时间：2023-06-04 10:49:11
内容摘要：本文基于自我归类视角，打破传统均衡领导模式，认为领导成员交换关系质量的高低对员工沉默行为具有影响，领导成员交换质量高，员工的内部人身份认知加强，沉默行为减少。本文认为领导成员交换对员工沉默行为影响机制有四个主要因素：员工内部人身份认知、中国人传统性、组织权力距离、个体情绪智力，并在此基础上提出改善员工沉默心理和行为的策略。
关键词：员工沉默 领导成员交换 内部人身份认知 情绪智力
引言
现代企业一方面面临着更激烈的竞争，更高的客户期望，企业希望员工具有创造精神、勇于发言；另一方面，随着人本主义的深入，企业与员工之间不再只是雇佣关系，员工也是企业的主人，一线员工有时能比中高层管理者更早发现问题，因此，企业越来越重视让员工参与决策。然而，在现实中面对组织错误决策、同事矛盾冲突、个人不满等重要问题，员工本可以提出自己的想法和观点，却因各种原因保留自己的观点。员工沉默在短期内能够维持组织和谐，但随着利益关系的改变矛盾必然激化。员工沉默有很强的破坏性，会直接影响企业决策质量，妨碍组织绩效提高，会使员工质疑自己的重要性和能力，员工长期不能实现自我价值，离职倾向增强，最终可导致企业人才流失。因此，近年来员工沉默得到国内外研究者越来越多的关注。
现有关于员工沉默研究主要集中于前因变量的研究，实证研究表明员工沉默行为产生最主要是领导原因，但大部分研究者对领导与员工沉默行为关系的研究是基于传统均衡领导模式和社会交换理论，强调领导给予部属较多信任、支持等资源，部属就会减少沉默行为，事实并非如此，因此本文打破传统均衡领导模式，从领导成员交换关系角度研究员工沉默行为，更加深入地研究领导成员交换对员工沉默行为的影响机制。
另外，以往国内外对领导成员交换及员工沉默研究很少关注下属的认知及情绪，其作用机制解释得不够全面。因此，对于领导成员交换关系以及下属认知与情绪的关注，能够为解决员工沉默的难题开启新的思维方向。
理论回顾
（一）员工沉默
Morrison与Milliken认为员工沉默是一个群体现象，员工对组织潜在问题保留观点。郑晓涛等（2008）参考国外研究学者的观点，将员工沉默定义为员工本可以基于自己的经验和知识提出想法、建议和观点，从而改善所在部门和组织的某些方面的工作，但却因为种种原因，选择保留观点或者提炼和过滤自己的观点。Pinder和Harlos（2001）在其定义的基础上将员工沉默化分为默许沉默和无作为沉默。默许沉默是消极地保留观点；无作为沉默是比较积极地保留观点，目的是保护自己或担心发表意见会产生人际隔阂。Dyne（2003）等根据员工保持沉默的内在动机首次提出了亲社会性沉默，认为基于利他或合作动机会出现沉默行为。郑晓涛等（2008）将我国背景下的员工沉默化分为三类：默许性沉默、防御性沉默、漠视性沉默。
员工沉默属于组织公民行为的一部分，影响员工沉默行为的个体因素主要有员工的人格特征、工作满意度、企业忠诚度、个人公平认知等；影响员工沉默行为的情境因素主要有文化、领导模式、同事、企业属性及制度等。现有员工沉默行为动机的实证研究表明，员工不愿分享自己的观点主要是受领导的影响，其次是组织氛围和员工本人。郑晓涛等（2009）认为员工沉默会使员工质疑自己的重要性，降低对环境的满意度。长期沉默会让企业员工产生“心理罢工”情绪。另外，员工沉默对组织的消极影响包括组织决策质量、组织绩效以及组织创新。Nemeth等（1997）认为，组织创新需要员工提出新观点或质疑现有理念，而员工沉默使组织失去很多创新机会。
（二）领导成员交换理论
传统的领导理论认为领导对待下属的交换方式是相同的，领导成员交换理论（LMX）基于角色扮演理论以及社会交换理论批判了传统的均衡领导模式，提出领导的时间、精力和资源有限，不能将资源平均分配到每个下属，因此，在工作中领导对每位下属的管理方式是不同的，会与不同的下属发展成差异性的交换关系（Grean & Cashman，1975；Grean，1976）。交换的内容包括雇佣合同范畴内的经济换和雇佣合同范畴外基于信任的社会换。Dienesch & Liden（1986），Liden & Maslyn（1998）提出LMX四维度定义：情感指领导与成员建立的基于个人相互吸引的情感体验；忠诚指领导与成员中的一方对另一方的目标和个人品质公开表示的支持；贡献指领导与成员关系中双方对共同目标所付出努力的数量、方向和质量的知觉；专业尊敬指领导与成员关系中对彼此在工作领域中的声誉的知觉程度。
国内学者验证了LMX在中国的维度结构，修订了LMX中文测量工具，进行LMX前因变量和结果变量的实证研究。LMX 前因变量涉及到变革型领导、下属的组织公平感、组织支持感等变量；LMX结果变量研究有内部人身份认知、工作满意度、员工创新、组织公民行为、组织绩效、组织承诺、组织创新氛围、领导授权行为之间的关系等。目前国内对LMX理论实证研究处于基本探索阶段。
领导成员交换对员工沉默行为的作用机制及调节因素
（一）领导成员交换对员工沉默行为的作用机制—内部人身份认知
1975年，Grean和Cashman提出领导成员交换理论（leader member exchange）。Wang等（2005）研究证明领导成员交换与员工的组织公民行为之间存在显著的相关关系，员工沉默属角色外行为，领导成员交换关系质量的高低会影响员工沉默行为的发生。通常，领导与成员之间的交换关系状态包括高质量交换和低质量交换两种，领导会依据关系质量的高低对下属实行差异化管理。与上司建立了高质量交换关系的下属承担的任务超出工作职责，发展机会更多。而与上司间保持低质量交换关系的下属，领导者只要求他们完成基本工作任务，相对圈内人他们获得的资源较少。
内部人身份认知是员工自我概念的重要维度，指员工个人在特定的组织内能够感知到其内部成员身份的程度，员工据此衡量自己在组织中的归属感。处于高质量交换关系中的下级，领导给予他们较多的信任、授权、培训晋升机会，下级会感觉自己获得内部人身份，拥有了在组织中的地位和归属感，对组织的忠诚度提高。相对于圈外人，他们防御性沉默心理倾向减弱，敢于提出合理化建议和新想法，沉默行为较少。
（二）领导成员交换对员工沉默行为作用的调节因素
领导成员交换是企业的员工与其直接上级之间发生物质、社会利益和心理交换的过程。关系质量高低对员工沉默行为影响会因为情境因素而有所差（Hui，Lee&Rousseau，2004）。情境因素可从三个角度分析：社会传统文化、组织权力距离、个体情绪智力。
首先，儒家文化是中国特有的传统文化，追求人际关系和谐统一，奉行中庸之道使得中国员工习惯把问题放在心里。因此，员工的传统观念会影响其行为方式，领导成员交换关系对员工沉默行为的影响会随中国人传统性强弱而有所不同。
其次，组织权力距离影响着员工行为的诸多方面。在低权力距离的组织中，员工对向领导提意见的畏惧之心会小于高权力距离的组织。国有性质的企业和外企的权力距离感知差异明显，在这两种不同的环境中员工沉默倾向差距也很大。因此，领导成员交换对员工沉默行为的影响会因为权力距离的差异而不同，高权力距离的组织会让员工对提意见有畏惧之心。
最后，领导成员交换关系受到情绪智力的影响。情绪智力是个人处理人际关系的能力，领导与员工之间的社会交换这种人际关系感知依赖于个体的情绪智力。Wong和Law提出，高情商是有效领导的重要品质之一。因此，领导成员交换对员工沉默的影响会随着个体情绪智力的高低而有所不同，当领导和成员感知到的关系质量呈现非均衡特征时，领导的情绪智力越高越能快速地认知到双方质量感知的背离，继而采取特殊的举措增强员工的内部人归属感，员工的情感性承诺增强，沉默行为发生概率会减小。
减少员工沉默行为的应对策略
（一）注重公平和组织结构平衡
公平感是一种个人主观感受，在有差异的领导成员交换关系中，公平认知感越低，下属越易于选择沉默。研究表明领导和下属交往最初就决定了领导成员交换关系质量的高低，因此在管理工作中，领导应避免主观判断，从客观上保证组织公平感的形成，打破员工沉默现象。领导授权时不能根据个人意愿对下属授权，要注意组织结构平衡性。当下属拥有高度信任的授权时，会感知到高质量的领导成员交换关系，继而激发工作积极性，愿意提出自己的观点和建议。
（二）努力营造内部人身份感知
首先，领导需要以下属工作绩效和能力作为衡量自己与下属亲疏程度的标准，不能以非工作联系感受作为判定依据。其次，领导应针对不同个性的成员，采取合理的政策，尽量为下属营造内部人身份感知，让更多的下属感受到自己是圈内成员，将更多的下属纳入自己的圈子，建立广泛的合作，避免低质量的领导成员交换关系。最后，对于习惯与领导保持距离的圈外成员，领导者应分清原因，在交换过程中给予更多关注，缩小彼此心理距离，从而加快圈外成员自我发展，鼓励他们广泛参与决策，打破他们的防御性沉默心理。
（三）培养和谐的群体气氛
在轻松和谐的群体气氛中，员工感觉自己拥有自由的空间，身心愉悦，从而心甘情愿地工作，国外学者认为团队内LMX关系的水平越高，团队成员的群体气氛一致性越强，研究证明LMX关系与群体气氛之间有交互作用，因此，领导应当通过培养和谐的群体气氛提高LMX关系质量，提高成员的工作满意感，减少成员的心理退缩行为，让员工愿意主动谏言，防止员工沉默演变成组织沉默。
（四）注重提高自身情绪智力水平
不同情商水平的领导者领导行为不同，会影响领导成员交换关系质量的高低，反映到员工的态度和行为上，组织承诺水平、员工沉默倾向和发生频率会有差异。作为领导者，需要在日常工作中逐步培养情商，第一时间意识到领导成员交换关系质量感知的背离，通过给予支持，鼓励下属参与团队决策，提供平等的发展机会等管理措施引导关系改善，减轻双方的感知背离，让员工感知到被组织认可，从而能够积极主动地出谋划策，发表意见。
结论
本文探讨了领导成员交换与员工沉默行为的相互关系及其作用机制的影响因素。领导成员交换对员工沉默行为的影响可以看成是员工的一种自我归类，即高质量的领导成员交换下，员工的内部人身份认知加强，从而减少沉默行为。在这个认知过程中的个人差异还受到例如中国人传统性、权力距离、情绪智力等调节因素的影响。在今后的研究中，需要将领导成员交换关系与员工沉默的不同维度相结合进行实证研究，证明文中的一些假设，另外，还应当结合员工沉默的维度找出影响最大的调节因素，提出针对性的解决不同类型员工沉默的策略。
参考文献：
1.郑晓涛，石金涛，郑兴山.员工沉默的研究综述.经济管理，2009（3）
2.何轩.为何员工知而不言—员工沉默行为的本土化实证研究[J].南开管理评论，2010
3.牟临杉.领导成员交换理论及其拓展.企业改革与管理，2011（5）
4.周路路，张戌凡，赵曙明.领导-成员交换、组织信任与员工沉默行为的作用机制研究—风险回避的调节效应.第六届（2011）中国管理学年会，2011
关键词：沉默权 无罪推定 法治文明
（一）
沉默权制度，最早开始于英国，后又在美国推行并波及欧洲各国，以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度，其实我们的国民已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时，事先要对嫌疑犯复述“简短的警戒词”，告知该嫌疑人有权保持沉默，凡是在警戒后的答语，都可能在开庭时作为证词出示。
（二）
历史上，有关沉默权的著名案件有“希鲁尔诉威廉姆斯”案和“米兰达的忠告”，特别是发生在1966年的美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义，该案件可以说对于沉默权这一制度的最终确立具有里程碑的作用。该案发生在1963年3月3月，美国亚里桑那州一名女士被一个男人塞进车里，大约10分钟后，被害人被释放。经被害人的指控和描述，警方逮捕了米兰达。在审讯中，米兰达供述了自己的行为，并在供认书上签字，据此，米兰达被判处劫持罪和罪，但事后米兰达又认为自己是在当时的环境中被迫招供的。②美国联邦最高法院同意被告的观点，认为审讯时候的气氛和审讯者所用的心理手段，使得被告虽然未受到身体的强迫，但是不是真实的意思表示。随后法院规定必须将以下事项告知被羁押人：他有权保持沉默和不回答问题；他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利他的证据；他有权同律师协商并让律师在讯问时在场；如果他请不起律师，有权免费获得一个指定的律师来他。以上规定就是现代西方国家有关的沉默权的内容。
（三）
我国也曾有过沉默权实践，不过是出现在地方法规上。在2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院率先引入了“零口供”制度，即对侦查机关提请逮捕的嫌疑人的有罪供述暂视为无，主要通过审查在案的其他证据论证其是否涉嫌犯罪，在此期间，犯罪嫌疑人享有“沉默权”。一时间，各大媒体竞相报道，部分舆论大力呼吁让“沉默权”在司法机关工作中迅速普及，能与国际接轨，许多学者也开始纷纷开始涉及有关在我国实施的可行性的研究。
与呼吁沉默权在中国的尽快地实施的学者相反，③有些学者认为沉默权并不适用于中国，理由是因为对于无辜者而言，沉默权是其抗击刑讯逼供的有关武器。而对于真正的罪犯来讲，沉默权也可能成为他们应付审讯和侦查的“救命的稻草”。他们同时也具有指出沉默权不适宜在我国实施的几点理由：
一、 浪费警力，影响案件的侦破。近年来，我国犯罪率呈上升趋势，如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，那么他就有可能利用这一权利，负隅顽抗。如果嫌疑人在留置的24小时之内拒不配合，保持沉默，那么就会照成难以查清案情，造成警力资源的浪费；
二、我国的侦查技术，侦查装备普遍落后，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，结果其滥用这一权利，将不利于打击犯罪。
三、还有的学者认为，沉默权与我国的“坦白从宽，抗拒从严”原则不相符合。
（四）
沉默权是无罪推定的一个重要内容。无罪推定是资产阶级针对封建专制刑事诉讼的有罪推定提出来的。④最早提出无罪推定思想的是18世纪中叶意大利著名法学家贝卡利亚他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为犯罪的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就是不能取消对他的公共保护。”
沉默权是为了贯彻无罪推定原则，许多西方国家的法律和国际公约提出的保障被告人诉讼权利的具体要求和措施。重要内容包括被告人有权拒绝陈述，控诉一方既不能强迫被告人自己证明有罪，也不能因为被告人沉默而定其有罪。
而我国法制建设走上正轨才二十几年，在各方面都大量吸纳了西方国家的现代法制思想和先进的实操手段。但沉默权一直到现在都未纳入我国的法律体系，我认为有以下的原因：一、有我国的传统观念国民思维习惯影响，我国是一个长期处于义务本位的国家，国民普遍对国家机关持一种畏惧心理，采取的是回避、忍让、服从。二、我国的经济制度和政治制度，我国是社会主义国家，强调的是国家整体利益下的个人权利，我国当前处于社会初级阶段，处于新旧经济体制转换过程中，因此犯罪率有所上升，而我国的法律制度还不完善，刑事侦察条件较西方国家还十分落后；三、“坦白从宽，抗绝从严”这一刑讯规定已在我国刑事机关的根植了。
（五）
我认为沉默权是一项自然权利，是一项“不说话”的权利，是一项实施无罪推定的权利。沉默权是人类基本人权之一，也是国家法治文明的标准之一。可以说是现代法制发展的一个方向沉默权的规定为防止审判过程中刑讯逼供现象的出现提供了有力保障。沉默权的出现使得犯罪嫌疑人在被审讯阶段中的人身权利得到了保障，也督促侦查人员不能过分依赖口供，应通过积极寻找收集证据来破案。针对反对引入的意见，也有学者对此提出异议。他们认为，一、尽管从法律法规来看，我国的刑法和刑事诉讼都严禁刑讯逼供，然而，我国刑讯逼供禁而不止的现象在目前认是一个不争的事实，而从诉讼机制上运用沉默权是消除刑讯逼供的最有效方法；二、到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。
沉默权作为一种符合现代民主法制思想的制度，引入我国是只是一个时间问题，但是在看到沉默权的积极作用的同时，我们还应该想到它在司法审判中的一些消极作用，以及要针对对我国“水土不服”的情况以便更好地引进这一制度。
当然，我们必须承认任何司法制度的提出和实施都要受到该国的政治、经济、社会因素的制约和历史因素的影响，同理，沉默权作为法律制度的一项重要内容，其具体引进并实施既不能全盘引进西方的原版，也不能一蹴而就的改版换面而实施，仍需要做大量的研究和可行性报告，既要做到符合我国国情，又能与国际相接轨，既发挥沉默权有利的一方面，又限制其不利的方面。在我国，可采用小范围试点的方法，通过具体的实践和去研究可行性和合理性，最终找到合适我国国情的实际操作的法律法规，以便能让沉默权在我国顺利实施，最终达到完善我国现代法制建设和体现我国社会主义法治精神的目的。
②参见美国最高法院报告 1966年 ，384页 ，第四节；
③赵晓华、林乾合著《法律省思》第369页， 中国经济出版社；
④[意]贝卡利亚著,黄风翻译：《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993年版 第31页
[关键词]沉默权制度；可行性
西方沉默权是一项自然权利,是一项人权组成部分,同时也是一项无罪推定的重要内容。随着我国公民法律素质的不断提高和媒体转播技术的日新月异,沉默权已经开始为许多平民百姓所津津乐道。然而对沉默权是否引入我国的司法体系,学者们有着不同的见解,而且争论已久。本文将分析沉默权在我国实施的可行性。
对于沉默权,不同的国家有不同的理解,同一国家对它的理解也可能有一个发展演变的过程,但在立法和学理上,大体上有广义和狭义两种理解。广义上讲,沉默权包括一系列权利,有如下内容:(1)任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问;(2)任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题;(3)任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或其他有同等管辖权的官员讯问时,有权拒绝回答任何问题;(4)任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告席上回答提问;(5)任何人一旦受到刑事指控,警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被指控犯罪的重要事项对他进行讯问;(6)被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论。
就我国国情来看,确立沉默权制度具有众多可行性因素:
1.我国的社会发展为沉默权的确立提供了经济基础和社会精神基础。随着国家大力发展个体及私营经济,个人社会地位的提高,公民人权意识的不断提高,在司法活动中愈来愈要求与司法机关处于平衡地位。这种要求进一步发展就是社会公共道德意识的提高,文明的进步,其反映在刑事诉讼中,社会公众对犯罪的惩罚心理已逐步渗透入了理性的东西,修改后的刑事诉讼法确立的无罪推定原则就是很好的反映。
2.法治化、民主化进程的加快为沉默权的确立创造了良好的外部环境。法治、民主的良好氛围为个人权利的行使提供了条件,人权保护的日益重视,都为沉默权的建立创造了外部条件。值得一提的是,2001年2月28日,九届全国人大常务委员会第20次会议再次审议并作出了批准《经济、社会及文化权利国际公约》的决定。该公约是国际人权领域最有影响的法律文书之一。我国政府于1997年10月27日签署该公约后,历经3年得以批准。这是我国在迈步新世纪之纪在人权领域国际合作的一贯立场,是我国人权事业取得的又一新成就。该公约的批准也再次向国际社会昭示了我国致力于根据本国国情发展人权事业,保障公众充分享有各项人权与基本自由的坚定决心和信心。在改革开放和民主法治的大环境下,我国在立法中也积极借鉴、吸收国外法律中我国有益的内容或者规定,这也为立法中确立沉默权原则提供了现实条件。
3.我国刑事诉讼法的一些规定,是确立沉默权制度的基础。我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立,是我国刑事诉讼制度的一大突破。根据该原则,既然任何人在未经审判机关作出发生法律效力的判决之前被推定为无罪,那么,他对讯问就有保持沉默的自由,因此,沉默权实际上是无罪推定原则的内容之一。在我国的刑事诉讼制度中,已有沉默权制度的雏形,也有关于行使沉默权的一些保障措施,这些都为沉默权在我国的确立奠定了基础。
4.实践表明,沉默权也在为司法机关逐步接受并尝试。从总的来看,想要让广大司法人员接受沉默权,确需一个较长的过程,但一些地方已在尝试这项内容。如辽宁抚顺顺城区的检察院“零口供规则”就是一例。2000年8月,该院制定了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第5条第2款规定,讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解,允许其保持沉默。尽管该规则和做法还不同于沉默权,但笔者认为,其意义有二:一是观念上的更新,克服了口供是“证据之王”的口供情结,使无供不定案成为历史。二是试行的这些部门都是基层司法机关,通常认为是素质不高的地方,但他们都能接受,何况经济发达、层次较高的地区。
5.法学理论对沉默权研究的不断深入、成熟,为确立沉默权作了理论上的准备,而各种媒体的报道又为其确立打下了社会基础。法学理论界对沉默权已从一种新闻炒作式的研究变得更加理性、成熟,更加务实。对沉默权的基本内容、保障机制、社会基础、立法模式等做了大量深入的分析研究,并结合我国国情提出了不少好的论点。沉默权已不限于法律专家、学者及司法部门的专业小圈子,而已走向了社会大众。
西方沉默权是一项自然权利，是一项人权组成部分，同时也是一项无罪推定的重要内容。随着我国公民法律素质的不断提高和媒体转播技术的日新月异，沉默权已经开始为许多平民百姓所津津乐道。然而对沉默权是否引入我国的司法体系，学者们有着不同的见解，而且争论已久。本文将分析沉默权在我国实施的可行性。
对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个发展演变的过程，但在立法和学理上，大体上有广义和狭义两种理解。广义上讲，沉默权包括一系列权利，有如下内容:(1)任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问;(2)任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题;(3)任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或其他有同等管辖权的官员讯问时，有权拒绝回答任何问题;(4)任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告席上回答提问;(5)任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被指控犯罪的重要事项对他进行讯问;(6)被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论。
就我国国情来看，确立沉默权制度具有众多可行性因素:
1.我国的社会发展为沉默权的确立提供了经济基础和社会精神基础。随着国家大力发展个体及私营经济，个人社会地位的提高，公民人权意识的不断提高，在司法活动中愈来愈要求与司法机关处于平衡地位。这种要求进一步发展就是社会公共道德意识的提高，文明的进步，其反映在刑事诉讼中，社会公众对犯罪的惩罚心理已逐步渗透入了理性的东西，修改后的刑事诉讼法确立的无罪推定原则就是很好的反映。
2.法治化、民主化进程的加快为沉默权的确立创造了良好的外部环境。法治、民主的良好氛围为个人权利的行使提供了条件，人权保护的日益重视，都为沉默权的建立创造了外部条件。值得一提的是，2001年2月28日，九届全国人大常务委员会第20次会议再次审议并作出了批准《经济、社会及文化权利国际公约》的决定。该公约是国际人权领域最有影响的法律文书之一。我国政府于1997年10月27日签署该公约后，历经3年得以批准。这是我国在迈步新世纪之纪在人权领域国际合作的一贯立场，是我国人权事业取得的又一新成就。该公约的批准也再次向国际社会昭示了我国致力于根据本国国情发展人权事业，保障公众充分享有各项人权与基本自由的坚定决心和信心。在改革开放和民主法治的大环境下，我国在立法中也积极借鉴、吸收国外法律中我国有益的内容或者规定，这也为立法中确立沉默权原则提供了现实条件。3.我国刑事诉讼法的一些规定，是确立沉默权制度的基础。我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，是我国刑事诉讼制度的一大突破。根据该原则，既然任何人在未经审判机关作出发生法律效力的判决之前被推定为无罪，那么，他对讯问就有保持沉默的自由，因此，沉默权实际上是无罪推定原则的内容之一。在我国的刑事诉讼制度中，已有沉默权制度的雏形，也有关于行使沉默权的一些保障措施，这些都为沉默权在我国的确立奠定了基础。
4.实践表明，沉默权也在为司法机关逐步接受并尝试。从总的来看，想要让广大司法人员接受沉默权，确需一个较长的过程，但一些地方已在尝试这项内容。如辽宁抚顺顺城区的检察院“零口供规则”就是一例。2000年8月，该院制定了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第5条第2款规定，讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。尽管该规则和做法还不同于沉默权，但笔者认为，其意义有二:一是观念上的更新，克服了口供是“证据之王”的口供情结，使无供不定案成为历史。二是试行的这些部门都是基层司法机关，通常认为是素质不高的地方，但他们都能接受，何况经济发达、层次较高的地区。
5.法学理论对沉默权研究的不断深入、成熟，为确立沉默权作了理论上的准备，而各种媒体的报道又为其确立打下了社会基础。法学理论界对沉默权已从一种新闻炒作式的研究变得更加理性、成熟，更加务实。对沉默权的基本内容、保障机制、社会基础、立法模式等做了大量深入的分析研究，并结合我国国情提出了不少好的论点。沉默权已不限于法律专家、学者及司法部门的专业小圈子，而已走向了社会大众。
6.司法改革的逐步深入为沉默权的确立提供了契机。当前，各项改革包括司法改革正在稳步推进，不断深入，司法改革的核心是司法公正，公、检、法、司各部门都采取一系列措施来保障和实现司法公正，并在逐步改变一些司法习惯，其中程序观念的树立有着重要的意义。通过程序实施法治，通过程序实施司法公正已成为司法机关的共识。司法机关正在改变重实体、轻程序、重打击、轻保护的落后观念，逐步确立起实体和程序并重，打击犯罪与保护人权并重的法治新观念。证据观念的增强，重其他证据，轻口供的意识已初步树立起来。这些都与沉默权程序的实质是一致的，为沉默权的确立提供了契机。
7.物质装备的不断改善和侦查水平的逐步提高也为沉默权的确立创造了条件。随着我国经济持续快速发展和综合国力的提高，司法机关的物质水平也在逐步改善。交通、通讯、DNA鉴定仪器等大量现代化先进设备的装备，改变了传统的侦查方式，办案中的科技含量增高，侦查技术水平有了长足进展，由过去的一支笔、一张嘴、两条腿的办案方式已在逐步走向科学办案，向科学要证据的道路。这为证据的收集，固定判断提供了新方式，使依靠口供定案转向依靠口供以外的其他证据定案成为可能。这些都为沉默权的确立提供了条件。从上述分析中我们可以看出，在我国刑事诉讼中承认被追诉人享有沉默权，确立沉默权制度已是历史的必然。其确立的时机和条件均以成熟。我们应当尽快根据我国的具体国情，再结合国外的立法经验建立具有中国特色的沉默权制度。
关键词：沉默的螺旋；大学生思想政治教育
中图分类号：G641
文献标识码：A
文章编号：1672-0717（2012）03-0104－04
收稿日期：2012-04-19
作者简介:王敬红（1975-），女，河北深泽人，国家教育行政学院思想政治教育教研部助理研究员，硕士研究生，主要从事思想政治教育、高等教育管理等方面研究。
大学生思想政治教育是高校按照党和国家的教育方针，用马克思主义的思想观念、政治观点、道德规范,“有目的、有计划、有组织地对受教育者施加影响”[1]，从而使他们形成符合中国特色社会主义核心价值要求与自身成才需求的价值观和思想品德的社会实践活动。按照现代教育论的观点，思想政治教育效果的取得是“教”“受”双方充分发挥主体作用、在互动中生成教育内容的过程，任何一方的懈怠或“缺席”都将直接影响到教育效果的实现，例如，思想政治教育中学生的“沉默”对教育效果而言即是一个危险的信号。传播学中“沉默的螺旋”理论深刻地揭示了受众“沉默”的心理因素和“螺旋”的生成机制，探讨其在大学生思想政治教育中的适用性及借鉴路径，对于剖析大学生思想政治教育过程中“沉默”背后的原因，进而找准教育的着力点、提升教育效果具有重要的方法论意义。
一、“沉默的螺旋”理论的内涵
“沉默的螺旋”理论是1972年由德国学者伊丽莎白?诺尔-诺依曼对舆论与大众传播的关系进行研究的基础上提出的。这一理论由以下三个命题构成[2]（P220）：第一，个人意见的表明是一个社会心理过程。人作为一种社会动物，总是力图从周围环境中寻求支持，避免陷入孤立状态，这是人的“社会天性”。为防止因孤立而受到社会惩罚，个人在表明自己的观点时首先要对周围的意见环境进行观察，当发现自己属于“多数”或“优势”意见时，他们便倾向于积极大胆地表明自己的观点；反之，就会屈从于环境压力而转向沉默或附和。第二，意见的表明和“沉默”的扩散是一个螺旋式的社会传播过程。也就是说，一方的“沉默”，造成另一方的增势，使“优势”意见显得更加强大，这种“优势”意见又反过来使更多持不同意见的人转向“沉默”。如此往复，便形成了一个“一方越来越大声疾呼，而另一方越来越沉默下去的螺旋式过程”。第三，大众传播通过营造“意见环境”而影响和制约舆论。在诺伊曼看来，舆论的形成并不是社会公众“理性讨论”的结果，而是“意见气候”的压力作用于人们，导致其产生恐惧孤立心理，从而强制人们对“优势意见”采取趋同行动这一非合理过程的产物。
由上可见，诺伊曼的“沉默的螺旋”理论，揭示了一种“强有力”的大众传播观。这一理论揭示了意见环境以及社会关系对受众心理及行为异常强大的作用，对传播学的效果研究产生了深远影响，成为受众研究的经典理论。概括地说，它包括如下要点：首先，舆论的形成是大众传播、人际传播和人们对“意见环境”的认知心理三者共同作用的结果。其次，经大众传媒强调揭示的意见由于具有公开性和传播的广泛性，容易被当作“多数”或“优势”的意见被人们所认知。再次，这种环境认知所带来的压力或安全感，会引起人际接触中的“劣势意见的沉默和优势意见的大声疾呼”的螺旋扩展过程，并导致社会生活中占压倒优势的“多数意见”——舆论的诞生。
二、“沉默的螺旋”理论对大学生思想政治教育的适用性分析
“沉默的螺旋”理论根植于大众传媒环境，揭示了舆论引导的内在机制。从传播学角度看,大学生思想政治教育也是一种传播活动,那么在这一领域“沉默的螺旋”理论的解释力如何？它是否会给我们分析大学生思想政治教育过程中存在的“沉默”现象提供帮助和启示？根据诺伊曼的假设，“沉默的螺旋”现象的产生具有两个前提性条件[2]（P222）：一是受众信息不足，对于社会上真实意见分布处于“多元无知”状态 ，二是“多数意见”带来的群体压力，二者共同作用引起“沉默的螺旋”的始动。下面，笔者从这两个前提条件出发，对“沉默的螺旋”理论对大学生思想政治教育的适用性进行理论分析。
（一）大学生思想政治教育是否存在“受众信息不足”
目前，学术界对网络时代的大学生思想政治教育是否存在“沉默的螺旋”颇有争议。反面的观点认为，由于置身网络海量信息中的受众已经不存在“信息不足”的问题，“沉默的螺旋”理论发挥作用的初始条件已不具备，因而当前大学生思想政治教育不存在“沉默的螺旋”现象。然而，笔者认为，“信息海量”≠“信息充足”，因为“信息海量”强调的是信息数量，而“信息充足”表达的是信息对主体需求的满足程度。事实上，网络时代大量庞杂的信息在给大学生带来无限广阔的选择范围的同时，也给他们增加了信息选择的难度。由于网络信息的者鱼龙混杂、观点纷呈，网络世界中必然存在大量似是而非、以假乱真、蛊惑人心的不实信息，因而对网络信息的真伪辨别就成了摆在信息搜索者面前的巨大难题。
选择论告诉我们，人的自由度与人的选择能力呈正相关关系，而与选择范围呈负相关关系。在选择能力一定的条件下，选择的范围越大，人的自由度反而越小[3]。显而易见，在当今信息过量的情况下，常常会发生这样的现象：不是人在支配网络世界中的信息，而是网络世界中的信息在支配人。未来学家托夫勒（Alvin Toffler）在其《未来的震荡》中曾一针见血地指出：“有时选择不但不能使人摆脱束缚，反而使人感到事情更棘手，更昂贵，以至于走向反面，成为无法选择的选择。一句话，有朝一日，选择将是超选择的选择，自由将成为太自由的不自由”[4]。应当肯定，当代青年大学生具备强大的信息搜索能力，但其由于缺乏足够的生活阅历和人生体验，世界观、人生观、价值观还未完全定型，在海量信息面前就显得辨别能力相对不足，容易造成如下后果，即：信息量越大，越容易加剧青年大学生知识体系的碎片化、肤浅化，越难以转化成分析、解决具体问题的能力和价值观，越会强化大学生被引导以抵御迷失的迫切需求。所以，从这个意义上说，与社会经验丰富、理论知识体系化、专业化的高校教师相比，大学生是信息相对不足的一个群体。如果单凭占有海量信息就否定“沉默的螺旋”现象产生的前提条件，是简单、武断和缺乏说服力的。
（二）大学生思想政治教育是否存在“群体压力”
按照加拿大传播学者麦克卢汉“媒介即信息”的观点，当今网络时代不仅带来了海量的信息，更重要的是带来了崭新的生活方式、思维方式及观念模式。以交互性、平等性为核心特征的网络虚拟世界，必然将交互平等的“内核”延伸到现实世界并对其产生重要影响。从这样的思维路径出发，有人对当今大学生思想政治教育中“沉默的螺旋”产生的第二个前提条件——“群体压力”进行了质疑。有观点认为，在当今信息社会，思想观念、价值观念多元化，多种文化和而不同，个体之间地位的平等性、教育主客体地位的模糊化都促动着个体意见的自由表达，导致大规模舆论形成的社会条件已经被消解[5]，“沉默的螺旋”的理论假设已经完成了其使命。然而笔者认为：在一些不涉及价值判断的领域，“沉默的螺旋”现象的影响或许被大大削减或者改变了形态，因而上述观点看似有一定的合理性，但这种“一刀切”的思维模式显然没有顾及到社会的整合性及大学生思想政治教育的特殊性。应当看到，大学生思想政治教育是具有鲜明的目标指向性、价值导向性的教育实践活动，在阶级社会里，大学生思想政治教育体现出鲜明的阶级性或党性，所以它必须由一定的组织或者个人按照统治阶级的要求来实现意识形态的传递。在大学生思想政治教育实践中，高校教师拥有制度化的权力和资源，掌握着课堂的话语权和主导权，为了实现核心和主流价值观的传递与生成，在教育过程中他们必然会有目的、有计划地营造“意见环境”。这种由高校教师这一强势主体有意营造的“意见环境”，必然会对生活在班级或学校组织群体中的青年大学生产生相应的群体压力，从而发挥行为规范的作用。
从以上两个前提性条件的分析中不难看出，“沉默的螺旋”理论虽然在网络时代受到了一定的质疑和冲击，但在大学生思想政治教育中仍然存在着“沉默的螺旋”现象产生的条件和心理生成机制，因而对大学生思想政治教育仍有其适用性。现尝试将其发挥作用的机制描述如下：在大学生思想政治教育中，教师由于拥有制度性权威地位，成为合法的“意见环境”的营造者，其传递的意见被理所当然地视作“优势意见”，学生如果与教师的“优势意见”一致，则会倾向于大胆表白，成为“优势意见”的支持者和追随者。有一些与教师的观点存在差距的学生，限于对自身掌握信息充足程度的不自信和环境压力，有可能选择“沉默”或附和；还有一些与教师的意见完全相左的大学生，则可能会通过语言、表情、肢体动作等方式流露出反对态度。在这样的教育情境下，“沉默的螺旋”现象便开始启动。根据“沉默的螺旋”理论的假设，“沉默者”由于主动放弃了话语权从而助长了“优势意见”的增势，“优势意见”的增势会逐渐消解反对者的意志和自信，导致一部分反对者转向沉默。“沉默者”队伍的增加，意味着“优势意见”进一步增势，如此循环往复，会帮助“优势意见”取得压倒性地位，从而使大学生思想政治教育收到预期效果。
三、“沉默的螺旋”理论对大学生思想政治教育的启示与思考
（一）启示
从积极方面看，“沉默的螺旋”理论对大学生思想政治教育具有以下启示：第一, 青年大学生不是孤立的个体，他们对教师观点所采取的态度极易受到周围环境的影响。“沉默的螺旋”理论充分证明了环境对人的心理和行为的影响和规范作用，启发高校教师在关注学生个体需求的同时，也要关注学生的社会性或与环境的互动性，从而自觉将环境的营造作为思想政治教育的重要环节。第二，高校教师要努力提升知识水平和专业能力，尤其要主动适应信息化时代媒介快速发展的新形势，不断提升运用新媒体开展思想政治教育的意识和能力，树立令学生敬佩和信赖的权威形象，让学生在面对教师时产生“信息不足”的感觉，进而增强接受教育的情感意愿和内在动力。第三，“沉默的螺旋”理论对舆论形成过程的考察从现象论的描述引向了社会心理分析的领域，强调了社会心理机制在这一过程中的作用，从社会心理学的角度描述了“沉默”现象生成及转化的动态性。这为大学生思想政治教育从学生接受心理入手，深入研究“沉默”问题、探索“沉默”现象的生成规律提供了新的思路和方法。
从消极方面看，第一，“沉默的螺旋”理论将“沉默”作为制造舆论的成功标准，过分夸大了传播者在舆论引导中的权力，剥夺了反对者的话语权，人为割裂了“传受”关系的交互性并使其处于紧张和敌对状态，体现出专制和霸权。第二，它将受众视为处于“多元无知”状态的群体，利用信息优势诱导受众将“意见环境”当作“真实环境”，具有虚伪性和欺骗性。同时，它用“优势意见”、“多数意见”让受众屈从于压力，具有强制性。第三，它过分强调了受众由于“恐惧孤立”造成的“从众”、“趋同”的天性，低估了受众对传播者的反作用力[6]，忽略了舆论的逆向变化和少数“意见领袖”的作用，等等。这些理论出发点都是违背教育规律的，在借鉴过程中必须坚决摒弃。
综上所述，大学生思想政治教育对产生于西方、植根于大众传媒环境的“沉默的螺旋”理论应当批判地借鉴。一方面，教育者应正确地认识舆论引导的社会评价功能及其对于强化社会的组织性、扶持社会正气、抑制错误思想行为的重要作用，充分利用“沉默的螺旋”理论营造积极向上的校园舆论环境；另一方面，要切实将校园舆论的引导建立在民主、平等、开放的基础上，建立起平等交流、开放包容、相互尊重的师生关系，凸显大学生的主体地位，畅通“弱势意见”表达的渠道，最大限度地防止不健康的“螺旋”、不平等的关系给思想政治教育带来的负面影响，兴利除弊，使“沉默的螺旋”理论真正对大学生思想政治教育有所贡献。
（二）思考
由上可见，“沉默的螺旋”理论在当今大学生思想政治教育中仍然适用。但是我们也无需否认，现实中“沉默”作为一种意见表达方式，其暗含了多种可能性，有着复杂的原因。“沉默的螺旋”中所指“沉默”有可能仅仅是思想政治教育实践中“沉默”现象的“冰山一角”。对于“沉默”现象的复杂性，有研究者认为沉默“可能是一些人弱势感受的自我表白，可能是不满情绪的外在表征，也可能是心理反映的表现形式，还可能只是一种无奈，而不是一种慎重，更不是一种意愿”[7]，甚或个体的“沉默”仅缘于性格或兴趣而无关其它，等等。因此，现实中的“沉默”现象，远远超出了“沉默的螺旋”理论所能解释的范畴。但是，这一理论却提示思想政治教育者高度重视学生中的“沉默”现象，因为无论是何种原因、何种性质的“沉默”，都意味着教育者的独白，意味着教育反馈机制的失灵，对于教育效果具有极大的破坏性。基于此，大学生思想政治教育者切忌把大学生的“沉默”视作教育的成功，而应将“倾听沉默”作为发现问题、解决问题的重要突破口，不断提升思想政治教育的针对性、实效性。
参考文献
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沉默权，是指国家赋予犯罪嫌疑人的在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利。是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的权利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权，是对国家司法权力的制约权。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构的公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。同时，沉默权也是一项权利，是一项人权组成部分，是一项无罪推定的重要。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。伴随权利意识的觉醒和加强，“沉默权”一词的使用频率越来越高。确立沉默权制度，这是的大趋势，是人类文明发展所不可逾越的，它必将对我国的刑事诉讼制度带来深刻的变化，从观念上的更新到行为方式的改变，都对司法人员提出更高的要求。但是，我们也应该清醒地认识到我国具体的国情民情，切不可全盘引进英美等国家的沉默权制度，而是只能借鉴他们的一些适合我国国情的沉默权制度，力争尽快在我国确立一套具有社会主义特色的有限制的沉默权制度。本文意在对沉默权作简要介绍，并就沉默权在我国的若干作一探讨。
关键词： 沉默权 刑讯逼供 限制
一、沉默权的起源及含义
沉默权最早起源于英国。早在12世纪初，沉默权是作为辩护理由用来对抗宗教法庭不人道的审讯方式。1568年，英国普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。后来，戴尔的这种做法被人们归纳成一句名言：“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据。”1688年沉默权在美国的刑事审判中得以普遍运用，以抵制法官提出的纠问式的问题。规定被告人享有沉默权的最早的成文法是1898年英国的《刑事证据法》，在该证据法中，保持沉默的权利被称为不被强迫自证其罪的特权。现今，世界上绝大多数国家的立法都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项重要的权利加以规定，如德国、意大利、日本等。甚至有些国家，比如美国，还把沉默权升格为宪法原则，规定在国家的宪法中。由此可见，沉默权问题，已经成为世界多数国家的刑事司法原则。
沉默权(Privilege of Silence)，又称反对自我归罪特权是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3.犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利：另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于己的陈述享有选择权。
二、我国学术界、司法实务界对沉默权的不同观点
尽管世界上许多国家已经承认和确立了沉默权制度，但我国的刑事诉讼法却并未明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。虽然我国对刑事诉讼法进行了修正，确立了无罪推定的基本原则（《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”）；形成了以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式；建立了法官居中裁判、控辩双方相衡对抗的控辩式庭审方式 。但是《刑事诉讼法》依然规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”根据这一规定，被告人负有对侦查人员的讯问如实陈述的义务，而没有保持沉默、拒绝陈述或作虚假陈述的权利。而自从我国于1998年签署了《公民权利和权利国际公约》以来，我国学术界对是否应当在立法上明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利这一问题上存在着较大的分歧，大致可以归纳为三种观点：
一、 引进说。认为将沉默权引进我国的条件已经具备，建议尽快通过立法程序，
确立沉默权制度。
“人都有自我保护的天性。因此从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出不利于自己的事实，更没有证明自己有罪或无罪的义务。”中国政法大学的卞建林教授一再强调，由于我国刑事诉讼法已经确立了无罪推定的诉讼原则，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是无罪推定原则真正在制度安排上得以落实的必需保证。从上讲，任何人潜在的都可能成为犯罪嫌疑人，所以对犯罪嫌疑人的保护，实际就是对每个公民的保护，约束司法机关不得任意行使权力。由于中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条（3）（g）规定“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。”一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的原则。
二、 否定说。认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗
警察侦讯的避风港。在当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下，不宜规定沉默权，对其采取排斥的态度。
“沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大的困难。”中国人民公安大学的王怀旭教授说，虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，但绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。
“沉默权是一种具有某种奢侈性的制度，承认沉默权必然导致破案率大幅降低。”北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件要求，就我国目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然难以做到。由于可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形势下，社会能否承担如此代价，实难把握。
三、折衷说。它是引进说和否定说的综合，认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。
对于上面的三种观点，本人较赞同第三种观点，即折衷说。虽然在立法上确立犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权有助于抑制并消除警察暴力，加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，加强控方的举证责任，可以遏制我国刑事司法实践中大量存在的刑讯逼供现象，但是这并不意味着犯罪嫌疑人、被告人享有的沉默权是绝对的、没有任何限制的。
三、刑讯逼供与沉默权的关系
刑讯逼供现象在我国乃至世界其他国家和地区都有漫长的传统，一直是司法领域的顽疾，长期禁而不绝。我国修订前后的《刑事诉讼法》都规定了“不轻信口供”，但实践中刑讯逼供、诱供、骗供等非法取供现象却屡见不鲜。在案件侦察阶段，法律要求犯罪嫌疑人应当回答而且是如实回答，但如何如实回答的标准是由讯问人来掌握。那么当被讯问人不回答或讯问人认为其未如实回答时，讯问人就会想尽一切办法使其回答或如实回答以获取证明其有罪的证据，自然有时难免会使用刑讯逼供等非法方法。
显然，我国《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人“如实供述”义务的法律规定和讯问犯罪嫌疑人、被告人程序构造与被控人享有沉默权的国际立法趋势和联合国刑事司法准则是不相一致。“如实供述”义务不仅违背了刑事诉讼的基石——“无罪推定”原则，而且与控诉方承担举证证明被控人有罪的证明责任制度相冲突，其实质是强迫被控人协助控诉方证明自己有罪。我国没有明确规定沉默权，而是规定“如实供述”义务，这种做法既抑制了被控人的诉讼主体地位，又助长了司法工作人员办案过程中对犯罪嫌疑人、被告人供述的过分依赖心理。侦查人员遇到刑事案件，一般仍采用原始的“排队摸底”的破案方法，将主要的力量用在讯问犯罪嫌疑人以取得口供上面。而获得了犯罪嫌疑人的有罪供述，相应的也会找到其他证据。这就导致侦查人员没有寻找其他证据的积极性，也不努力提高自己的侦查水平，也不注意增强侦查的含量，我国一些现代的技术并没有运用到侦查实践中去。长此以往，就形成一种恶性循环，侦查技术的低下导致侦查人员受限于口供，反之，侦查人员片面夸大口供作用，使侦查机关片面认为不必加大对侦查技术的资金投入，导致侦查活动中的科学技术含量越来越低。对口供的过分依赖正是司法实践中刑讯逼供屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因，而究其根源是我国刑事诉讼制度构造存在着不尽完善之处，当然也包括未对沉默权作出规定。
四、我国建立沉默权的重要意义
如前所述，我国目前尚未对沉默权作出明确的法律规定。从世界范围考察及司法实践的迫切要求来看，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。
首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障犯罪嫌疑人、被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。
其次，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。
第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。
五、我国刑事侦查工作落实沉默权规则的几点设想：
我们可以设想假如沉默权在我国实施，那么在侦查工作中我们可能必须要做到以下几点：
（1）设置沉默权的告知程序，即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前，书面或口头告知他们享有保持沉默的权利；（2）限制讯问时间、对象、两次讯问的间隔、地点，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限，保证其基本人权不受侵犯；（3）对讯问过程加强监督和控制，不允许对犯罪嫌疑人采用非法强制手段获取口供；（4）提前律师介入刑事诉讼的时间：允许律师在第一次讯问之前为犯罪嫌疑人提供帮助，对讯问过程及沉默权的实施进行监督；（5）保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，避免犯罪嫌疑人在被羁押期间受到强制，保证在其受到强制时可以获得法律救济；（6）严格控制犯罪嫌疑人的羁押时间和期限，并履行更为严格的审批程序；（7）完善鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的规范，使认罪者真正获得“坦白从宽”；（8）应当转变侦查观念和侦查模式，从依赖口供、从供到证的破案模式转变为主要依靠其他证据，由其他证据破获案件的模式。为此，侦查人员不仅要树立人权保障意识，还要提高自身素质，尤其是提高在不依赖口供的情况下侦破案件的能力，主动提高自己的侦查水平，注意增强侦查的智慧投入和投入。
在证据制度上，我们必须明确两项规则，一是对违法获取的口供绝对排除规则应上升到法律高度。我国刑事诉讼法第四十三条仅规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的收集证据，却未明确规定禁止使用非法收集证据。因而在刑事诉讼法在对证据的规定上这一条应当明确写入；二是对非法口供为线索获得的证据适用“毒树之果法则（fruit of poisonous tree）”，即非法获取的证据所衍生出的证据亦为非法，原则上对以非法口供为线索获取的证据予以排除，同时设立若干例外情形。
六、关于沉默权的限制
任何一项制度都不是尽善尽美的，沉默权制度也有其自身的缺陷，其性尚需。在沉默权规则之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默，在一定程度上会指控和定罪的效率，尤其是当沉默权被滥用时，其造成的效率损失更是十分严重；而且，当事人行使沉默权也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主义犯罪、黑性质组织犯罪和毒品犯罪案件中，沉默权的行使会帮助罪犯逃避法律的制裁，导致更大的不公正，因此有些学者认为实行沉默权弊大于利。
因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。针对我国现实状况，考虑到公共安全，我认为应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使。
(一)涉及公共安全犯罪。对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪；能引起一系列伤害事件的谋杀犯罪；可以导被害人死亡的绑架犯罪等。
(二)贪污、贿赂犯罪。此类犯罪主体多为党政官员，掌握着处理公务的权力，基于这些权力，他们在社会上处于优势地位。要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是合理的，这种义务包括廉洁义务，即要求其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时，不享有沉默权，必须说出事情的真相。实践中，这类犯罪主体都是有职权的人物，大都具有一定的文化程度和令人羡慕的职业、职务或社会地位，活动范围广，活动能力强，社会关系网多，作案前有准备，作案后有对策，有较强的反侦查能力，常干扰侦查活动。他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中，使侦查取证难。基于此，有学者认为贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外，且其回答义务可以延至审判阶段。否则，以巨额财产来源不明罪或伪证罪或拒不作证罪被处罚。
(三)有组织团伙犯罪。有组织团伙犯罪具有人数多、组织严密、结构稳定、管理规范、危害性大等特点，有的甚至直接危及到国家政权，因此，各国对有组织团伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二战”后许多国家认为，轻刑化倾向“不宜适用于对黑社会组织活动的处置”。因此，对黑社会性质组织犯罪，可以规定证人特别是黑社会性质组织中的共犯和知情者的如实作证的义务，拒绝作证的应予处罚。但此例外情况应结合法律化后的“坦白从宽”规则及证人保护制度来实行。
以上例外情况的沉默权合理限制使用前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。这个证据并不要达到定罪或起诉标准，只要能引起“常人的怀疑”就可以。对于出现例外情况，如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作，那么他的沉默权应作为对其不利的推断，其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制，沉默权在才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。
七、结 束 语
沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，是一个通过其他制度配合彻底杜绝在中国存在几千年的刑讯逼供等司法劣根的制度。但中国是一个广阔的国家，各地极不平衡，法律民主观念也随地域而有差别，警察、检察机关等司法人员素质不尽相同。因此，笔者建议国家在规定沉默权制度时，能否先建立试行点，即在民主法制观念较强的地方先进行试点，进而以点及面以至整个中国，以此方式推行此种制度更有利于人民的认同和接受，更有利于司法人员观念的改变和素质的提高。
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1、张军、姜伟、田文昌著：《刑事诉讼：控辩审三人谈》法律出版社2001年8月第一版
2、夏继松：《试论沉默权制度在我国的限制适用》，《安徽警官职业学院学报》2003年第1期
3、戎百全：《论沉默权及其法价值》，《浙江万里学院学报》2003年3月第16卷第1期
4、梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版
5、孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年
6、江晓阳：《沉默权的终极价值》，《南方周末》，1999年10月8日
沉默权作为刑事司法制度反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步的程度。所谓“沉默权”是指犯罪嫌疑人，被告人在接受警察的讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。这项权利所反映的不仅仅是警察与犯罪嫌疑人之间怀疑与辩解，公诉人与被告人之间指控与辨护的关系，更重要的是突出反映了政府与个人之间在整个刑事诉讼领域的相互关系。也可以更清楚的发现政府在追究公民刑事责任方面的强大权力，把两者对照起来进行分析，可以从中发现在惩罚犯罪与保障人权之间，实体真实与正当程序之间，政府与个人利益之间的相互关系方面，立法者与司法者的立场。本文从以下几方面对沉默权进行分析：1.协议的有效性问题与沉默权的产生及沉默权的概念；2. 有关沉默权的争论及其理由；3，我国现行法否定沉默权的几个主要原因；4，沉默权的正当根据；5，我国确立沉默权制度的必要性。沉默权制度以反对自我归罪原则为主旨，在我国法律中设立该制度，对推进我国法治建设，提高文明办案水平，保障犯罪嫌疑人的合法权利以及在国际交往中与外国进行司法协助，都具有十分重要的意义。因此，我国应尽快尽早在立法中确立沉默权制度。
关键词：关键词1沉默权 、关键词2人权、关键词3文明、关键词4人道、关键词5法治、关键词6协议、关键词7尊严、关键词8无罪推定。
沉默权是当代世界许多国家刑事司法制度中体现人权保障的重要内容之一，它现在已经成为国际人权法确认的一项基本人权。它虽然表现为犯罪嫌疑人，被告人面对官方讯问时的诉讼权利，但通过犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的待遇和权利反映一个政府是否是个法治政府。一位美国大法官曾经说过：“一个民族的文明质量大体上可以用它执行刑法所使用的方法来衡量”。(注1)现在世界许多国家已经将沉默权作为公民的一项权利规定下来，但我国法律却没有规定沉默权。随着1998年我国政府对《公民权利与政治权利国际公约》的签署，沉默权成了一个不容回避亟待解决的现实问题。本文将从沉默权的概念入手，分析沉默权的正当根据，进而对其进行价值评析，并结合我国的现实国情，探讨我国应尽早确立沉默权的必要性。
一 协议的有效性问题与沉默权的产生及沉默权的概念
放弃权利有两种情况：或者简单地放弃，或是将权利转让给其他人。两个或两个以上的人相互转让他们权利的行为叫做契约。(注2)在每一个契约中，或者是双方立刻按照他们约定的那样去做，以至于谁也没有对另一方给予信任；或者是一方履约了，而另一方被给予了信任；或者谁也没有履约。当双方立刻履约时，契约随着这种履约而终止。但当一方或双方被给予信任时，也即被信任者承诺以后履约，这样一种承诺就叫“协议”。(注3)协议是受信任的一方与已经履约的另一方所达成的。协议只能在容许深思熟虑的行动的基础上达成，因为协议要求立约者的意志，而意志则是深思熟虑的举动。被恐惧逼出来的协议是否有约束力，像这样的协议应该被
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注 1：孙长永著，《沉默权制度研究》，前言第2页
注 2：霍布斯著，《论公民》， 18页
③注 3：霍布斯著，《论公民》， 18页
看成是无效的。但为恐惧所迫而订的协议确是有约束力的，除非某个民法通过宣布某种承诺是非法的而使承诺无法兑现。因此，一个人不应被强迫去指控他自己。尽管如此， 他仍可能在刑讯逼供下被迫在公开审判中作答。但这样的回答不应被当作证词，而只能作为进一步探询真相的手段。所以，无论他在刑讯逼供下作的是正确的或错误的回答，再或根本不作回答，他的行为都应是正当的。沉默权由此而产生。所谓“沉默权”是指犯罪嫌疑人，被告人在接受警察的讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。其含义应包括以下三项：1、沉默权主体仅指犯罪嫌疑人，被告人等自然人；2、沉默权的客体，应是所有可能导致自我归罪的陈述和其它证据；3、沉默权的适用范围是刑事案件的诉讼的全过程。下面对沉默权的有关问题进行阐释。
二 有关沉默权的争论及其理由
我国理论界对是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权有不同的见解，归纳起来可分为：肯定论，否定论和折衷论三种观点。
肯定论认为是否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述，应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务。因此，犯罪嫌疑人，被告人有权沉默，其理由如下：(注4)
1．沉默权作为刑事司法制度反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步的程度，确立沉默权是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。
2．确立沉默权有利于遏制长期存在且难以克服的刑讯逼供现象。
3．确立沉默权是贯彻无罪推定原则的要求。
4．确立沉默权是使大陆刑事诉讼法与香港、澳门有关法律、法规的内容相协调的需要。
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④注 4：孙长永著，《沉默权制度研究》， 219页。
5．我国已经认同某些国际规则或会议倡导的“沉默”原则，因此，需要《刑
事诉讼法》中作出相应的规定。
否定论者认为随着犯罪形势的日益复杂，犯罪分子也越来越狡猾，作案前往往经过精心预谋，现场不留下足迹、指纹，被抓获后又百般抵赖，编造谎言，不会轻易交代。可以想象，如果开始审讯时，就向他宣布，“你有权不说任何话，除非你要说”，“你有权保持沉默，否则你的每句话都将作为证词”，那么在短时间内，尽快地突破案件是困难的。因此，看似犯罪嫌疑人的权利得到了保护，但受害人的正当权利又怎能得到保障。法律应当体现大多数人的利益和意志，如果为了一部分人的利益，而去牺牲大部分人的利益，这样的法律失去本来目的。
折衷论认为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。只要审讯人员不强迫犯罪嫌疑人或被告人作供述，就是遵守了有关沉默权的规定，而不需要在审讯前再告诉他“你有权保持沉默”。对某些社会公共安全造成巨大危害的严重犯罪，不适用沉默权。
三 我国现行法否定沉默权的几个主要原因
我国修正后的《刑事诉讼法》并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权；相反却仍然规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有“如实回答的义务”。为什么我国对于沉默权采取反对态度？我个人理解，其主要原因有以下四个方面：
(一) 政治、社会原因
由于我国长期实行高度集中，中央集权的政治体制和社会管理体制，这种体制要求个人服从组织，下级服从上级，地方服从中央。惩罚犯罪，维护社会安全，当然是最重要的国家利益之一，不允许个人的任何利益优先于国家惩罚犯罪的需要，更不可能让已经成为权力约束对象的犯罪嫌疑人和被告人对于国家追究犯罪的任务
造成不利。再加上，
(三) 文化方面的原因
沉默权的本质在于尊重个人的尊严，而
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(三) 确立沉默权制度，有利于提高办案效率，增强科学办案的能力
确立犯罪嫌疑人享有沉默权，必将淡化侦查人员的口供意识，减弱、避免对口供破案的依赖性，从而有利于取证的全面化、科学化。沉默权的确立，并不是要求或支持犯罪嫌疑人保持沉默，而是给他们选择是否保持沉默的权利。国外实践表明，大部分犯罪嫌疑人是放弃沉默权行使的。赋予犯罪嫌疑人沉默权，也会最大限度地保证其供述的真实性。只有当思想和语言表达不受外在压力的影响，犯罪嫌疑人自愿供述；其口供才具有一定的可信力。在这种情况下，犯罪嫌疑人的口供一般不会当庭翻供，这样便于诉讼的顺利进行，及时结案。
【关键词】沉默权；人权保障；程序正义；保障机制
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-052-02
沉默权确立以来已有四百多年的历史，但沉默权并不是孤立存在的，而是一项系统工程，不仅要有立法者敏锐的决策、执法者诉讼观念的转变、公众认识的提高，而且还要建立健全配套的运行机制和保障机制。当前条件下，需要建立我国最低限度的沉默权的保障机制，以保障沉默权确立以后的顺利实施，否则很难保持它的价值。所以，要在我国确立沉默权制度，还要有相应的保障机制率先得以运行，只有这样才能保障沉默权日后发挥其应有的效应。
结合我国2012年《刑事诉讼法》修改内容，例如尊重与保障人权成为刑事诉讼目的之一，辩护制度初步完善，证人出庭作证规则的修改，以及非法证据排除规则制度的完善等等。不难看出，我国已经在为沉默权制度的确立奠定基石，该制度在我国的确立已经是指日可待，但仍然令我们担忧的是有关于沉默权制度相关运行和保障机制的立法还有待遇更进一步完善。文章主要是从沉默权的运行和保障机制的立法角度透视沉默权制度的设计。
一、沉默权的内容
沉默权是指，刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人，针对刑事司法人员的讯问所享有的自愿回答问题，而不被强迫自证其罪及受到不利推定和评论的权利。从其含义中我们可以看出，沉默权主要包含了一下内涵：第一，被追诉者面对来自刑事司法人员的询问，其有权自由选择保持沉默，或者自由陈述，刑事司法人员不得对其采取心理或肉体上的强制；第二，如果被追诉者保持沉默，刑事司法人员不得对其进行不利的推断或者评论。因为沉默权的实质是赋予被追诉者以上两项权利，而不是令他如何保持沉默。
然而，要实现这两层面具体内容，仅仅在立法上确立沉默权还远远不够的，其需要一系列相应的保障机制辅助实施。像我国这样的后发展国家，特别是在法律上采用立法主导型，我国有必要率先在立法上确立，或者完善与沉默权相关的保障机制的立法。特别是与沉默权制度息息相关的，例如律师帮助权、非法证据排除规则、证人出庭制度，自白任意规则，以及鼓励被追诉者自由陈述的各种激励机制等等。文章结合此次《刑事诉讼法》的修改，主要阐述其中主要的三项内容。
二、关于沉默权与辩护权的关系
在刑事诉讼中，律师的辩护对于犯罪嫌疑人、被告人来说是极为重要的，特别是沉默权与辩护权的关系尤为关键。自英国确立沉默权以来，至美国“米兰达规则”的建立，有沉默权的存在便有辩护权的身影。辩护权对于沉默权的重大意义主要表现为：一方面，其能够充分保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，能够引导他们正确行驶自己的权利；另一方面，其能对司法机关的活动进行有力的监督，也能为侦查人员在侦查过程中获得证据的合法性予以证明。
种种迹象表明沉默权与辩护权的联系甚是紧密，虽然我国还没有正式确立沉默权，但是我国的律师制度一直是在逐步完善过程中。结合新修订的《刑事诉讼法》可以看出，辩护人进入诉讼的时间得以提前，应当指定辩护的范围和主体得以扩展等等，这更能体现司法民主和法律文明的精神所在。但也必须明白其存有的缺陷，主要表现为以下两方面：一方面，应当指定辩护的机制还不够完善。在沉默权发源地的英国，如果被追诉者要求为其指定律师，侦查人员是能够及时满足其要求，在此过程中被追诉者可以完全保持沉默，直至其律师到来。虽然此次修法表面上中扩张了应当指定辩护的范围和相关主体，但我国法律援助机构没有得以日常化，更没有向英国那样的“值班律师”制度。因此，法律援助机构及其相应的制度必须得以健全；另一方面，我国《刑法》第三百零五条规定了辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害证据罪。此罪在某种程度上遏制了我国刑事诉讼中辩护，大部分的律师都不愿意刑事案件。而在真正实行沉默权的国家，被追诉者可以与自己的律师商量，那些事实可以陈述，那些予以避讳。如果这样的情形发生在中国现有的法律体制之下，结果那是可想而知。在此，并不是鼓励司法实践中某些律师违反职业道德的行为，而是为了更好的保障人权，为了沉默权的确立创造良好的环境，权衡利弊的结果，因此建议删除《刑法》第三百零五条之规定。
三、关于沉默权与证人证言的关系
司法实践中，我国一直奉行“口供中心主义”，口供对于案件的侦破尤为重要，特别是刑讯逼供的盛行，这样不符合沉默权的实质要求。随着民主法治社会建设的逐步深入，程序正义越来越受人民群众的关注，“证据中心主义”也备受青睐。这样势必会降低口供对案件的侦破作用，增加了侦查人员办案的难度，又使得其他证据，尤其是证人证言越受办案人员的关注。
而在我国证人出庭的现状不容乐观，刑事司法实践中很少有证人愿意出庭作证，这是多方面原因的结果。此次修法过程中增加了证人出庭的补偿制度和证人强制出庭制度等，但是仍然存在很多不足之处，主要表现为：第一，证人保护制度仍然不够完善，新《刑事诉讼法》第六十一、六十二条规定了证人及其近亲属的保护制度，但是还是不够完善，不能从根本上解决证人的后顾之忧，应当借鉴西方对证人予以全方位的保护；第二，新《刑事诉讼法》第五十九条规定“证人有意隐匿罪证的时候，应当依法处理”。在实施沉默权的美国，为了能够激励了解案情真相的人出庭作证，确立了证人特权规则，即“证据使用豁免”和“罪行豁免”。我国自古都讲究“亲亲相首隐”的规则，如果这样强制证人作证的话，势必适得其反。相信在中国这样的国度下，很少有人出庭证明自己最亲近的人犯罪事实。所以，建议删除这样的规定。
四、关于对被追诉者自由陈述的激励机制
沉默权的实质并不是让被追诉者保持沉默，而是给予他们想说什么，或者不想说什么的权利，给予他们选择的自由。所以，权衡沉默权制度的利弊，我们不难发现，其可能会导致被追诉者供述的减少，这就需要我们在不违反人权保障情况下，在不失公平的条件下，建立适当的激励机制。这样既可以保障人权，也可以及时的查清案件事实。
从这一方面而言，我们可以借助美国的辩诉交易制度。辩诉交易制度意义，不仅在于能够弥补对抗式诉讼模式的不足，还可以通过法律礼仪悬赏引导被追诉者积极供述。结合我国现有的法律规定，一方面，对被告人自愿认罪的，在量刑上可以适当的加大从宽力度；另一方面，对自首和坦白的量刑幅度予以扩展；最后，刑事案件的各环节过程中应始终贯彻着“坦白从宽”的理念，更加深入的引导被追诉者积极配合司法工作人员的调查核实工作。这样既能够有效的保障人权，也能及时的侦破案件。
综上所述，沉默权是犯罪嫌疑人和被告人享有的一项基本权利。随着我国市场经济的发展，改革开放的逐步深入和法治建设的进程，采用沉默权具有重大的历史意义。
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论文关键词 沉默权 人权保障 反对强迫自证其罪
沉默权是一个有历史的悠久话题，古罗马关于自然正义的司法原则就包含了沉默权制度的内容——“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”。英国在反对强迫自证其罪的问题上，首先确立了该制度。随后，沉默权制度在美洲及其他国家逐步建立，虽然一直伴随着争议，但是就在争议中也逐步走向完善。时至今日，沉默权制度已经不分国界，无论是大陆法系还是英美法系的国家都对沉默权制度给予了一定程度的肯定，世界各国普遍认可，但是我国法学界仍然在为是否应该建立沉默权制度展开激烈的讨论。就这个问题而言，本文认为，我们应该建立起一种符合中国司法现状需求的沉默权模式，在犯罪率居高不下的情况下，沉默权制度还是应该审慎建立，在是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的问题上，没有选择的余地，沉默权制度是国际司法发展的趋势，因此我国也应该与国际接轨，审慎确立中国的沉默权制度。
一、沉默权制度概述
沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭时，有保持沉默而拒不回答的权利。沉默权，最开始是从西方引进的一个法律术语，对于沉默权准确的含义，我国国内的学者并没有形成一致的看法，沉默权制度含义代表性的观点有以下几种：（1）沉默权是反对强迫自证其罪的特权，在刑事诉讼的过程中，被指控有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问有拒绝回答的权利。（2）沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告享有对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。（3）沉默权，即拒绝陈述权。（4）沉默权，即拒绝供述的权利。（5）被告人的沉默权是指被告人在收到审判、检察和侦查人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。（7）对沉默权的界定应当是被追诉者（犯罪嫌疑人、被告人）对追诉者（警察、检察官、法官）的讯问有缄口不语的权利。也有学者认为广义的沉默权包括一系列的权利，具体有以下六项内容：（1）任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问。（2）任何人有权拒绝回答可能自证其罪的问题不受强制。（3）任何人因受到犯罪嫌疑而被司法人员讯问时，有权拒绝回答任何问题，不受强制。（4）任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告人席上回答任何提问。（5）任何人一旦被刑事指控，警察或者有其他刑事管辖权的官员不得再就有关被指控犯罪的重要事项对他进行讯问。（6）被告人不得因在审判前没有回答有关司法人员的提问或者在审判中没有提供证据而被做出不利于己的推定。
二、我国沉默权制度的法律现状
（一）我国沉默权制度的立法现状
迄今为止，我国还没有一部法律规定被告人、犯罪嫌疑人享有沉默权，相反，现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定被告人及犯罪嫌疑人有“如实供述”的义务，因此犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中处于自证其罪的地位并且还要为控方提供证据。由于我国规定被告人、犯罪嫌疑人要如实供述，因此常常采取各种手段逼迫犯罪嫌疑人、被告人“如实陈述”，有时甚至会采取行刑或者在精神上给犯罪嫌疑人施加重大压力，由此导致犯罪嫌疑人陈述的事实不可信，或者陈述的意愿性低，由此有可能导致司法不公，社会的公平正义也无法实现。我国刑事诉讼法第四十三条虽然规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但仍然把犯罪嫌疑人和被告人的供述和坦白列为法定的七类证据之一。对于被告人提供的有罪供述，就相当于为控方提供了强大的武器，使得本身力量对比就不平衡的被告人和国家司法机关更加的不平衡。
（二）我国沉默权制度的司法现状
由于我国刑事诉讼法要求被告人、犯罪嫌疑人有如实供述的义务，所以，在很多情况下，司法机关对于口供的依赖性非常的大，并没有达到我国的“重证据，重调查研究，不轻信口供”的要求，因此我国关于沉默权制度的实际情况与我国对于联合国和世界各国的承诺相差很多，远没有做到我国承诺。
我国现在正处于转型的关键时期，在司法方面也正处于改革的关键时期，我国境内的犯罪率仍然较高。而沉默权制度能否从西方成功引进关系到司法改革的大方向。我国正经历建国以来的第五次犯罪高峰，从1989年至今都没有回落的迹象，犯罪的升级不仅表现在数字上，而且表现在手段越来越专业化，智能化，科技化，这对于资金、技术都不足的侦查资源的国家来讲，都是一个不小的障碍，而我国擅长利用攻破犯罪嫌疑人心里防线的方法获取口供，省时简洁。我国一直以来都实行的是“坦白从宽，抗拒从严”的政策，这是由于我国是职权主义的诉讼模式，这种诉讼模式有利于查明犯罪真相，迅速破案，起着积极的作用，但是它在忽视当事人权利方面的消极作用也是很明显的，由于之前的政策，我们对犯罪嫌疑人实质上就是推定其为有罪，若是不坦白就是抗拒司法，这样，无辜的犯罪嫌疑人和被告人就处于一个无法保护自己的地位，这与国际刑事诉讼的发展不相符。
三、沉默权制度在我国确立的条件
（一）社会主义市场经济发展提供了物质基础
我国实行的是社会主义市场经济，这是适合我国国情的生产方式，使得我国人民的物质生活水平极大丰富，人民的认识水平也极大地提高，民主和自由的观念深入人心，人们对于自身的权利要求从生存权、发展权到公民的政治权利、民利不受侵犯。当然，公民的权利不仅包括实体上的权利而且包括程序上的权利、诉讼上的权利，这其中就包括沉默权。另外，由于我国社会主义市场经济体制的逐步深化和改革，也使得我国的侦查技术和装备大大提高，虽然与英美等先进的西方国家比仍然有很大的差距，但是我国的刑事科学研究人员和物证鉴定技术等水平也可以达到引进沉默权的技术水平，我国现代化设备如多参数心理测试仪已经在全国各级司法机关推广，因此以技术装备落后为由迟迟不引进沉默权制度的想法已经无法立足。
（二）人们的权利意识增强提供了思想上的温床
由于我国正处于社会主义经济体制改革时期，物质上的变化引起了精神上的转变，包括道德和价值观念都有所变化，国家鼓励和支持发展市场经济，强调市场主体的自由，正是国家的鼓励和支持使得人们对于权利和自由的追求逐步增强，逐渐认识到人作为人所应该享有的权利就包括沉默权。公民个人和国家机器之间的力量对比的强烈不平衡使得人们认识到必须确立一些制度来平衡公民和国家之间的关系，此外，人们对于犯罪事件本身也逐渐形成了更为理性的看法，认为这个社会确实需要建立一种制度来更新由于物质生活的变化所导致的精神道德的更新，正是通过法律规范和道德规范相互作用相互影响来维持国家秩序，实现社会公平、正义。
（三）我国的司法体系创造了法治条件
我国的法治的确立经历了一个漫长的过程，在由人治到法治的漫长过程中，宪法的出现起到了关键的作用，我国1999年颁布的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建立社会主义法治国家。”这说明，法治社会的思想已经成为治国的指导思想，而在宪法和法律中我们也可以看见一些沉默权制度的影子，例如《宪法》第35条规定，公民有言论自由的权利，其中的言论自由就包括说与不说的权利，说这个或说那个的权利，沉默权正是不说的权利。《刑事诉讼法》第43条规定严禁刑讯逼供，这就给公民的人身权利和自由提供了保障，严禁刑讯逼供就在一定程度上避免被告人、犯罪嫌疑人陷入自证其罪的境地。另外、我国《刑事诉讼法》第46条规定重证据不轻信口供，此条规定的含义更加接近沉默权制度的题中之义，口供的证据效力低于证据，因此这就要求警察及司法人员在办案时要更加细致，更加注重证据的搜集。我国的刑事诉讼法逐渐将我国的纠问式的审判制度向对抗制转化，吸收英美法系对抗式的优点，保障当事人的诉讼权利。这些司法上、程序上的改革使得法官、检察官等司法人员得到了启示，更将这种人权思想传播给公民。原来的检察机关的标志就是“坦白从宽，抗拒从严”，但是近年来，随着民主改革的深化，司法人员对于公民的诉讼权利尤其是沉默权给予了重视，这说明这些年来我国的司法改革已经取得成果。
应当说，沉默权制度能在世界各国国内法和国际性文件中得到普遍确立，并得到实际的推行，自有其自身的合理性，按照陈光中教授的观点：“一个问题能够在历史上多年来存在着争议，一个古老的问题在现代法律中能够作为变革的重要内容，这本身就说明了这个问题的生命力以及对该问题研究的必要性。”①沉默权制度作为世界各国普遍规定的刑事诉讼制度，具有“普适”的性质，但他能否适应中国这块特殊的土壤，存在着广泛的争议。如何解答沉默权在中国的适用问题，是我国学者研究沉默权制度的重心和关键所在。
关键词：沉默权；沉默权制度；沉默权模式
一沉默权的概念
人们对沉默权的讨论已经持续了很长一段时间。然而，什么是沉默权呢？这是我们在决定是否采用沉默权制度之前首先要明确的问题。顾名思义，沉默权就是保持沉默，不说话的权利。但是，纵观各国的诉讼立法和相关理论，人们并没有对沉默权作统一的规定。由于不同的文化，历史传统和各异的司法条件，特点和环境，沉默权在各国立法中有着各自的立法模式。有的是规定公民不得自证其罪，而有的则是直接规定了犯罪嫌疑人，被告人有权保持沉默。如美国的《美国联邦刑事证据规则》第58条规定：“被告人有保持沉默的权利”立法上如此，理论上对于沉默权的解释也不尽一致，纵观各方论点，笔者认为，所谓沉默权，就是指在刑事诉讼中，被控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对警察检察官和法官的讯问所依法享有的保持沉默和拒绝陈述的权利。
二 沉默权在我国的立法状态
最近有的学者提出，我国没有必要规定沉默权制度，因为我国法律中已经确立了沉默权！――认为我国刑事诉讼法中已经暗含了沉默权的全部精神，并从逻辑上，心理学上和字义解释上进行了论证。②对此，许多学者进行了多方面的反驳。
我们认为，这种争论是没有多大意义的。因为这种探讨的前提是首先没明确沉默权的本质，按照我们的观点，沉默权是指在刑事诉讼中，被刑事追究的一方有权对追诉方的任何发问，所享有的拒绝回答，保持缄默，不做任何表态或者进行陈述的权利，在这个意义上，我国刑事诉讼法是没有明确规定沉默权的。如果仅从我国刑诉法禁止刑讯逼供，不得进行欺诈，胁迫，诱导的讯问，单一口供不得定案等规定，就断定我国刑诉法中包含了沉默权制度，这事实上是对沉默权的误解。应当说，我国刑事诉讼法中，没有规定沉默权制度，这是一个显而易见的事实问题。
1996年，我国刑事诉讼法修改的时候，虽然以陈光中教授为首的学者在起草的刑事诉讼法“专家建议稿”中，把“被告人和嫌疑人享有保持沉默的权利”写了进去，但在最终立法修改时又被删掉了。我国现行《刑事诉讼法》第93条仍然沿袭了1979年刑诉法第64条的相同规定，沉默权在我国仍然只是理论的探讨，没有落实为立法的修订。
然而，尽管我国立法没有沉默权的规定，尽管人们对我国的“国情”还有不同的理解，我国部分地区司法机关本着“摸着石头过河”的精神，已经开始了对沉默权的试点。这其中突出的表现主要有：一是部分公安机关审讯的变化，比如武汉警方悄悄从审讯室里摘掉了“坦白从宽，抗拒从严”的牌子；二是2000年8月，山东省曲阜市人民检察院在陈新国等人刑讯逼供一案中对沉默权的试点；三是2000年，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院进行了《主诉检察官办案“零口供”规则》的试点，并于2001年2月对该规则进行了修正等。③
三沉默权在我国的制度结合
沉默权不是一项孤零零的存在,它需要一系列配套措施的协调运作,沉默权在我国的确立也不是一蹴而就的事情,它是一项系统的工程,需要综合考虑各方面的因素,进行相关制度的改革,只有如此,才能促使我国的沉默权制度真正落到实处。
从整体看来,将来我国沉默权制度的真正确立和有效运作,需要以下配套制度和措施的完善为前提。
（一）改变羁押场所的归属,使之独立与公安侦查机关
在我国现行羁押体制下,犯罪嫌疑人几乎无一例外地被羁押在公安机关的看守所，而且侦查机关又能够灵活掌握运用羁押期间却几乎不受任何外界监督和制约,基本上可以在这个封闭的权力系内根据侦察需要而随时审讯犯罪嫌疑人,其间缺乏当事人的抗辩参与,缺乏中立的裁量,缺乏有效的救济,是一种纯粹行政化的强力自决程序.把负责侦察与负责羁押管理的人员或者部门严格分开,实行羁押管理人员分离的制度可以使羁押管理人员对侦讯活动予于监督,有利于侦讯人员对被羁押人施以强制.要加强羁押的司法控制，缩短审前羁押期限，增强可替代性措施的适用。可考虑将羁押权交由相对中立的司法行政机关进行领导和管理。惟其如此，方可真正确立检察机关对羁押场所的监督权威，并进而确立法院对非法羁押的司法审查权威。
（二）改变刑事诉讼结构,确立法院对侦查和的监督主体地位
从现代刑事诉讼结构的发展趋势和规律来看,我国刑诉结构不论是在立法还是在实际运作中,都存在种种不足。其突出表现之一就是侦查机关职权主义的侦查垄断和检察机关不受外部制约的垄断.对犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查阶段的人权境况,法院根本无从了解,也无缘置喙,因为现行法律已完全地排除了法院在上述两个阶段发挥任何监督作用的可能性。因此有必要确立法院在侦察阶段和审查阶段的主体地位。在目前国情下，法律至少应当确定法院作为犯罪嫌疑人提出异议或指控的受理机关，以便审查犯罪嫌疑人在这两个阶段的实际人权状况。
（三）确立严格而完整的证据排除规则
我国《刑事诉讼法》第43条规定:”审判人员,检察人员侦察人员必须依照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人,被告人有罪或无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁,利诱,欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一法律规定的要义在于从正面意义强调收集证据的合法性与正当性,反对并禁止采用非法方法收集各种证据。那么在我国究竟应该确立什么样的证据排除规则呢?考虑到我国的法律文化传统,依法治国方针,刑事诉讼追求价值的均衡,与国际司法潮流接轨的因素,笔者认为,我国应在严格而完整的意义上确立证据排除规则。
1. 绝对排除非法言词证据
违反法律规定,以非法或不正当的方式采信的言词证据,在性质上属于非法言词证据。对于犯罪嫌疑人,被告人言词证据的非法取证,往往包含着对人权价值的极大破坏.虽然我国最高人民法院人民检察院通过司法解释规定已经查证确实属于非法手段取得的被告人的供述不能作为定案根据.但是这毕竟只是司法解释的规定,无论在立法层次上还是约束力上均远远不够。更重要的上作为刑讯逼供最集中的部门公安机关,却没有规定非法取得的口供不能作为定案根据.因此,对非法言词证据排除规则仅在司法解释中做出规定是远远不够的,而应在刑事诉讼法中明确加以规定。
2. 原则排除非法实物证据
程序正义不仅能够约束和规范国家司法权的行使,减少执法人员的非法专断和主观随意性,为贯彻刑事诉讼法治原则提供程序保障,而且更有利于改变以往司法人员”重实体,轻程序”的观念。对非法实物证据的取得和采用,同样也伴随着对人权价值的极大破坏。因此,我们也应排除。
3. 确立非法证据举证倒置规则,由提供非法证据的一方进行举证。众所周知，举证责任一般由主张积极事实的一方承担。但在特定情况下，主张积极事实的一方负责举证责任明显不可能或不合理，则应当有对方负举证责任。这在诉讼理论上称为“举证责任倒置”。对非法言词证据的控告实行举证责任倒置，自不待言。因为犯罪嫌疑人自被采取强制措施之日起就失去人身自由，有侦查机关对侦查阶段是否存在刑讯逼供负举证责任要合理的多。但即使是对非法实物证据的控告，也应当有控方来承担举证责任。因为控方的一些秘密取证行为，取证细节（如警察圈套）往往不为人知；再者，控方好掌握着详尽严密的各式各样的侦讯记载文书，有其举证来排除取证违法性似乎责无旁贷。
(四)在证人作证制度上，一方面要加大证人出庭作证的力度，加强对证人的保护，明确对证人作证的惩罚，提高证人出庭作证率；另一方面，有必要实行豁免制度，明确“证人作证特免权”的规定，对于证人作证可能导致其自我归罪的，免除其作证的义务，或者对其因作证而暴露出来的对其自身不利的“证据”不予采纳，或者对其相关的刑事责任予以“豁免”，以促使其自愿积极地作证和加强对主要犯罪的惩治。
（五）确立完善的律师辩护制度
针对目前我国律师在整个诉讼过程中辩护职能发挥不充分及自身权利无保障的状态,迫切需要建立完善的律师辩护制度,其主要内容如下:
1.确立律师在刑事诉讼侦查阶段与犯罪嫌疑人的会见权。
在世界各主要法治国家,在刑事诉讼的任何阶段,律师都具有与犯罪嫌疑人和被告人单独会见的权利,对于会见的时间,次数及内容更无限制。律师的单独会见权是一种最基本权利而不得受到侵犯.这是防止司法人员的一种极为有效的方法。不仅可以有效的遏制刑讯逼供的肆意暴虐,而且还可能避免无数人间悲剧的发生.比如2000年的李绿松“割舌”事件及震惊全国的“杜培武”冤案
2.设立律师在侦查期间会见犯罪嫌疑人的保密制度。
在我国的司法实践中，侦查机关经常会以种种借口不允许律师会见犯罪嫌疑人，即使同意会见，也往往安排侦查人员旁听，有的甚至采用偷拍，窃听等手段。此类做法无疑破坏了辩护制度赖以生存的基础――当事人与律师间的信任关系。因此必须加以改正。律师的介入有着重要的意义，他不仅可以帮助犯罪嫌疑人了解诉讼权利和法律知识，还能向侦查人员提出不同的意见和证据，从而有助于侦查机关查明案情。从这个意义上看。律师的介入是在帮助侦查人员查明案件真实情况，侦查人员应当认识到这一点，并采取措施积极配合律师行使会见权，而不应设置重重障碍。
3.保障律师的调查权。这是与沉默权密切相关的权利,律师的调查及其有效成果是增强辩方对抗能力,促进诉讼公正的必然要求。保障律师的调查权,是我国立法和司法的重要内容。
4. 赋予律师刑事辩护豁免权。惟其如此,才能分清责任,清除律师在刑事辩护中的思想顾虑,使他们在刑事辩护过程中,大胆履行职责,切实维护犯罪嫌疑人,被告人的权益。
（六）对于“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策,重新进行界定,实行“自首应与鼓励,坦白应当从宽,沉默受到保护,抗拒依法从严”的做法,把“坦白从宽刑法化,以防止坦白悖论”的发生;沉默不是抗拒的法定情形,不能因被诉者的沉默而加重处罚.
（四）对我国沉默权模式的探析
我国各界人士对此争议较大,诸如有的学者提出了“相对沉默权说”,“有限制的沉默权说”,“诉讼阶段说”,“案件除外说”和“不利推论说”等各种方案.我们认为,鉴于沉没权利弊价值的双重性,我国沉默权规则的设计应着眼于其优点的发挥和利弊的最大限度克服,也就是说采取一种“有限沉默权”的立法模式.具体说来:
（一）关于沉默权的适用阶段
有的学者提出,我国的沉默权制度应仅适用与审判阶段,或者仅适用与审查阶段和审判阶段,而侦查阶段阶段不适用.对此,我们不敢苟同,因为沉默权和犯罪嫌疑人请律师的权利不一样。④沉默权在本质上是对犯罪嫌疑人,被告人不被强迫自证其罪权利的维护,如果他在侦查阶段或审查阶段无权保持沉默,对侦查人员的讯问必须如实回答,而且这种如实回答的材料很有可能被后来法庭审判时作为不利于他的证据来使用,那么这时在以后的审判中,他再保持沉默就没有什么意义.所以,沉默权要么不实行,要实行的话就得在侦查,,审判三个阶段都适用,不能搞那种不伦不类的”2/3阶段”或”1/3阶段”才使用的沉默权.
（二）关于沉默权适用的案件范围
鉴于沉默权的利弊,一些国家对于沉默权可以适用的案件范围作了明确的限定,着也是有“有限沉默权”的主要体现.鉴于国外的经验,我们认为,我国可以采取“案件排除法”,即在大部分刑事案件中犯罪嫌疑人,被告人都可以行使沉默权,只是在特殊的案件和情形时不可适用.具体说来:
1. 在下列特殊的案件中犯罪嫌疑人,被告人不得保持沉默:（1）危害国家情节恶安全罪（2）贪污贿赂罪⑤（3）重大复杂的有组织犯罪案件（4）劣的危害公共安全罪（5）洗钱罪，巨额财产。
2．在下列特殊情形时，犯罪嫌疑人，被告人不得保持沉默：（1）有证据证明犯罪嫌疑人，被告人在案发时间内在现场出现的；（2）有人指证犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪或者逃离犯罪现场的；（3）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住处、 车辆、 电脑和随身携带物品中发现有赃物、做案工具或可疑痕迹等物证及视听材料的。（4）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人拒绝相互作证的（5）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人即时犯罪的。
3．对下列的特殊的事项，犯罪嫌疑人、被告人不得保持沉默：，（1）有关犯罪嫌疑人、被告人姓名、年龄住址和受刑事处分的情况（2）对于犯罪嫌疑人、被告人自身有利事实的提问。
（三）沉默的效果
1.在普通刑事案件中，如果犯罪嫌疑人，被告人依法行使沉默权，侦查人员，检察人员，审判人员应保障其权利的实现。
2. 犯罪嫌疑人主张行使沉默权，办案人员可以继续发问，但是不得采取任何强制手段来迫使犯罪嫌疑人回答提问；在审判时，人民法院也不得因被告人行使沉默权而作出对其不利的推断，更不能判处较重的刑罚。
3. 在沉默权依法受到限制的场合，如果犯罪嫌疑人，被告人保持沉默，拒不回答审讯人员的提问，法官或者陪审员可以从其沉默中作出不利于他的推论或者处以藐视法庭罪
（四）沉默的时机
犯罪嫌疑人，被告人在被第一次讯问或采取强制措施之日起，就依法享有了沉默权。
（五）沉默权的告知程序
对此，我国虽然没有完全照搬美国的“米兰达规则”但至少的告知程序还是要有的，着可以从告知的时间、内、方式和例外等几个方面进行设计。
（六）沉默权的放弃
犯罪嫌疑人，被告人有放弃保持沉默的权利，进行陈述，但是对保持沉默权利的放弃应具备一个条件：就是必须是明知的，自愿的，没有任何强迫的因素；必须采取书面的形式，也就是说，犯罪嫌疑人，被告人放弃保持沉默权利的，必须在“弃权声明书”上签字，采取“明示”的方式。
（七）违反沉默权规则的后果
1.对于侦查人员，检查人员或者审判人员违反沉默权规则的，应追究其相应的刑事责任；对于严重剥夺犯罪嫌疑人，被告人沉默权的，应追究其相应的刑事责任。
2. 对于违反沉默权规则所获取的犯罪嫌疑人，被告人的陈述，一律不得作为认定案件事实的依据，对于由此获得的其他证据，有法官裁量排除。
沉默权被称之为反对自我归罪的特权，是指犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，对追诉方强迫性提问有权保持沉默或拒绝口答，且不因此受到不公正待遇的一项权利。它是一种以沉默的外观表现出来的特权，其实质在于免除犯罪嫌疑人、被告人及特定情况下证人的作证义务，否定警察强迫犯罪嫌疑人提供证言的合法性。根据美国学者的解释，沉默权限特定含义包括以下三项基本内容：一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。二是被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官、法官应对及时告知被告享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。三是被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部强制或压力所做出陈述作为定案的根据。
沉默权的实质是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：其一是面对侦查追诉人员或审判人员的讯问，被追诉人有权自愿选择是坚持沉默还是放弃沉默（包括供述和抗辩），侦查人员或审判人员不得对其施以肉体或精神上的强制。其二是如果被追诉人在侦查人员或审判人员的讯问是保持沉默，其保持沉默这一事实不得作不利于追诉人的推论，更不得因被追诉人保持沉默而对其施以肉体或精神上的惩罚。其目的在于保障追诉人对开口陈述供述或坚持沉默的选择的自主性和自愿性。从历史上看，主张沉默权一开始就是与反对纠问程序，反对自我归罪紧密地联系在一起的，它是对纠问程序和如实陈述义务这种违背人的主体性原则，侵犯人的基本尊严的野蛮的司法程序的一种反抗，是正义向不正义的宣战，是理性对反理性的抵制，是文明与不文明的对立，的确体现了文明的成功和人类的进步。
二、沉默权制度的确立
沉默权制度，最早开始于英国，后又在美国推行并波及欧洲各国以及我国香港、澳门和台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。1912年，英国1912年法官规程对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响，美国宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权，规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪。”德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。
沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效地防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供这一人类社会所创设的所有邪恶制度中最邪恶的制度的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等、最大限度地抑制了冤假错案发生的可能，“宁可放走千人，不可错杀一人。”
三、我国司法实践情况及建立沉默权的重要意义
在中国确立沉默权制度当然与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。
第一，确立沉默权是保障公民权利的需要
经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民，都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。
第二，确立沉默权能有效防止冤狱的发生
由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。
第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平
从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。
四、对我国设立沉默权制度的初步设想
在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这是一个不断发展和完善的过程，不要期望一蹴而就；其次至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应当明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度地保障国际司法准则。
1.明示沉默权：就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在相关法律中至少应体现三点：
明确告知规则。要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。
明确讯问时律师在场规则。要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。
明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。
2.默示沉默权：是指在有关的法律条文中并不明确出现"沉默权"的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。应当主要通过以下两个方面来确立：鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”；对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。
对特定犯罪建立豁免和证据豁免规则。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。
3.沉默权的例外：是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。这是对沉默权的限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。笔者认为，借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，应主要表现在以下几方面：
（1）被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的，法官可以做出不利于被告人的推论。这不违背沉默权的法律精义，反而可以限制犯罪嫌疑人滥用沉默权，避免真正的罪犯逃避法律的制裁。
（2）被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。如果在犯罪嫌疑人的身上、家中、住处等处发现被害人的物品以及作案工具等，犯罪嫌疑人必须明确说明其来源并提供相关证据，否则，就有可能对其做出不利推定。如果犯罪嫌疑人在案发现场被发现的，犯罪嫌疑人必须向警方说明其到现场的时间、目的以及行为过程，不能以沉默权对抗侦查人员的讯问。
（3）具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。国家公务员应当以国家利益为首，一旦其成为犯罪嫌疑人或被告人，应既不享有沉默权，也不享受豁免或证据豁免，这是其在选择担任国家公务员时必须付出的代价。
综上，在我国建立沉默权制度，无论是完善司法制度，还是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利、适应国际发展潮流，都是必须的。西方许多国家已经建立起来的沉默权制度可以给我们以参考，但是必须根据我国的经济、社会、文化等各方面的状况加以选择、限制，重借鉴而非盲目引进，以建立起既能体现沉默权制度的基本精神、又能适应我国发展需要的合理体制。
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关键词：《幽灵之家》；女性主义叙事学；叙述声音；沉默；叙述视角
中图分类号：I784.06 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2015）17-0015-02
在《幽灵之家》中，阿连德以“家是小国”为视角，微缩时代变迁，烙上时代印痕，以女性的命运折射埃斯特万・特鲁埃瓦家族兴衰变化和四代人之间的恩怨纠葛，以女性的视角洞察社会变迁并赋予女性主体地位，以女性的价值标准重新诠释历史，生动形象地描写了在历史大变迁中各阶层物的生存状况。它以埃斯特万・特鲁埃瓦家族的兴衰变化为中心线索讲述了两个家族四代人之间的恩怨纠葛，生动形象地描写了在历史大变迁中各个阶级、各个阶层人物为生活、思想状况。
作者伊莎贝尔・阿连德运用引证、记事、论述、虚幻、联想等技巧，以女性经验为素材书写历史。长期以来，在菲勒斯中心的社会里，女性一直被作为他者与男性处于一种二元对立的关系。传统的文学史是一部由一个个文学经典汇成的男性文学的历史，这些经典以男性文本和男性经验为中心，处处显露出对女性的压制和排挤。女性成为男性被观赏的对象，始终被物化成为满足男性优越性的工具和手段。在父权制文化影响下的传统文学作品中，女性的这种从属关系表现为将女性边缘化，女性只能扮演附属角色，成为男性身上某种东西的一个符号。女性生存状态在以菲勒斯中心主义为基调的男性文学作品中往往遭到曲解和遮蔽。提倡“女性写作”的埃莱娜・西苏强调“写作是一种根本性的改变主体的颠覆性力量”，女性应通过书写来重新解释这个被菲勒斯文化扭曲的世界，使其对自身所遭受的压迫有所察觉，怀疑传统的批评工具和价值观念，进而寻找自身特有的异质性和反应方式。
近代拉丁美洲女性文学开始于十九世纪独立运动以后，但是由于她们仍然无法超越父权制社会对女性的偏见，女性文学创作微乎其微，只有少数文学作品谈论到女性的人格特点和内心欲望。面对以“文学爆炸”为世界享誉盛名的拉丁美洲文学呈现的是男性文学一统天下的局面，阿连德致力于在传统男性文学历史中开创属于女性的文学世界，掀起了拉美“爆炸后”文学中女性写作的新高潮。
一、女性主义叙事学理论的发展
女性主义叙事学是结构主义叙事学与女性主义文学批评相结合的前沿理论。其开创人美国学者苏珊・兰瑟在其1981年出版的《叙事行为：小说的视角》一书中创新性地将叙事形式研究与女性主义意识形态批评相结合。随后在1986年发表的《建构女性主义叙事学》中首次采用“女性主义叙事学”名称，并对该学派的研究目的及研究方法进行系统的阐述。作为结构主义叙事学与女性主义文学批评相融合的交叉学科，女性主义叙事学弥补了叙事学忽略文本的意识形态内涵和社会历史语境的弱点，同时摈弃了女性主义文学批评者的分析过于主观性、充满政治色彩的缺点。女性主义叙事学将叙事学理论和方法融入性别因素，引入了结构主义叙事学所具有的研究体系，为文学评论开辟了新的视阈。
二、错综统一的叙事声音
“声音”是女性主义文学评论中使用频率较高的术语。许多书的标题宣称发出了“另一种声音”和“不同的声音”。女性主义的目标就在于追寻女性失落的“声音”。由此可见，在女性主义理论中，“声音”已超越了其生理内涵，成为身份和权力的代称。在叙事学里，“声音”则涉及叙事技巧研究。女性主义叙事者把声音作为理论切入点，将女性主义批评与叙事学中对声音的诠释结合起来，研究女性主义叙事声音如何体现性别政治和话语权威。阿连德曾说过，写作是一种希望的表现，而女性终将打破沉默，用文字这强有力的声音来质疑这个世界。
女性主义叙事学创始人，美国学者苏珊・兰瑟认为，小说文本都通过文本中产生出来的叙述声音来建构权威的问题，叙事声音实际上是意识形态斗争的场所。根据叙述者的不同，兰瑟将叙事声音划分为：作者型叙述声音、个人型叙述声音和集体型叙述声音，总结叙述声音实现话语权威的策略。《幽灵之家》主要以主人公阿尔芭为小说叙述者，虽然属于兰瑟界定的个人型叙述声音，与传统个人型叙述声音通常通过第一人称形式叙述来凸显个体主体性的特点相比，《幽灵之家》中的阿尔芭叙述则多数以第三人称呈现，摆脱了第一人称叙述受时间空间限制的局限，叙述者阿尔芭竭力将太祖母、外祖母、母亲等这些女性通过照片、笔记、信件记录下的、传统男性叙述者无法企及的世界以第三人称形式较为客观、真实地传达给读者，流露出作者对整个家族女性品质的欣赏。如果说传统个人型叙述声音是个人独白，那么《幽灵之家》中阿尔芭用以歌颂整个家族女性历史的“多位一体”的声音则是交错与统一的，透过团体意识唤醒女性重新看待自我、女性、家庭与社会，并对传统价值标准提出独属于自己的质疑。
三、“沉默”女性的角色塑造
阿连德笔下的女性置身于拉美时代变革背景下，她们饱受传统父权制家庭的控制和压迫，面对弱势化和他者化的命运，她们选择了“沉默”抗争。她们的“沉默”既包括语言上的无语状态，也包括行动上的不反抗，不作为。于是我们看到面对丈夫施暴选择沉默不语的克拉腊，面对父亲拷问不予配合的布兰卡，面对警察折磨依旧以一种“无言”的态度坦然接受的阿尔芭。这种沉默被有些人理解为沿袭了传统男性文学作品中消极懦弱的女性形象，其实则不然。沉默在文学作品中表达一种非语言的、却又超越语言所能表达的思想。法国哲学家米歇尔・福柯在《性与传入的历史》（The History of Sexuality and Introduction）曾对沉默做过这样的解读：“沉默本身是那些人们不愿提及或被禁止提及的事情，是不同的谈话者应学会采用的谨慎的态度。沉默并不是话语的绝对终结。沉默是伴随话语而言、相对于话语的另一种表达方式...沉默是人们对世界认识的一部分，又渗透于他们对世界的人始终”（陆薇，2000：19）阿连德笔下的沉默本身是一种不同的可被倾听的话语，是一种极端的反抗策略，使她们的沉默拥有咆哮的力量，得以展现，达到颠覆。克拉腊自小的九年沉默是一种拒绝被残酷现实同化、保持本性的方式，更是无声地消解外界的权威，婚后与丈夫埃斯特万保持沉默，彻底粉碎了传统男性对女性的占有欲；布兰卡用刺绣、制陶来保持表面上的沉默继而展示出女性对自我的思考；阿尔芭在受尽折磨后，用“写作”这种独特的沉默方式回应现实，捍卫尊严，迎接重生。这些地位卑微、身躯幼小的女性身上隐约具有海明威式“硬汉”特点，她们通过语言行动上的沉默无声消解男性权威，揭露出传统女性经受伤害的不幸命运，同时也反映了女性对自由生命的向往和对美好光明的追求。
四、双性同体的叙事视角
阿连德在《幽灵之家》中采取了两性叙述，让主人公阿尔芭和埃斯特两个叙述者以不同视角来叙述，避免了叙述片面性，使故事叙述丰富饱满，真实可信。这种双性同体（androgyny）的叙事视角超越了两性二元对立的局限，正如弗吉尼亚・伍尔夫所认为，“双性同体”是女性进行艺术创作的最佳心灵状态，结合男女特质将男女性内在的阴阳互补特质结合所达到的完满的创作境界。双性叙述策略解构了传统父权制中男女二元对立，更能呈现双性同体的和谐。同时，埃斯特万的叙述呈现出父权制家族中暴虐顽固的家长形象，展现了传统家庭中男性对女性的控制占有欲，更唤起读者对女性不幸的同情，激起对传统菲勒斯中心主义的反抗情绪。面对社会的巨大变革，埃斯特万由一位强势固执的家族权威绝对拥有者沦落成脆弱孤独老翁，从一层面上真实再现男性个体在时代变革中无助的生存状态，又从另一面反衬出女性同样作为历史变革经历者所表现出的坚强、隐忍的品质。作者在两性叙述上采取不同策略，用阿尔芭超越时序的非线性叙述消解埃斯特万的传统线性叙述模式，象征着传统男性叙述的瓦解。此外，这种从顺序变化为倒叙或插叙，又从倒叙或插叙中回归顺序的混合时序的叙述使主线故事中出现中断和跌宕，呈现多层立体时空感，体现人类情感的复杂性，使人物性格更加丰富真实，满足读者的期待视野。
五、结语
总之，作为后经典叙事学的主要分支之一，女性主义叙事学从1986年至今，研究内容也逐渐从关注女性叙事情节结构的特殊性，到关注女性叙事话语的特殊性，再到关注再叙事过程和叙事形式中性别的构建。这一变化过程既是女性和研究内容变化的结果，也是叙事学走向文化大语境的标志。在经历40年前军事独裁时代烙印下的历史伤痕仍然无法抚平的智利，同是《幽灵之家》中所记录的历史的经历者和受害者的女总统米歇尔・巴切莱特正在努力还原那段消失的历史，书写智利女性的“全新”历史。
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