时间：2023-06-04 10:50:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇不正当竞争法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：不正当竞争行为；反不正当竞争法：比较研究
在07年《中华人民共和国反垄断法》实施以前，我国存在的不正当行为及部分的垄断行为均由93年颁布的《反不正当竞争法》规制，近二十年的行政执法和司法审判实践证明：我国现行的《反不正当竞争法》已然不能满足市场所需要的公平竞争秩序。德国是现代反不正当竞争法的发源地。德国于1909年就已制定出《反不正当竞争法》，早于我国近百年，对其经济发展起到过极大的促进作用。该法经过15次修改直至2004年，德国新的《反不正当竞争法》开始实施。本文主要是参考德国04年的《反不正当竞争法》，旨在对我国《反不正当竞争法》中应予关注的问题做一比较探讨。
一、关于《反不正当竞争法》的保护范围问题
德国《反不正当竞争法》第一条便规定了其保护目的，即"本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益"。其中"竞争者"是指任何作为商品或者服务的提供者，通过一个或多个经营行为参与具体竞争关系的经营者："消费者"则依照《德国民法典》第十三条的规定，指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而从事各种交易活动的自然人。该法最大的亮点在于首次明文将消费者作为受保护主体，强化对消费者的保护，同时也显现出该法的三重保护目的，即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。
我国《反不正当竞争法》仅规定了保护经营者权益，而未涉及保护消费者权益。具体而言，第一条规定："保护经营者和消费者的合法权益"，第二十条却规定："被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提讼。"从这两款条文中可发现，该法仅仅强调了对经营者即竞争者权益的保障，却忽视了消费者的权益。若受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第一条中关于保护消费者权益的规定，只能是纸上谈兵。
因此，我国《反不正当竞争法》应以德国法律的保护范围为导向，不仅以保护经营者的合法利益为宗旨，还应以消费者以及相关公共利益的保护为中心，真正实现竞争法的三重保护目的。此外，德国《反不正当竞争法》第一条的立法经验也值得我国借鉴，即对经营者进行规制保护的同时，增加其它市场参与者，将我国《反不正当竞争法》的保护范围界定为"经营者、消费者和其它市场参与者"，从而弥补现行法律对保护范围界定的狭隘性。
二、是否将"不可期待的烦扰"纳入反不正当竞争法的调整范畴
随着市场竞争的日益激烈，经营者在占领市场时被迫采取与其他竞争者相异的竞争手段以赢得消费者的青睐，由此形态各异的不法广告和促销手段大量涌现。现实生活中主要体现为"电话营销"；在网络中则体现为侵扰性网络广告，如打开互联网时自动显示的"弹出式广告"、漂浮于网页之上的"漂浮式广告"等。
上述行为被德国《反不正当竞争法》界定为"不可期待的烦扰"，并在第七条将其规定为下列情形：第一，无论一个广告可否辨认，只要该广告的接收方不希望接到它；第二，未经消费者同意或未得到其他市场参与者不可期待的同意时，以打电话的方式向它们做广告；第三，在没有事先得到接收地址方同意的情况下，通过使用自动通话设备、传真或电子邮件的方式做广告；第四，在新闻广告中，其中新闻者的身份被掩盖或隐瞒，或没有提供有效的接收方可以就该新闻提出要求的地址，没有根据基本费率产生的传播费用。
我国《反不正当竞争法》及其修订稿均未对此作出规定。因此，建议修订稿借鉴德国的法律规定，一方面将"不可期待的烦扰"，直接纳入不正当竞争行为的范畴将其条款化，使得法律对此行为的规制更加明确；另一方面给予消费者协会、经营者以及其他相关机构对于该类行为享有排除请求权和停止请求权，从而切实保护各方利主体的合法利益。
三、是否应增设规制比较广告的特别条款
比较广告是指经营者为了使消费者对自己提供的产品产生积极评价从而产生认同度，将自己的产品与竞争者的产品进行比较，影响消费者的购买选择意愿，从而获取最终竞争优势的商业广告。与其他广告相比，比较广告涉及同类其他竞争者的产品，因而更容易转化为不正当竞争行为。在具体实践中，不正当的比较广告会使得消费者对经营者提供的产品产生混淆、误解，更有甚者会出现某些经营者对其他竞争者的产品进行直接或间接的贬损、诋毁。然而，并非所有比较广告都会被认为是不正当竞争行为被限制。事实上，近年来消费者对比较广告的消极态度有所转变，人们逐渐发现，相关事实的真实比较不仅可以减少信息收集成本，而且可以提高市场透明度，对经济可产生积极能动的影响。因而，由法律对比较广告进行特别规范显得尤为重要。
德国新法第六条对比较广告进行了专门界定：比较广告是指某个可以直接或间接辨认出一个竞争者或者提供的产品或服务的广告，同时也规定了被认为是不正当竞争行为的比较广告的一些表现形式。之所以德国对比较广告在《反不正当竞争法》中规定的全面而明确，在很大程度上与该国没有《广告法》有关。我国虽制定了《广告法》，但未对比较广告进行专门性的规范，只是宽泛的要求所有广告"不得欺骗和误导消费者，不得含有虚假的内容"。令人遗憾的是，我国《反不正当竞争法》也未对比较广告进行直接规制，就连修订稿中也仅在商业诋毁行为中做出了"对比宣传"的表述，没有具体形态的列举。
由于比较广告自身所具备广泛的影响性和强烈的渗透性，不正当的比较广告会对经营者、消费者以及整个公众的合法利益造成巨大的侵害，因此，我们应明确比较广告合法与非法的界限，建议在《反不正当竞争法》修订稿中对比较广告在社会生活中已存在的具体形态进行规制，并单列条款对其定义进行一般性规定，使得社会生活中还未出现的某些有关于比较广告的不正当行为在其出现之虞有法可依。
通过以上三方面的比较，笔者认为，我国反不正当竞争行为立法，应大胆借鉴德国《反不正当竞争法》的先进之处，研究并吸收其成功经验，促使中国竞争法能与世界通行的竞争法在原则或制度方面协调配合，此外，应从中国经济发展的实际状况出发，以确认、维护和造就公平竞争环境为根本，将法律规制和例外制度有机地结合起来，早日建立具有禁止不正当竞争和促进公平竞争的双重功能并能将两者有机协调起来的中国特色竞争法体系。
参考文献：
[1] 邱本.自由竞争与秩序调控[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1998.
[3]吴宏伟.竞争法有关问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
[4] 邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
关键词：反不正当竞争法；反垄断法；冲突；协调
一、《反不正当竞争法》和《反垄断法》的关系
《反不正当竞争法》和《反垄断法》的主要内容各不相同，前者主要规制市场中的不正当竞争行为，以维护竞争之公平，而后者主要规制市场中的限制竞争行为，以维护竞争之自由。两法在不同的历史时段应需而生，立法目的、背负的立法责任亦各不相同。与之相应，两法的法律性质、价值取向、特点等也就大有不同了。同时由于《反不正当竞争法》和《反垄断法》两者都是对市场中的竞争行为进行规范，维护市场竞争秩序的正常运转，两法功能互补，且在某些行为上发生竞合，故又有其相同之处。《反不正当竞争法》与《反垄断法》某些情形下价值判断的殊途同归，加之规制对象的部分重叠，因而二法发生竞合。从法律性质、价值取向以及立法责任来讲，《反垄断法》对国家经济的影响更为重大、更为宏观，而且它具有明显的社会本位性、国家干预性和经济政策性等特征，极其典型地体现了经济法的特点，在许多国家它被称为“经济宪法”，同样在我国《反垄断法》亦是竞争法体系中的龙头法。
二、《反不正当竞争法》中的几个突出的问题
1.调整范围不专业
我国1993年的《反不正当竞争法》受当时国内经济形势的限制，难以对垄断行为进行有效规制，所以该法主要针对市场初期的不正当竞争行为。与此同时，为了兼顾打击初露头角的垄断现象，《反不正当竞争法》也加入了一些反限制竞争行为的内容。由此，我国《反不正当竞争法》既涵盖了假冒、仿冒等较为典型的不正当竞争行为，又囊括了从性质上看应该属于反垄断法调整的垄断行为。
2.规制对象定位不准
《反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”虽然从此款规定中可以看出，经营者是指向社会提供商品或者服务、以营利为目的的法人、其他经济组织和个人，“营利性”被看作是经营者的标志性特征。但诸如行业协会、民间商会等主体是否属于《反不正当竞争法》所谓的经营者似乎很难单纯从法条进行界定。
3.行为要件规定不全
就公用企业滥用独占地位而言，《反不正当竞争法》将强制他人与自己交易这一限定交易方式排除在外，仅对强制限定别人间交易的交易方式进行了限定。就掠夺性定价与非法搭售而言，《反不正当竞争法》第十一条和十二条分别对此两种行为进行了规定，但并没有列明相关的行为要求，只是对低于成本价销售行为规定了四种除外事项。
4.执法机构不唯一
稍一浏览我国的《反不正当竞争法》就可以发现除了工商行政管理机关外，卫生、质检、物价、建设、文化等机关亦可对不正当竞争行为进行监督规制，可见《反不正当竞争法》并没有确立工商行政管理机关唯一执法主体的地位，因而致使在反不正当竞争执法中，各政府部门由于职权范围不清、分工界限不明导致多头执法现象，这种问题应当引起足够的注意。
三、《反不正当竞争法》的修改建议
1.厘清调整范围
针对《反不正当竞争法》与《反垄断法》在调整范围的交叉与冲突，应当将《反不正当竞争法》中具有限制竞争性质的串通投标、非法搭售、掠夺性定价、行政垄断、公用企业垄断等内容删除，从而使以维护商业道德为己任的《反不正当竞争法》和以维护自由公平竞争为己任的《反垄断法》保持内在的协调。
2.科学定位“经营者”
从理论上说，从事不正当竞争和限制竞争行为的主体应该是一致的，我国现行《反垄断法》第十二条规定经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。针对两法在主体范围上的不一致，可通过对经营者作扩大解释来解决，即将范围扩大到所有从事市场交易的主体。与此同时，对垄断行为与不正当竞争行为的实施者做相同范围的界定，从而使现实中存在的诸如行业协会、民间商会等主体所从事的垄断行为和不正当竞争行为得到有效地规制。
3.规范行为要件
就公用企业滥用独占地位而言，《反垄断法》规定的公用企业滥用独占地位的方式包含强制限定别人间的交易和强制他人与自己交易两种；就行政垄断而言，《反垄断法》规定的行政垄断的实施主体包括行政机关与法律法规授权的组织；就掠夺性定价和非法搭售而言，《反垄断法》第十七条对此两者的规定中指出实施此两种行为是要以主体具有市场支配地位为前提的，且经营者具备“无正当理由”的要件。故而，《反不正当竞争法》在完善行为要件方面可以考虑借鉴《反垄断法》的相关规定，以避免两法适用上的冲突。
4.确保执法统一
保护商业秘密
现代商业的高速发展，知识经济是主流的经济形式，智力成果对于企业来讲，其重要性不言而喻，对于我们煤炭行业来说，也是如此。如何保护智力成果对于企业来说是极为重要的一个环节。现在很多大型的煤炭企业每年都投入大量的人力、财力到科研与技术创新上，在正当竞争的前提下，期望通过在科学技术上领先于同行业的竞争对手。但是，由于科研技术的创新与发展是不可预期的，一项先进的技术诞生是需要耗费大量的人力物力和时间的，正是由于这种大投入与产出的不确定性的原因，导致部分企业罔顾企业道德，背弃公平竞争的原则，通过卑劣的手段来窃取竞争对手的科研成果，这已经成为商业上不公开的秘密。商业秘密一旦被竞争对手窃取，就会对被侵害企业造成不可估量的损失，破坏市场发展。商业秘密往往都是能够为权力人带来直接经济效益的技术信息和经营信息。在该项技术信息或经营信息尚未被投入使用前是受到严密保护的，是企业的无形资产，一旦被公开或被利用，就会失去其原有价值。商业秘密通常都是能够被直接使用的，即所谓的实用性。大部分的商业秘密都具备可实施性和确定性两方面的特性，竞争对手一旦获取，就可以从中获取非法利益，也就会使得受侵害企业受到利益损失，轻则利润受损，重则失去行业地位，甚至破产，可想而知其对于企业的价值有多大[3]。一直以来，我国在告诉经济发展的过程中，不断的制定有关商业秘密保护的有关法律法规，为企业提供后援力量。尽管我国企业在商业秘密保护方面存在着很多问题，譬如，防范意识差：缺乏对于商业秘密的认知，也就不知道保护商业秘密，不仅仅在市场经营的过程中不保护自身的商业秘密，更不认为商业秘密对于竞争对手的重要性。法律法规的制定往往滞后于市场的需求，很多商业秘密保护方面的法规是在发生了大量的重大案件之后才启动的，特别是当外资企业入驻我国时，通过窃取商业秘密而损害我国企业利益时，在缺乏法律制裁的情况下，外资企业都没有得到相应的制裁。而反观国外，对于商业秘密的保护法律法规则是极为健全。另外，由于我国市场管理体制的问题，对于商业秘密保护案件的处理也会存在诸多阻碍，缺乏相应的管理和处理机制。《反不正当竞争法》的实施能够给予企业商业秘密保护，针对现有商业秘密保护建立了较为完善的保护机制，能够极大限度的保护企业的利益。我们煤炭行业是一个发展近百年的行业，自然资源的沉淀随着高速开发已经濒临枯竭，而科学技术的创新是现在大多企业为保持可持续发展的唯一希望之路，商业秘密的保护也就显得更为重要，《反不正当竞争法》的实施和应用，能够很好的为我们创造一个良好的环境，保护我们的智力成果，为可持续发展保驾护航。
规制商业贿赂
商业贿赂是市场经济发展的毒瘤，严重扰乱市场竞争秩序，《反不正当竞争法》对商业贿赂做了相关规定以打击商业贿赂行为，维护市场正常竞争秩序。其中包含三条规定：第八条：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。第二十二条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。其中第八条规定规范了商业贿赂中的主体为“经营者”，采取的手段为“财务或其他手段”和贿赂范围包括“销售或者购买商品”，明确了暗中授予或收受回扣视为商业贿赂，对于明示回扣、实际折扣、佣金等明确的商业行为等不视为商业贿赂行为。第二十条规定中明确的规定了从事商业贿赂井盖受到的民事责任及赔偿依据，且规定人民法院有直接审理权。第二十二条规定中规定了依商业贿赂情节进行处罚，情节轻的处以行政处罚，情节严重的处以刑事处罚。依此，我们可以更好的限制那些利用商业活动以获取个人利益的不法分子以法律制裁，最大限度的保护企业的利益[4]。煤炭企业大多是国营企业，煤炭资源也隶属国有，在经营过程中，由于体制的问题，难免会出现一定程度的商业贿赂，通过贿赂来获取经营权、销售权、购买权等等，这些问题一直是困扰煤炭行业自然发展的重要因素，煤炭行业的可持续发展势必要规避商业贿赂，以求得适应市场竞争规律的经营环境，在这一点上，《反不正当竞争法》为我们提供了很好的支持。
规制商业诋毁
《反不正当竞争法》第十四条对商业诋毁做了如下规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经济的高速发展是企业间激烈竞争的结果，企业为了不断的获取利润，占取市场份额，往往会利用各种手段来打压和诋毁竞争对手，从而为自己赢得更大的利润空间。时代不断进步，商业诋毁的方式也在不断变化，《反不正当竞争法》中并没有给商业诋毁一个确定的定义，仅仅只是列出几类商业诋毁的形式和结果，但这已经可以为企业提供一定的保护作用了。通常认为，商业诋毁是指在经营过程中经营者通过捏造、散布虚假事实或信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁，从而达到贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为。现代社会的商业诋毁形式变化多样，《反不正当竞争法》中规定几类方式已经不能完全概括商业诋毁的全部内涵，而且对于商业诋毁的法律责任缺乏说明。所以以现有的规定来对我们煤炭行业中存在的商业诋毁事件进行处理时，就会存在力不从心的情况，所以我们必须时刻防范商业诋毁事件的发生。对于《反不正当竞争法》中的关于商业诋毁的规定，笔者有以下一些建议，以完善对于商业诋毁行为的规制。1.明确界定商业诋毁行为。商业行为的主体被限定为了经营者，然而往往经营者会规避这一规定，利用其他行为人来施行商业诋毁行为，所以应取消主体限定。商业诋毁行为的手段限定太窄，仅仅限于“捏造、散布虚伪事实”，不能满足司法需求，事实上某些不合理的陈述也是会对企业造成很大影响的，例如夸大或贬低事实都可能造成对企业的损害。所以应当补充商业诋毁的行为手段。另外，商业诋毁不仅仅会对受诋毁企业有危害，甚至会危害到社会群体，或其他团体，有必要将此类第三方的受害者加入到商业诋毁内容中去[5]。2.明确商业诋毁行为应付的法律责任。从民事责任上来看，笔者认为应明确损害赔偿的范围及数额计算方式，通常来讲赔偿范围应包括精神损失和财产损失，两种损失的具体赔偿标准必须确定，其中财产损失应包括直接损失和间接损失。应该补充停止侵害的法律承担方式和消除影响的法律责任承当方式，为了能够及时制止侵害行为延续，防止损害后果的扩大，消除对企业信誉及商品名誉的影响，必须明确责任行为。从行政责任上来看，我国现行的商业法规中没有任何民事责任处罚是关于商业诋毁行为的，建议增加对商业诋毁责任方的民事处罚，以警示商业诋毁行为，制止类似事件的再度发生[5]。
煤炭行业被认为是夕阳产业，尽管现阶段形式良好，但前景不被看好，只有走可持续发展的道路才能解煤炭行业的这一危机。在坚持可持续发展的道路上有诸多险阻，特别是激烈的市场竞争，会为企业带来不可预知的问题。《反不正当竞争法》的实施，旨在保护市场的公平竞争，营造良好的市场氛围，本文针对一些主要的市场竞争问题进行了阐述，说明了《反不正当竞争法》在煤炭企业走可持续发展道路中的重要性，只有良好的市场竞争机制，高尚的商业道德，以及我们企业的不断创新与发展才能保证可持续发展，为国家能源事业贡献力量。
本文作者：赵长明工作单位：陕西警官职业学院
关键词：知识产权法；反不正当竞争法；关系
有关知识产权法与反不正当竞争法之间存在何种关系，中国学者观点各不相同。在某些知识产权国际公约的影响下，比如WTO与贸易有关的知识产权协议、《建立世界知识产权组织公约》以及《保护工业产权巴黎公约》等，不少学者将反不正当竞争法划规划到知识产权法范畴。同时，很多技术秘密难以通过商标法以及专利法进行保护，这就催生了反不正当竞争法，并且在司法实践当中发挥效用。
不过，从历史惯性角度来看，仅能证明知识产权法以及反不正当竞争法关系较为密切，却很难反映出两者存在归属性，实际上，它们之间并不彼此包含，而是内容有所交叉，既有重叠的部分，也有不同的部分，形成一种互动，智力成果和有关成就难以通过知识产权法进行保护，在这种情况下，就需要发挥反不正当竞争法作用。我们创建知识产权制度，主要是为了维持一种正常的市场竞争秩序。
一、两法的共同点
从形式上看，反不正当竞争法与知识产权法所保护的法益正好相反，知识产权法是对知识产权所有人垄断权利的一种保护，而反不正当竞争法恰恰是对这种垄断权的一种扼制，不过，从本质上来讲，两法具有一样的立法目的，也就是维护合法权利，保证一种正常的市场竞争秩序。
同时，反不正当竞争法和知识产权法所遵循的原则是一样的。从本质來说，知识产权属于一种利益的分配，制定知识产权法的初衷是为了保护知识产权人的正当利益，让他们可以完全占有智力成果所带来的经济利益，防止其他人通过不法途径争夺该利益。这种对利益的分配，也同时体现在商标法、版权法以及专利法之中，这一利益分配原则完全吻合反不正当竞争法所提倡的禁止不正当竞争原则。
二、两法的差异点
通过上述分析可知，知识产权法以及反不正当竞争法的立法原则以及目标是一致的，但它们的关系不是彼此包含，而是存在一定的交叉，从法理的角度来说，属于法律竞合。我们探讨两法的差异点，必须从权利源头着手，也就是两法的法律品性。
知识产权属于独占权，而且排除其他人的占有，从形式的角度来说，这种垄断权具有合法性，也就是说知识产权所有人，依据法律有权独占其智力成果。下面分析该种合法垄断权：首先，我们创设知识产权的初衷是为了鼓励创新，并且不断的积累知识财富，由于其属于合法垄断，因此不应当受到反不正当竞争法的约束；其次，知识产权具有完全的私人性，是以智力创造成果为前提的，而智力劳动主要是为了进行竞争或者在这个过程当中形成智力成果，如果仅仅是合理的使用而没有滥用，知识产权就不会被反不正当竞争法所规制，而且还可以增强权力主体的竞争实力。
和知识产权比较起来，反不正当竞争存在一定的差异，如果经营者的利益遭受损害，是可以通过反不正当竞争法寻求救济的。反不正当竞争客体不确定，也没有涉及到积极的权利内容，仅仅表现为一种救济性权利，具有较强的派生性。如果权利人的合法权性遭受损害，其可以利用反不正当竞争法追究侵权人的民事责任。同时，反不正当竞争法的各种调整功能，对有关知识产权的保护涉及很少，更多的不正当竞争行为和知识产权没有太大的关系。
反不正当竞争和知识产权不但在权利属性方面存在差别，在作用机制方面也完全不一样。知识产权规定了各种类型知识产权的主客体资格，还涉及到权利如何获取、限制、行使以及救济等问题，以此创设财产权制度，并且规定了知识产权所有人所享有的权利以及承担的义务，这属于积极的保护手段，通过法律规定来维护知识产权所有人的正当权益，同时，也有利于激励社会不断创新。反不正当竞争法的差异在于，其在禁止不正当行为时，所采取的方式，包括讼诉以及行政查处，这属于事后的消极保护，通常，依赖于禁止性规范，在评价一种经营行为时，往往会依据诚实信用和公序良俗原则，其虽然也能维护知识产权人权益，但往往很被动，只能发挥补充的效果，也就是说，为了实现保护的目的，通常表现为禁止非法竞争行为以及维护正常的竞争秩序。
除此之外，从价值取向的角度来说，知识产权法和反不正当竞争法也存在差异性。知识产权所追求的价值是维护知识产权的个人利益，体现了一种与人为本的原则。而反不正当竞争法所追求的价值是为了维护社会的全局利益，所体现出来的是一种社会性。
三、反不正当竞争法弥补了知识产权法的不足
科技的日新月异，给知识产权领域带来了很大的影响，伴随着科技的不断进步，各种需要法律保护的客体层出不穷。通常来说，在新客体刚出现的阶段，需要通过反不正当竞争法来维护，举个例子，国际公约与世贸组织中某些没有形成汇编作品的数据库，不属于知识产权保护的范畴，就很难通过知识产权法来保护，在这种情况下，就应当发挥反不正常竞争法的补充作用。
知识产权法律体系当中，包括一系列的部门法，如果一个以上的主体，针对某个知识产权都享有权利，根据各个法律规定，会形成权利上的冲突。一般来说，大多数的知识产权权利冲突问题都可以通过知识产权法来协调，不过，在这种情况下，就应当发挥反不正当竞争法的作用了。
参考文献：
[1]孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向简[J].法学评论，2017（5）：18-31.
关键词：反垄断法；反不正当竞争法；合并立法；必要性；合理模式
透过学理层面观察分析，我国竞争法沿用什么样式的立法体例，如今还没有得到统一地认证结果。尤其是在反不正当竞争和反垄断法需要大修的背景下，有关工作人员须在细致化回顾和梳理我国竞争立法演变过程基础上，论证两类立法模式合并处理的必要性和有效控制模式。至于这方面内容将在后续加以逐步延展。
一、我国进行反垄断法和反不正当竞争法合并立法的必要性
在反不正当竞争法和反垄断法需要进行大范围修订背景下，我国要保证将国情实际状况和体制运行动态纷纷考虑进去之后，针对分别立法模式加以客观性认证分析，同时透过多重角度审视竞争法合并立法模式开发和应用的必要性。
1.激发反不正当竞争法和反垄断法彼此间的辅助作用
透过本质层面分析，反壟断法和反不正当竞争法始终维持互动共生的关联特性，尽管说它们分别倾重于自由、公平竞争，和避免竞争不足和过度问题等工作要点，但是两者在市场经济秩序维护工作上却自然地达成某种共识。如肆意地进行自由竞争，势必会引发不正当竞争等失范的行为，与此同时，在不正当竞争行为广泛滋生之后，亦会造成垄断问题。因此，反不正当竞争法的规制可以合理性地避免垄断状况，而反垄断法在规制各类市场行为期间，也能保证遏制不正当竞争现象。在两者相互作用时，反垄断法可以保证市场参与主体平等和流畅性地活动，反不正当竞争法则主张维护市场秩序的协调性。
2.一体化识别不正当竞争和限制竞争行为
一直以来，关于不正当竞争和垄断行为的区分标准，始终没能确立，它们经常会在彼此交叉、转化的同时，引发法律竞合状况。沿用合并立法方式，则主张基于竞争法高度系统化整合不同类型竞争行为，确保衍生出系统化的竞争行为样本体系之后，为后续有关竞争行为逻辑判定，以及司法和行政机关职务落实，提供保障。
3.缩减执法活动中过多的成本费用
现阶段我国竞争执法机关往往政出多门，随即引发职权交叉、标准各异、效率低下等消极状况，尽管说我国商务、发改委等部门承担着必要的竞争执法职责，但是包括邮电、民航等行业主管机构也同样保留部分竞争执法权力。为了保证在较短时间范围内更加理想化地整合竞争执法部门职能，确保实时性完善行政资源配置并衍生出可靠的执法合力，最佳适应途径就是开发沿用合并立法模式。长期下去，形成完善统一的执法机构，保证竭尽全力遏制以往频繁衍生的机构臃肿、职能交叉重叠等弊端迹象之外，令立法和执法成本费用得到一定程度的节约控制。
需要注意的是，我国一直存在较为深刻的法典情结，因此，不管是在司法、执法机构方面，都存在着整体素质不高的弊端迹象。而经过合并立法模式开发应用之后，则可以保证在司法审判与行政执法的环节中，令法官亦或是执法人员能够更为方便、快捷地查询必要的法律条文，进一步将其作为强化执法或是裁判的指导线索之外，更为日后竞争法的科学性实施与适用，提供了前所未有的保障。
二、落实反垄断法和反不正当竞争法立法合并模式的有效措施
选择进行合并立法，第一要务就是进行传统的体制革新，具体方式就是同步进行制度体系重新构建、立法体例修正、执法机构整合、责任体系修缮。
1.制度体系的重新构建
需知竞争法本身存在一定的独立特性，因此要遵照必要的统一性原则之后，才能和其余体制之间形成和谐的关系，规避竞争执法和司法之间的冲突，以及地方与部门保护主义的腐败问题。基于此，可以考虑依照竞争立法重置原则，由传统的分别立法过渡转化成为合并立法。归根结底，就是要保证预先规划制定完善化的竞争法典之后，规制一系列不正当竞争和垄断行为状况，保证在消费者权益保护法纷纷纳入之后，衍生出三法合一的公平交易法。
2.立法体例的妥善修正
第一，确保在总则单元中将立法宗旨予以深切阐述基础上，针对经营主体、交易相对人、不正当竞争和垄断行为等内涵加以全面性认知解析。特别是在经营者认证过程中，非常有必要将网络运营商涵盖其中。
第二，在垄断协议章节之中引入反不正当竞争法的第十五条原则性规定内容，借此遏制投标人员随意性串通招投标的消极现象。
第三，在滥用市场支配地位章节之中融入反不正当竞争法的第六条、第十一条、第十二条等规定，即限制随意借助市场地位优势进行购买、强制搭售，亦或是附加不合理条款等行为，为日后存在市场优势地位企业的经营范围扩张，以及垄断经营权限等行为规制，奠定基础。与此同时，还要针对反垄断法第十八条第四款内容加以细化处理，即要求动态化分析其余经营者对某类经营主体在交易上的依赖程度之后，进一步明确规定滥用市场相对优势地位的类型。
第四，在法律责任章节之中，需要针对不正当竞争和垄断等行为分别提供民事损害求偿等权力，同时规定该类诉讼的时效性和具体的赔偿数额等。确保这部分工作处理完毕之后则依次进行既有的行政责任整合，保证令处罚的具体条件、额度、时限，以及不正当竞争行为的刑事责任等得以严密性规定之后，一一地贯穿融入到既有的垄断行为规制之中。
3.执法机构的有序整合
如若统一沿用行政手段针对不正当竞争和垄断行为加以干预处理，则不管是沿用分别或是合并立法，都将是流于形式，最为关键的便是确定执法机关。现阶段我国承担反垄断执法职责的机构一共有三家，其中负责价格垄断行为查处事务的是发改委、审查滥用市场支配地位进行垄断和存在价格问题垄断协议的是行政管理总局，而经营主体集中性的反垄断审查工作则交由商务部承担。在此期间，国务院反垄断委员会，主要集中于指导反垄断执法规制并在适当时机条件下予以协调，并不会直接介入到实质性的反垄断执法活动之中。除此之外，负责查处不正当竞争行为的部门还包括许多，分别是质量技术监督、卫生、贸易等管理机构，尽管说多头执法过程中，可以迎合市场经济多元化竞争与发展的需求，但是势必会因为政出多头而引发竞争执法尺度差异性强、竞争监管职能过分交叉和专业性低下，以及地方保护主义思想行为泛滥等诸多消极状况。基于此，我国决定在充分借鉴域外执法机构设置方法的前提下，针对既有的各类竞争执法机构职能加以系统化整合，进一步创建出统一合理的竞争执法机构。
再就是充分改良修缮传统的责任体系。透过法律责任层面审视，如今我国在反不正当竞争法上，主要针对损害赔偿、没收违法所得等责任承担模式加以严格性规划认证。在此期间，反垄断法则明确了损害赔偿、没收违法所得、罚款等不同类型的责任承担要点。透过宏观角度解读分析，我国竞争法律责任始终集中化地沿用行政责任模式，至于民事和刑事责任等立法活动主要发挥关键性的辅助作用。介于部分特殊性的竞争法律责任问题，有关工作人员可以考虑在明确规定有关违法行为之后，针对一系列相关的法律后果加以深入性强调，为日后立法程序适当简化、法律指引活动进程全面推动等目标贯彻，做足过渡准备工作。
三、结语
综上所述，涉及反垄断法和反不正当竞争法的合并立法模式，着实繁琐，笔者在此阐述的意见，仅仅是阶段化实践探索得来的。因此，希望日后相关工作人员能够在适当参考的同时，予以实时性地补充调试。长此以往，令我国市场竞争秩序变得更加井然有序，为各类行业经营主体自身利益维护，以及中国特色社会主义事业繁荣性发展等，提供更加理想化的支持服务条件。
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关键词：商标法反不正当竞争法商标权益平行保护
为维护市场公平竞争秩序、保障社会交易安全，《商标法》、《反不正当竞争法》在不同层面、不同角度上保护消费者、商标权持有人的合法权益。本篇论文中，笔者通过分析《商标法》、《反不正当竞争法》的区别，探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。
一、《商标法》与《反不正当竞争法》的区别
首先，从保护对象上来看，《商标法》的直接保护对象是注册商标权人的完全独占权；《商标法》的间接保护对象是驰名商标持有人、未注册知名商标持有人、相关消费者及其享有的集体法益。《反不正当竞争法》的直接保护对象是经营者的个体法益、相关消费者及其集体法益；《反不正当竞争法》的间接保护对象是未注册知名商标持有人。其次，从保护目的上来看，《商标法》偏重对驰名注册商标实施的反淡化保护；《反不正当竞争法》偏重不正当竞争法以及对未注册知名或驰名商标实施的反混同保护。再次，从效力范围上来看，与《商标法》的行使范围相比，其保护范围比较大；《反不正当竞争法》的保护范围局限于知名商标构成市场利益的地域或出现混同之虞的范围。
二、《商标法》与《反不正当竞争法》保护商标权益的应然与实然之分
本篇论文主要从对注册商标的保护方面探讨两者保护商标权益的应然与实然之分。一般情况下，不管商标知名与否，只要是注册商标就可以受到《商标法》的保护，只有在出现特定情况的时候，如出现混同之虞或混同的情况下，适用《反不正当竞争法》。
1.知名注册商标与普通注册商标。我国修订之后的新《商标法》中，全面规定了关于注册商标专用权上可以给予的保护。但是在《反不正当竞争法》中，把假冒他人注册商标这一条列入了不正当的竞争行为之中，并转致采取《商标法》之中的规定进行处罚。在假冒他人注册商标这一条上，《反不正当竞争法》并没有对其进行相应的扩充，只是将其简单地归属于不正当竞争，不仅没有一点新意，反而导致了法条竞合的现象，实在是没有必要。需要注意的一点是，《商标法》中仅仅是对反向假冒行为进行了禁止，而笔者认为可以将反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》中的规制范围。由于反向假冒行为，也就是对他人产品的假冒行为，并不是在对他人注册商标权的一种侵犯，而是盗用他人商标声誉的一种不正当的竞争行为，而且还会使消费者对正品、假冒品的来源发生混同。即使是可以将保护商标专用权的范围扩大，使其与该核准注册的商标近似、与该核定使用的商品類似的程度，但这却并不代表着可以把未擅自使用与核准注册商标相同的行为囊括其中。根据《商标法》中的相关规定，一旦其行为侵犯了注册商标专用权，因为商标专用权依法授予的权利边界比较清晰明了，因此不管其是否产生了误导后果或者是混同现象，都属于商标侵权。
2.驰名注册商标。《商标法》明确规定了有关驰名注册商标方面的反混同保护，第13条规定，对不相类似商品、不相同商品所申注册的商标，且其是对他人已在中国注册的驰名商标的翻译、模仿、复制，对消费者产生了误导，导致驰名商标注册人的合法利益受到损害的，不予进行注册并禁止其使用。这一条款的内容是保护的对象是驰名注册商标，并是对直接混同的一种扩展，成为了间接混同，而且并没有对反商标淡化理论有所采纳。由于反淡化不会对混同之虞方面的问题进行考虑，其所禁止的行为也并不是误导消费者、欺骗消费者的一种行为，因此，只是对该商标本身禁止使用。《商标法》实现对有关驰名注册商标方面的反混同保护，是在商标申请环节就驳回注册的方法。而关于他人在不类似商品、不相同商品上采用已注册的驰名注册商标，且符合混同之虞行为的现象，则需要采取《反不正当竞争法》中的规定予以禁止。所以说，禁止使用并不是属《商标法》中的一种调整手段。由《商标法》规制驰名注册商标方面上的淡化行为，根据上述分析，在对商标淡化行为进行禁止的过程中，是以商标权是绝对权作为主要依据的，因此，对商标淡化行为进行禁止是商标专有权中的一项内容，而反淡化保护驰名注册商标、对淡化行为没有要求则存在混同之虞，对驰名注册商标持有者、淡化行为之间的竞争关系没有要求。所以说，反淡化保护驰名注册商标符合《商标法》的理论要求，因此，应当由《商标法》规制驰名注册商标的淡化行为。
三、结语
笔者认为，在商标权益保护方面，《商标法》、《反不正当竞争法》总体上呈并列关系。在特定的法律关系之中，存在适用《商标法》的同时也适用《反不正当竞争法》的情形，在出现这种状况时，应根据具体问题具体分析的原则，合理适用《商标法》与《反不正当竞争法》。
参考文献：
[1]何锡川. 论商标法与反不正当竞争法对商品标识权益的保护[J]. 法制博览，2015，24：235-236.
[论文摘要]我国的《反不正当竞争法》已经出台15个年头了。行政执法的实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。但随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，本法已越来越不适应现代市场发展的需要，不能很好地维护和完善我国市场秩序和竞争秩序，它的不足之处亟待完善。
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷
我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。
当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。
4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。
还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。
另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式
我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。
而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。
一、适用范围过窄
《反不正当竞争法》中第2条第3款规定:本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。这里所说的经营者是有限制的，其业务被定位在了商品经营和营利。这两项服务都体现了经营者是以追求市场利益为目标的，是有偿的，具有营利性。商品经营是指从事工商业生产制造、销售等活动，营利是指以有偿提供劳动、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益为主要特征的经营活动。这一规定说明《反不正当竞争法》只适用于具有营利性的组织或个人，非营利性的组织或个人则不适用。
随着市场的发展，市场中参与竞争的主体呈现出多样化，仅仅使用经营者根本不能概括现实中参与竞争和对竞争秩序产生影响的所有主体，对适用主体做这样的限制与其后面的一些规定相冲突。如该法第七条第一款规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其制定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。第十条第二款规定:第三者明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在这些规定中，不正当竞争行为的行为人既有滥用行政权力的政府及其所属部门，还有非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人，这些与前文的一般规定存在冲突。
《反不正当竞争法》缺少法律域外适用规定。法律的域外效力是指一国的国内法适用于一国主权范围之外的情况。经济全球化和区域经济一体化步伐的加快，使得对外贸易中的不正当竞争行为越来越具有国际化特征。对那些发生在域外，但对我国(包括我国企业、国内消费者)利益造成实质性损害的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》缺少相关规定，这便造成了我国消费者或是经营者受到损失，无法可依。增设域外条款，不仅顺应了当今各国反不正当竞争法域外适用的趋同趋势，有利于同国际接轨，还有利于维护我国企业在对外贸易中的竞争秩序和我国的国家利益，同时也是维护本国经济安全的重要手段。
二、不正当竞争行为缺乏总则条款
该部法律以列举的方式，具体规定了11种不正当竞争行为，这根本不可能涵盖全部的不正当竞争行为，同时也给不法分子提供了钻法律空子的机会。为了能及时阻止目前不能预见到的不正当竞争行为，法律上应当有一个总则性的条款。这样，即使出现法律上没有明确限制的不正当竞争行为，在法律上仍可有法可循来治理这些行为。总则性条款既可起到兜底的作用，弥补其他条款的不足之处，又具有和其他条款竞合的作用，具有补充性，即它们和规定具体行为的条款互不排斥。
三、不正当竞争行为概念规定模糊
《反不正当竞争法》对一些不正当竞争行为的含义没有明确的界定。如何为季节性降价，何为有效期将至商品，都没有明确规定，这既增加了执法难度，又为不法经营者提供了非法经营的空间。又如《反不正当竞争法》第5条第2款提到了知名商品这个词，但什么样的商品才算作知名商品，也没有明确的判断标准。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第5条第(2)项规定的知名商品。虽对知名商品一词做出解释，但仍不够具体明确，且给法院在认定知名商品时以很大的自由裁量权。
四、与《反垄断法》存在冲突
《反不正当竞争法》与《反垄断法》是两个不同的法律。但《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为中有反垄断的内容，如该法第6条使用的是公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者。而我国《反垄断法》第17条规定使用的是市场支配地位的经营者并规定本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者其已交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进人相关市场能力的市场地位。这就出现了矛盾。而且，在执法中也出现多头执法的想象，造成执法效率低。
五、法律责任规定存在问题
一方面，片面以行政责任为主。《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多是行政责任，具有明显的行政主导性特征。用行政责任制裁，对被侵害的经营者利益保护作用是十分有限的。为了让市场主体自觉遵循市场规则，有效抑制不正当竞争行为，应增加《反不正当竞争法》中除了现有的损害赔偿条款外的其他民事责任方面的规定，变片面以行政责任为主为以民事责任为主。
另一方面，不正当竞争行为与法律责任不匹配。反不正当竞争法第二章共禁止了11种不正当竞争行为，如商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、不正当有奖销售、低毁商誉、串通投标等。但对低价倾销、搭销或附加不合理条件和低毁商誉的法律责任，第四章没有做出具体规定。虽然法律进行了抵制，但是只停留在表面，究竟应该承担怎样的法律责任，在司法实践中令人困惑。
六、惩罚力度不够
关键词:商品化权；反不正当竞争
一、商品化权的概念
商品化权是在商品化活动中产生的，要准确理解商品化权，我们就必须先定义商品化。
在日本，商品化被描述为形象"对顾客的吸引力"。萩原·有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们"对顾客有吸引力"。德国学者 Schertz则将"商品化"定义为："为了旨在销售和提供服务（包括促销与广告）的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画（除去它们自身的活动和表现领域外）。"商品化权就是在商品化过程中产生的一种新型权利，笔者认为，所谓商品化权是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。
在我国，商品化权的概念的出现是近几年的事情。历史上我国自然经济在社会生活中占绝对支配地位，这种经济形态折射到社会意识层面就是重物轻人,漠视个人权利。并且由于我国历史上一贯的重农轻商,因此商品经济的发展一直非常缓慢。近年来,随着对个人权利的日益尊重和商品经济的不断发展,我国现实社会中因擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告而引起的纠纷日益增多，比较著名的有"三毛"形象纠纷案，"五朵金花"案件等等，然而我国现有的法律体系对商品化权及其权利的保护并无明确的规定。因此，产生了实践中对上述权利人利益保护的困难。在司法实践中，法院大都运用与商品化权有关的著作权、商标权及人格权来维护权利人的正当利益，但是这些已有权利毕竟与商品化权有所不同，因此依据相关法律做出的判决并不能合理地解决有关问题。
二、商品化权现有保护的局限
由于商品化权与版权、商标权之间的邻接和交叉，商品化权究竟应该由什么法律来规制，在我国还存在争议，以下几种主张笔者认为都有其局限性。
（一）人格法对商品化权保护的局限性
商品化权肇端于传统人格权下的姓名权、肖像权、隐私权，因而具有鲜明的人格权特征。然而，在其演化过程中，在某些方面又突破了传统的人格权。首先，人格权保护的侧重点在精神保护，而商品化权保护的是一种财产权。其次，人格权不可转让，而商品化权作为一种财产权，可以作为交换对象。再次，传统人格权的保护时间不及于死者之后，"不管名人在世时维护隐私权诉讼的希望是多么可悲，在其逝世后显然不能支持这样的诉讼。"最后，人格权作为一项精神权，任何人的权利都是平等的。但在实际生活中，当两名知名度不同的演员所塑造的角色在商业使用上产生巨额商业价值差异或各自应得的侵权赔偿时，若以"人格平等"的原则来衡量是难以解释这种现实差异的。
（二）著作权法对商品化权保护的缺陷
1976年5月26日东京地院的SAZAE案件中，被告在巴士的车辆描绘了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的头像，在下部左右两侧各绘有《SAZAE》夫人漫画中的另两个人物;WAKAME和KATSOU的头像。在本案的判决中对角色的表现形式是这样写的："给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态能恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某些特定场景定人物的面部表情、头部方向、身体动作等。"认为角色是"可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现"，虽然在判决中没有直接说明角色是否属于作品,但是判决明确地认定，被告使用漫画角色的行为侵犯了原告著作权。
虽然上述案例应用著作权法保护了原告的权利，但笔者认为著作权法对商品化权保护还存在较大局限性，主要体现在以下方面：
（1）著作权法保护范围狭窄，对作品独创性的要求会把许多商品化的对象排除在外。
（2）作品的保护是受时间限制的，商品化权的保护期限并无限制，将无期限的商品化权保护纳入传统著作权法保护是不合适的。
（3）著作权法不能为原告提供公平合理的赔偿救济，一般的侵犯版权的案件是以复制品本身的价值为基础来计算侵权人的不当得利。而在商品化权侵权中，侵权人借知名角色影响力多销商品所得的利润正是商品化权人自己或许可他人使用其影响力本可以得到的利益，两者在计算结果上有着悬殊的差异。
（三）商标法对商品化权保护的缺陷
商标是产权所保护的识别性标记，商标作为一种符号，本身没有多少价值可言，只有某个商标被长期使用，其所标示的商品或服务质量优良并保持恒定性，该商标才能依托商品或服务建立起良好的市场信誉，形成自己独立的财产价值。而商品化权本身就是一种财产权，它的价值并不依托商品的存在而存在。商标法对商品化权保护的局限性，主要表现在：（1）商标法只对注册商标予以保护。商标权的取得和存续，我国采取的是注册取得制度，要经过申请、审查公告等程序，注册商标权利人必须持续使用，如果不经过一定时间的使用，还可能会被撤销。所以将知名人士和虚构角色作为注册商标来保护显然与商标法精神不符，而且我国实际情况也和此种保护相悖。（2） 我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型。虚构的角色、声音等商品化的对象不能成为商标权的载体，（3）我国商标法规定，商标注册必须依商品类别分别申请，所以，商品化权人就需要在所有可能的商品类别中注册，而这在大部分国家是被禁止的，因为这实际上是一种防御商标。而"在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业再内的所有商业领域的使用也不可能。"
三、商品化权应运用反不正当竞争法保护
我们通常讲的不正当竞争，指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。而那些利用知名人士及虚构角色来推销自己商品的竞争行为，完全符合这种行为特点。
首先，从其行为性质来看，擅自使用商品化权是一种欺骗行为，它利用消费者对知名人士及虚构角色的信赖心理来兜售商品。而实际上商品化权人本身并未推荐此商品，应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人做出虚假的意思表示。
其次，从行为结果看，其不正当性表现为对知名人士及角色创作者合法权益的侵害，正如前所论述，知名人士角色创作者之 所以受到消费者的信赖是由于他们自身的奋斗形成的，不经商品权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用，这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。另外，如果消费者基于对知名人士和虚构角色的喜爱购买的商品不尽人意，会使消费者对名人及虚构角色产生怀疑，即使商品化权人被迫与企业共同承担商业风险。
再次，此种混淆扰乱了正常的秩序。本来企业应当通过产品的适销对路、质优价廉以及完善的售后服务等取信于消费者，获得竞争中的优势地位。但未经允许的商品化行为破坏了这一正常秩序，企业借用知名人士及虚构角色已有的公众吸引力即可获得相当的利润，却不必为"借用"行为支付对价。这无疑为企业省去了商品营销本应投入的大量资金，同时也为企业开拓市场节约了大量时间，而厂商并未对商品化这种节省成本的运作方式的获得付出劳动或支出费用，可以说是"不劳而获"。因此，该厂商产品销售量的增加，市场份额的扩张，就是同业竞争者的损失，即对同业竞争者是不公平的。
我国反不正当竞争法也有不尽人意之处，国内有一些学者认为，商品化权无法进入反不正当竞争法的保护体系，因为反不正当竞争法保护的主体具有特定性。根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，主体主要是"经营者"，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。例如法学者张平主张"反不正当竞争法调整的是在市场经济中产生的各种社会关系，它规范的对象是竞争者，其主体亦在竞争者之间。"有的学者认为，传统的假冒之诉要求原被告是从事同一行业的经营者，且以存在实质性损害为条件，而在侵犯商品化权的情况下，原告很可能不从事侵权人所从事的行业。
笔者认为，广义的竞争法是由反不正当竞争法与反垄断法所组成，两者都是以竞争关系为调整对象的。但是，两者对竞争关系的要求并不相同，反不正当竞争法与反垄断法上的竞争关系不能等量齐观。概括地说，反垄断法所要求的竞争关系一般是严格意义上的关系，或者说狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。狭义的竞争关系是指相关市场中的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同，不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系，不发生不正当竞争行为。按照这样的理解，角色商品化权人与擅自使用商品化权的商人之间不具有竞争关系，不构成不正当竞争。然而反不正当竞争法上的竞争关系，从来没有如此狭义。不正当竞争行为是一种违反商业道德或诚实信用的行为，从大多数国家来看，其适用范围都是非常广泛的，并不以狭义的竞争关系为适用前提，对不正当竞争行为以是否违反诚实信用原则进行判断，而不局限于竞争关系的界定。例如希腊《反不正当竞争法》第1条规定，在竞争过程中，违反诚实信用原则的任何行为，均予以禁止。奥地利《反不正当竞争法》是以德国1909年反不正当竞争法为蓝本而制定的。其不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在着直接或间接的竞争，但是法院实际上对竞争关系的认定更是宽大无边。
我国的反不正当竞争法实际上对竞争关系的要求也是广义的。从该法的目的来看，它不仅保护经营者的利益，同时也将消费者纳入了该法保护的视野。从上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实守信和遵守公认的商业道德的竞争秩序。其对竞争秩序的维护可分为两个层次。第一个层次是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争；第二个层次是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序。反不正当竞争法上的竞争关系不限于同一相关市场上的经营者之间的关系，竞争对手也不限于同一相关市场上的经营者。竞争关系包括直接的竞争关系和潜在的竞争关系，只要是经营者的行为脱出竞争关系的范畴而等同于不公平交易的行为就是不正当竞争。
为了使更加明确，达到立法目的，保证市场的良性运转，反不正当竞争法不能局限于调整主体的范围而拒绝对非经营者利益的损害予以救济，调整主体的局限实际上与其调整行为的宽泛是不相称的，更不符合法诉权扩张性和诉讼主体宽松的特点。因此，笔者认为应将反不正当竞争法第2条予以修改，使其更加适应市场经济的。
四、结论
商品化权，是一种无形财产权中的竞争权，与市场经济及市场竞争紧密相关，这就决定了其应该由《反不正当竞争法》来保护。同时《反不正当竞争法》从其法理的作用上来看，应为商品化权的保护提供有力的保障。但是目前我国的《反不正当竞争法》的法定主义特点过多，从而限制了《反不正当竞争法》对商品化权的保护。当前我国关于商品化权的司法实践和理论研究还比较薄弱。我们应大胆借鉴国外的研究成果，深入研究商品化权的基础理论，尽早确立商品化权制度。
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论文关键词 反不正当竞争 知名商品 知名性 司法实践
我国《反不正当竞争法》将“知名商品”特有的名称、包装、装潢作为知识产权中重要的一部分予以保护,知名商品的认定并非易事,它必须经相关机构的认定,才能得到保护。本文旨在以知名商品的“知名性”认定依据为基础,结合具体的司法判例,浅谈对其进行的法律保护。
一、知名商品的法律含义
《不正当竞争解释》第1条第1款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。这是一个十分概括性的概念,并没有较强的理论指导性。一些地方性法规则采取了列举法对知名商品作了界定。例如:《上海反不正当竞争条例》第8条第2款规定,知名商品是指:(一)使用经认定的驰名商品或者着名商品的商品;(二)经国家有关行政机关、行业总会认可的国际评奖活动中获奖的商品;(三)为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。
根据上述规定,结合我国的实际情况,可以将知名商品的特点作以下几点归纳:
(一)指在中国境内的知名度商品特有的知名度的判断基准是中国境内的相关公众,产生的过程通常为其在中国境内的生产、销售或者其他相关经营活动。当然,在国外的知名情况可作为认定国内知名的参考因素。
以意大利费列罗公司诉蒙特莎商品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案为例豍.天津市高级人民法院认定费列罗为知名商品,其理由为对商品的知名状况的评价不能仅理解为其在中国大陆的知名度,应当根据其在国内外特定市场的知名度进行综合的判定。费列罗公司为专业生产巧克力食品的国际知名企业,此为行业共知的不争事实。自1984年费列罗开始在中国大陆公开销售起,其FERREROROCHER系列产品特有的包装就具有显着的视觉特征和效果。此后,FERREROROCHER系列巧克力产品在我国长期销售,已为公众知晓。所以说费列罗系列商品在中国系知名商品无可厚非。
(二)在相关公众中的知名度对相关公众的界定参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条,即指相关消费者和与经营有密切关系的其他经营者。相关公众是指在一定区域范围内的,并不要求在整个市场内或全部人群中都达到知名的程度。然而这也只是一个概念,相关部分人如何量化是比较难的,需要法官和行政执法人员根据具体情况进行裁量。
以北京牛栏山酒厂与河北省涂水县诗林醉酿酒厂等不正当竞争纠纷案为例。一审判决认为对知名商品的认定,不能要求任何人都知道该商品,而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。华灯牌北京醇投放市场后,其广告覆盖面广,宣传投入大,在北京地区几乎人人知晓,该产品已经在市场上具有了一定的知名度,并为相关消费人群所知悉“,法院就是按照知名度在相关公众的具体条件认定知名商品的竖.(三)荣誉称号只是证明知名度的证据曾经获取的权威性荣誉称号,不具有普遍效力,不能成为在不正当竞争中作为知名商品进行保护的必要形式和要求,其只是一个法律事实,可以作为证明知名度的证据,并且在实践中也是常用的证据。
以会仙矿泉米酒厂与天下第一店酒厂“百粮春酒”案为例豏.本案中,天下第一店酒厂提供了该厂生产的“百粮春酒”于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国着名品牌”称号的证书、该厂生产的百粮牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定认为“山东名牌产品”的证书,以及百粮商标于2004年6月被评定为“山东省着名商标”的证书,上述证据中所涉荣誉称号均是对该企业酒类产品知名度的认可,其中授予时间、授予部门等事实也可以反映出涉案产品的销售时间、区域等。由此看出,荣誉称号可以证明该企业在特定区域已享有一定的知名度,但它只是作为证明知名度的证据而已。
二、知名商品的认定方式
从法律意义上说,知名商品的认定方式归根结底就是推定认定和举证认定。
(一)推定认定推定知名即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自使用或者近似使用,就推定其具有知名度。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款做了相关规定。
反推原则虽然简单易行,但是却没有考虑到有些非知名商品因其名称悦耳或包装美观而遭仿冒的可能性。在司法实践中,法院在认定知名商品时基本不采用推定方式。
(二)举证认定举证证明即根据“谁主张,谁举证”的原则,是否知名需要举证,人民法院 根据具体案情,综合考虑多种因素进行判断。因为知名性看似一个名气问题,实质上是法益的证明问题。史尚宽先生认为,“法益乃法律间接保护之个人利益。”这种间接保护体现为:它不是一种已经证明的、不言而喻的法定权利,而是必须经证明才能确定其存在与其具体内容,也即在个案中需通过法官的解释而得以确认,并有司法文书得以宣示。从这意义上讲,知名商品的认定是从一种待处理的法益到明确的权利的过程。
《不正当竞争解释》中明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”,且对于知名商品的认定因素作了规定
三、知名商品的法律保护
国外有关法律把在市场竞争中经营者以不投入人力物力,不加创新的方式模仿同业竞争者智力成果的行为称为“盲从模仿”,被认定为一种不正当竞争行为丰.如日本、德国、俄罗斯等。我国《反不正当竞争法》对知名商品特有权利的保护通过禁止擅自对知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用。
(一)认定标准1.相同或相似使用相同使用是容易认定的,即仿冒的商品特有的名称、包装、装潢与被仿冒的在整体上基本无差别。而近似使用是指仿冒的商品特有的名称、包装、装潢仿冒了知名商品的主要部分,足使购买者发生误认的情形。
以“雷士”商标侵权案为例豑,二审法院认为,“雷士”商标在2004年3月以前即已成为驰名商标,乐清雷士作为同行业竞争者理应知晓该商标的能力,但其不但不主动避让,反而将该商标相同文字注册为企业字号,故意造成商品来源混淆,具有明显“傍名牌”的主观恶意,其企业名称注册行为已构成不正当竞争。
可以看出,在司法实践中,法院认定相似使用时,首先考虑到知名度原则,商品的知名度和显着性越高,识别性越强,构成近似的可能性就相应的越大。其次就商品标识的主要部分即最显着、最醒目、最易引起购买者注意的部分加以观察与比较,综合“位置对比”和“反差对比”。最后以考虑相关公众的一般注意力即一定区域内的相关购买者为标准,足以引起一般购买者的误认即可认定为近似使用。
2.混淆、误认按照我国理论上的通常归类,混淆、误认有四种情形:一是商品混淆,二是经营者混淆,三是关联关系的混淆,四是联想意义上的混淆。《不正当竞争解释》第4条第1款“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系”,本意是包括上述前三种混淆、误认关系。
而利用境外注册企业名称从事不正当竞争是目前我国较为突出的社会问题。其典型做法是:经营者将国内外知名企业字号在境外注册公司,然后回到境内以境外注册的企业名义生产销售或以“监制”、“授权生产”、“委托加工”、“商标使用许可”形式,许可他人使用其在境外注册的企业名称。这种行为主要针对国内知名的企业名称,经营者企图依附其声誉混淆生产经营者的真实身份获取竞争优势,在执法实践和司法实践中被广泛称为“傍名牌”或“搭便车”。而此类案件绝大多数被视为不正当竞争行为。其中以“授权”、“监制”、“”、“总经销”的名义从事商品的生产或销售,在客观上会使消费者产生混淆,误认为两者之间有关联关系,产生不切实际的联想。
(二)法律责任仿冒知名商品的不正当竞争行为被认定后,根据《反不正当竞争法》第20条的规定,经营者擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用的,被侵害的经营者可以向人民法院提讼,请求停止侵害、赔偿损失并承担因调查取证等所指出的合理费用。
第5条（1）款，禁止“假冒他人的注册商标”，是最明显的与《商标法》的重叠。一般讲来，有了商标法全面保护注册商标，就没有必要再在反不正当竞争法中出现注册商标保护条款了。问题是我国现有《商标法》很难说已对注册商标进行了“全面”保护。所以，这一条在实践中还确曾派上了用场，而且并未显得重叠。例如，1998年初，已在中国商标局就“利乐”取得注册的瑞典利乐公司，发现有企业将“利乐”作为其企业名称使用，感到是一种有意的“假冒”，却又在《商标法》中找不到任何起诉依据，只能依《反不正当竞争法》，第5条（1）款起诉。可见，这一款，对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒，有一定作用。
《反不正当竞争法》第5条（2）款中所说“知名商品”，一般不会与现有（未修改的）《商标法》重叠。但如果《商标法》在修订中增加对驰名商标的明文保护规定，则其中有一部分就可能与新法发生不应有的交叉或重叠。首先，有一大批驰名商标，因其“驰名”，而使有关被标识的商品或服务业一并变为“知名”。例如“张小泉剪刀”、“桂花陈酒”等等。其中有些商品的包装、装潢，因其商标被定“驰名”而已经获得了注册保护的优惠。如果认为作为驰名商标的注册权利人，在某些方面可以受到两部法的交叉保护，以提高对驰名商标（进而对其知名商品）加大保护力度，认为驰名商标权人在遇到两法重叠时，有权自行选择其中对自己更有利的一法加以保护，也未尝不可。这样，现有的《反不正当竞争法》有关条款就可以不动。但在行政执法方面，即应明确：遇到这种情况，应属商标执法，还是一般反不正当竞争的市场管理执法。因为二者处罚力度毕竟有所不同。
与《反不正当竞争法》第5条（2）款相关的，还存在一个“三不管”地段。这就是德国、西班牙等国版权法所保护的书、刊、电影、戏剧等等的“名称”。目前，我国有关书、刊名称的纠纷已不少，但无论我国《商标法》、《反不正当竞争法》还是我国《著作权法》，对此均无明文规定。至少，“知名”的书、刊、电影等的名称，应享有适当的保护，而且应不以事先注册为保护条件。因为，极少有专心创作的文学家或艺术家能够事先认定自己作品的名称是否会成为不正当经营者的目标、并能不失时机地去申请商标注册。
《商标法》修订中如果增加对地理标记的保护，则可能部分与《反不正当竞争法》第5条（4）款重叠。产地标记与地理标记虽然不能混同，但也不应截然分开；二者有一定联系。地理标记中，有一部分同时也是产地标记，特别当“地理标记”以国名为标记时是如此。
伪造产地行为，如果正好与侵害地理标记专用权行为重合，例如，并非景德镇陶瓷而在瓷器上注以“景德镇制造”，并非通化红葡萄酒而在酒上注以“产于通化”等等，就既可以定为不正当竞争中的“伪造产地”，又可以定为侵害地理标记专用权。因此，可以考虑两种方案。
一种是《商标法》修订时，仍旧不涉及地理标记保护，而待日后修订《反不正当竞争法》时，将在“不正当竞争”行为中“明列”使用虚假地理标记“。但这样做一是不能保证”日后“真的能加到该法中；一旦加不进去，保护地理标记又有落选的危险。反不如就现在修订《商标法》之便，及时加进《商标法》中。这就是第二个方案。采用第二个方案时， 在修订条文中应按照国际惯例（主要是WIPO 有关公约的规定及WIPO的解释以及Trips的规定）， 把不属于”地理标记“的”产地“名称或标记，从《商标法》保护范围内排除，写明其”依《反不正当竞争法》第5条（4）款处理“。这样就作到了界线分明，使之不与”质量法“或”竞争法“的执法发生交叉。
《反不正当竞争法》第9条，已与该法自己的第5条有部分重叠。对商品或服务的质量、生产者（服务提供者）作引人误解的宣传，则可能与假冒他人注册商标的部分活动重合。如果在这一条前（乃至第5 条有关部分前）加上“除假冒他人注册商标的活动之外”，经营者也不得如何如何，可能有利避免法律的不应有重叠。
再有一个值得认真研究的问题是：未经商标权人许可而撤换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场（即美国法所称“ReversePassing off”）的行为，是在《商标法》中加以禁止， 还是依《反不正当竞争法》第9条加以禁止？法国、意大利、澳大利亚、巴西等国， 是明文放在商标法中；英国及大多数英联邦国家，则放在商标法之外的“商业标识法”（Trade Description Act）中；德国、日本、 荷兰等国则列入反不正当竞争法中。按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是放在反不正当竞争法（即欧共体《罗马条约》第36条中）。
主要应倾向于把这种保护加在商标法中，以体现商标“专用”的积极与消极，“行”与“禁”的两个方面，正如法国法那样的明文。
如果决定商标法不管，而规范在《反不正当竞争法》中， 那么第9条“生产者”后面，就应增加“合法的承揽加工者、合法经销者”之类。因为，非法撤换商标行为的受害者及被误导指认的对象，有时不止于产品的真正“生产者”。
由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，要想把《反不正当竞争法》与《商标法》各自制定得泾渭分明，毫无交叉或重叠，既不可能，也无必要，这只在完全脱离实际的“法理”中才会见得到。但从《商标法》立法或修订法的角度着眼，则有两条不同的主要选择摆在各国立法者的面前。
一种是美国、德国式的“宽”商标保护模式。美国商标法既保护注册商标，也保护未注册商标，同时把凡属假冒的一大部分行为，在多数国家均由反不正当竞争法去规范的，均纳入了商标法（即其中第43条）。德国1996年之后的商标法，也是既保护注册商标，也保护一部分未注册商标，此外把原属该国反不正当竞争法规范的一部分内容，转移了过来。
另一种是多数国家相对“窄”式的商标保护模式。这种模式不保护未注册商标。这里讲不保护未注册商标，并不是绝对的不保护。第一，依照巴黎公约，对未注册的驰名商标给予一定保护；第二，未注册、未驰名，但第三者的冒用或其他显然恶意的使用构成不正当竞争的，由反不正当竞争法去保护，而不放在商标法中。
根据我国立法与司法的现状，相应地充实及调整现有《商标法》与《反不正当竞争法》，保护《商标法》现有的“窄”模式，比较可行。
按照这种“窄”模式去修订《商标法》既无需逆世界潮流（指多数国家的立法及Trips等国际条约），去仿美国的“先使用， 然后方可注册”制度，也不必依照德国，把未注册但已有一定市场信誉的商标，都用商标法保护起来。“一定信誉”达到驰名商标水平的，在商标法中作为驰名商标特殊保护的一部分处理；未注册而又达不到驰名商标水平的，则只可在反不正当竞争法中寻找出路（未必毫无分析地统统予以保护-否则商标注册的意义何在）。
【关键词】引人误解、虚假表示、竞争
《反不正当竞争法》第5条第4项有禁止“对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，第9 条有禁止利用广告或其他“作引人误解的虚假宣传”的规定，《消费者权益保护法》第50条第6 项有“对商品或者服务作引人误解的虚假宣传”的规定，所谓的“虚假表示”和“虚假宣传”本质上都是一回事，可以通称为引人误解的虚假表示。
“引人误解的表示”、“虚假表示”以及“引人误解的表示”是什么关系？这一问题不是没有争论的。有人认为，在“引人误解的虚假表示”中，引人误解的表示即为虚假表示；有人认为，“引人误解”与“虚假”都是“表示”的限定词，“引人误解的虚假表示”行为是由“引人误解”与“虚假”两个要件共同构成的，两者缺一不可，而不引人误解的虚假表示，以及引人误解的真实表示，都不属于《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的调整之列（注：例如，1997年4月底， 国家工商局公平交易局在贵州省贵阳市召开制定禁止虚假表示规章的座谈会时，与会人员对于如何界定“引人误解的虚假表示”发生了激烈争论，争论中曾经提出过上述不同的理解。）。这就提出了究竟如何理解“引人误解的虚假表示”问题。由于我国在虚假表示问题上的探索还不太深入，本文结合国内外的立法、执法经验和，对引人误解的虚假表示的有关问题作些探讨。
一、 “引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念
“引人误解的虚假表示”与“引人误解的表示”的关系在总体上可以概括如下：“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的虚假表示”是“引人误解的表示”的一种形式，“引人误解的表示”是与“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”有种属关系的概念。
（一）“引人误解的虚假表示”排除了“引人误解的真实表示”
是否存在客观上真实却引人误解的表示？这在外国立法和理论上是有的。
英国《商业表示法》（ British Trade Descriptions Act）第3条的规定就是以此作为立论根据的， 即该法是以虚假商业表示为规制基础的，但是，尽管不是虚假的，只要能引人误解，也被视为虚假的商业表示。比较广告就是最为典型的例子。如果广告者选择其产品或服务中的优于他竞争者的产品的某一单项指标做宣传，就会给人一种他的产品高人一筹的印象，而如果把所有决定产品价值的关键指标都予以考虑，其他竞争者的产品会更好。
美国的虚假表示主要是由《联邦贸易委员会法》第5条规制的， 即“在商业中或者商业的各种不公平的竞争方法或者不公平或欺骗性的行为做法，均宣布为不法”。1983年美国联邦贸易委员会决议支持其主席James C. Miller有关“欺骗性”的解释， 即界定“欺骗性”的着重点在于其“有引人误解的可能”。而《联邦贸易委员会法》第15条的“虚假广告”是以“引人误解”加以界定的。按照这种解释，即使是真实的表示，也可能引人误解。
澳大利亚的立法和判例认为， 在字面上真实的表示也可能构成1974年贸易行为法第52条所规定的（可能）引人误解的或欺骗性的行为（注： 此类判例如： Tec and Thomas (Australia) Pty
Litdv.Matsumiya Computer Company Pty Ltd(1984); Manhat tan OverseasCorp v.Chase Corp. (1986); Trotman australia Pty Ltdv. HobsonsPress(Aust) Pty Ltd(1991)此类判例如：World Series cricket PtyLtd v. Parish (1977).）。例如， 字面上真实的陈述具有虚假的第二含义，就可能产生此种情况。字面上真实的陈述具有虚假的印象时，也可能产生此类情况（注：此类判例如：World Series Cricket PtyLtd v.Parish (1977).）。例如，在Hornsby Building InformationCentre Pty ltd v. Sydney Building Information centre ltd （1978）一案中，Stephen法官引述了一个歌剧广告的例子， 该广告声称某大名鼎鼎的女主角将出场演出，但实际上出场的表演者是一个碰巧与某大名鼎鼎的女主角同名的名不见经传的人。在该广告中，其字面含义本身并没有问题，只是因向人们传递了超出字面含义的信息而具有欺骗性。因此，有判例甚至认为，通过调查确定陈述是否真实对于确定陈述是否引人误解是无关的。（注：前引Annotated Trade practices Act 1994， p66 —167.）。
德国法认为，在客观上即使真实的表示，也可能是引人误解的广告。
日本东京法院（1983年12月23日）也有一个判例，被告出售假冒的路易斯委顿提包，并在广告中提到这些提包不是路易斯委顿公司的产品。法院判决该广告是引人误解的，即其目的是使对方产生误解，并误认为其所做广告和出售冒牌货是合法的。此案中，被告并没有做虚假表示，但其真实的表示却引人误解了，法院据此追究了它的责任。
在我国省的公平交易执法实务和理论中，也存在广告内容客观上属实、但具有引起消费者误解的可能性，而被认定为引人错误的广告。例如，台湾公平交易委员会制定的《处理虚伪不实或引人错误之表示或表征原则》认为，“引人错误”是指“表示或表征不论是否与事实相符，足以引起相当数量之一般或相关大众错误之认知或决定者”。就是说，不管商品表示的内容是否真实，只要足以（很可能）使人产生误解，就可以构成引人误解的表示。台湾公平交易委员会处理的世爵建设公司“中华至尊”预售屋广告案就属于此种类型。该公司在广告中将属用地，有使消费者陷于错误之虞。台湾的一些著作中也举过一些此类情况。例如，房地产广告词上说“距火车站五百公尺”，事实上也是五百公尺左右，但这种距离只是无法直接通行的直线距离，因为由于火车沿线栅栏的阻隔，必须绕过两千公尺的地下道，绕道后距火车站竟达四公里之远。这种“距火车站五百公尺”虽属事实，但显然是引人误解。
从字面含义上看，“引人误解的虚假表示”是由“引人误解”和“虚假”所构成的“表示”，“引人误解的真实表示”显然不符合其构成要件，因此，“引人误解的真实表示”是不能为引人误解的虚假表示所包容的。
（二）“引人误解的虚假表示”的言外之意是否意味着还存在不引人误解的虚假表示
就是说，表示虽然是虚假的，但并不引人误解。这种情况确确实实是存在的。例如，德国法学认为，即使在客观上不正确的表示，如果消费大众能够正确明了其含义，也不是引人误解的广告。
