中断供应引发的服务供应纠纷为例，通过域外案例的比较观察可得，英国法和德国法均从行为性质这一实质标准而非产权性质这一形式标准进行判断。当供应企业履行普遍服务义务时，它构成一个公法上的主体，应对公民获得一个持续的基本公用事业服务的供应提供公法保护。
关键词 ：公用事业 民营化 生存照顾 普遍服务
* 本文系2010 年国家社科基金项目“公用事业监管的行政法研究”（10CFX019）的阶段性成果，同时亦受教育部人文社会科学研究项目“《政府信息公开条例》的实施与完善”（12JJD820016）的资助。
** 作者简介：骆梅英，浙江工商大学法学院副院长、副教授，法学博士。
一、问题的提出
本文所要讨论的问题是，民营化改革后，公用事业企业在法律上属于一个“公机构”还是一个“私企业”？从水电公司、供暖企业、邮政通讯集团到高速公路公司，今天我们的社会，存在着大量这样“亦公亦私”的主体，改革中它们剥掉了行政的外壳“企业化”了，但是它们承担的职能和提供的服务却具有公共属性。对这个问题缺乏理论上的厘清，已经成为法律制度设计的制约，并在法院审查中成为难题。
例如，《政府信息公开条例》第37 条规定，供水、供电、供气、供热、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行。但在多数案例中，企业都以自己不属于行政机关而属于私企业为由，①或相关信息属于商业秘密、内部信息，不具有公共性为由，②不予承担信息公开义务。
更典型的例子，当公民因电、水、气、暖等服务的供应与公用事业企业发生纠纷时，是成立一个民事合同上的私法争议，还是行政职能履行上的公法争议？或者，更准确的表述是，哪些类型的纠纷属于供应合同履行上的私法争议，哪些属于法定职能行使中的公法争议，并非泾渭自分。例如，供电企业的查电权，来源于《用电检查管理办法》的规章授权。当公民与供电企业因用电检查、窃电认定和处理等行为产生争议时，应当适用民事诉讼还是行政诉讼，成为法院审查的首要问题。两种意见的分歧，可以预见两种不同的判决。③
类似实务中的困惑很多，民营化改革了，那么作为平等的民事主体，公用事业企业是否还具有以及还能在多大权限内行使服务供应的管理职能？④争论也同样蔓延至立法，如为了公共安全的需要，能否赋予电网设施所有人或者管理人对电力设施保护区内植物的修剪职责，就曾引发很大的争议。⑤反对意见认为，电网设施所有人或者管理人对他人的植物进行修剪的行为属“私力救济”，企业不能行使具有强制性的行政权力。
无论是信息公开义务的承担、服务供应纠纷的类型判断还是企业行政管理职能的授权，上述争议的案例和争论的问题实际均指向同一个命题，即民营化以后的公用事业企业究竟属于“公”还是“私”的职能定性。以消费者与企业之间的服务供应纠纷属于公法还是私法争议为例，定性为前者，企业构成一个公法上的“公共机构”，因而受制于一个管制密度更为严格的公法规范的约束。而定性为后者，企业属于一个私经济主体，与消费者处于平等地位，你不付费我中止供应就变得理所当然，双方以合同条款为行为准则。如何定性以回应民营化与公共服务普遍供应之间的价值平衡，选择性难题的症结之处，就在于如何在法理上为供应企业的公共职能与私经济活动的区分划出一条界线。
作为一股世界潮流，民营化给公共服务的供应体制所带来的变革是全球性的，尽管存在历史和社会背景的差异，但不同国家在改革中面临的法的一般理论和原则的困惑却可能是相通的。循着前述问题，本文将视野转向域外，通过“类似案例中所呈现的相似问题在不同法域是如何被解决的”这一功能主义的比较，试图为本文问题的解决提供可资借鉴的视角或可供依循的理论。
二、英国法上的观察：以Sherlock & Morris案为例
在没有公私法划分传统的英国，⑥如何看待承担公共服务之私人组织的性质问题，答案虽然至今仍然隐藏在个案之中，⑦但可观察得出显见的一般规则是，当供应企业履行其普遍供应义务时，或者说私人企业的行为可能损害公民获得一个持续的服务供应时，法院通常会得出“这是属于履行公共职能的行为，并应受制于司法审查”的结论。
在1995 年的Norweb v Dixon 案⑧中，法院认为，供电企业与居民用户之间的供用电协议，不是“合同”（an agreement not a contract），因为这一合同不是以意思自治为基础的，也就是说，居民用户对于此类合同并没有定约参与权也没有选择自由，因而不产生合同法上的权利和义务，而是严格受制于法定条款的约束。而在Griffin v. South WestWater 案⑨中，法院进一步强调，供水是一种公共职能，水务公司不能通过合同条款限制这一公共职能的履行。而1996 年的Sherlock & Morris 案⑩，法院不仅第一次受理了直接针对供应企业提起的司法审查申请，而且认为电力供应是一个公共职能，且这一职能的属性不因供应主体产权性质的变化而受影响。这是民营化改革在英国国内引发了诸多公私法交融问题的讨论中，颇受瞩目的一个案例。?这一案例是消费者与企业之间因服务供应引发纠纷而中断供应的争议，焦点直指民营化改革后的电网企业，当其履行供电义务时，是否仍然构成一个“公”性质的机构？这与本文的问题呈现十分契合，下面的讨论就将围绕此案例展开。
（一）案件事实与争议焦点
1996 年，北爱尔兰高等法院对Sherlock 和Morris 两位公民诉北爱尔兰电力公司案进行了合并审理。Sherlock 和Morris 分别是两位独立的司法审查申请人。两个申请人的供电商—北爱尔兰电力公司（Northern Ireland Electricity，简称NIE）?中断了对他们的供电，原因在于公司有证据证明他们在电表上动了手脚，造成了用电额度的错误计算，因此要求申请人补交未缴纳的电费，并且赔偿电表的维修费用。两位申请人都否认曾经私自改动过电表，并且他们都是从家庭其他成员手中接管该房屋，而在接管之前，电力公司都未曾查看过他们的电表，即使电表出现人为异常，也无法直接证明改动电表的行为属他们所为。另外，两位申请人的家庭中都有未成年子女，经济比较困难，且在Morris 女士家中还有一位孩子患有慢性心脏疾病。但是，在究竟应当支付多少未缴纳的电费和电表维修安装费未达成一致前，公司拒绝向申请人恢复供电。
申请人认为，NIE 作出停止供电的决定构成了行政法上的违法，要求法院撤销该决定，并令其恢复供电。首先，NIE 停止供电的行为不符合法律规定的条件和程序。根据1989 年英国《电力法》第6 节第4 条和第7 节第11 条，供电者必须有足够的证据证明用户存在篡改电表的行为。其次，NIE错误地理解了法律，将恢复供电的条件“直至事项已经得到解决”（until the matter has been remedied）解释为申请人同意支付公司所声称的欠费，而不是简单地解释为电表已维修或更换。第三，NIE 无权停止供电，因为事实上申请人是否篡改了电表还存有争议，此时应该走欠费用户处理程序。第四，NIE 在行使中断供应权时，没有考虑应当考虑的所有相关因素，包括电力监管机构有关谨慎对待支付困难用户的有关政策以及申请人的家庭情况，构成了Wednesbury 不合理。第五，中断供应明显违反了自然公正原则，申请人并没有被告知中断供应的事由，且也没有给申请人申辩的机会。另外，申请人也提出NIE 没有制定有关家庭成员之间变更屋主时，应当重新查看电表和登记用户信息方面的操作规程，属于裁量权行使不当；而要求必须在申请人支付所有费用的情况下才恢复供电，等于强制申请人同意他们存在违法行为，这也违反了《欧洲人权条约》第6 条规定的“公正审判权”。
被告则认为，NIE 是一家私有化的商业企业，不属于公共机构，电力供应服务完全是一个私法上的事项，应根据供应合同的权利和义务进行审查，因此，中断供应行为不能作为一个公法上的行为而受制于司法审查。并且，根据《电力法》有关规定，用户与企业之间的纠纷应当首先提交至电力监管机构来裁决，而不应直接提交法院。另外，NIE 也否认了中断行为存在违法和不合理，认为企业的财产权利益同样应该受到法律的保护。
（二）判决
本案最为重要的先决问题是，民营化以后的北爱尔兰电力股份公司，是一个其决定受司法审查约束的公共机构，还是一个私法上的主体？Kerr 法官认为，将一个公共供电企业行使法定权力的行为排除在“普通法对公共职能的控制”之外，是难以令人信服的。他注意到，如果NIE 没有私有化，那么电力供应是否属于公共职能的论争根本就不可能被提出来，那么这一活动的性质是否因民营化就改变了呢？他引用了Mercury Ltd vElectricity Corporation 案?指出，关键的判断基准在于所从事的行为性质以及决定所产生的社会后果，如果某一机构拥有“公共职能”或者其决定具有公法效果，那么原则上就应当受制于司法审查。这一观点与上议院的Woolf 勋爵在法院之外的观点“某一机构不再是公共机关而成为私营企业这一事实，并不意味着先前受公法调整的活动，不再受公法调整”是一致的。?为了证明这一主张，Kerr 法官进一步引用了1995 年的Griffin v South West WaterService 案?，该案旗帜鲜明地将供水服务界定为国家公共职能。“况且从职能上看， NIE 作为一个国家机构受制于欧盟指令的约束，如果它行使法律赋予的供应中断权，我们却将其看成是一个私法上的主体，受司法审查豁免，这不是互相矛盾的吗？”?
因此，法院认为，NIE 行使法律赋予其的中断供应权时，属于履行公共职能的行为，应受制于司法审查。但是在是否受理审查申请上，法院却有裁量权。?在本案中，基于申请人已经就该争议同时向电力监管机构提出了投诉这一事实，法院可以基于存在其他救济方式为由拒绝受理该案，但这只是法院行使裁量权的行为，并不影响职能混合性的企业从事公共职能的行为应受司法审查约束这一原则。
同时，对于申请人提出的企业的供应中断行为违反了Wednesbury 不合理和自然公正原则，法院也作出了支持性的回应意见。Kerr 法官认为，电力企业行使中断供应权，是一个可能对公民产生实质性权益影响的行为。因此，根据普通法的精神，应当考虑合理相关的因素，且在程序上应当符合自然公正。在本案中，电力供应关系居民日常生活，是基本必需，供应商行使中断供应权应当事先向利害关系人作出充分的解释，而这种解释只有同时以愿意听取并考量利害关系人的陈述和申辩才有价值。但是在本案中，NIE 在作出供应中断的决定前，并没有给利害关系人陈述和申辩的机会，程序上构成不当。并且，在行使恢复供电权时，供应商也应当审慎考虑相关因素，包括申请人个人的具体情况，即使双方就支付欠费不能达成一致，或者在有关协议条款上仍然存有分歧，也并不绝对地构成不能恢复供电的决定性理由。
从上述法官的意见来看，我们似乎可以期待法院会作出撤销NIE 中断供应决定的判决，但是最终法院还是驳回了申请人的请求。理由有三：第一，在案件审理的过程中，NIE 已经与申请人达成一致，通过安装预付费装置的方式，使申请人恢复供电。第二，申请人已同时将争议提交至电力监管机构，并且监管机构已就其中一个申请人—Morris 女士的投诉作出了处理决定。第三，在审理过程中，电力监管机构已经与NIE 就如何处理篡改电表行为形成了一套操作规程，其中，包含了用户对于中断供应的陈述和申辩程序，同时规定只有在符合严格的条件下，才能行使中断供应权，一般应当以先努力与用户达成欠费支付协议为要件，该规程将适用于NIE 将来对篡改电表行为的处理。
（三）案件之后
Sherlock & Morris 案的判决，有没有为民营化后公用事业企业的“公职能”与“私活动”划分出一条明确的分界线？答案似乎并不明朗。AllanMcHarg 对该案提出了批评，他认为，将某些从事公法任务的私人企业定性为公共机构，目的是为了避免国家责任通过产权转移转变为私法责任，从而逃避司法审查或议会问责制的约束，但是如果不对企业在竞争性市场中的行为范围同时予以界定，那么同样也可能侵害企业受法律保护的财产权，该案的判决并没有为此提供一个明晰的答案。其次，尽管国家控股已经不占支配地位，但从其市场地位来看，NIE 仍是一个具有垄断性质的企业，但是，民营化改革还催生了许多自由竞争的市场，如苏格兰供配电两端的自由竞争性企业，这一判决的原则是否也同样适用于它们？答案也是不明确的，遗憾的是，在后者的领域，至今仍然没有出现对供电企业提出司法审查的案例，因此，法院应当如何对待这一问题仍然悬而未决。
三、德国法上的启示：以汉堡电力公司案为例
私人组织的公法性质问题，必然不是一个简单的问题。我们看到在英国，至今仍然没有形成一套统一的处理规则，相反，以逐案方式来解决（即采用逐案限制“公法”与“私法”之间特定界限的普通法方法），虽然实用，却造成法的一般规则隐匿于个案背后难以辨析，同时案例法上的摇摆也造成了规则适用的不确定性。在这一方面，兴许德国联邦对职能混合型企业之基本权利资格的判决，更有借鉴意义。虽然它与英国法背后的理念事实是相通的，但是相较而言，线索更为明晰。
（一）案件背景
德国联邦于1989 年判决的汉堡电力公司案与联邦行政法院于1997 年判决的德国电信股份公司案，均涉及对民营化后的公用事业企业的职能定性问题。?
在这两个案件中，法院需要解决承担公共任务的私人企业在宪法上是否具有基本权利主体资格的问题，也即是否可以提起宪法诉愿。德国法上基本权利的立宪宗旨，在于为个人自由与权利构建抵御国家权力的堡垒，因而公权力的行使主体是基本权利的防御对象，一般不享有基本权利主体资格。?同时德国基本法第19 条第3 项规定，“基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限”，该条虽然也赋予了法人以基本权利主体资格，但随着行政任务民营化的兴起，法人性质依何判断，也引发了公法人、承担公共任务的私法人、公私合营性质的混合企业等是否享有基本权利主体地位的争论。?而法人基本权利主体资格的判断，意味着法院需要为其所从事的活动或者所请求的法益作“公”与“私”的定性，若定性为公权力活动，即不能获得基本权利主体地位，反之亦然，这就为本文的问题提供了观察的路径。
（二）事实与判决
1989 年的汉堡电力公司案也是一起用户与企业之间因服务供应纠纷而引发中断供应的争议。该案中的汉堡电力股份公司，为全市用户提供电力供应服务。经过民营化转制为股份公司后，该公司约72% 的股份由汉堡市政府独资设立的汉堡市参与行政有限公司所有，其余约28% 股份由2 万8千名私人股东分别持有。同样也是因为与用户之间的费用争议，用户拒绝缴纳复核后应补缴的电费，公司遂对其实施中断供电，用户不服后诉至法院。
一审汉堡高等法院认为，中断供应行为受《电力法》严格规制，本案仅因费用核缴争议而中断供电的行为违法。汉堡电力公司不服判决，遂向联邦提起宪法诉愿，主张其基本法所保障的一般行动自由权、平等权、地方自治权以及法院听审权受到侵害。
该案中，联邦需要判断的首要问题，便是汉堡电力公司的法人基本权利主体资格问题。
首先，法院沿用了德国法上关于法人基本权利主体资格的一贯标准—“渗透理论”，即从法人背后之自然人的个人自由和权利出发，向外渗透至法人的基本权利保护。21“渗透理论”强调法人之所以享有基本权利主体资格，在于背后“人之根基”。22因此判断法人是否与自然人一样为基本权利的享有者，首先看法人背后的自然人的组成性质，为公主体还是私主体。从本案来看，汉堡电力公司有28% 的股份掌握在私人手中，那么是否意味着其有私人产权属性而享有基本权利主体地位呢？法院随后指出，“渗透理论”仅是一个形式标准，不能单纯地从组织形态和产权性质来判定法人属性，还是应该回溯至基本权利所要保护的法益根基，由此更需辅之以判定的实体标准—即法人从事活动的性质和任务功能，是否可实质上归属于“基本权利所要保障的生活领域”，从而构成基本权利保护的对象，抑或是属于“公法任务”的履行，从而落入基本权利应当防御的领域。
根据上述判断标准，法院认为，一方面，水电等能源供应属于德国地方自治团体典型的一种生存照顾义务。所谓“生存照顾”义务，是一种国家责任，来源于因现代人类生活方式的改变而形成的人对公共服务的紧密依赖性，因而国家有责任保障公民获得必需的、基本的服务供应，以满足其生存所需。23当法院将电力供应义务视为是公任务时，即使该任务的完成是由汉堡市政府借助诉愿人—汉堡电力公司的协助来实现，仍然不改变该任务的本质属性仍属于“公”的范畴。法院认为，股权主要掌握在谁手中，并不是关键，它只能说明该公司业务的经营权分配状态，而非具体行为的性质。另一方面，根据1935 年《能源经济法》以及1979 年《关于费率用户电力供应一般条款办法之规定》，汉堡电力公司在履行生存照顾义务与服务供应上，受到实定法条款如此严格的拘束，“以至于在本案所感兴趣之宪法诉愿人的私法自主性关联上，几乎完全不存在。……无论如何，宪法诉愿人在此处所从事的电力供应服务范围内，并不得一般性地主张受基本权之保护”。24
1989 年5 月16 日，联邦以宪法诉愿部分不合法显无胜诉之望为由，裁定驳回具有公私合营性质的汉堡电力公司所提起之宪法诉愿。这是德国联邦首度直接针对公私合营公司的基本权利主体资格作出的裁判。由此，我们可以看出，德国法上将民营化后公用事业企业的行为定性为“公”还是“私”，标准在于行为的性质和任务的功能，而非企业背后的持股比例，换言之，不在于产权性质。当汉堡电力公司的中断供应行为涉及公民获得一个持续的水电气暖等基本能源的“取得权”时，此时后者的权益已经构成“基本权利所要保障的生活领域”，而前者中断行为便成为基本权利的防御对象，因而具有“公”属性。
（三）案件之后
汉堡电力公司案将“生存照顾”义务的履行作为私法人承担公任务的判定标准，无疑具有重要意义。此后，随着通讯交通等领域民营化政策的进一步推行，联邦行政法院也审理了多个涉及公私合营型公用事业企业之基本权利主体资格的案例。但与联邦的结论不同，联邦行政法院在1997 年前后的多个案例中均肯定了民营化后的德国电信股份公司是基本权利的主体，享有基本法第12 条所保障的营业自由和第14 条所保障的财产权。25例如，在德国电信公司不服主管机关一项网络互联处分的裁判中，法院认为，企业的股权性质，虽仍然是联邦控股占大部分，私人持股占小部分，但这一事实因素并不重要。重要的乃在于网络互联事项属于原告的经营自由，因而是单纯从事私经济活动的范畴，不属于公法事项，因此具有法人的基本权利主体资格。
詹镇荣教授在对上述两类案例进行比较后得出：“生存照顾”与“私经济活动”似成为德国司法实务认定此类公私合营公司任务光谱之两个对立端点。当“汉堡电力公司案”因涉及人民生存照顾之公任务，而否定其基本权利主体资格时，“德国电信公司案”则正好因公司所从事的活动为单纯之私经济活动，而赋予其基本权利主体资格。26这一提炼十分契合本文问题，尽管对于哪些活动属于“生存照顾义务”之履行，哪些活动属于私经济活动，仍欠缺更细化的规则指引，事实上也只能留待案例法上争议类型的进一步丰富，但至少它为我们提供了理论证成和价值判断的标准和路径。
四、观察性意见
在对本文问题的回应上，无论是英国法上的Sherlock & Morris 案，还是德国法上的汉堡电力公司案及其后的德国电信公司案，尽管裁判发生的法域，甚至类型和思路都不尽相同，但其所呈现的社会背景、问题表象和理论诘难却具有相似性。
第一，显然，民营化一定程度上模糊了公用事业服务供应的性质。案件中法官们都注意到，如果没有民营化改革（包括在位国企改制、民营企业新准入及各种类型公私合作制公司的设立），问题似乎并不成为问题。究其原因，与其说是私人资本的加入引起了主体性质的变化，毋宁说是市场方式的引入改变了服务供应法律关系的结构。从国家直接生产供应变为国家监管、企业生产供应以后，企业作为被监管的经营者、合同中的供应商，其从事私法活动或以私法方式从事活动越来越多，同时市场化方式对传统供应的渗透也带来了服务产品、方式、费率的多元，使得公用事业产品更具商品的特征，由此，模糊了公用事业这类服务供应原本的公共属性。
第二，民营化并不改变公用事业服务的公共性。在坚持企业对居民用户、家庭用户的普遍供应义务上，两大法域实际是殊途同归。尽管英国法并没有发展出像德国法那样相对明晰的标准，而是由法官通过逐案加以把握，但无论如何，从英国公用事业领域已经发生的案例来看，供应企业向居民用户履行供电、供气和供水的义务，至今没有出现一例否定其公共属性的案例。27而企业本身公有资本与私有资本的构成，并不构成影响的事实因素。28无论是Sherlock & Morris 案中，Kerr 法官从“电力供应属于生活必需”出发得出供电属于公共职能的结论，还是汉堡电力公司案中，联邦法官为电力供应扣上“属于国家生存照顾义务”的帽子，英国法与德国法的结论是一致的：即从职能属性出发，当公用事业企业行使一个法定的供应权，且该权力可能危及公民获得一个持续的服务供应方面的权利时，该行为便属于“公任务”的范畴，此时，虽然义务的履行主体为私人企业，或公私混合企业，但在性质上，其属于公共机构，受制于司法审查，也因而受到一个更高密度的法律规范的控制。
第三，公私职能争论的背后，是公民获得一个普遍服务的权利、企业财产权和国家供应保障责任的三方平衡。为什么多数案件，企业均从其产权性质出发提出抗辩或提出宪法诉愿？实质是民营化后带来的法律上对民营资本这部分财产权利益如何进行保护的诉求。中断供应是企业催缴欠费的有效手段，商业秘密是企业获得竞争优势的有力工具。此时，从“生存照顾”到“私经济活动”的两端，公用事业企业呈现出两重属性间的冲突。一端，作为市场交易中的民事主体，它需要追求利润；另一端，作为执行公共任务的辅助者，它需要承担法定义务。中间的界限划分，取决于两个因素，一是法定义务规范的严密程度，二是生存照顾义务的覆盖范围，而这两者的背后，均指向一个高于供应企业之财产权利益的法益。否则，对供应企业的中断供应行为进行司法审查、否定一个私企业的宪法基本权利主体资格，两者的正当性便无从谈起。这一法律所保护的利益是什么，依循汉堡电力公司案的逻辑，必须回到“基本权利所要保障的生活领域”本身。由于水电气暖对于今天现代人类生活的“必需品”意义，它构成了基本权利的保护对象，也即公民应当被保障一个获得持续的、基本的公用事业服务供应的权利。29这一权利高于企业的财产权利益，由此，可能侵犯权利的行为也必须受制于严格的公法规范，如恣意的切断是不被允许的，从Sherlock & Morris 案到汉堡电力公司案，都证明了这一点。
第四，观照至我国，回到本文开始的问题和事例。首先要纠正民营化等于私法化的误区，将供应企业纯粹作为私法主体来看待，忽视了其承担公共服务和公共职能的一面，就可能陷入所谓“公法责任遁入私法”的“ 民营化陷阱”。对企业承担公共职能范围的厘清，当然更重要的是国家在行政监管和社会保障方面的责任回归，因而意义重大。一方面，这关系人民基本生活，另一方面，也要认识到，当前我国公用事业领域仍处于向竞争性市场过渡的进程中，根据任务的性质对企业承担行政职能进行立法授权仍有必要。
