时间：2023-06-04 10:49:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇沉默权制度研究，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要:沉默权是一项自然权利，现已成为国际人权法确认的一项基本人权。目前,由于受到各种因素的制约,我国仍然没有从立法上确立这项制度, 对沉默权是否引入我国的司法体系，学者们有着不同的见解，而且争论已久。故本文结合我国的实际情况从沉默权的含义、产生历史以及来自各方面的不同意见来分析,对我国确立沉默权制度进行分析并提出初步构想,以完善我国的刑事诉讼制度。
关键词：沉默权；米兰达规则；无罪推定
一、沉默权的基本含义
沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。
美国学者克里斯托弗・奥萨克认为,沉默权包含以下三层含义:1.被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据；2.有权在讯问中始终保持沉默,司法人员应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利；3.犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述,但这种陈述须出于真实的意愿。
二、沉默权的起源与演变
沉默权最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。1568年普通上诉法院首法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。
美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，进一步解释为米兰达规则，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪，沉默权制度进一步完善。
米兰达规则包括两个方面的内容：
1.沉默权。即对提问可以不回答，从而减少和避免刑讯逼供、诱供或惧于强权的假供，是当今世界各国普遍确立的无罪推定原则下犯罪嫌疑人拥有的一项重要权利，它肯定了犯罪嫌疑人不得被迫自证有罪；
2.获得律师帮助的权利。律师的参与在程序上是必不可少的，对无力聘请律师的，政府应当免费提供，以确保法律面前人人平等。
三、沉默权制度诉讼价值的利弊博弈
沉默权对证据制度的影响由于其在价值取向上的尖锐矛盾而受到越来越多的关注，至今仍然是一个争议很大的问题。不少专家和学者主要从沉默权的本身的优缺点，结合刑事诉讼的国际化趋势和中国的基本国情出发，发表了许多不同的见解和结论。
总体来说，在刑事诉讼中实行沉默权制度具有一定的积极意义。
(一)确立沉默权制度是宪法权利在刑事诉讼中的体现。
沉默权的本质是人权,每一个人都享有言论自由的权利,而言论自由体现在刑事诉讼活动中,就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的权利,也有沉默不语的权利。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立。但是没有沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的,被告人不承担指控自己有罪的责任。
(二)设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。
现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，该模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，而沉默是众多防御手段中最基础的一项。我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，在这种诉讼模式下，侦查机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，最终实现司法公正的目标。
在我国，大多数学者对沉默权制度持肯定态度，也有相当一部分学者对沉默权制度引进中国表示质疑。反对沉默权主要的理由概括来讲有三点：
(一)沉默权无助于保护无辜。真正无罪的人需要的是允许他陈述和辩解，而并不需要沉默权。
(二)沉默权的理论基础是“保护弱者”，但在罪犯实施犯罪时，真正的弱者是被害人。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，着眼点放在了保护被追诉者，它以牺牲被害人的权益为代价，这对被害人来说是不公平的。
(三)沉默权的实际意义，是中止了警察的讯问权，这对警察侦破罪案设置了巨大障碍。事实表明：在司法实践中援引沉默权的，大都是累犯、惯犯和重罪案犯，尤其在暴力犯罪、黑社会犯罪和犯罪迅猛增长的情况下，实行沉默权弊大于利。
四、沉默权在我国现代社会主义制度下的建构
通过前面的分析，从价值取向上看，沉默权制度根植于英美国家“个人主义和自由主义”的价值理念，从诉讼制度体系的角度看，沉默权制度与英美法系“程序公正至上”诉讼制度、诉讼理念是契合的，在中国刑事诉讼中，程序公正的观念才刚刚起步，“重实体轻程序”的观念仍然根深蒂固。因此，产生于异质文化背景下的沉默权制度引入中国，由此可能产生的风险我们必须要有清醒的认识。中国沉默权制度的引入，决不能对别国沉默权制度机械地生搬硬套，更不能以国外沉默权理念作为我们的理论基础，而是应当根据我们自己的具体国情，确立符合中国本土资源的沉默权理念。笔者认为可以从以下几个方面着手:
（一）侦查阶段。
侦查阶段是确定追诉对象、收集证据、查明犯罪最为关键的环节,也是犯罪嫌疑人权利极易受到侵犯的诉讼阶段。为了在追诉犯罪和保障人权之间寻求适当的平衡,我们认为在这个阶段应当设立沉默权制度。
首先,设置沉默权的告知程序。即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前,告知他们享有保持沉默的权利。
其次,限制讯问时间、对象、地点,明确连续讯问的时间界限,保证其基本人权不受侵犯; 在讯问内容上,对侦查人员提出的问题有权保持沉默。
最后，保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权,保证在其受到强制时可以获得法律救济，在未获得法律救济前有权保持沉默。
（二）审查阶段。
在阶段,检察机关的任务不是努力收集各种证据,而是对侦查机关收集的证据予以核实和补充。一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答问题的思想压力,使其更为自由地行使辩护权;另一方面也有利于检察人员全面了解侦查情况,使犯罪嫌疑人在回答讯问中敢于控告侦查人员刑讯逼供等违法行为,以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。
（三）审判阶段。
在我国确立沉默权,庭审程序中的讯问被告人程序亦应予以调整。可以参照日本的“对书的认可与否程序和提问被告人制度”取代讯问被告人程序。所谓“对书的认可与否程序”是指在公诉人宣读书以后,进入证据调查以前,审判长告之被告人沉默权及其它权利,同时给予被告人就被告案件陈述的机会。所谓提问被告人程序,是指在证据调查完毕后,被告人可以选择是否自愿陈述,若其自愿陈述意见,审判长可以随时就必要事项要求被告人供述。
结语：关于沉默权问题的思考，应当综合多种因素和多重效应展开，制度的设计既要首先解决好价值取向、诉讼理念的问题，还要解决好技术问题、策略问题；既要考虑到中国当前应加强人权保护的现状，也要兼顾打击犯罪维护安全的需要。笔者依然觉得，沉默权真正在中国被实现的道路将是艰难而曲折的，因为权利的真正实现，不仅仅在于要有科学的立法予以确认，更有赖于人们对法治的信仰，对这一权利本身认同程度的进一步提高，这也许是沉默权制度在中国的宿命。
参考文献:
[1]陈光中.沉默权问题研究-兼论如何遏制刑讯逼供.北京公安大学出版社,2002.
[2]樊崇义：沉默权与我国的刑事政策，法学论坛，2001年第3期.
[3]赵静．《浅析在我国确立沉默权制度的必要性》．法学之窗．2011年03期.
[4]孙长永.沉默权制度研究[M].北京:法律出版社,2001.
[5]康树华,赵国玲.犯罪热点透视[M].北京:群众出版社,1997.
[6]陈光中,江伟.诉讼法丛论[M].北京:法律出版社,1999.
关键词：沉默权 构建 方案
一、沉默权基本含义
沉默权：广义理解既包括犯罪嫌疑人的拒绝回答权、指控后不被讯问的权利以及被告人在庭审中不作证的权利，也包括知情人的拒绝回答权和证人不自陷于罪的权利；狭义理解仅指受到特定犯罪嫌疑的人和被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利。
二、这项基本原则构建理由
（一）沉默权作为刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状态和诉讼民主进步的程度，确立沉默权是诉讼发展的大势所趋，是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。
（二）现行法课予犯罪嫌疑人、被告人如实回答的义务，在正常的条件下并不能帮助破案率及定罪率的提高，相反“应当如实回答”的规定还会产生诸多弊端，不仅会造成理论上的矛盾，更重要的是，将导致实践中违反法定程序的现象。
（三）确立沉默权有利于遏制长期存在且难以克服的刑讯逼供现象。
（四）确立沉默权是贯彻无罪推定原则的要求。
（五）确立沉默权是使大陆刑事诉讼法与香港、澳门有关法律、法规的内容相协调的需要。
（六）我国已经认同某些国际规则或会议倡导的“沉默”原则，因此，需要在《刑事诉讼法》中作出相应的规定。
三、初步设想――有限制的沉默权
沉默权原则主要适用于侦查阶段，在确认犯罪嫌疑人沉默权的同时，还要向他们表明，他们也可以如实回答侦查机关的提问，这些回答是否作为他们的犯罪证据，还需法庭予以确认。但一旦确定他们有罪之后，他们以前配合追诉机关的行为将对他们有利。在审判阶段，依然适用沉默权原则，但经审判人员许可，控诉方可以对被告人发问，对于控方的发问，以及法官的提问，被告人也可以保持沉默。但如果某些问题站在被告人的立场是能够回答而不予回答的，或者之前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人却保持沉默，法庭则可以根据案情做出对其不利的推断。
四、具体方案
（一）废除《刑事诉讼法》第93条关于“应当如实回答”的规定，在侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人之前，首先告知其受到怀疑的犯罪、拒绝回答权和律师帮助权，犯罪嫌疑人聘请的律师有权在第一次讯问前就想犯罪嫌疑人提供法律咨询，但特殊案件中可以经过地级以上侦查机关负责人批准后，把律师对犯罪嫌疑人的法律帮助推迟至第一次讯问之后。
（二）废除《刑事诉讼法》第139条“讯问犯罪嫌疑人”的规定，代之听取嫌疑人意见，在告知犯罪嫌疑人受到怀疑的犯罪之后，明确告知其有权作出无罪或罪轻的辩解，也有权保持沉默，坦白从宽；同时告知其有权聘请辩护人提供法律帮助；已聘请律师的犯罪嫌疑人，有权在接受检察人员的讯问时由律师陪同。
（三）废除法庭审理中公诉人“讯问被告人”的程序，改为：在公诉人宣读书之后，审判长告知被告人有权对指控的事实作出无罪或最轻的辩解，有权在整个庭审过程中保持或者对具体提问拒绝回答。被告人表示愿意回答提问的，公诉人才能开始“询问”被告人。如果被告人表示不愿意回答公诉人的询问，公诉人应当举证证明公诉事实。在公诉人举证完毕之后，由辩方举证，如果这是被告人表示要站在辩方的立场向法庭陈述案情时，首先由被告人陈述或者有辩护人向被告人询问，然后公诉人和共同被告的辩护人有权进行“反询问”，审判人员认为有需要被告人加以解释的问题是，也可以“讯问”被告人，如果被告人拒绝回答公诉人和共同被告人的辩护人的“反询问”或者审判人员的“讯问”，合议庭在最后评议是可以把这一事实考虑进去。但是，不得仅仅根据被告人的沉默、拒绝回答具体提问或作虚假供述作为从重处罚的根据。
（四）庭审过程中如果被告人提出口供是非法方法收集的，有公诉人承担证明其系合法收集的责任，法院不再负责调查。公诉人的证明不能排除非法收集嫌疑的，法院不得把该口供作为定罪判刑的根据，如果因此而导致控方证据不足的，法院应当宣告被告人无罪。
五、方案实施条件的改善
（一）进一步转变诉讼观念，奠定沉默权原则的思想基础。
1.要通过宣传和培训，引导侦查人员、检察人员和法官转变观念，彻底摒弃偏重口供的思维方式，将破案、和定罪的主要依据转向外部证据。
2.要不断增强程序意识，强调依照程序查明事实，坚持程序法定原则，证据裁判原则和无罪推定原则。
（二）健全证据规则
1.健全证人制度，保证有作证义务的证人出庭作证。建立强制证人出庭作证的制度以及相应的证人保护和作证补偿制度，对依法负有作证义务的人拒不出庭或者拒绝作证的，法院有权以罚款、拘留等方法为后盾强制其作证；对伪证者，依法追究刑事责任；对因作证而受到工资等损失，依法给予适当的补偿；因作证而受到打击报复的，公、检、法机关有义务提供必要的保护。
2.建立证据开示制度，并且严格区分证据能力和证明力，对证据能力的争议，应当逐步做到在开庭前解决。
3.严格证明责任和证明标准，逐步要求公诉人负担完全的证明责任，坚持“疑罪从无”。
（三）不断充实律师辩护制度
1.不断发展法律援助制度，逐步扩大审判阶段制定辩护的适用范围，规定必须给没有委托辩护人、有确实需要法律援助的所有适用普通程序审判的被告人指定辩护人，以便被告人在没有外部压力，并在律师帮助下自由的决定是否在审判中沉默或对某些问题拒绝回答。
2.取消现行《刑法》第306条的律师伪证罪，鼓励律师参与刑事诉讼，为被追诉者提供法律帮助。
六、总结
中国现行法没有规定犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，相反，它要求犯罪嫌疑人在面对侦查人员的讯问时“应当如实回答”，这其中既有政治、社会原因，也有诉讼制度本身的原因，还有文化传统方面的原因。那种现行法中已经包括了沉默权的基本精神的观点是不能成立的。为了促进国内刑事诉讼制度的民主化，履行国际法规定的义务，并维持社会公众对于刑事程序的信心，中国应当尽快通过修改立法的方式贯彻沉默权原则。
参考文献:
【关键词】移植 沉默权 证据规则 陈述
[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.
[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements
一、法的惯性
法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。
不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。
法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。
二、“沉默”的思想
沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。
“应当如实回答”，是中国现行法律条文对这一情况的条文表述。中国的法律传统中，犯罪者和国家没有对话的权利，在国家面前犯罪的人必须如实的反映相关的情况。犯罪的人对案件的事实情况是最为了解的，对于案件情况的客观事实，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪与否。在面临国家追诉的时候，作为法定证据的一种形式，犯罪者应当负有对国家“说”的义务，因此规定了“如实回答”的同时又规定“对一切案件判处都要重证据重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，严禁“刑讯逼供”。以上规定表明了我国现行法律对涉嫌犯罪者陈述的基本立场，是控制犯罪的国家安全主义的文化传统在条文中的具体体现。
对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。
两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，人们开始向往发达国家的法律制度，因为发达国家代表着“繁荣和富裕”，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。
三、“沉默权”的改造
我认为，法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。
作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。
法律移植要避免理想化的因素。认为别人的制度好，现在人权保护越来越重要，把沉默权拿来就可以用是一种想当然的观念。更有一些利益相关者认为“沉默权”当然好，好在面对刑事司法机关，有权不说话了，你们拿证据来证明，有了保护自己的法律授权，干的事情靠你们去想方设法证实，自己可以凭此逃避《刑法》的制裁了。应该看到，美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。
中国的证据规则中同样的含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。我们应该从证据体系中来看待沉默权问题，从证据规则的相同点上来看，两国对该问题的分歧并不大，现在中美两国法律条文对该规定的差异在于面对讯问的时候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的这项证据规则；是否应该告知涉嫌人被追诉的时候，他处于怎样的一个地位，有此认识后，自我选择是否进行陈述。
基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。
综合考虑中国传统法律文化和现行社会治安情况后，修订的刑事诉讼法典中，对沉默权制度的法律移植和改造应为，刑事司法机关应当告知“你可以陈述，陈述和申辩不会加重对你的刑罚，并可帮助你解脱涉嫌指控的犯罪；你也可以不陈述，如果你不陈述相关事实，依照证据规则，可能会导致司法机关对你不利的推断；你可以从律师那里获得有关证据规则以及其它相关法律的帮助。”
以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到证据规则的相关规定和自己陈述行为的法律后果，符合中国现行《刑事诉讼法》体系中口供制度的相关规定，也符合《刑法》条文的有关规定，减轻了刑事司法机关面对犯罪问题的压力，符合人权保障和人权意识的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相关制度、文化氛围，借鉴域外文化对我国法律规范进行改造、调控和适应不断增强的人权保护要求的新的社会需求的需要，具有超前性和引导性，避免了“有权沉默”带来的负面影响，这样的改造吸收，建立起的符合中国实际的“默示沉默权”证据制度，很好的实现了理想和现实的结合，将移植的花朵生根于中国的法律文化土壤之中。
注释与参考文献
（一） 沉默权的概念
何为沉默权， 学界有这样几种观点： 1.“沉默权是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员， 包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默， 不证明自己有罪的权利。”[1]2.“沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的， 对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。”[2]3. “沉默权， 即拒绝陈述权。”[3]4.“沉默权， 即拒绝供述的权利。”[4]5. “被告人的沉默权是指被告人在受到审判、检察和侦查人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。”[5]6.“刑事沉默权， 是指在刑事诉讼中， 犯罪嫌疑人、被告人享有不自证其罪， 可以对司法人员的讯问保持沉默的权利。”[6]7.“沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的， 因此， 沉默权又被称为反对自我归罪的特权。”[7]
综上所述， 诸学者为沉默权所下定义均有可取之处， 也尚有可商榷之处， 但吸收其合理因素并结合我国实际情况， 沉默权似乎应当包括如下构成要件：1. 权利主体， 即享有沉默权的主体， 应当是被追诉者， 包括犯罪嫌疑人和被告人。因为， 在为沉默权下定义的时候， 首先应当考虑到权利主体， 即谁享有这一权利， 否则它将失去存在的意义； 其次要考虑到主体范围， 即哪些人享有这一权利， 当然是犯罪嫌疑人和被告人。这样表述， 不仅反映了权利主体的完整性， 而且反映了权利主体所跨越的诉讼阶段， 即犯罪嫌疑人是权利主体在侦查、审查阶段的称谓， 被告人是在审判阶段（ 含一审、二审、死刑复核程序） 的称谓， 即自法院受理以后到判决生效以前之称谓。因此， 在为沉默权界定概念时， 应当包括完整意义上的权利主体——犯罪嫌疑人、被告人。2. 与权利主体相对应的是权利保障主体， 是追诉者， 包括公安司法人员（ 在我国） ， 即警察、检察官和法官。因为， 这些机关和人员是否严格执法， 是否能切实保障被追诉者享有沉默权， 关系到该项权利能否落到实处， 能否实现立法宗旨和确保犯罪嫌疑人、被告人沉默权的实现， 因此， 在为沉默权下定义时， 必须包括该项内容。3. 行为方式应当是针对讯问有权缄口不语。该项是沉默权的关键内容， 有的学者认为， “沉默权， 即拒绝陈述的权利”（上述第三种观点） ， 有的认为“沉默权即拒绝供述的权利” （上述第四种观点） 。笔者认为， 拒绝陈述和拒绝供述， 虽然仅一字（ “陈”与“供”）之差， 其表达的方式均有用沉默不语或作特殊的口头回答（如有的被追诉者说：“无可奉告”或者说“我什么也不会说的”等等） 方式， 但是， 二者所包含的内容的多少即外延大小却不相同。前者包含的内容广泛， 既有对供认犯罪的沉默， 也有对辩解无罪的沉默； 后者包含的内容较狭窄， 即只包括对供认犯罪的沉默， 不包括对辩解的沉默。笔者认为， 上述两种表述无论范围广泛狭窄， 均不是沉默本身的含义， 沉默本身的含义应当是缄口不语， 即口不作声和其他形式的表示。
（二） 沉默权的内容
在国内， 有的学者认为， 沉默权的内容包括两项含义。也有的认为， 包括三项内容。还有的认为： “沉默权应包含以下内容： （1） 犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述， 他们有不作陈述的权利， 没有必须陈述的义务。（2） 司法机关在追究刑事犯罪时， 必须履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有权沉默’之义务。保障受刑事追诉的人有自由的意志可以决定是否行使该项权利。（3） 司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪。（4） 法院不能因为被告人行使了沉默权， 而作出对其不利的判决。（5） 如果司法工作人员采取野蛮及其他不人道方式强迫受刑事追究人供认有罪， 并以此等方法获得相关证据， 则证据无效， 不能作为定案的根据。” 笔者认为， 上述内容中只有第一点才是沉默权， 其他均属于使它得到落实的保障内容。
因此， 笔者认为， 沉默权的含义及其内容应当是本文前述沉默权概念中所含的诸构成要素， 即： （ 1） 沉默的主体是被追诉者（ 包括犯罪嫌疑人、被告人） ；（2） 权利保障主体是追诉者（包括警察、检察官、法官） ；（3） 讯问的实体内容是有罪无罪及罪轻罪重等；（4） 表述的方式是缄口不语。
三、刑讯逼供的概念
何为刑讯逼供？刑讯逼供， 是指在刑事诉讼过程中， 追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供认犯罪的行为。其中， 追诉者是在侦查中承办案件的人员： 在古代是指承办刑事案件的司法官吏； 在国外， 是指警官、检察官和法官； 在我国现代， 是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、监狱中狱侦科的侦查人员和军队保卫部门办案的侦查员。“被追诉者”，是指犯罪嫌疑人和被告人。“肉刑”，是指对被追诉者的身体进行摧残和伤害， 如殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等。“变相肉刑”，是指罚站、罚跑、罚冻、罚晒、罚饿等。“精神折磨”，是指用药剂催眠、不让睡眠、搞车轮战等。“逼取”是指逼迫和获取。“供认”，是指供述和承认其犯罪的行为。“刑讯行为”，在奴隶社会和封建社会的法律中有的被规定为法定的取供行为， 属于合法行为， 国外法律规定是非法取供行为。
四、法律规定沉默权是严禁刑讯逼供的客观要求
沉默权与严禁刑讯逼供虽然适用的行为主体不同， 前者是犯罪嫌疑人、被告人， 后者是公安司法人员， 但是， 二者的立法宗旨是一致的， 都是为了保障人权、保障司法文明和公正。因此， 二者之间是保障与被保障关系， 制约与被制约关系。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权， 可以防止和制约侦查、检察、审判人员对他们搞刑讯逼供， 保障其人身和其他诉讼权利不受侵犯。因此， 沉默权是对刑讯逼供的制约， 而严禁刑讯逼供又是对沉默权的保障。沉默权与严禁刑讯逼供这种辩证统一关系， 就决定了在一部完整的刑事诉讼法中， 应当同时规定该两项内容， 以保证法律的科学性和切实可行性。因此， 我国刑事诉讼法应当确立沉默权原则。
五、排除非法证据效力是遏制刑讯逼供和落实沉默权原则的重要措施之一
严禁刑讯逼供和排除非法证据的效力， 是相辅相成的两项法律规定。因为大多数非法收集证据的表现形式是言词证据， 而言词证据中又绝大多数来源于口供， 因此， 严禁刑讯逼供就可以减少或排除非法证据。而法律规定排除非法证据效力， 又可以促使司法人员依法收集证据， 特别是依法收集言词证据， 即犯罪嫌疑人、被告人供述， 证人、被害人陈述等， 这就在客观上制约了办案人员搞刑讯逼供等非法行为。因此， 法律既规定严禁刑讯逼供， 又规定排除非法证据效力， 是使犯罪嫌疑人、被告人沉默权得以实现的可靠保障。
排除非法证据， 即以法律形式禁止使用由刑讯逼供取得的口供（ 非任意自白） 的证据效力， 也是一种很重要的措施。对此， 有的国家法律和国际刑事司法准则或者文件都有这方面的规定。
在我国诉讼法学界， 在如何对待“毒树”与“毒果”的问题上， 有两种不同观点： 一种是“砍树弃果论”；另一种是“砍树食果论”。对这两种观点理由， 限于篇幅， 在此不述。依笔者看来， 二者皆有可取之处， “毒树”当然要砍， 但是对于毒果， 本人认为则要具体分析， 既不可一律弃之， 也不得一律食之， 对于以刑讯获得证据线索而取得的物证、书证、鉴定结论、视听资料等证据， 不必一律弃之， 可经过审查并依法定程序予以弥补，即对这些证据再进行依法收集和经查证属实， 可以承认其法律效力， 并作为定案的根据。
但是，对于搞刑讯逼供者，可依法查处，以防止类似行为发生，之所以这样主张， 是因为： （1）“毒树”一定要砍， 才能严禁刑讯逼供、逼证， 这是大家的共识；（2） 以刑讯为线索依法收集并经查证属实的物证等证据， 已具备了收集的合法性和证明过程的合法合理性， 因此不得弃之。再者，对这些证据如果一律弃之， 可能会使证据灭失、案件无法查明， 造成放纵犯罪， 于国家、集体和公民个人安危不利；（3） 鉴于我国目前的司法环境和主、客观因素尚不具备“砍树弃果”的条件。当然“砍树弃果”公正、理想， 但是还不能一次到位；（4） 本人之所以如此主张， 是因为目前立法已有一定的基础， 这主要是指： 首先， 1994 年3月21日， 最高人民法院的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45 条规定： “严禁非法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁等非法取得的被告人供述，不得作为证据使用。”其次， 1998年6月29日， 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条又重申了上述内容， 规定： “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述， 不能作为定案的根据。”再次， 1999 年1 月18 日最高人民检察院公布并实施的《人民检察院刑事诉讼规则》第265 条规定： “严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言， 不能作为指控犯罪的根据。”有鉴于此， 笔者建议在现刑诉法第43 条第2 句“严禁刑讯逼供——收集证据”之后， 增加上述《解释》和《规则》规定的内容。
注释：
[1] 曾耀林. 简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义〔J〕.人民司法， 1999（ 6） ： 38。
[2] 张债. 闵行审判研究， 1999 （4） ： 13。
[3] 陈光中， 张建伟. 联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼〔J〕. 中国法学，1998 （6） 。
[4] 周国均. 拒绝强迫自证其罪与沉默权〔N〕. 法制日报， 1999—1—2 （7） 。
[5] 姚彬. 口供刍议〔J〕. 法学天地， 1997 （3） ： 19。
[6] 梅芳、尚进. 论刑事沉默权的诉讼价值及缺陷〔J〕. 当代法学， 1999 （5） ： 21。
【关键词】刑诉法修改； 保障人权； 不得强迫自证其罪
一、不得强迫自证其罪概述
不得强迫自证其罪又叫反对自我归罪、反对强迫自证其罪、拒绝强迫自证其罪、不受强迫自证其罪等，其基本概念是指：任何人对可能使自己受到刑事追诉的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14 条第3 款规定了在对任何人提出任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受的最低限度的保证，其中第（庚） 项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或者强迫承认有罪”（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt），并且已经得到全世界绝大多数国家的认可。
在这个原则下，犯罪嫌疑人、被告人享有两方面的权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利，这项权利通常被认为是自白任意规则的体现。任意自白规则是普通法的一项古老的规则，意指被告人的陈述必须是出于自愿的（voluntary）才可以用作证据，否则不能在法庭审理中采纳。二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有自由权[1]。 这项权利则被认为是沉默权。许多国家就是以规定被告人有沉默权的方式落实来不得强迫自证其罪规则的。在面对讯问时，犯罪嫌疑人、被告人可以选择保持沉默、或者是拒绝供述，亦或是作虚假供述。
二、从人权保障视角看不得强迫自证其罪的意义
“不得强迫自证其罪”是一项重要的人权保障原则，也是国际刑事司法准则确立的赋予被告人在刑事诉讼整个过程中所享有的一项权利或特权，其基本价值在于防止蹂躏肉体、精神折磨等酷刑取证这种践踏人权的行为发生[2]。虽然原《刑事诉讼法》第43条中有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但在我国司法实践中，特别是在案件的调查和侦查阶段，刑讯逼供现象仍然屡禁不止。我国自古以来就有自证其罪的传统。“强迫自证其罪自西周至清代一直具有合法地位，并形成了系统规则。《秦简封诊式治狱》中详细记载了依法可以刑讯的条件，在拷打的过程中，负责审理案件的司法官吏必须详细记录实施刑讯的理由和依据；《府律》正式将刑讯的条件与方法做了明确规定，使之制度化；南北朝和隋朝以后形成了一些特定规则；清代，拷囚制度已经发展到十分成熟，形成了一系列的规则”[3]。 自证其罪最有效的方法便是取得犯罪嫌疑人的口供，侦查工作中的口供本位主义和过于看重口供的指引作用，导致实践中刑讯逼供等非法取证情况经常发生。
不得强迫自证其罪规则进入刑事诉讼法的作用就在于它赋予了犯罪嫌疑人、被告人面对讯问时“不被强迫”说对自己不利的陈述，在我国，它更强调的是保障犯罪嫌疑人、被告人不受肉体和精神上的摧残与折磨的权利，避免沦为协助警察、检察官追诉犯罪的工具，能够有效地维护犯罪嫌疑人、被告人作为人的权利，包括“我们不愿意让那些尚未确定有罪的人屈从于自我控告、伪证或不体面三难选择的痛苦所带来的折磨”[4]。 如果不强迫自证其罪规则真正得到落实，侦查部门在证据上改变“口供为王”的倾向，通过刑讯逼供取得的很多非法证据将被法庭排除，刑讯逼供也变得毫无价值，这将进一步完善中国刑事司法人权保障体系。
三、从人权保障视角看新刑诉法规定的缺陷
第一，不得强迫自证其罪原则作为一项重要的指导性原则，应将其规定在刑事诉讼法总则第一章“任务和基本原则”中。新刑事诉讼法将“不得强迫自证其罪”原则规定在总则第五章“证据”部分，换而言之，不得强迫自证其罪成为了一项证据规则。这就像女娲补天用的五彩石，不用于补天，却用在了建房砌灶上。不能说这块五彩石丝毫没有益处，只能说它没有发挥应有的价值。
第二，新刑事诉讼法第一百一十八条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这实际上是规定了犯罪嫌疑人、被告人的“如实供述义务”。不得强迫自证其罪与如实供述义务规定在同一部法律中的情况很罕见，陈光中教授就认为如实回答的义务和不得强迫自证其罪完全是矛盾的。因为，不得强迫自证其罪的特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述， 但实质上是赋予了犯罪嫌疑人、被告人供述在被讯问到可能致使其自我归罪的问题时是否表态、以及如何表态的选择权，保障的是其供述的自愿性、自由性[5]。保留“如实供述”义务，则意味着犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的讯问，只能如实回答讯问人员的提问，而不得选择保持沉默或者拒绝供述，也不能作虚假陈述，从证据规则上也默认了犯罪嫌疑人、被告人需要承担证实自己有罪的举证责任，因为法律已经明确规定了其违反“义务”和“责任”所要受到的惩罚——不利的评价和推论。这与不得强迫自证其罪的权利本质实在是南辕北辙，是“半截子正义”。而这也是新刑诉法尚未建立沉默权制度的体现之一。废除如实供述义务、建立沉默权制度在保障了当事人，特别是被追诉人的权利时，也同样掣肘着对犯罪打击的力度和效率，目前我国立法的价值选择仍在一定程度上倾向于惩罚犯罪[6]。但不得强迫自证其罪对刑事诉讼中人权保障的作用仍不可一笔抹杀。
参考文献
[1]樊崇义.《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，载《法学研究》，2008年第2期，第114页.
[2]樊崇义.《从“应当如实回答”到“不得强迫自证其罪”》，载《法学研究》，2008年第2期，第114页.
[3]彭伶.《不得强迫自证其罪原则研究》，中国检察出版社2009年版，第241页.
[4]田正恒.《刑事被告人之沉默权》，载《法令月刊》第39卷第2期.
一、刑事证据国际性准则的基本内容
在比较两大法系法治国家证据制度的基础上，结合联合国及有关国际组织的相关刑事司法准则，我们认为，证据制度国际性准则包含以下基本内容。
（一） 刑事证据制度设计和运行的宏观背景-无罪推定原则
联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第2项规定，“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被假定为无罪。”作为现代法治国家刑事司法的基本原则之一，无论大陆法系国家还是英美法系国家刑事司法均贯彻了这一原则，联合国及其下属机构和一些地区性国际组织制定的其它刑事司法准则中也明确的规定了该原则。1 在证据制度中，无罪推定原则确立了司法的主体性理念，确立了犯罪嫌疑人、被告人在证据制度中的主体地位。也即是说，刑事证据制度的设计和运作不再将犯罪嫌疑人、被告人看成单纯的获取证据的客体、司法的奴隶，而将其提高到一个自由的、自我决定的主体性地位。
（二）追诉机关承担有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任
依据无罪推定原则，侦控机关承担证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪成立的证明责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任（包括有罪的证明责任和无罪的证明责任）。对犯罪嫌疑人、被告人而言，从消极方面讲，享有沉默权，可以不说任何话；从积极方面讲，作为诉讼主体他可以在明智和自愿的前提下放弃沉默权开口为自己辩护。但侦控机关不得强迫其自证其罪。联合国《公民权利及政治权利国际公约》2 第14条第3款（庚）项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，其他国际性法律文件和国内法也予以确认。3 大陆法系和英美法系的代表性国家如英、美、法、德、日、意等普遍确立了沉默权和反对强迫自证其罪特权。
对于无罪推定原则、反对强迫自证其罪特权和沉默权之间的关系，意见不尽一致。我们认为，无罪推定原则作为公认的刑事诉讼的基本原则，不得强迫自证其罪和沉默权是其涵义的当然延伸和保障。如《欧洲人权公约》中没有直接规定不得强迫自证其罪或沉默权，但欧洲人权法院通过判例实际解释该公约时认为，沉默权包含在无罪推定原则当中，并认为它既适用于预审和审判阶段，也适用于警察讯问阶段4 .《美洲人权公约》中将不得强迫自证其罪作为无罪推定原则的最低限度保证之一5 .
（三）取证手段文明化、人道化
犯罪嫌疑人、被告人虽然出于追诉犯罪需要而在刑事诉讼活动中处于受追诉地位，但他作为法律上无罪之人，在诉讼中属于主体地位，享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由。因此，以文明、人道的方式或手段收集证据，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人，维护其作为诉讼主体的人格尊严，早已是人类法治文明的基本要求。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第7条规定，“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”第8条规定，“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第2条规定，“任何施加酷刑的行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚都是对人的尊严的冒犯，应视为否定联合国宗旨和侵犯世界人权宣言所宣布的人权和基本自由，加以谴责。”联合国《执法人员守则》第 5条规定：“执法人员不得施加、唆使或容许任何酷刑行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚，也不得以上级命令或非常情况，作为施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的理由。”法治国家刑事诉讼法中基本上确立了证据收集手段文明化、人道化的原则。
（四）证据收集规则-司法令状规则
强制性证据调查和收集行为原则上必须事前获得法官的授权，只有在紧急和必须的情况下才可以未经批准而实施，而且即使在这种情况下，也必须事后不延地交由法官审查。世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第8条规定，“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”第9条规定，“除第8条所述情况外，任何由警察采取的措施或起诉机关的关于强制措施的决定，均应在24小时内取得法官的认可。”英、美、德、日、意等两大法系代表性国家普遍确立了法官事先授权的司法令状制度。
（五）证据排除规则
证据排除法则是规范侦查机关机关的取证行为，要求其严格遵循正当化证据收集程序。从各国国内立法来看，排除非法手段获取的言词证据已成为共识和普遍做法，对于物证的排除各国做法不一，但总体趋势是严格限制收集物证的方式方法，并辅之以严格的内部纪律制约和有效的民事侵权损害赔偿机制。世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题决议决议》第10条规定，“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”第11条规定，“严重侵犯隐私基本权利的证据方法，诸如窃听，必须是经法官命令进行并且法律明文规定的，方得接纳为证据”。联合国《禁止酷刑、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定“在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”6
（六）庭审证据调查采用直接言词方式，证人需出庭作证
证人出庭作证是被告人享有的与证人对质权的当然要求，联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14条第3项规定，“在受审时，有资格在同等条件下可对与其不利和有利的证人进行讯问”。英美法系国家和大陆法系国家普遍要求证人出庭作证。
二、中国刑事证据制度现状
中国现行的刑事证据制度，既不同于大陆法系国家的自由心证证据制度也不同于英美法系国家在陪审团基础上逐步形成的“规则式”证据制度，理论上一般将其概括为“实事求是”的证据制度。其总体特征是，立法对证据的规定很少，没有系统的证据规则，证据法内容比较粗糙、片面，对司法人员调查、审查判断和采纳证据等方面缺少约束。在实践中，证据收集、审查判断以及采纳与否随意性大，在相当程度上处于“衡证无方”的状况。具体而言，它主要表现在以下几个方面：
1.没有明确规定无罪推定原则
《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 同时，第162条规定了，“证据不足，（应当作出）所指控的犯罪不能成立的无罪判决。”此外，对旧刑事诉讼法中检察机关作出的定罪免刑性质的免于起诉予以废除，改为不起诉，以体现法院统一定罪权。对这些规定，在理论界一般认为，刑事诉讼法是吸收了无罪推定原则的合理因素或内核，但立法机关权威人士关于该立法的有关解释说明中没有承认，相反认为：“封建社会采取有罪推定的原则，资产阶级针对有罪推定提出了无罪推定。我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定，而是以客观事实为根据。”中国刑事诉讼法“没有规定，法院判决有罪前推定为无罪。因为，如果这样规定，在法院判决前推定为无罪，那侦查机关为什么还要进行侦查？！为什么还要采取强制措施？！既然推定为无罪，那么检察机关为什么有的还要审查起诉？！法院为什么还要开庭审理？！我们坚持以事实为根据的原则，在法院判决有罪前，不能说是罪犯，但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定”7转贴于
2.证明责任分配不合理
《刑事诉讼法》中对证明责任的规定比较混乱，具体而言，有四方面体现：（1）法官承担证据收集和对证据进行调查核实的责任，《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”第158条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”在司法实务中，公检法三家联合办理刑事案件混淆诉讼职能分工的情况较多，这与联合国《关于检察官作用的准则》第10条规定的“检察官的职责应与司法职能（这种司法职能专指审判职能）严格分开”明显不符。（2）证人不享有不得强迫自证其罪权，《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”（3）嫌疑人、被告人不享有沉默权，而负有“如实供述”义务，《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”第95条规定，“必要的时候，侦查人员也可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。”（4）对于辩方应否承担、在哪些情况下应当承担以及承担什么性质的证明责任有规定，如没有明确对非法取证行为应由谁承担证明责任等问题。由于立法上不明确，实践中滋生了诸多弊端，在法庭上经常可见到检察官（有时甚至还包括法官）要求被告人对刑讯逼供等非法取证行为举证的场景。
3.证据收集方法非法治化。主要表现在四个方面：其一，强制性证据收集行为缺少司法控制。依目前的规定，除公安机关提请逮捕由司法机关之一的人民检察院批准外，其他所有的强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等均由追诉机关自行决定，而且事后基本上不受外部审查、监督和制约。其二，搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在搜查令中基本上未有强制性明确规定。其三，虽然刑事诉讼法第43条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是对于侦查机关审讯嫌疑人的具体时间、地点、方式没有任何规定，在司法实践中，通过熬夜、车轮战、疲劳战乃至殴打等刑讯逼供方式获取口供的现象比较普遍8 ，1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件9 ，2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题10 .其四，技术侦察措施秘密化和非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》的规定，侦察机关可以采用技术侦察措施，实践中也在比较广泛的运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕，等等。但是，目前这种运用基本上是侦查机关自行决定秘密进行，法律对于哪些属于技术侦察措施，如何采用、如何进行规范等问题没有相关规定。
4.证据资格（可采性）不明确。中国刑事诉讼中一直强调能够证明案件真实情况的所有事实都是证据11 ，不大重视证据收集程序的合法性，司法实践中，通过违法手段如刑讯逼供获取的口供比较普遍的被采纳为证据。1998年，两高通过司法解释确立了非法人证（包括嫌疑人、被告人口供、被害人陈述、证人证言）排除规则12 ，其目的旨在通过证据排除来威慑和遏制刑讯逼供等非法获取口供现象，但其具体范围和详细的操作性规定缺失使有限的非法证据排除规则还是一纸空文。
5.庭审证据调查一定程度流于形式。中国刑事诉讼贯彻诉讼阶段论，认为侦查、审查起诉和审判是并行的三个独立的阶段，审查起诉和最终判决主要依据侦查阶段收集的证据。庭审中的证据调查对于认定事实的意义和作用并不十分突出。1996年刑事诉讼法修改后这种状况并没有实质性改变。而且，由于相关配套制度如证人不作证的责任、证人补偿、证人保护没有落实13 ，刑事诉讼法规定的一些证据调查制度如交叉询问、证人出庭作证、质证等，得不到充分贯彻执行14 .被告人也没有权利要求在法庭上与对他不利的证人进行对质。
三、中国刑事证据制度的改革展望
由于中国刑事证据制度存在上述不足，加上宏观法治环境不尽人意，尤其是司法人员素质普遍偏低，监督机制乏力，在这样的环境中滋生出了比较严重的司法不公、司法腐败现实，这已引起中国国内最高决策机关和社会各界的高度重视。
随着中国市场经济的发展，WTO的加入，人权保障的要求，以及民主法治建设的深入推进，中国刑事证据制度这种滞后状况已不适应时代的需要。目前，刑事证据法的制订已列为国家最高立法机关的议事日程，有关法律草案，目前已经交由各方讨论。学术界的研究讨论很热烈并提出了一些供立法机关参考的意见。我们认为，依照前述刑事证据制度的国际性准则，中国的刑事证据制度主要应当从以下几方面入手。
首先，明确在法治理念下，刑事证据制度改革的基本价值取向在于两个方面：其一，防止、限制司法人员的恣意专断、滥用权力以遏制司法不公、司法腐败。这是现下依据中国国情制定刑事证据法应当遵循的首要价值取向；其二，充分保护当事人及其他涉讼公民合法权益。
其次，在具体制度设计上着重规定以下内容：
1.确立无罪推定原则作为刑事诉讼和证据制度的基本原则之一。
2.合理分配证明责任。证据法应在肯定无罪推定原则基础上，明确控方承担证明责任，被告人不负有包括证明自己无罪和罪轻证明责任。法官不承担证据收集责任。
3.赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，赋予证人拒绝自证其罪特权。
4.确立司法令状规则，对侦控机关采取的涉及涉讼公民重大权益的证据收集行为实施由法院进行的司法控制。如拘留、逮捕、搜查、扣押、强制检查、查封、冻结以及秘密侦查等要由专门的法官进行审查和令状详细限制范围才能进行。
5.限制证据收集的方式方法，如对于讯问应当规定，讯问的时间原则上应当在白天进行，每次讯问的最长时间以及前后两次讯问的时间间隔等内容。
6.明确规定因取证方式不合法的证据原则上不具有证据资格，尤其是非法口供和证人证言。程序性事项尤其是证据收集合法性的证明责任明确规定由控方承担。
犯罪嫌疑人诉讼权利的保障已经成为世界各国关注的焦点。扩大犯罪嫌疑人的诉讼权利，积极寻求完善犯罪嫌疑人的权利保护机制，符合现代人权保障的诉讼理念和和谐社会建设的时代主题，具有重要的意义。
关键词：犯罪嫌疑人；人权保障；沉默权；刑讯逼供
一、我国侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障现状
犯罪嫌疑人的权利保障是一个世界性的难题，作为诉讼中的主体，犯罪嫌疑人的权利应当受到法律的保障。随着我国相继加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约，国家法治建设不断进步和法律的完善，目前我国的《刑事诉讼法》、《律师法》、《刑法》等相关法律中对犯罪嫌疑人权利保障的法律规定主要有：犯罪嫌疑人有权聘请律师；有权进行无罪的辩解；有权核对讯问笔录；有权对侦查人员的违法行为提出控告；有权要求解除已经超过法定期限的强制措施；有权拒绝回答与案件无关的问题。而且刑事诉讼法第12条规定：未经人民法院依法审判对任何人都不得确定有罪；第43条明确规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方式非法收集证据；同时对犯罪嫌疑人的名称进行了设定，对侦查阶段适用强制措施的条件和程序进行了完善和限制。虽然从整体上看法律在不断的完善，对犯罪嫌疑人权利的保障越来越重视，但是由于侦查阶段依然存在诸多的问题，司法实践中对犯罪嫌疑人权利的保障有待逐步的完善。
二、侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障存在的问题
（一）公安方面存在的问题
公安机关作为最主要的侦查机关，在整个诉讼过程中担负着查明案件事实的重任。由于犯罪类型的多样化、高智能化、隐蔽化以及受限于当前的技术手段、资金支持，使得公安机关在侦查中面临很多困难。同时由于受传统的追诉犯罪的思想影响比较深，在侦查活动中违法现象比较普遍，其中最容易发生的就是刑讯逼供。作为纠问式诉讼模式的产物，刑讯逼供是一种严重侵犯犯罪嫌疑人人权、践踏法治的违法行为。虽然国家法律和政策明令禁止，但是刑讯逼供却呈现出愈演愈烈的态势，变相刑讯逼供、精神折磨等方式层出不穷。以威胁、引诱、欺骗等方法获取犯罪嫌疑人口供的情形经常出现。
（二）检察院方面存在的问题
检察机关在刑事诉讼中主要承担着公诉职能和部分案件的侦查职能，同时也是国家的法律监督机关。在侦查阶段，检察机关对于公安机关负责侦查提请批准的案件行使批捕权和整个侦查活动的法律监督权。但是由于受传统的诉讼理念的影响以及制度设计的不完善等因素制约，检察机关在侦查阶段很难有效的发挥出法律监督的职能，使得法律监督很大程度上流于形式，对于公安机关提请批准逮捕的案件不能充分发挥过滤监督职责。
（三）律师方面存在的问题及原因
律师在侦查阶段的诉讼权利是非常有限的，因此其能够真正为犯罪嫌疑人提供辩护、发挥抗衡作用的效果是很弱的，而侦查阶段是犯罪嫌疑人的诉讼权利最容易遭到侵犯的一个阶段，因此这也是犯罪嫌疑人最需要律师提供帮助的一个阶段。辩护律师及时的参与侦查阶段，可以对刑事侦查活动进行必要的监督，及时发现侦查机关存在的违法办案行为，提出相应的纠正意见，以最大限度和可能的维护好犯罪嫌疑人的合法权益，保证侦查活动能够严格的依法进行。作为辩护律师，要发挥其在侦查阶段应有的作用，必须保障其会见犯罪嫌疑人、调查取证等诉讼权利的充分行使，只有这样才能为犯罪嫌疑人提供合法有效的法律帮助。但是在司法实践中，律师在侦查阶段的诉讼权利却大打折扣。最突出的表现就是侦查机关经常以不同的形式限制犯罪嫌疑人向律师咨询问题的权利，例如侦查机关的办案人员不及时告知犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询；对犯罪嫌疑人提出会见律师的要求不及时给予相应答复或者以涉及国家秘密和安全等理由予以拒绝；对律师会见犯罪嫌疑人的时间、地点和次数等进行不正当的限制。
[1]律师在接受辩护委托需要会见犯罪嫌疑人时，有些地方因需要经过有关机关的批准而受到种种限制。特别是律师的自行调查取证权在实际操作中遇到了来自各方面的诸多阻力，虽有刑事诉讼法的有条件的许可，但成功的很少。
三、对我国侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障的完善对策
（一）确立沉默权
沉默权是指犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问有选择回答或者不回答的权利，侦查人员对于犯罪嫌疑人的沉默不得作出不利于犯罪嫌疑人的解释，不能强迫犯罪嫌疑人自认其罪。在刑事诉讼中沉默权是遏制刑讯逼供等非法侦查行为最有效的手段。根据刑事诉讼无罪推定的原则，任何人在未经法院依法审判之前都被认为是无罪的。因此证明犯罪嫌疑人有罪的责任应由侦查机关承担，犯罪嫌疑人不承担证明自己无罪的义务。在我国的强职权主义模式下，犯罪嫌疑人、被告人处于非常弱小的被追诉地位，自身的权利受到很大的限制，委托辩护等权利不能完全实现，加上执法人员的不当行使，权利受损的情形经常出现，这时如果实行沉默权制度，这对于加强刑事被追诉者的力量，遏制刑讯逼供，实现诉讼均衡，树立公众对刑事司法的信心，达到刑事司法民主等具有重大意义。
（二）建立侦查讯问程序性原则
作为侦查活动中由侦查机关主导的一项侦查措施，侦查讯问具有潜在的侵害犯罪嫌疑人诉讼权利的可能。在现代刑事诉讼理念和刑事诉讼双重目的下，侦查讯问已经处在获取犯罪嫌疑人口供与保护犯罪嫌疑人诉讼权利的矛盾之中，实践中的侦查讯问成为造成犯罪嫌疑人诉讼权利受到侵害的主要原因。著名法学家马克斯·韦伯曾指出：“从法学上讲，一种现代的法是由‘法的原则’组成的，也就是说，由抽象的准则组成的，准则的内容是：一定的事实应该带来一定的法律后果。正如在所有的制度里那样，最通行的划分‘法的原则’，可以分为‘命令的’、‘禁止的’和‘允许的’等法律原则，个人命令、或者禁止或者允许别的人作某事的主观的权利，就是渊源于这些法的原则。”[2]这表明，法律原则事实上是个人享有某些权利的源泉。因此需从价值角度对侦查讯问设定一些侦查讯问的程序性原则包括：禁止先行讯问原则、禁止刑讯逼供原则、公密结合原则、法定讯问原则和不轻信口供原则，从程序上规范侦查讯问行为，制约国家公权力的不当行使。
（三）从刑事诉讼法上规范并合理修改侦查期限
我国刑事诉讼法虽然规定了包括拘传、刑事拘留、逮捕、取保侯审、监视居住等强制措施的期限，但是对刑事侦查期限却没有一个明确的规定，这也是导致实践中侦查机关侦而不结、以侦查之名违法行使权力等问题出现，侵害了无辜群众的各种合法权利。而且刑事侦查期限与侦查羁押期限是完全不同的两个概念，实践中对于这两者的概念往往混同。因此需要从立法上或者司法解释的角度对其予以明确，一旦刑事侦查期限到期，侦查机关应当无条件的结案、移送审查或者做出撤诉的处理。对于超过侦查期限又发现犯罪线索，案件还在追诉时效内的，可以重新立案侦查，这样既保障了人权，又防止了放纵犯罪。对于刑事侦查阶段的羁押期限应作出合理的修改，现行的刑事诉讼法对于羁押期限的规定过于严厉，应在保障人权的理念之下进行必要的调整。
在民主化与法治化不断发展完善的今天，人权保障将成为21世纪最为重要的一个话题和词语。人权保障中最重要的是生命权和人身自由权，而这两者与处于弱势地位的犯罪嫌疑人联系最为密切。扩大犯罪嫌疑人的诉讼权利，积极寻求完善犯罪嫌疑人的权利保护机制，符合人权保障的诉讼理念和和谐社会建设的时代主题。
注释：
[1] 陈瑞华主编：《问题与主义之间-刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第236页.
[2]徐美君《侦查讯问的程序性原则》，载《政法论坛》2003年2月第1期.
参考文献：
[1]陈瑞华.《刑事诉讼的前沿问题》（第3版）.北京：中国人民大学出版社，2011.
[关键词]未成年人犯罪国际标准司法保护
[中图分类号]C913．5 [文献标识码]A
未成年人犯罪问题已成为我国一个非常突出的社会问题，与此同时，如何完善和改进我国未成年人司法保护制度也已成为刑事诉讼法理论界和实务界一个高度关注的课题。我们一方面需要认真总结我国未成年人司法保护制度的经验，另一方面要根据我国的客观实际，理性借鉴、吸取国际社会关于未成年人司法制度的研究成果与成功实践，以期进一步规范与改进我们对未成年人司法保护制度，逐渐与国际社会的有关标准接轨，更好地预防和治理未成年人犯罪，保障祖国下一代健康成长，维护社会的稳定和可持续发展。
一、未成年犯罪人的国际司法保护标准
有人将未成年人犯罪与环境污染、贩毒吸毒并列为世界三大公害，引起了国际社会以及联合国的普遍关注。近几十年来，联合国通过了不少关于未成年人司法制度的国际法律文件，总结了各国未成年人司法制度已遵守、应遵守的一些原则，将未成年人司法制度的国际化标准加以强化，这些国际标准已逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。
这些国际法律文件主要包括：(1)《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称飞公约》”)，对少年刑事司法问题作了原则性的规定；(2)《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称“《北京规则》”)，主要涉及少年犯罪后如何进行处置问题；(3)《联合国保护被剥夺自由少年规则》(又称《东京规则》)，主要着眼于对被实行监禁处罚的犯罪少年的权利保护；(4)《联合国预防少年犯罪准则》(又称《利雅得准则》)，着重于如何预防和减少少年犯罪，从而形成了一个比较完整的少年司法制度体系。从这些文件来看，未成年人司法保护制度的标准主要包括以下几项：
(一)教育感化和惩戒相结合。对犯罪的未成年人进行惩戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是应对他们进行教育和感化，寓教于审，惩教结合，使他们认识自己的错误，帮助他们重新做人，从而便于他们回归社会后能健康地生活。(见《北京规则》第14．2条规定)
(二)处理机构及人员专业化。应建立专门的实施未成年人司法的机构和机关，满足处理未成年人案件的特殊需要，并且指导和训练处理未成年人案件的专门人员，使他们具备并保持必要的专业能力。(见《北京规则》第1．6、2．3、12、22条规定)
(三)非关押化。非关押化贯穿于未成年人犯罪案件诉讼程序的始终，从初步接触、审前拘留、审判到审判后的处理，都强调剥夺和限制人身自由必须经过认真的考虑，而且只能是穷尽其他合适的对策后、万不得已的情况下才能采取的措施，并且这种措施应保持在最低的限度之内。(见《北京规则》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1条以及《东京规则》第1、2、17条规定)
(四)分管分押。未了防止未成年人在关押中被成年人“污染”和学坏，不论在审前拘留中，还是在审判处理后的监禁中，未成年人和成年人都应分开看管，关押在一个单独的监所或关押成年人的监所的一个单独部分。(见《北京规则》第13．4、26．3条规定)
(五)犯罪记录隐性化。基于未成年人心理承受能力较低以及避免因一次犯罪而将其一身都贴上“坏人”的标签，帮助其重返社会，未成年人的犯罪资料应防止为社会知悉，犯罪档案也应予以严格保密，不得为第三方利用，并且在其后的成人诉讼中不得加以引用。(见《北京规则》第8、21条及《东京规则》第19条规定)
(六)迅速及时。未成年人案件中迅速办理正式程序应作为首要的问题，每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延，以免减损法律程序和处理可能会达到的好效果。(见《北京规则》第20条及《东京规则》第17条规定)
(七)保障未成年人诉讼权利。在诉讼的各个阶段，都应确保未成年人的诉讼权利，如假定无罪、指控罪状通知本人、保持沉默、获得律师帮助和申请法律援助、要求父母或监护人在场、与证人对质和向上级机关上诉的权利等。(见《北京规则》第7条、《东京规则》第17条、《儿童权利公约》第40条规定)
未成年犯罪人司法保护的国际标准，是一个开放性体系，其本身在不断地发展变化并趋于完备，而许多国家对国际标准的确立和采纳也有一个过程，但基本趋势是认同与采纳的国家越来越多。依循国际标准规范与改进未成年犯罪人司法保护制度是各国无法也不容回避的现实。
二、以国际标准规范与改进未成年犯罪人司法保护制度的必要性和重要性
(一)顺应全球化及一体化趋势
20世纪，随着全球经济一体化的纵深发展，伴随而生的是价值一体化、操作一体化及规则一体化。各种目标相互整合、不断演进，规则至上的发展趋势，使国际社会的每一成员为谋求共同的发展不得不寻求共同的规则，以适应形势的变化。有关未成年犯罪人司法保护制度的国际标准是联合国有关组织和参加这些组织活动的各国及各国专家共同努力、致力于总结、归纳现代国家未成年犯罪人司法保护制度的一般准则的基础上形成的。尽管在不同国家，因历史传统和现实情况的不同，对未成年犯罪人司法保护制度的设计存在某些差异，但由于各国对未成年犯罪人在司法中要有区别于成年人的特殊保护这一理念存在共识，使得各国未成年犯罪人司法保护制度呈现出一定的共同性和一致性。这些共同性和一致性以国际文件的形式被固定下来，成为各国立法者设计未成年犯罪人司法保护制度的基本依据，同时也是评判一国未成年犯罪人司法保护实践活动正当性的重要标准。
(二)信守国际条约的要求
条约是国际法最主要的渊源，条约必须信守原则，或曰条约神圣原则是国际法一项比较古老的原则。缔约国忠实履行条约所确定的义务，是国际社会法律秩序得以维护的基本条件，缔约国应当“诚实地和正直地履行，不仅按照条约文字，而且按照条约精神履行，不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我国既已签署加入并批准《公民权利与政治权利国际公约》，而《北京规则》、《东京规则》和《利雅得准则》虽非国际条约，只是指导性文件，不须严格遵守，但也是经我国政府代表团在联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上赞成通过的，也应该在“本国立法和惯例的范围内考虑和遵守”。因此，在这一系列的国际法律文书中得以确认和高度重视的有关未成年犯罪人司法保护的国际标准，理应为我国所遵守和依循。我国加入WTO以后，如何落实我国政府在国际条约中的允诺，完善刑事诉讼法律制度，为经济贸易发展提供良好的法律环境，已是摆在我们面前的一个迫切任务，它关系到我国的国家形象和与国际社
会的交流和对话。
(三)国际标准自身优势体现
学术界公认以1899年美国伊利诺斯州颁布的《少年法庭法》和同年7月在伊利诺斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度诞生的标志。世界少年司法制度的发展已经经过了100多个春秋，积累了丰富的实践经验和理论成果。国际标准作为各国相互妥协、不断平衡的产物，可以说是世界各国的经验总结和智慧结晶。它最大限度地兼顾了各国的共同利益及它们不同的法律体制，是各国在构筑未成年人司法保护制度时所应确立的最低标准，已经逐步为世界多数国家采纳。而我国未成年人司法保护制度的起点是1984年上海市长宁区法院建立的第一个少年法庭，起步较晚，虽然此后发展迅速，但是和国际标准相比，仍存有一定的差距。因此，以国际标准为参照改革我国的未成年人司法保护制度，从某种意义上说，本身就代表我国未成年人司法保护制度的进步。
三、我国未成年犯罪人司法保护现状与国际标准的差距
党和国家一直以来都十分重视对未成年犯罪人的特殊司法保护，多年来，我国对未成年犯罪人，始终坚持教育、挽救、改造的方针，始终坚持教育为主、惩罚为辅的刑事政策，但考察我国未成年犯罪人司法保护制度的立法和司法实践，与国际标准仍然存在一定差距，主要表现在：
(一)关于专门的未成年人犯罪案件诉讼程序立法
现行的对未成年人刑事案件的侦查、、审判、执行等相关规定，主要散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《刑法》的有关章节和最高人民法院、最高人民检察院的一些司法解释中，并未形成一个独立、完整、科学的法律体系。而《北京规则》第2．3条规定“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定……”。在未成年人违法犯罪率不断增加，社会、政治和经济环境日益复杂，不利于未成年人健康成长的因素不断增多的情况下，仅靠这些零散的不成体系的规定，显然是不利于未成年犯罪人司法保护的。
(二)关于专门处理未成年人犯罪案件的司法机构和司法人员
虽然《未成年人保护法》规定，“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”先不论这一规定作为建立专门司法机构的法律依据是否足够充分，事实上，公安机关和检察机关都没能坚持这一规定，法院相对好得多，但即便如此，少年法庭在运作中也是问题重重。现在全国已有二千多个少年法庭，但名不符实者不在少数。少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由少年法庭所属的普通法院所掌控，带来少年法庭的不稳定性。问现有法官评价制度是以成人审判模式为主导下的法官评价制度，而少年法庭审判人员的工作方式和工作要求因其审判对象的特殊性而有其独特性，因此用法院现行的目标管理制度来评价少年法庭审判人员显然是不合理的，妨碍了未成年人案件法官专业性的提高，不利于少年司法工作的开展和少年司法制度的发展。
(三)关于非关押化原则
非关押化包括两部分内容，即尽可能避免判决前羁押和判决后监禁。在我国立法中，虽然《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》均有非关押化的内容，但专门规定少年案件避免审前羁押和非刑罚处置的法律法规缺失。实践中间题就更加突出，侦查程序中，个别地方把对未成年人适用刑事拘留或逮捕的条件予以放宽，完全按照《刑事诉讼法》的相关规定，与一般成年人犯罪的适用条件相同，出现未成年人审前羁押率较高的现象，没有明显体现出对未成年人人权保护的刑事政策。在判决处理上，对未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的处罚规定进行，有关资料显示的一组对比数据可见我国对未成年犯罪人判处监禁的比率高得惊人：在德国，只有4％的少年犯被判处监禁刑，日本更低，仅为1％，而我国只有20％的少年犯没有被判处监禁刑!
(四)关于审前羁押中的混押现象
《未成年人保护法》明确规定：“公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人，应当与羁押的成年人分别看管。”这一规定与《北京规则》第13．4条的要求相一致，但立法与实践相去甚远。很少发现有哪个城市设立了未成年人看守所，在与成人同押的看守所中，专门设立未成年人羁押室的并不十分普遍，有一定数量的看守所把未成年犯罪嫌疑人与成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人对未成年脚相向，欺负未成年人的现象屡见不鲜，而且对未成年人传授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“进门单面手、出门多面手”，混押的结果对未成年犯罪嫌疑人的伤害极大。
(五)关于未成年人犯罪历史隐性化
我国法律规定的少年犯罪案件不公开审判原则仅仅是指审理不公开，宣判还是要公开的。而且“新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住处、照片以及可能推断出该少年的资料”的规定也仅仅是限于判决前。宣判公开及判决后公开资料的做法不可避免地会对失足少年造成不利影响、削弱和冲淡设置不公开审理原则以保护未成年犯罪人的积极作用。而且我国尚未确立前科消灭制度，刑事犯罪记录作为必须归档的重要的人事资料，将会伴随未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社会，必将影响其今后的人生生活。
(六)关于未成年人的刑事诉讼权利
1．沉默权。《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》第14条规定少年被告人在审判时“应当实事求是地回答法庭的讯问”，在侦查和审查阶段当然更没有沉默权，这一点与《北京规则》第7条和《儿童权利公约》第40条是相抵触的；
2．讯问或审理时父母或法定监护人在场的权利。从《刑事诉讼法》和《试行》的规定看，在讯问和审判未成年犯罪嫌疑人、被告人时，可以通知其法定人到场，在询问未成年证人时，可以通知其法定人到场。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到场，是选择性的规定，结果，在司法实践中，一些司法人员则更愿意把“可以”理解为“也可以不”，只有极少数案件公安机关在询问未成年证人、被害人(多为奸案中被害人)时法定人到场，讯问犯罪嫌疑人时法定人在场的情况则更是凤毛麟角。这与《北京规则》第7条少年“在诉讼的各个阶段”有要求父母或监护人在场的权利是不一致的。
四、对我国未成年犯罪人国际化司法保护的思考
未成年犯罪人的国际司法保护标准，是一个具有包容性和拓展性且能适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，它依循制度本身的内在规律与特征，体现了对未成年犯罪人的特殊保护和人性关怀。但如前所述，我国由于司法理念、司法体制和司法水平的关系，未成年犯罪人司法保护制度尚有待进一步完善。因此，从我国国情出发，进一步规范和改进我国未成年犯罪人司法保护制度，与有关国际标准相衔接，应成为我国未成年犯罪人司法保护制度发展的一个新方向。
(一)制定专门的未成年人犯罪案件的程序法
按照联合国的国际标准，应该制定专门的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美国伊利诺斯州的《少年法庭法》出台以来，世界多数国家都对未成年人刑事案件从实体到程序作出了特别法规定，无论采用何种立法体例，目前各国关于未成年人案件刑事诉讼程序的立法已基本趋于专门化，而我国却没有这方面的专门立法。现有的一些分散的规定明显缺乏可操作性，且相互冲突，笔者建议，我们可以先在刑事诉讼法再修改中增设未成年人案件特别程序一章，待条件成熟后，再制定未“成年人刑事诉讼法”。
(二)设立专门的处理未成年人案件的司法机构
我国现有的处理未成年人案件的司法组织由于缺少明确的法律依据和独立性，其发展已经遭遇不少困难，阻碍着未成年人司法工作的进一步发展。因此，首先应在立法中明确这些机构的法律地位，其次应使这些处理未成年人案件的司法机构独立出来，在条件成熟的地区(如上海、北京)，可以把各个法院少年法庭的法官、各个检察院的未检干部抽调出来，成立专门的少年法院、少年检察院，不仅能够整合司法资源，而且有助于未成年人司法工作的专业化、专门化；在条件尚未成熟的地方，应该在法院、检察院设立少年庭、未成年人犯罪检察科，在机构、经费、人员编制上予以充分的保障。
(三)完善、创设相配套的措施以落实非关押化原则
如前所述，非关押化包括在判决前避免羁押和判决后避免监禁两个方面。因此，可以分别从这两个方面探索创设、完善一系列切实可行的制度以贯彻非关押化原则，如建立未成年人保释制度、暂缓制度、刑事和解制度、社区矫正制度等等。对于未成年犯，可捕可不捕的坚决不捕，可关可不关的坚决不关。总之，应尽量使他们在相对自由、缓和的氛围下，在不脱离社会及家庭的环境下反思、改变自己，使他们感受到家庭和社会对他们的保护和关怀，恢复自信和自尊，便于他们回归主流社会，开始新生。
(四)落实分管分押原则
我国在刑罚执行中已基本做到了对未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在对未成年犯采取强制措施的过程中，鉴于我国大部分地区看守所的条件限制，一些未成年人与成年人同处一室的现象还是存在的，不利于对未成年犯实施分类教育改造。因此，应在经济条件允许的地区，建立单独的未成年犯看守所，在经济条件相对落后的地区，应在看守所设立单独的未成年人房间，务必把未成年人和成年人分开看管。
(五)建立未成年人的犯罪记录空白制度
国际社会经验表明，犯罪人的犯罪事实如果为公众所知，必然会降低公众对其的肯定性评价指数，甚至于歧视，从而给其刑满释放后的升学、就业、生活带来障碍，并造成人格分化，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程，而这种影响对未成年人尤为强烈。针对我国的现实，使未成年犯的犯罪记录隐形化需要进行两方面的改善一是对未成年犯的审理和宣判都不公开；二是设立取消人事档案中的犯罪记录制度，只在公安机关保留案底，由专柜专人保管，非经法官许可不得摘抄、复印、传阅。
关键词 刑事被告人 举证责任 自由举证责任 强制举证责任
1996年《刑事诉讼法》第157条规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辩认”。该法第159条又规定:“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”。上述规定从立法上确立了刑事被告人举证责任主体地位，但没有明确刑事被告人举证责任范围。近几年刑诉法学界也局限于刑事被告人有无负举证责任的必要性及其负举证责任的可行性等问题的讨论，而对刑事被告人举证责任范围未给予应有的关注。本文试图就这一问题做初步探讨。
明确刑事被告人举证责任的范围，首先是由举证责任的性质与控辩双方角色区别决定的。举证责任本质上是实现刑事诉讼价值目标的途径，对于举证责任主体而言，它既是一种权利，也是一项义务。因为刑事诉讼过程不过是凭借案件遗留在时空中的痕迹(即证据)，认定案件事实，进而做出裁决的过程。为保证这一过程的顺利展开，准确及时地惩罚犯罪，法律设定了举证责任，要求诉讼当事方提供证据证明其主张或认定的案件事实，因而举证责任是法律为诉讼当事方设定的义务。另一方面，诉讼当事方获得胜诉的关键，也恰恰在于有效地实现举证责任。因为在诉讼中，谁能提供充分确凿的证据，谁就有胜诉的可能。于是，举证责任又具有权利的属性。总而言之，举证责任是权利和义务的统一。然而，由于控辩角色的差异，控辩双方承担的举证责任能否同样体现权利和义务的统一呢?众所周知，随着控诉职能的国家化，在现代刑事诉讼中，控方当事人主要是国家检察机关，在我国即人民检察院。人民检察院身兼控诉犯罪、法律监督、保障人权等多重职责，它承担举证责任是基于法定职权，因而在刑事诉讼中有权利也有义务提供证明一切案件事实的证据(包括有利于被告人的证据和不利于被告人的证据)。新旧刑事诉讼法也都规定“审判人员、检察人员和侦查人员必须依照法律程序收集能证明被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据”(1979年刑诉法第32条，1996年刑诉法第43条)。刑事被告人则不然，法律认可被告人负举证责任固然是基于审判的需要，但同时也是为了保障被告人的合法权益。被告人举证的直接目的是维护其个体利益。如果要求被告人对不利于己的主张或案件事实举证证明，他因此而承担的举证责任，很难说体现了权利与义务的统一。显然，为保障刑事被告人举证责任不至于成为纯粹的义务，明确其范围是十分必要的。
明确刑事被告人举证责任范围是控辩对抗的需要。现行刑诉模式以控辩对抗为基本特征。新刑诉法确立刑事被告人举证责任主体地位，除了体现我国刑事诉讼民主性、科学性外，也为了实现控辩对抗。但控辩对抗的前提是被告人拥有能与控方对抗的基本条件，控辩双方在力量对比上不能过分悬殊。然而，控辩对抗力量的悬殊却是无法回避的现实问题，这种现象在我国尤为突出。由于历史的原因，我国检察机关拥有其他任何国家的检察机关不能比拟的权利，在技术、经济实力方面也有强有力的保障。可以说，任何一个强大的被告人都不足以凭借自身的力量与之抗衡。刑事被告人既不可能拥有与检察机关抗衡的权利、地位，在经济实力即支付诉讼成本的能力也无法与之匹敌。所谓诉讼成本指诉讼主体的诉讼行为所耗费的社会资源，包括用于诉讼业务的财政预算和诉讼当事人为取得司法保护承担的资源耗费。1在对抗式诉讼中、被告人应承担的诉讼成本指后一方面，刑事被告人为实现举证责任所付出的费用显然是其中的重要组成部分。就我国目前人民收入水平而言，诉讼成本无疑是绝大多数刑事被告人的沉重负担。为缓解控辩对抗力量的悬殊与现行刑诉模式对控辩平衡的需要的矛盾，限制刑事被告人举证责任范围是行之有效的手段。
明确刑事被告人举证责任范围，也是防止司法机关转嫁责任的需要。在过去的刑诉实践中，司法机关(尤其是侦查机关)转嫁举证责任的现象时有发生。随着刑事被告人举证责任主体地位的确立，这种现象将继续存在并可能严重化。虽然新刑诉法吸收了无罪推定的合理内核，规定审判机关对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决”，但至少在侦查阶段，不能排除侦查机关以“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”为借口，迫使被嫌疑人履行提供不利于己的证据的义务——其实质是间接转嫁举证责任。
刑事被告人在多大范围内负举证责任?在近几年刑审模式改革的讨论中，曾有人试图将被告人与控诉方等量齐观，提出“控辩平等举证”的主张。然而，“平等举证”说并未明确被告人举证责任范围，做为一项原则，也值得商榷。其一，“平等举证”貌似突出了控辩双方法律地位的平等，强调刑事被告人的诉讼主体地位。但由于控辩双方法律地位事实上的不平等以及双方对抗力量的悬珠，所谓“平等举证”只能是一句空话。其二，“平等举证”说忽视了刑诉程序展开的自然规律与控辩角色的差异，有悖于现代刑诉理论中无罪推定原则以及刑诉实践中控方负严格举证责任的世界性趋势。刑诉程序的展开，总是先有控诉，然后才有辩护;控方以指控犯罪、追究被告人刑事责任为直接目的，因而当然地要举证证明其主张。被告人则以反驳指控，维护个体合法权益为直接目的，为实现这一目的，被告人并非在任何场合都必须举证。基于这一区别，现代世界各国普遍采用无罪推定原则。根据这一原则，控方对其主张必须负绝对的举证责任;被告人则不自证其有罪，而且原则上也不自证其无罪。转贴于
刑事被告人的举证责任的范围决定于刑诉模式的基本价值目标。任何诉讼模式(或制度)都有其追求的基本价值目标。因为立法者总是先确立某种价值目标，然后以此为核心构建诉讼模式。对于我国刑诉模式的基本价值目标，法学界在新刑诉法颁布以前就有过深入的讨论，认为:新的刑诉模式必须反映现代刑诉发展的趋势，惩罚犯罪与保障人权并重。一九九六年刑事诉讼法基本上体现了惩罚与保障并重的原则。从而为我们界定被告人举证责任的范围提供了法律依据和最高准则。
根据这一原则，同时考虑到刑事被告人的自我保护能力与经济承受能力，以及我国特有的历史传统与检察机关的特殊地位，笔者认为应当从立法上排除被告人的有罪举证责任，明确被告人只对有利于己的主张举证，所谓有利于己的主张，是指被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑罚的主张。被告人只对有利于自己的主张负举证责任，当然不意味着被告人对一切有利于己的主张都必须毫不例外地、无差别地负举证责任。根据现代刑诉理论与国外刑诉立法与实践的经验，应当将刑事被告人举证责任区分为自由举证责任与强制举证责任，并对强制举证责任予以严格限制。
自由举证责任指被告人对其主张可以提供证据，也可以不提供证据，而且不因为不举证而承担不利于己的法律后果。自由举证责任适用于如下场合:控方证据不足;控方证据体系自相矛盾;控方证据虚假或者可以用以证明自己的主张。被告人在上述场合负自由举证责任的依据有二:其一，根据不告不理这一现代刑诉的理论支柱以及刑诉程序展开的自然规律，控方应当首先负举证责任，被告人是否举证在一般情况下视控方举证的质量而定;其二，控方负严格举证责任已为大多数国家刑诉立法所接受，在英美法系国家，不仅要求控方说明一种有罪的可能性，而且要求控方将事实证明到能够令人信服、具有充分的理由，可以据以做出判断的确信程度，简而言之，即要求控方提供的证据能“排除一切合理怀疑”。当然“合理怀疑”也必须是“一个正直的人在冷静分析全部证据之后，所具有的有理性的怀疑;必须是不受诉讼双方影响，不存先入之见，不受恐惧干扰的一种良心上的怀疑”。3大陆法系国家虽无“合理怀疑”之说，但对控方举证也有较高的要求。我国刑诉立法也不例外，不仅要求拘留、逮捕、提起公诉要有较充分的证据，而且规定证据不足以证明被告人有罪，应当做出指控犯罪事实不能成立的无罪判决。
强制举证责任指刑事被告人必须承担的举证责任，如果被告人对其主张不能举证证明或者举证不充分，则应当承担不利于己的法律后果。强制举证责任与自由举证责任都体现了现代刑诉价值目标，但二者之间是有区别的。如果说自由举证较突出反映了对被告人的人权保障，强制举证责任的设置则充分反映了保障人权与惩罚犯罪的统一。值得注意的是，我国法学界有些人习惯于对西方司法制度中被告人的“沉默权”津津乐道，殊不知“沉默权”并非在任何场合都对被告人有利，而在个别情况下则能证明其有罪。例如，当控方证据足以依法驳倒无罪推定时，被告人的沉默能够当做有罪证据的佐证加以考虑。4因此，沉默权不是绝对的，被告人在某些情况下必须负举证责任才能获得胜诉权。在英国，法律规定下列场合中，被告人必须负一定的举证责任:根据1857年出版物法第1条，被告人有责任证明为什么出版物不应被销毁;根据1883年爆炸物品法，被告人在可疑条件下有意识地拥有或控制爆炸物品时，必须证明其行为是合法的，否则构成重罪;根据1916年盗窃法，如果一个人夜晚被发现持有入室作案的工具，必须说明合法理由;根据1916年反贪污法第2条，对贪污行为起诉时，被告人必须证明有关财产的合法性。5我国刑事立法在这方面实际上已经迈出了第一步，1988年六届人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第11条就规定，巨额财产来源不明案件中的被告人应当对差额财产的合法性举证证明。当然，仅仅迈出这一步是不够，还必须结合我国实际、吸收国外立法经验，对刑事被告人必须承担的举证责任(即强制举证责任)一一列举，明确地予以规定。
20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。
在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。
21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。
一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势
20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。
（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。
（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。
（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。
（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。
二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题
21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。
（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。
长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。
正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。
（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。
基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：
1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。
2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。
3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。
4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。
5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。
6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。
7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。
（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。
无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。
1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。
综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。
2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。
3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。
4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。
5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。
6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。
7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。
（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。
跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。
21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。
三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题
21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。
（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。
（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。
（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“状一本主义”就有唯书主义、一张书主义、书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。
（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。
【参考文献】
[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.
[2]陈光中、江伟主编.诉讼法论丛（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.
【关键词】污点证人 理论基础 建构
在我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》中，污点证人是指参与犯罪活动的人，为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人指证其他犯罪人犯罪事实的人。在我国，污点证人制度虽然在立法上未被正式确立，然而在实践中该项制度却早已有之，然而在理论界，污点证人制度却未曾被予以专门性、系统性地研究。
一、我国建立污点证人制度的理论基础
1.实体法基础。我国的坦白、立功制度为污点证人制度的建立奠定了实体法基础，如《刑法》第68 条第1 款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索的，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚。”《刑法》第390 条第2 款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。这意味着污点证人制度在我国的实施是有其可行性的。
2.程序法基础。《刑事诉讼法》第142条第二款规定的酌定不的处理方式表明检察机关在一定范围内事拥有与否的决定权的。这种酌定不的方式为污点证人制度特别是实行罪行豁免式的污点证人制度提供了程序上实施的可能性。
3.国际法基础。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》，该《公约》第37条规定，“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助”。“对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定”。该公约清晰地表明了污点证人制度在成员国的建立是应当予以支持和鼓励的。
二、污点证人制度在我国建构的设想
首先，必须对污点证人的身份进行明确。特定的犯罪嫌疑人在有关机关签发了作证豁免令之后即由犯罪嫌疑人转化为了控方证人，因此不应再将其定位为犯罪嫌疑人，而应该是证人。其次，需赋予污点证人不自证其罪的权利。我国虽不承认被告人享有沉默权，但，我国参与签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款明确规定，公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。在明确了以上两点后，我们才可进一步探讨污点证人的构建问题。
1.适用范围。污点证人制度适用的同时意味着国家放弃了部分刑罚权，因此在适用该项制度时应秉着有限适用和严格审批的原则予以适用。目前可以在《联合国反腐败公约》的框架下，将适用范围限于有组织犯罪、隐蔽性的犯罪。
2.适用对象。污点证人制度的目的是查清犯罪事实，打击重要犯罪，若是将主犯作为适用对象则污点证人制度也无其存在的必要性，社会亦会陷入一片混乱当中。因此，宜将该项制度适用于在犯罪中起次要作用的犯罪参与人。同时，随着司法状况的不断改善还可借鉴香港的《有组织犯罪法》中的区别对待原则，将一般污点证人与卧底证人这两类不同的污点证人予以区别处罚。
3.豁免模式的选择。若有罪之人不仅没有受到任何的惩罚而且是检察机关主动放弃对他的指控，就目前我国的法治状况来说，难免会让人们对法律失去信任，司法部门的公信力也将受到挑战。因此笔者认为一般情况下还是不宜采用罪行豁免的。至于说若采用证据使用豁免会影响证言的质量问题，正如何家弘先生在其著述中所说的：我们觉得毋庸讳言，因为对证人作伪证还可以通过交叉询问来追究伪证罪等其他途径来控制。综上，笔者认为应该以证据使用豁免为主，罪行使用豁免为辅。
4.程序的启动。关于污点证人作证豁免制度的启动程序理论界主要存在着两种不同的观点。一种认为应将该项制度纳入我国现行的酌定不的范围当中；一种认为应在保持现行不制度不变的情况下建立人民法院控制下的作证豁免制度，法院拥有最终的批准权。
第二种观点有其明显的优势所在，但是，在我国既定的司法状况之下，要法院去批准检察机关申请签发的豁免令不太具有可操作性，因为检察机关是我国法律的监督机关，对法院处理的案件享有抗诉的权力。笔者认为在适用罪行豁免时可采用向上报批的程序，即由上一级检察院批准下一级检察院报批的豁免申请。我国检察系统实行的是上级领导下级的体制，向上报批的程序符合检察系统的运作机制。
5.对污点证人的保护。污点证人处在弱势的地位，容易受到检控机关的侵害，检控机关的代表的是国家强制力。因此对污点证人的保护需要一种发达、公正的审判程序，审判机关要有能力对审前的侦查与控诉行为进行有效的控制。同时建立完善的法律援助制度也是污点证人制度的应有之意。污点证人具有易遭受打击报复的特征，因此对其人身安全的保护应在对一般证人保护之基础上更进一步，而我国的证人制度可以说是相当不完善的。但是“没有一种法律制度有正当的理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值” 。对污点证人的人身安全的保护可采用身份保密措施（以代号为之，不得记载证人之年纪、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足以识别其身份之资料）、特殊作证方式（借助高科技，通过网络视频作证）、对打击报复污点证人的人员进行追究等方式。
参考文献
[1]周国均,刘蕾.贿赂犯罪案件污点证人权利之保护―以《联合国反腐败公约》为视角之比较法研究[J].比较法研究,2005年第6期.
[2]谷志平.污点证人制度研究[J].湖北省社会主义学院学报, 2004年第6期.
[3]徐静村,潘金贵.污点证人作证豁免制度研究[J].人民检察.2004年第4期.
容隐权制度有其存在的合理性，符合法理上法对公平价值、人权价值等的追求，符合社会道德与人性的发展及刑事法律的基本原则。然而我国在现行的刑事立法上的这种完全摒弃容隐权的司法制度，割裂了道德与法律共同调整社会秩序的统一性，将不利于社会与家庭的和谐稳定发展，对我国现代法制的建构也将产生影响。
研究容隐权制度存在的合理性，有利于重建和完善容隐权制度，也有利于健全我国的刑事法律制度，从而完善我国社会主义法治社会建设。
一、容隐权制度的法理学基础
1、容隐权制度体现了法对正义价值的是追求。
在西方法学传统中,认为法律是理性的正义,人类所制定的法律应符合自然法,理性是永恒的东西。我国古代的“亲亲相隐”正好反映了此种法对正义价值的追求,而我国现行《刑法》规定窝藏、包庇者已经触犯《刑法》,对亲属之间拒绝作证等行为要受到《刑法》处罚,这就未免有点矫枉过正,难逃株连之嫌。在我国刑事司法实践中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窝藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；儿子犯罪,父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时,妻子、兄弟、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪行亦身陷囹圄。试问这样的法律能否经得起道德正义的评判?当我们面对与己多年福祸与共的妻子或丈夫的有罪之躯投入牢狱而遭受良心的煎熬时,面对老弱病残、孤儿寡母艰难度日无助的眼神时,面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流浪街头、甚至成为犯罪的后继者等等现象时,我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性?笔者认为,基于道德正义的考量,这一容隐的权利是我们不应忽视的。
2、容隐权制度体现了法对人权价值的追求。
“亲亲相隐”原则是兼有有限“沉默权”、“不得强迫自证其罪权”、“个人隐私权”、“证人豁免权”等多种人权内容为一体的法律制度。现行刑法中容隐权制度的缺失使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。因此,笔者认为,若容隐权制度不得重建,那么宪法中有关国家“尊重和保障人权”的规定也必将沦为空谈，我国保障人权的行动将受到严重阻碍，国际社会对现状的攻击必将持续,中夫妻揭发、父子反目、人性泯灭、人伦丧尽的历史悲剧还有可能重演。
二、容隐权制度的刑法理论基础
1、容隐制度的确立符合刑法上的期待可能性理论
期待可能性理论作为大陆法系中的一种刑法理论 ,它是指社会主体在实施某一行为当时的具体情况下,能期待行为人做出合法行为的可能性。期待可能性理论体现了“法不强人所难”这句古老法律格言的立法精神。
容隐权制度存在的合理性就在于它与现代刑法理论中“期待可能性”理论所反映的思想主旨是一致的。“法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能得到有效承认或服从，进而转化为社会生活中活的规则。”
我国刑法中对容隐制度作了简单化的处理，排斥了对人情的考虑。而现实中的情况却是，即使犯罪嫌疑人的亲属明知窝藏、包庇行为会受到法律制裁，依然会选择窝藏、包庇犯了罪的亲人，甚至因此而被判刑入狱后对自己的行为也不后悔，对他们而言，所谓司法秩序是其次的，被自己亲属犯罪行为伤害的被害人虽然冤枉，但也比不上自己与罪犯的骨肉情深重要。让他们去出卖自己的血缘亲属，实际上就是法律对他们期待的不可能。实际上根据期待可能性理论,亲属的容隐行为是不具有可罚性的,因为行为人仅是为了帮助亲属逃脱惩罚,不具备伤害其他任何人的主观恶性,同时他的容隐行为因与亲属的犯罪行为联系在一起而不具有再犯可能性。我们不能因为他的行为在客观上妨害了我国现行的司法制度,就对他进行刑法处罚,这样就难免有客观归罪的嫌疑。
我们的法律对这种行为进行制裁，要求他们大义灭亲，实现个别正义，却是泯没了人间的至爱与亲情。我们一方面尊重、赞赏大义灭亲者的行为，另一方面，我们也要考虑大义灭亲的群众基础。俗话说，血浓于水，近亲属间有着天生的血缘关系和由此带来的利害荣辱与共的关系，要人们舍弃亲情告发、拒匿、证罪亲属，对绝大多数人来讲是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的为标准，标准过高，难以执行，且违反人性，称之为“恶法”或“恶条款”也毫不为过。
2、刑事诉讼的价值权衡
刑事诉讼是以惩罚犯罪与保障人权为目的。法律要求证人出庭作证以查明案件的真实情况，从而保障刑事诉讼的顺利进行。但是在查明案件事实的过程中，不能不考虑其他社会价值的影响。当其他社会价值远远超过追究某一特定犯罪带来的利益时，立法者必然会选择保护更为重要的社会价值。容隐制度就是这种价值权衡的结果。
3、容隐权制度的确立符合犯罪构成理论和证据证明力理论
犯罪应当具备社会危害性、刑事违法性、应受刑事惩罚性三个特征。隐匿亲属的行为无疑是有社会危害性的，因为隐匿亲属的行为可能放纵了犯罪，即使没有造成这样的后果，至少不利于打击犯罪。而对于刑事违法性，如果刑法、刑事诉讼法明令禁止隐匿亲属的行为，并把其定为犯罪，也就具备了刑事违法性要素。容隐亲属的行为主观上基于护亲的动机，出于自然的人性所至，无加害国家和他人的直接故意，虽然不排除间接的有害于国家秩序，主观恶性不大。同时这种隐匿行为，一般人会认为是人之常情，社会不会认为是可恶的罪行。因此决定了一般的隐匿亲属的行为不具有刑事应受惩罚性。