时间：2023-06-05 09:54:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇罗马法的起源与发展，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
「关键词罗马法，遗产信托，信托，思想
一、罗马法中的遗产信托
罗马法中的信托体现在遗产信托制度中，所以对罗马法信托的探讨和研究必须建立在对遗产信托制度的研究之上。本文无意去详细地探讨有关遗产信托制度的方方面面，仅在有利于本题的层面上对遗产信托制度做一个概述。
对遗产信托的涵义，盖尤斯在其《法学阶梯》中并没有进行集中性地概括和总结，仅仅具体地解释了遗产信托的运作脉络和程序。不过，优士丁尼在其《法学阶梯》中倒是对遗产信托制度作了较为概括地解释。他是这样看待遗产信托的：当某人欲以遗产或者遗赠物给他所不能直接给的人时，他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现之。之所以将其称为遗产信托，是因为他不能以法律去制约别人，而只能依靠他所委托的人的诚信来进行制约[1].根据这个表述，我们不难发现，遗产信托制度产生于继承和遗嘱之后[2]的一项法律制度。它的目的在于规避市民法上的严格性规定。因为在市民法上，某些人既不能成为继承人，也不能成为受遗赠人，这些人包括拉丁人、妇女、异邦人和一些不确定的人等[3].虽然市民法上也有遗赠制度来达到转移财产以给予特别人以特别权利的目的，但其形式和内容都是非常严格的：它的形式是郑重其实的、程式化的；它的意思表示是典型的[4].因此，为了回避市民法对转移遗产的严格性要求，人们便利用遗产信托的方式。不过，需要说明的是，优士丁尼所称的“只能依靠它所委托的人的诚信来制约”仅仅是遗产信托初期的情况。实际上，到奥古斯都时，已经有“信托大法官”来处理信托纠纷，并确认了受托人的信托义务[5]，从而使遗产信托成为一种具有法律意义的行为，受托人所负的并非纯粹的道德义务。从此以后，遗产信托很快变成了一种得到承认的法律制度[6].
二、来自罗马遗产信托的两个基本命题
（一）罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的发明。
对于罗马法上的遗产信托是否为信托，存在不同的看法。有人认为：遗产信托……它性质上属于遗赠……，而并非属于信托[7].由此可见，这种观点实际上是否定罗马法存在信托的。我们认为，这种看法是草率的。尽管遗产信托是为了克服遗赠的严格性所产生的，在功能上类似于遗赠，但不能因此就简单的认为它不是信托。评价一种行为或者法律制度是否为信托，首先需要搞清楚什么是信托，其判断的根本标准是什么。对此，尚无学者去进行专门的研究和探讨。不过，从信托基本特征来理解信托是有益的，这些特征主要是：以信任关系为前提；主体的多元性；财产的独立性；权利和利益的两极化[8].所以，当一种法律行为同时符合这几个方面就属于信托，这是确信无疑的。不过，当一种行为并不完全符合所有这些方面，也不能认为就不是信托，实际上，信任关系、主体的多元性以及信托财产的独立性等并不能作为评判信托最实质的标准和参数。因为就现代信托而言，信任关系和主体的多元性等已经在某种程度上不再重要或必要。毕竟，就委托人设立信托于受托人而言，虽然是出于对受托人的信任，但这种信任并非是委托人设立信托最大的驱动力所在，而是由于信托制度本身独特性魅力所致，即在信托设立以后这种信任主要不是对人的信任，而是对制度本身的信任。这从一些学者的信托定义和立法上的信托定义不再强调信任这个因素可以得到证实[9].就信托主体的多元性而言，三方当事人的法律关系也并非是确定不移的事情。在一些信托中根本不存在受益人，较为明显的例证就是目的信托，而在一些信托中也不存在委托人，例如推定信托。所以，那种认为信托包含三方当事人的说法并非正确[10].而对信托财产的独立性而言，虽然是信托制度的精髓，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所独有的，在一些场合，也有财产具有独立性却并非是信托的情况。综合以上，虽然财产独立性、信任和主体多元性对理解信托是有益的，但并不能将他们用来作为评断一种行为或者制度是否为信托的最实质性指标。在这个问题上，恐怕用财产权益相分离即“为他人的利益而持有”[11]来分析较为科学，因为，不管是英美法上的“普通法所有权”和“衡平法所有权”的分离，还是大陆法上的“名义上的所有权”和“实质上的所有权”，都旨在说明信托的一个最基本特质：受托人所接受的财产仅仅是为他人利益而存在。对于这一点是任何信托法学者都无法否认的。因此，我们分析和考察罗马遗产信托是否为信托就必须看它是否符合此点。
遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人，在他死后转移于指定的第三人[12].其中继承人在法律上继承遗嘱人的人格，为遗产的所有人[13]，但他必须按照遗嘱人的遗愿，将财产交给遗嘱人指定的第三人[14]，尽管早期遗产交付采用的是要式买卖的方式进行，但其中的买卖价金是纯属一种拟制[15].而第三人则是遗产信托的承受者，虽然他有时被视为继承人[16]，但从市民法的角度上看，他并不是实质意义上的继承人，因为，在市民法上，继承人不仅继承被继承人的财产，而且还继承其人格，而这里的第三人在遗产信托中仅仅继承财产，而不继承人格，他“仅是财产的受益人”？。因此，就继承人手中所持有的财产而言，第三人是实际“所有者”。二者在遗产这种财产上的结合关系显然与“为他人利益而持有（财产）”的财产权益分离的信托特质是相符合的。因此，从这个角度来看，这种方式确属信托无疑。其中的遗嘱人相当于委托人，继承人相当于受托人，而第三人实为受益人。所以，我们认为，虽然遗产信托是为解决遗赠的严格性而产生的，但它所体现出来的思想内核依旧是信托，而不是遗赠。因此，早在罗马时代就存在信托，信托并非是英国人的发明创造。
不过，必须注意的是，尽管罗马法存在信托，但不能据此认为罗马法存在信托法律制度。作为一项法律制度，它必须具备一套系统的规则体系，并能够独立地存在。然而，罗马法上的信托始终是与遗产转移纠葛在一起的，它仅仅是用来满足遗嘱人于死后将其遗产用于一定目的一种设计，所以其运用主要局限于遗嘱领域，在遗嘱之外，尚无适用的余地。这种信托内嵌于遗嘱之中的状况使其缺乏形成一套独立的系统性规则的必要，因为一些信托基本层面的东西就能够满足遗嘱人的这一简单目的。因此，在罗马时代，我们很难发现法学家和裁判官对信托进行单独地研究和探讨，信托尚未被系统化、独立化、体系化，实践中也没有被扩及适用于其他领域，可以说，这时的信托运用仅仅是感性的，而非理性的。从这个意义上讲，罗马法上的信托只是停留在思想的层次而已，还未上升到制度的层面。因此，那种在谈及罗马遗产信托时就使用“信托制度”一词并认为那时已经形成信托制度的做法显然是草率的、欠严谨的[17].
（二）现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排除罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。
对于现代信托的起源问题，学者中间一直存在较大的争议。有否定罗马法曾经存在信托而主张“信托起源于中世纪的英国”[18]，有根据罗马法中存在遗产信托制度的事实认为现代信托制度即渊源于罗马法[19].尽管如此，这两种观点也有相同的地方，即都认为现代各国信托制度皆来自和借鉴英国信托制度，而英国的信托法律制度是直接在中世纪用益制度的基础上逐渐发展起来的。二者的差异仅仅在于后者认为英国的“用益制度”又来源于罗马法中的遗产信托制度。所以，信托的起源问题实质上就是“用益制度”是否来源罗马遗产信托的问题。对此，有学者认为，在历史承袭脉络不清晰的情况下，我们不能断定“用益制度”就必定源于其中，而只能认为或许有影响或许没有影响[20].本文认为，这种用“或许”解决问题的做法在法学研究上是无益的，也是令人遗憾的。笔者认为，用益制度与罗马法遗产信托制度之间并没有什么必要的继承关系。处在罗马法若干年之后的英国法之所以产生具有信托思想的用益制度完全具有深刻的历史原因和社会背景。在13世纪前后，英国正处在主要依靠对土地的控制加强自己统治的封建领主时代，土地是封建领主和教会、农民之间的主要权益争斗对象，为了回避封建领主对土地的控制，出于向教会捐赠土地、规避封建税赋和等几个方面的原因[21]，逐渐形成了一种以规避普通法规定为目的的一种土地所有者将土地转移给另一个人所有，而土地上的收益却归第三人所有的用益制度。最初这种规避行为在普通法上是不被承认的，但由于英国具有独特的普通法和衡平法的双轨制，使得该制度得到了衡平法的认可，并具有法律效力。随后逐渐发展为信托制度。在这里，我们可以看出，英国的用益制度并非来源于罗马遗产信托，而是来源于现实社会生活的需要。毕竟，作为普通百姓根本不可能去从古代罗马法那里去借鉴遗产信托来进行用益设计。我们知道，用益设计的主要目的在于规避法律，而规避法律恰恰是人性中的“本能”，故在若干年之后再度出现类似的制度是没有什么奇怪的。不过，需要提醒的是，英国的用益制度并非产生于罗马遗产信托的论断，并不等于否定罗马遗产信托制度可能对后来英国信托制度的确立和完善产生影响。在这里，罗马遗产信托是否影响用益制度的产生是一回事，而罗马遗产信托是否对在用益基础上发展起来的信托制度产生影响是另一回事，后者恰好是下面所要讨论的话题。所以，对于现代信托的雏形，无论大陆法系还是英美法系，通说皆认为是起源于英国的用益制度[22].
尽管我们认为现代信托法起源于用益制度，且用益制度的产生和罗马遗产信托之间没有什么必然的联系，但并不能排除在用益制度基础上发展起来的信托制度中有罗马信托思想的影响。不可否认，英国的用益制度能够发展为完善的信托法律制度并爆发出蓬勃的生命力，有其深刻的经济原因[23]和法律原因[24]，但其中也不乏理论上的推动和参考，这就是古代信托思想的影响。虽然不能断言现代英美法的信托制度完全受到了罗马法遗产信托的影响，但是，部分影响是肯定存在的[25].这些影响可以从下列原因中找到根据[26]：首先，罗马法不仅在大陆法系国家产生了深刻的影响，而且对英美法系中法的分类、概念、术语、衡平法、商法、以及某些私法理论原则等也产生了不同程度的影响[27]，具体对英国而言，主要是重在消化吸收罗马法的立法思想和基本原则，英国教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，以及在普通法中关于契约自由原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度等等援用罗马法[28].因此，在构建英国信托法律制度的过程中，罗马法遗产信托制度是不可能被英国的学者和法官所忽视的。其次，英国信托制度的确立和发展是英国衡平法院支持和努力的结果。而英国衡平法院的法官早期多是由精通罗马法的僧侣担任，他们往往采用罗马法的一些原理来审理有关的衡平案件，正如梅因指出：罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于寺院法，因此，罗马法便常为下一代法官所借重。在他们的审判意见中，我们常常发现列入了从“民法大全”中采摘的整段原文，其中的名词不加变动，虽然他们的来源是从来没有注明的[29].既然如此，衡平法院法官在审理“用益”的纠纷以及后来将之逐渐确立一种法律制度的过程中，是不会完全漠视与用益制度相类似的遗产信托制度中所体现的信托原理和精神的，尽管我们不能断定这种影响对英国信托制度的发展和完善是非常积极的，但承认影响的存在哪怕是些许的微弱甚至消极影响也是客观主义的、历史主义的态度。
三、罗马遗产信托所蕴涵的信托规则与现代信托法的背离
罗马遗产信托总的精神是信托的，但我们也应该看到，其中所蕴涵的信托规则同现代规则并非绝对一致，其中不乏有一些与现代信托规则或者信托理念是相背离的。兹叙述如下。
（一）在信托关系人意愿的尊重上，罗马法信托规则与现代信托法有异。
现代信托法是私法性质的法律。尽管出于保护受益人的利益，信托法个别规范具有明显的强制性[30]，但总体上，任意性规范是主要的规范形态。尤其在委托人是否愿意设立信托，是否给予受托人以报酬，受托人是否同意接受信托等方面都有相当的自由度。因此，我们可以说信托法实际也是崇尚意思自治的。然而在罗马遗产信托中，信托当事人的意愿是不太被尊重的。首先在委托人意愿上，罗马遗产信托为了保护受托人（即继承人）利益，在委托人是否愿意给予受托人一定“好处”方面，限制了委托人的自由，即委托人（即遗嘱人）是否给予受托人一定的好处，并不是由委托人说了算，在委托人即使不愿意给予受托人（即继承人）一定好处的时候，法律也允许受托人可以留置所受托遗产的四分之一的数额作为自己的“好处”费用[31].另一方面，对于受托人的意愿，罗马遗产信托也是不太关注的。我们知道，在现代信托法中，受托人是否接受信托，是受托人自己的事情，受托人可以接受信托，也可以不接受信托，别人甚至法律是无权干涉的。但在罗马遗产信托中，受托人是否接受信托却受到相当限制，因为罗马法规定，如果受信托人不愿意接受继承（即信托），执法官则强迫他接受[32].总之，罗马遗产信托所蕴涵的信托规则中存在许多意思自由的限制，自由原则在其中的运用受到了相当程度的限缩。
（二）在受托人与受益人之间利益平衡点的倾斜上，罗马法信托规则与现代信托法相左。
现代信托法在受托人与受益人之间的关系上，采取的基本是受益人本位主义，即现代信托法的主要立法思路和任务在于如何有效地保护受益人利益。为了达到这一目的，现代信托法在受托人的报酬、义务和责任的承担等方面确立了一系列的特殊规则。首先，在受托人是否收取报酬的问题上，现代信托法认为，信托本身是基于高度的信任关系而产生的，受托人职位是具有无比人格感和道德感的，因此除了明确约定或者营业信托以外，受托人是不得收取报酬的，即实行信托无偿原则[33].其次，就受托人义务而言，现代信托法为受托人设置了独特的严格义务体系，如忠实义务、分别管理义务、自己管理义务、注意义务等等，而且这些义务的标准都是较高的。例如在注意义务上，现代信托法采取的是善良管理人的注意义务，即这种义务是以一般谨慎人为标准，而不是以自己为标准。再次，在受托人承担责任的要件上，现代信托法为了保护受益人在信托中的利益，往往在受托人承担责任上实行的是严格责任，即并不考虑受托人的主观过错，只要受托人客观上有违反信托本旨的行为，即承担责任。最后，在受益人享有的权利上，现代大陆法系的信托法出于有效地保护受益人利益的立场，认为受益人的权利是兼具债权和物权的一种混合性的财产性权利[34].总之，现代信托法在受益人与受托人利益之间的平衡点上，实际上是一种明显体现“受益人本位”的向受益人一方倾斜的立法态势。
然而，在罗马遗产信托中，所谓的受益人本位思想并不明显，而且从整个结构中，我们似乎可以认为受益人的保护远远不如现代信托法。不仅如此，该信托机制更多是站在有利于受托人的立场，这从以下几个方面可以得到证明。首先，在受托人报酬的问题上，由于受托人要求全部返还遗产，使得受托人接受遗产信托以后毫无好处。从而他们不愿意接受信托，因此，为了鼓励信托，罗马遗产信托规定，受托人可以从接受的遗产中扣除四分之一的数额，甚至如前述，如果死者未遵守有关四分之一的限度，受信托人还有权留置四分之一。尽管罗马法并没有将其性质明定为报酬，但实际上具有报酬之作用。所以在受托人是否应该得到报酬的问题上，罗马遗产信托采取的是有偿主义原则。其次，在受托人义务规范上，罗马遗产信托尚缺乏现代信托法中的分别管理义务、亲自管理义务以及忠实义务等义务规则，尽管强调了受托人的注意义务，但其仅仅要求受托人采用一种“对自己物所采用的勤勉注意[35]”即可。显然，这非为善良管理人标准，而是自己标准，同现代信托法相比，义务标准显然较低。再次，在受益人对遗产（信托财产）的权利上，由于罗马遗产信托仅发生债的关系[36]，所以受益人对遗产仅仅是一种债权，而不像现代信托法那样具有债权和物权之双重效力的复合性权利。如此，对受益人的保护上并不如现代信托法有力。最后，在诉权的设置上，罗马遗产信托非常关注对受托人的保护。这在下面的一段话中可以得到启示：尽管元老院希望帮助继承人，但是，也要帮助受托人。因为，根据这项决定，如果一个继承人成为被告，他们可以行使抗辩权并因此而得到救济。相反，如果继承人们提起诉讼，则继承人们因被告的抗辩而被拒绝，因为诉权属于受托人。无疑，这一规定有利于受托人[37].
综上，罗马信托规则在受托人与受益人利益之间的平衡点上，更倾向于向受托人一端倾斜，这与现代信托法倾斜于受益人是明显相左的。
（三）在信托功能上，罗马信托与现代信托法有别。
在现代社会，财产转移到某人手中的客观需要，尽管依然存在，但在法律制度已经普遍提供了较为灵活和多样的转移机制的情况下，人们就财产转移而利用信托的情况鲜少，单纯的财产转移功能几乎已经失去魅力。尽管如此，现代社会对信托制度的利用却依然相当普遍和热衷，其原因主要在于信托功能已经被重新定位和挖掘，功能的多样化趋势非常明显，如财产管理功能、保全功能、增殖功能、公益功能和导管功能[38].而在现代社会人们之间竞争日趋激烈、事务相当繁忙且日益重视财产增殖的情况下，将财产交给受托人管理并希望产生收益的信托情况越来越多。所以，在上述多样化信托功能中，主导性的功能又是信托的管理功能和增殖功能。投资信托在各国的兴起证实了这一点。
同现代信托功能相比，罗马信托的差异是很明显的。前面已述，罗马遗产信托主要是基于遗赠的严格性而产生的，尽管如此，遗产信托最重要的作用并不在于为单个物的遗赠提供一种更为灵活的替代手段，而在于实现遗产继承（或部分遗产）的转移[39].换句话说，遗嘱人交给受托人遗产的目的并不在于让受托人去管理信托财产，而在于凭借受托人的特殊身份并借助这种身份将遗产转移到遗嘱人需要给予的某些人身上。很显然，这种信托运用实质是为遗产能够轻松便利地转移到遗嘱人所希望的人手中提供一个输送管道，尽管受托人也有收受债权，清偿债务的义务，但受托人的交付义务始终是其首要义务[40].因此，此种信托功能主要体现为财产转移功能。当然，在受托人将遗产转移之前，可以对其进行掌管，这种掌管就其本身而言虽然也是一种管理，但这种管理是很单纯的、消极的，它并不涉及对遗产的处分以及其谋求相应的增殖，而仅仅是从属于该转移的目的的一种纯粹保存行为，这与现代信托法重视其管理功能且达到财产增殖的目的是有明显区别的。
（四）在受托人地位上，罗马法信托规则与现代信托法稍有龋齿。
现代社会一直流传着一句谚语：“条条大路通罗马”。或许，这里可以将它理解为欧洲的诸多领域，如自然科学的成果、政治制度的创制等追根溯源都是通向罗马。法学——这个古老而又年轻的学科， 同样也深受罗马法的影响，著名的德国学者耶林也曾经高度赞誉罗马法。罗马帝国盛极一时，但依然逃脱不了衰落的命运。强大的日耳曼民族以武力征服了罗马，可由于自身在政治、经济等方面的落后，使其不得不保留大量罗马帝国原有的制度，包括法律。欧洲的中世纪被称为黑暗时代，可却有一条虽细小但却潺潺不息一直涌动的法学知识的溪流——罗马法。
一、罗马法复兴以前欧洲的法律发展概况
随着西罗马的灭亡，盛极一时的罗马帝国走向衰落。罗马法在欧洲大陆的影响开始减弱，但是由于罗马法是欧洲大陆最完备的法律，依然是欧洲大陆具有影响力的三种法律之一，并对其他法律的形成发挥着举足轻重的作用。
(一)教会法与罗马私法的发展
作为一部正在形成的法律，教会法在发展过程中深受罗马法的影响。在法律适用方面，罗马法作为一部欧洲大陆较为完整的法律，成为重要的补充法源。不论是教会法学家还是罗马法学家，都对罗马法中已经出现的法律概念进行界定， “社团、法人”的概念被教会法做了更为深刻与全面的论述，在此基础上，还发展出了“基金”和“社团”两个概念。在婚姻法中，自由意志的提出，对近代婚姻法乃至于契约法都有深远影响。当然，对诚信概念的界定，教会法结合了基督教的教义，对诚信的概念进行了补充，使其有了浓厚的宗教色彩。在遗嘱继承方面，教会法确立了一种确定遗嘱有效以及解释和执行遗嘱的规则体系，这使遗嘱继承脱离了罗马法原有的继承模式，变得更加合理和实用。契约法中教会法最大的贡献在于公平交易与意思表示，而这两个民法重要的原则经由西班牙新经院法学引入近代西欧的私法之中。在教会法和罗马法相互影响和发展的过程中，罗马私法中重要的法律原则和规则被继承和丰富，一直影响着欧洲的私法。
(二)日耳曼法与罗马私法的发展
公元475年，西罗马帝国被日耳曼人征服。欧洲大陆开始进入中世纪历程。在法律上远远落后于罗马的日耳曼人，法律上选择使用属人主义原则，形成了罗马人适用罗马法，日耳曼各部落适用其本身的习惯法的格局。日耳曼人坚持团体主义精神，认为应当以个人的身份与地位来决定人们之间的法律关系，以团体意志牵制个人自由意志。概括来说就是日耳曼法为集团的法律。这种意识造成了深刻的不平等，但是这种元素进入罗马法之后，丰富了罗马私法的内涵。在物权法领域，所有权和共有权原则的发展，就是两种元素结合的产物。
二、罗马法的复兴对欧洲的影响
(一)罗马法复兴时期罗马私法的发展
中世纪时期的欧洲，是罗马法、教会法和日耳曼法三者相互影响的时期。经过漫长的发展，三者相互融合，为罗马法的复兴铺平了道路。11世纪后半叶，波伦亚法学院的产生，罗马法开始复兴。对于罗马法的复兴，可以分为三个阶段。第一、第二个阶段只是停留在对文字的研究中。但是罗马法依然影响到了欧洲大陆。到14世纪以后，有相当数量的罗马法的概念和规范融入教会法，教会司法机构将罗马法的概念和规范传播到了欧洲的各个角落。最重要的一个时期是人文主义法学时期。它主要是从罗马法进行研究，包括研究罗马法的内在轨迹来把握其内涵。这一时期也是欧洲大陆思想最为活跃的一个时期。文艺复兴的兴起，宗教改革的进行，为罗马法的发展提供了便利。同时，城市共和国的繁荣，大航海时代的来临，使商业贸易、城市、货币经济(包括银行业)出现了强势的增长。 大学成为这个时期以至于未来欧洲知识传播与创造的最重要场所。法学的发展也得益于此。人文主义者对人的发现、人性的挖掘与人的精神自由等方面的研究加速了世俗主义的进程，同时也给罗马私法的发展提供了土壤。 在“复原”的历史主义与哲学方法的引导下，这一时期的法学家从概念、原则、制度等方面对罗马法文本进行研究，清理了之前法学家对罗马法的错误注释。人文主义法学学者还将目光转向地方法的研究。罗马法的发展，尤其是在私法领域的发展，为欧洲各国对罗马法的继受提供了前提。
(二)近代以来罗马私法对欧洲的影响
罗马私法对欧洲的影响遍及欧洲大陆，对法国和德国的影响最为深刻。
1.法国对罗马私法的继受：罗马法在法国的发展并不是一帆风顺的。由于历史、地理等多方面因素，按照对罗马法继受程度的深浅情况，以罗亚尔河为界，将法国分为南北两个部分，北方以习惯法为主，南方以罗马法或成文法为主。
(1)法国南部对罗马法的继受。法国南部与意大利接壤，受罗马法的影响较早。早在12世纪，就出现了法律著作《民法大全简编》。该著作针对罗马法教学提出了简明扼要的学术性概括，充满了注释法学家的理念。显而易见，罗马法在法国南部的传播，以罗马法知识的传播为主，在意大利起到主要作用的是波伦亚法学院，在法国南部亦有一些有影响力的学院，如蒙彼利埃法学院。受罗马法影响最大的当属《博韦的习俗与惯例》这部法律，虽然该著作只是对博韦地区的习惯法进行分析，但是却巧妙地把罗马法、教会法植入了习惯法之中。但是，我们不得不承认法国南部对罗马法的继受并非是全盘的吸收，这主要归因于“罗马帝国观念”在法国受到王权的排斥，以及后来以巴黎高等法院为代表的中央王室法院司法权的加强。
(2)法国北部对罗马法的继受。14 世纪之后，王室立法削减了习惯法，并通过立法把罗马法混入习惯法。由于习惯法的起源和调整的范围有限，因此，在债法、合同法等领域罗马法规则与理论就有了直接适用的机会。这直接影响了法国法学家的思想。源于罗马法的概念、方法与观点不断渗透着法国法学家的思维，而这种渗透至少在16世纪之前就已经开始了。1219 年罗马教皇禁止巴黎大学开设罗马法的教程，即使是这样，法国北部依然深受罗马法的影响。在深谙罗马法的法国人文主义法学家居亚斯为代表的影响下，罗马法在法国取得了支配性的地位。这与自然法、启蒙运动所倡导的理性精神有直接关系，与罗马法中的市民社会相契合。
罗马法和习惯法并没有完全的融合，直到法国大革命的爆发，在强烈的政治冲击下，法国社会的各个方面被重新塑造，这为《法国民法典》的产生提供了保障。拿破仑曾经骄傲得说过这样一句话：“我的光荣并不在于赢得四十次战役的胜利，滑铁卢一役便使所有这些胜利黯淡无光。但是，我的民法典却不会被忘记，它将永世长存。”
2.德国对罗马私法的继受：
(1)背景。与法国的继受不同，德国对罗马法的继受是全盘的。这与当时德国的政治社会环境有很大的关联。德国在中世纪时期一直被称为德意志地区，又叫神圣罗马帝国。虽说它是帝国，但实为一个松散的邦国林立的帝国，而非法国拥有强大的王权政府。直到中世纪晚期，德意志几乎不存在统一的立法与司法。存在于人与人之间且发挥作用的是习惯法，也就是相沿已久的社会风俗。大学兴起之后，德意志诸领地上也设立了许多大学，著名的有布拉格大学、维也纳大学、海德堡大学等。这些大学承担了罗马法传播的重任，罗马法在德意志地区开始迅速传播。文艺复兴的发展，人文主义在德意志地区开始生根发芽。13世纪之后在德意志地区的经济也活跃起来，商业贸易的繁荣和农牧业的复苏是德意志继受罗马法的经济基础。
(2)罗马私法对德国的影响。从私法领域来看，德国在继受罗马法过程中，影响最小的是人法与亲属法，而受影响最大、继受的最全面的则是债法，尤其债务法包括动产法律制度。
在夫妻财产方面，罗马法的父权制未被继受，但是遗嘱形式、亲属的继承顺序得以继受。在财产所有权领域，尽管与德国固有法有明显冲突，但最终罗马法的严格、绝对财产权概念得以继受。在债法和动产领域，契约与准契约、侵权与准侵权得以继受，动产所有权之取得、时效取得、原始取得与传来取得，包括所有权利转让等具体私法制度也为罗马法本来的规则。
总之，经由中世纪罗马法植入至15世纪，德国在学习、继受罗马法上，不论从私法体系、民法理论还是具体私法制度上，对罗马法进行了整体性继受。
三、从罗马法的继受过程看当代中国法律史的发展
中国作为四大文明古国之一，有悠久的历史，也有自己独特的法律观念和思想。中华法系在世界范围内独树一帜，自成体系。到了近代，西方的坚船利炮打开了中国的国门，中华法系受到前所未有的挑战。在中国大地上存在了几千年的中华法系被拦腰截断，迅速解体。这不失为中华民族的悲哀。但回眸去想，中华法系为何如此不堪一击。有学者认为是中国帝制时期积累的社会问题所致。在这里姑且不论是对还是错，但要认清一个事实：中国当代法学的发展举步维艰，困难重重。这就是许多中国优秀的法学家，如邓正来、梁治平所说——中国法学应当往何处去。
从欧洲大陆对罗马法的继受过程中，不难发现习惯法的影子。欧洲法学在继受罗马法的同时，也在维持本国传统所固有的文化习惯和民族精神。他们突破了罗马法，对本国法律进行了创新，走出了一条属于自己的道路。而中国自后，被迫打开国门到现在，法学发展经历了一百多年曲折的发展。时至今日，中国法学的学术研究依旧唯西方马首是瞻，亦步亦趋，用“东施效颦”这个成语来形容，最称贴切。就连对中国法律史的研究也戴上了西方法学的帽子，这是让人难以理解的。因为中国传统的法律，与西方的法学完全是一个事物的两个极端。如果将西方法学的研究方法以及概念强加在传统法学的研究中，在这个过程中，会出现一些贻笑大方的错误，歪曲了中国古人的智慧。如何对中国传统文化尤其是法学进行研究，已经成为当代法律史学者必须研究的问题。为此，笔者认为：中国法律史学除了在扎实了解法的历史事实的基础上对法律现象进行理论的抽象、因果阐释并确立以此为基础的价值判断外， 还应提倡以法学基本原理与现代法学问题意识为引导，使用历史学的方法，将一些问题尽可能的还原回真实的社会背景中进行研究，应该会有新的成果。
四、结语
当代中国应当如何继承中国传统文化和吸收国外先进的法律原则和规则，应当怎样将西方先进的法律制度与中国的具体国情更好的融合，这对于当代的法律人来说是一个巨大的挑战。通过对罗马法在欧洲继受的整个过程的研究，不难发现一个很重要的落脚点就是立足本国的政治社会环境。笔者认为，中国在引进西方先进法律制度的同时，必须要考察中国的具体环境，这样中国的法治建设才能一帆风顺。
一、契约自由思想的产生
罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，优士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”[2]这里的全部契约并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约（contractus consensu）而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生依据之后。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市民法和万民法的不同特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。
市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。要式口契，作为需提出询问并听取回答的口头契约，提问和回答应当严格按照“誓约（sponsio）”的程序进行。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方像要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。
万民法的诺成契约则与之完全不同。这种契约的成立无需任何仪式，仅以当事人之间的意思一致为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。优士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场：此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人的同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可”。简言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。
诺成契约将当事人的合意视为契约的核心，这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起了人们契约观念的彻底更新。现代西方契约观念中的契约自由观可以说发端于诺成契约。[3]诺成契约的基本理念：契约不过是当事人间合意的产物，也被后世概括为契约法的一项基本原则――契约自由原则。
二、契约自由思想产生的历史背景
契约自由思想之所以产生在公元前1世纪左右的罗马古典法时期，有其深刻的社会政治、经济和思想背景。
从政治上来看，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到帝国政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳入了罗马经济生活主体的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体多元化的变化。
从经济上来看，罗马以武力征服确立了其在地中海霸主的地位，推动了对外贸易的繁荣和发展，同时随着国内商品高利贷阶层的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义桎梏中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。这种社会现实也促使了万民法的发展，更使体现在诺成契约中的契约自由思想的出现成为可能。
如果仅有以上两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生，因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于，罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，即所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”。[4]强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影，既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。
罗马裁判官制度分为内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众。裁判官在职期间，根据告示所确定的统治原则指导审判实践，相沿成习。这种作法就在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范――万民法规范。由于罗马统治者只授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向，另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要，于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它能够适应罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。[5]
【注释】
[1]参见阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第7页。
[2]参见马俊驹、陈本寒：“罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响”，《罗马法・中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第341页。
[3]优士丁尼：《法学总论――法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第7页。
[4]【意】彼德罗・彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第309页。
[5]【意】彼德罗・彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第359页。
[6]优士丁尼：《法学总论――法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第173-174页。
[7]冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社1992年版，第264页。
[8]【意】朱塞佩・格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第229页。
摘要近现代破产制度的萌芽一般都被认为可追溯至古罗马时期,而首当其冲的便是古罗马时期的第一部成文法典《十二铜表法》。本文从该法典开始对其相关“破产”制度进行解读,明晰其与近现代意义上破产制度的联系。
关键词十二铜表法 破产 古罗马
中图分类号:D912 文献标识码:A
一、破产制度的起源
破产制度根本上是一种了结债权债务关系的法律制度,而债权债务关系的了结方式一直随着历史的发展而发展,一般都认为破产制度的渊源最早可追溯到古罗马法。
而作为罗马第一部成文法典《十二铜表法》,其第三表财产执行部分一般都被称作是破产制度的雏形,是近现代破产制度的萌芽,从中可见破产立法嫩芽萌动的历史过程。
关键词 善意取得制度 不动产 正当性
作者简介：杨莹莹，新疆师范高等专科学校（新疆教育学院），社会科学系列研究实习员，主要从事教学管理工作。
我国《物权法》第106条规定了善意取得制度，并将善意取得制度扩充到不动产但是我国很多学者对这一规定仍然有着不一样的看法，善意取得制度是否使用不动产还没有一个统一的见解，对善意取得制度在不动产领域的适用问题的分歧，我们要加强反思，辩证地认识善意取得制度在不动产领域的应用，从而判断我国《物权法》对善意取得制度的规定是否正当。这对我国《物权法》的完善有着重要的意义。
一、善意取得制度的起源
（一）从罗马法探寻善意取得制度
很多私法制度都出自罗马法，罗马法是古代商品经济发达产生的律法，交易制度已经比较完善，对后世的礼法有着很大的借鉴意义，很多的私法制度都曾经效仿罗马法，但是善意取得制度并不一样，善意取得制度的思想和罗马法是相互对立的。罗马法本质上并不认同善意取得制度，在罗马法中，物原所有人的权利得到了法律的保护，物的追及效力受到了很大的重视，只要没有发生一些特别的事情，他们会优先考虑物的追及，也就是“物在呼唤主人”，罗马法中还说：“不管是谁，也不能把比自己所有的权利还要大的权利转让与他人”，罗马法更规定“一旦发现了物的位置，就可以立即取回”。所以，善意取得制度不可能在罗马法中找到起源的答案。
（二）对日耳曼法中善意取得制度的研究
在日耳曼法中，有一个著名的“以手护手原则”，这个原则和当今的善意取得制度非常相似。和罗马法强调物的追及能力不同，日耳曼法主张保护善意第三人的利益，强调占有制度，占有就是享有权力的表征，失去了占有并不会丧失所有，但是所有权并没有多大的效力，谢在全先生曾经说过：“因此取得占有之人，并不具有完全的权利，也不是不具有任何权利，而且如果占有人按照这个进行占有，移转行为只要有效，那就有权利”，意思就是原所有人也就不具备追及物品的权利。可见，善意取得制度的源头正式日耳曼法，各国的善意取得制度都是日耳曼法的继承和发展。
二、不动产善意取得制度的比较法分析
（一）德国法
（二）瑞士法
《瑞士民法典》第973条规定：“取得所有权或者其他权利的人如果因为善意信赖不动产登记簿的登记，那么这些人应该受到保护。”第974条规定：“不正当的物权登记对于知悉或者应知悉该瑕疵的第三人并没有应有的效果。”从这两条规定可以看出，瑞士法受到法国、德国民法很大的影响，从以上两条规定可以得出结论，原权利人并不具有追及善意第三人的能力。
（三）法国法
法国和日本是法国法系的主要代表国家，他们这些国家不认可不动产登记的公信力，认为登记有对抗效力，在不动产上运用善意取得制度并不合理，他们承认了动产的善意取得制度，他们认为善意取得制度并不能够应用于不动产，习其怀在《论不动产的善意取得》中说明：“法国、日本的形式审查主义就是在不动产的登记时，只进行形式的审查，如申请登记的手续已经完备，即依据契据内容进行登记，至于具体的登记内容是否正确属实不需要过问。这种登记有对抗效力但是没有足够的公信力，公众也不会相信已经登记完的内容，当登记事项在实体法上不成立或者无效时可以对抗善意第三人……不动产的善意取得也就没有了生存的土壤”。 （四）我国台湾地区
从我国台湾地区的规定可以看出，台湾对不动产善意取得制度的认识是不断完善发展的。在原来台湾的律法并没有明确地提到不动产善意取得制度，只是对规定了土体登记绝对公信力原则。台湾“土地法”第43条规定：“依本法做出的登记具有绝对效力……在处理实际情况时应当将这项规定用于保护第三人，所以必须要让登记事项具有绝对真正公信力。”大多数的学者都将这段规定解释为绝对公信力原则，也有部分学者认为这段话中体现了不动产的善意取得制度。后来，台湾修订了“物权编”，这里明确地提到了不动产善意取得制度的这一概念并做出了相关规定。“民法典”第751条第一项：“已经登记不动产物权的人，推定权利人也会依法享有相应的权利。”第二项：“信赖不动产登记并且已依法律行为登记了自己的物权变动的人，物权登记不真实不会影响变动之效力。”这一项的立法依据是物权公示的方法包括登记和占有，“民法”已经在第943条对占有进行了推定效力的规定，登记也必须具有同样的效力。
三、不动产善意取得制度的正当性分析
（一）不动产善意取得制度是利益博弈的结果
善意取得制度所关系到的问题其时就是财产的归属和流转之间的平衡，也可以说是财产静的安全和动的安全之间的权衡，这个平衡从本质上看其实就是原权利人和善意第三人之间的利益博弈。罗马法维护原权利人的权利，而如今各国的法都选择维护善意第三人的利益。出现这个分歧的根本原因是经济问题。在今天的市场经济社会中，交易是经济发展的前提，想要经济发展，就必须要保证交易安全，如果丧失了交易安全性，交易就会受到打击，没有交易经济社会就成了自给自足的自然经济，社会也会失去活力，善意取得制度的设立正是考虑了这个教育安全的保障的问题。地上那人从物权处分人获得的权利善意而且无辜，原权利人的权利受到侵犯，这本来也是应当得到保护的正当权益。但是，我们必须在这两方总做出一个选择，这个选择虽然不公正，抛弃了权利人的合法权利，但却让社会有了秩序。经济基础决定上层建筑，在不涉及到整体利益的情况下，正当利益和不正当利益之间发生冲突，保护正当利益理所当然；如果两种利益中，一种利益关涉社会秩序的保护，而另一种利益是个人权利的保护，那么民法选择牺牲个人正当利益维护社会秩序也是无可厚非。所以，在原所有人和第三人之间的利益博弈中，出现了一个矛盾，两者都是正当利益，但是最后秩序终于打败了个人利益被法律维护，动的安全胜过了静的安全，善意取得制度正是经济基础决定的必然结果。
（二）不动产善意取得制度是公信公示原则的制度化
公示公信原则指的是：“依公示之方法进行公示的物权即使并不存在或内容有异，但对于信赖此项公示之方法并进行物权交易的人，法律仍承认这种物权交易，就如同所公示的物权为正确一样，这就是保护原则。”这里的物权是一种绝对的权力，涉及到第三人的利益较大、较复杂，必须表征出来让人们知晓，明确自己的权力范围，这就是物权公示的必要原因。物权公示后，人们还要对之信赖，并基于物权公示建立各种权利义务关系，这就是公示公信原则的权利推定效力。善意取得的意思就是只要第三人善意无过失地信赖权利人并进行交易，就能够获取该权利。公信力基于公示产生，公信力也可以解释为人们的合理依赖，只要这依赖是善意的，交易就会受到法律保护。所以说，公示公信原则孕育了善意取得制度，这是公示公信的具体制度化，在善意取得制度中公信力的体现就是权力的推定和善意的推定。公示公信原则是物权法的一个基本原则，这种原则并不能直接应用，必须将之具体化与一定的法律效果联系起来，这样才能间接地实现民法基本原则的法律强制性，善意取得制度正是公示公信原则制度化，善意取得制度是规则，这和公示公信的原则并没有本质的区别。
中图分类号 G63 文献标识码 B 文章编号 0457-6241（2016）23-0052-05
提倡素质教育已久，但纵观高中历史教学的实际，笔者常常会产生一个疑惑。那就是：高中历史课堂上，教师与学生，究竟应该谁为谁服务？换言之，谁是课堂真正的主人？这个问题看似早已解决，其实不然。纵观很多老师的历史课堂，学生实质上仍在扮演着配合老师完成教学任务的角色，并以换汤不换药的各种形式占据着历史课堂的主流。戚业国教授在一次讲座中曾经一针见血地指出了这样做的恶果：“教师拼命地讲，学生拼命地做题，而在考查能力的高考中得分却少得可怜，凸显着平时教学中针对学生能力培养的缺失。”
华丽转身难在哪些环节呢？这里，我想针对历史课堂上教师应该为学生服务的教学理念及其运用，结合《古代罗马的政制与法律》的教学，谈谈自己的做法和体会。
根据新课标的要求，为了培养创新型高素质的人才，必须切实贯彻素质教育的指导理念。“历史是历史学家跟他的事实之间相互作用的连续不断的过程，是现在跟过去间的永无止境的问题交谈”。①历史教学必须以培养学生的综合能力和历史学科素养为目的，力争打造师生互动、生生互动、合作探究相结合的和谐高效新课堂，这一指导思想和教学理论，要求老师必须避免出现照搬整个模块、教师“满堂灌”的填鸭式教学。
《古代罗马的政制与法律》是必修一中涉及的内容，对于刚刚升入高中的学生而言，尤其显得枯燥、陌生。《课程标准》的要求只表述为：“了解罗马法的主要内容及其在维系罗马帝国统治中的作用，理解法律在人类社会生活中的价值。”
很多老师在设计本节课的各个教学环节时，往往采用教师自己的“一家之言”，预设出各种方式，包括导入新课，重点难点解读、各类问题的设置、答案模式的确定等等，都无一例外地由老师一人承包。学生根本没有自己发挥个人见解的空间和时间，这就极大地压制了学生分析问题解决问题的激情和求知欲，不利于培养学生的创新能力和解疑技巧，特别是埋没了学生判断和理解历史史实的独特见解。
本节课的难点和重点，是古代罗马法的演变及其广泛影响。“在法律和法令、和法案、社会制度和政治机构、宗教习俗和仪式中寻找共同的精神。”②这里考验老师的是否能起到高屋建瓴、把控教材的作用。老师必须学会对教材进行大胆取舍和重点突破：什么内容属于基础知识范畴，能力培养的侧重点又是什么。“历史的过程不是单纯事件的过程而是行动的过程，它有一个由思想的过程所构成的内在方面；而历史学家所要寻求的正是这些思想过程。”①只有这样，才能把充足的空间和时间留给学生，从而支撑学生主动走进古代罗马灿烂的政治文明中去，实现把思和想的权利还给学生，否则，这一教学理念就会成为对牛弹琴，成为高谈阔论。
学生此前用大量时间和精力学习的是中国古代政治的典型特征，即专制主义中央集权制。特别是，学生在初中所学习的古罗马侧重的是其历史发展的过程，重点讲述了罗马从起源到帝国建立，再到西罗马帝国灭亡的基本史实。没有强调罗马法制定、完善的过程和影响。到了高中阶段，曾经学过的这些初中知识，老师就可以巧妙地联系起来，为学生的能力延伸提供一个良好的大背景，难点就顺理成章地摆在了一脸茫然的学生面前，这也恰恰成为激发出学生思维火花的平台！
本节课核心内容的功能和价值，在于结合《十二铜表法》及《查士丁尼法典》的制定完善过程，让学生对法律在社会经济发展中的地位和作用进行理性思考，前者是罗马成文法的渊源与雏形，后者是罗马法的完备与集大成者。
针对本节课的内容，老师在课堂教学过程中，如何把思和想的权利还给学生呢？我认为，老师唯一能做的就是，放手！不编排，不做导演，把足够的空间和时间舍得给学生，让学生去思去想去理解，让学生抢占“大脑风暴”的制高点。
要求老师把思和想的平台留给学生，说说容易，做起来确实很难。这不仅仅是角色和教学理念的转变，也要求老师全面地“脱胎换骨”。为了让自己有知识的广度和厚度，一如既往，笔者在讲本节课之前，认真阅读了一系列相关的论文、著作，包括邵龙宝先生的《超越政治权威的罗马法》、德国法学家耶林的《罗马法的精神》、周的《罗马法原论》等。准确把握了罗马法在不同历史时期的内涵及其表现。同时，我还认真阅读和理解了各种版本的教科书，通过比较和思考，深刻理解了古代罗马法从制定到发展再到顶峰的各种因素和影响。在教学实践中取得良好效果的具体做法，笔者认为如下几个环节最为重要。
1.隐身自我、紧扣细节、处处设疑
为了实现教师根本性的角色转变，老师必须把握好知识深浅的梯度，不经意间，巧设环节，处处设疑。只有这样，才能真正挖掘出学生思维的潜能，发挥学生的积极性、主动性，潜移默化中点燃学生的思维火花。
例如：本节课是新加的世界古代历史内容，除了“希腊民主”一节，这是学生第二次接触世界古代史。所以有些重要的概念，是陌生的，学生即使有所了解，也未必准确。针对《古代罗马的政制与法律》的内容中，课文中涉及学生容易忽视的“概念”类知识很多。笔者首先让学生自己精读教材，针对学生自己的困惑，选择出课文中对应的重要历史概念、名词、术语等，然后让他们自己动手动脑，查找资料，弄清楚疑惑知识点的准确含义。如共和国、帝国、贵族制共和国、执政官、元老院、公民大会、保民官、元首制、《十二铜表法》《查士丁尼法典》。
学生自己查找论证的过程，本身就是思维升华的过程。这对于学生正确理解相关知识，也有着很大地扩展深化的作用，同时更锻炼了学生自主学习的能力，避免了老师全盘代替。
仅仅如此还不够深刻，老师必须练就火眼金睛，善于发现学生遗漏的知识，继续引导学生进一步查缺补漏，延伸学生的知识与能力的广度和深度。笔者当时上课时就发现一个现象：所有的学生在查找相关概念和术语时，都无一例外地忽视了教材题目中的两个很重要的概念，一个是“政制”，一个是“法律”。“只有控制连续发生的观念，成为有秩序的连续，用理智的力量，从先前存在的观念中引导出一个结论来，这才是我们要有的反省思维”。①此时，学生思维的能力能否继续扩展和深化，就又轮到老师能否“高屋建瓴”了！当时，笔者迅速把握住这一良机，现把学生的思维引向纵深。
――同学们，重要概念都弄懂了么？当学生回答“弄懂了”以后，我紧接着自言自语道，可我连题目《古代罗马的政制与法律》也没理解清楚，谁能帮帮我呢？
这时，学生们开始纷纷关注课文的题目，开始查找。最后我让大家进一步查证和讨论，题目本身究竟哪些重要知识点是隐形的。几分钟过后，“政制”与“政治”“法律”与“法治”这两组概念便被同学们共同挖掘并联系在了一起！
――两组概念的区别又是什么呢？能否用准确的语言表达出来？限时五分钟！
学生们畅所欲言后，我和学生们一起集思广益，收获满满：“政治”是指阶级、政党和社会团体和个人在国内和国际关系方面的活动。“政制”是指政治制度，实际上就是政体，指国家政权构成的形式。关于“法律”与“法治”这两个概念，有很多学生竟能出人意料地表达成这样：有法，不等于是法治国家，中国古代也有很多法律。还有一个学生引用了英国思想家洛克的一段文字：法治，是指个人可以做任何事情，除非法律禁止；政府不能做任何事情，除非法律许可。学生的这些回答确实令我喜出望外，作为老师也很满足！如此环环相扣，让学生肯于钻研，一方面使学生有了成就感，找到了“自我”，同时也培养了学生严谨的做学问的治学态度。最大的价值是使学生慢慢地养成了“会学习”的习惯和能力。
可见，转变教学理念的实践过程中，我们的老师，不是无所事事，袖手旁观。恰恰相反，老师必须把自己打造成“大师”级角色。站得高、看得远，用大的视野、宏观的角度来把握课堂，深入浅出地为学生搭建起平台。当学生面对陌生枯燥的罗马法内容时，引导他们抓住精髓部分，生成自己的认知和自己的解读能力，最大限度地让学生自己去思、去想，去收获。只有在宽松平等独立的求知环境中，我们的学生才会逐渐养成敢质疑、有主见、不奴性的人格。从而实现真正的素质教育。
2.突破难点、明知故问、大智若愚
笔者欣赏并愿意实践“苏格拉底法”。作为大师级的教育家，苏格拉底认为，知识不是他传授给学生的，他所做的无非就是把学生心中的真知唤醒并挖掘出来。就像接生婆一样，他所做的是帮人生孩子（知识），而不是给别人孩子（知识）。
本节课的难点是罗马法。很多老师的做法，是绞尽脑汁找最新颖的素材做题目，然后提出几个设问，再让学生按照老师自己的解题思路忙碌下去！老师这样做，看似创设了新情境，却设计了老问题。思维是老师的不是学生的，答案是老师的，不是学生的。
笔者是这样突破教材难点的。
我首先故意摘取了纯属罗马法内容且深浅各异的两段材料，但我强调，我给大家提供的材料仅供参考，我提供的材料只是之一。
材料1：罗马《十二铜表法》规定：“树枝越界的，应修剪至离地十五尺，使树阴不至影响邻地；如树木因风吹倾斜于邻地，邻地所有人亦可诉诸处理……在夜间窃取耕地的庄稼或放牧的，如为适婚人，则处死以祭谷神；如为未适婚人，则由长官酌情鞭打，并处以赔偿双倍于损害的罚金。”
――《十二铜表法・第九表公法》
材料2：（罗马法）准许半岛约四分之一的居民享有充分的公民权，其余的人享有拉丁公民权……所有的人都享有人身自由，由此造成的唯一不足仅在于不能控制外交事务，不能强制人们服兵役。
――邵龙宝：《超越政治权威的罗马法》
关于罗马法的资料，浩如烟海，种类繁多。选取哪些材料，如何运用这些材料，体现着老师的教学功底，更能显示老师历史教学的方法、理念和智慧。目的是防止学生局限于老师的条条框框，最大限度地让学生自主发挥对材料内容的理解和认知。
历史的思维是一种想象的活动。所以我始终坚持自己的做法：其一，把材料本身作为纯粹的文字平台，展示给学生参考。其二，鼓励学生根据自己的兴趣自由取舍相关史料，表达自己的观点和看法。其三，不设置任何问题角度，问题必须由学生自己提出。
学习本节课的这一难点时，笔者只请学生们迅速结合罗马法的前世今生上网查找资料，然后结合自己的认知，和大家分享一个自认为弄懂的知识点。在学生查找之前，我从不限定学生理解罗马法的角度，诸如罗马法产生的背景是什么？留下了哪些至今仍在起作用的文明遗产？三次征服中，为什么法律的征服最为持久？老师预设的这些疑问，对于学生而言属于知识传授不是能力培养。笔者只限定了15分钟的时间。等到同学们畅所欲言，发表各自的观点时，就会发现，学生自己看问题的角度之多，涉猎的材料之广，都大大出乎老师的预料，很多学生的见解是独具眼光的。
其中有一个学生的回答眼前一亮，心底为之一震：老师，我没用您的这个材料，我特别喜欢余秋雨先生的一段话，是《行者无疆》中写的。我让他给大家朗读这段文字：“世界上有很多美好的词汇，可以分配给欧洲的各个城市，例如精致、浑朴、繁丽、畅达、古典、新锐、宁谧、舒适、奇崛、神秘、壮观、肃穆....很多城市还因为风格交叉不一，不愿意固守在一个词汇上，产生角逐。只有一个词汇，它们不会争，争到了也不受用，它静静的盘踞在那并不明亮的位置上，留给那唯一的城市。这个词汇叫伟大，这个城市叫罗马。”
在肯定了他朗读的这段文字后，紧接着又问这位学生，余秋雨先生为什么把“伟大”赠给罗马？他回答说，“因为罗马法！但罗马法的有些内容我看不懂，我认为这是律师应该懂的知识！”他的这一回答引起了其他同学的大笑，也使我一时哑口无言，随后，笔者又追问了他一句，那15分钟，你又有什么收获呢？他马上回答我说：“老师，我弄清楚了，中国古代的法为皇帝一人服务，罗马法为所有公民服务！”
极好的一个思维碰撞的平台就这样又产生了！笔者不失时机地马上赞美道：经典！然后又抓准机会给所有学生提升认知水平，突破难点：刚才这位同学的回答，精辟地指出了我们学习罗马法的真正目的！请同学们冷静想一想，编者把久远、冰冷、枯燥的罗马法写入教科书，其最大的意义不正是为了让我们继承这一服务大众的法律精神么？罗马法被我们古为今用、洋为中用，最重要的现实意义，不就是启迪我们每一个公民务必懂得：我们当今努力追求的法治社会，就是让每一个人都要学法、知法、懂法、敬法、用法！本节课的重点是罗马法，而罗马法的重点，不是其繁杂的法律l文，而是其永恒的精神！
历史教学的本质目的，归根结底，是要培养学生的历史素养，挖掘学生认识问题解决问题的各种潜能，把学生塑造成有思想有创新能力的“自我”，而不是灌输知识，让学生成为老师所给的“旧知识”的载体。所以教学效果的检测也应该体现出这一教学理念和教学目的。
笔者在教学实践中逐渐认识到，通过老师课堂教学活动应培养学生如下能力和技巧。
1.知识体系的构建能力
“历史就是力图把所有这些零乱的东西、把过去的杂乱无章的支梢末节熔合在一起，综合起来浇铸成新的样态。”①所以老师引导学生建立完整的知识体系，对于准确理解相关知识的连续性、延伸性是极其必要的。
例如：本节课讲述的是罗马的政制和法律，但时空上横跨了两千年之久，几乎相当于中国从春秋战国到明朝的历史跨越。公元前6世纪末，罗马人建立共和国之时，提醒学生相当于中国的春秋时期；公元前27年，吴大维建立元首制，相当于中国的西汉时期。老师适当点拨，学生就可以构建《古代罗马的政制与法律》一课的知识结构了。
罗马政制的知识结构：王政时代（约公元前八世纪到六世纪）―共和时代（约公元前510年到公元前27年）―帝国时代（公元前27年到公元476年）（东罗马帝国灭亡的1453年，中国处于明帝国时代）。
罗马法发展演变的知识结构：习惯法―《十二铜表法》―《公民法》―《f民法》―《查士丁尼法典》。
学生通过自己归纳，培养了构建本节课知识体系的能力，为以后整个知识体系的建立打下了基础。
2.史学观点的论证能力
“一切历史都是思想的历史。”柯林武德的这一核心命题，深刻揭示了历史教学的精髓和实质。“历史学承担了民族认同的重要职责”。“各国都有控制国民集体记忆的必要，因为国家若要维持安泰，就要塑造国民对历史的认识。”①这就要求历史老师在平时的教学活动中，引导学生从古今中外的历史史料中全面理解文明史观、全球史观、哲学史观等等，真正培养学生论从史出、史论结合科学观点，从而正确认识和理解人类历史发展过程中体现出的时代性、阶段性、多样性和复杂性。
如本节课所讲的《古代罗马的政制与法律》内容，老师就可以帮助学生运用经济基础决定上层建筑，上层建筑又反作用经济基础的哲学观点，加深学生理解罗马法的演变及其重要影响：罗马法之所以产生并不断发展完善，是罗马社会不断发展的结果，特别是阶级关系的演变推动的结果；正是罗马法的制订和不断完善，又反过来极大地促进了罗马社会特别是罗马帝国社会经济的迅速发展。
3.触类旁通的联想能力
“最终决定性的步骤总是一种创造性想象力的活动。”②笔者历来反对老师通过让学生进行“题海战术”应对高考，这种做法，不利于提升学生的应变能力，也不会提升学生高考得分的概率，况且，高考命题的指导思想也发生了根本性变化，强调考查学生的综合素质能力和创新意识。只有在平时的历史教学中培养学生的多角度思维能力，才能使学生具备真正的能力，举一反三，触类旁通。
如：有人说，辉煌属于希腊，伟大属于罗马。那么，老师就应引导学生展开合理的想象：由古代罗马联想到古代希腊再联想到古代中国，这必然促使学生产生“胸怀祖国，放眼世界”的思维空间，也能使学生深刻理解不同地区的国家催生的文明也各具特色的道理。
再如：“人创造环境，同样环境也创造人。”老师就可以引导学生从自然地理环境的差异角度分析不同文明的形成因素。古代希腊用民主、罗马用法律、中国用集权。
一
无疑，《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上，该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今，该书经不断修订，已历至少6版，放眼整个法学界，一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目，即使并非独有，也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候，北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》（再造版）又飘着墨香悄然而至。
承袭上一版（2004年）“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。
作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。
作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则（诚信原则）到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。
二
诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族（英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归），其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语――比如“善意”――来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。
众所周知，对诚实信用的原则化运用，是德国法官的创举。事实上，《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信（德语为Treu und Glauben），主观诚信出现在该法第932条，以guter Glaube示之。自罗马法以降，对前者之研究一直居于配角地位，直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案，诚信原则自此分离：就德语而言，“信”（Glauben）不足以表达罗马人bona fides一语的意思，只有“诚”（Treu）才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样，两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法，从1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glauben翻译为善意，前者表达客观诚信，后者表达主观诚信，但学说上，却只以客观诚信为诚信原则的内容，造成了诚信原则的“跛脚化”，因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实，但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题，因为这样一来，人们将无法看到两者在“血统上”的关联，且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识，作者认为，发现“善意”的主观诚信身份的意义在于，用同一术语表征两种诚信，可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此，作者对本书的创作意图亦已昭然若揭：基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内，德国法族国家少少，拉丁法族国家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、两种诚信，后者统一两者。中国属于德国法族国家，自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信，本书则在德国法族国家中奇峰突起，吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。
“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”（林辉，2005）李永军教授在其新作《民法总论》（第2版）中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”（李永军，2009）就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能；就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。
三
事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。
“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗！从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。
历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯・穆丘斯・谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。
本书的横线则包含了多个维度，作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述，大陆法系和英美法系的对称安排，大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察，立法、学理与判例的有机结合，此外，作者还发现，诚信不仅只是私法的基本原则，它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。
关键词：居住权物权法社会保障法法律定位
引言
居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。
居住权的源起——人役权
居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。
居住权的法理分析
在现代法中，作为人役权形式存在的居住权是以罗马法中的居住权为形式，汲取了地役权内容的合理因素，具有人役权为特定人利益的特征，同时又不失地役权内容多样的特点。但是，居住权是人役权的一种形式，其本质上是人役权。因此，需要分析居住权的法理基础，就必须从人役权的特征出发。居住权的特征主要体现为：1.居住权的主体是自然人。主要是因为它基于婚姻家庭关系而产生，主要源于赡养、抚养、扶养的需要，往往涉及到配偶、家庭成员特有或者应有利益，这决定了居住权只能是自然人，而不能是法人和非法人团体。2.居住权是他物权。至于居住权的基本属性，首先它是物权，因为居住权人可以对房屋直接其权利，同时又只能在他人所有的房屋上设定而属于他物权，另外又是为特定人的利益设定的，因而属于人役权，即具有人身性，与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的一种权利。因而具有物权的排他性是必然的。3.居住权的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以为建筑物的一部或者全部，还可以包括其他附着物。4.居住权具有时间性，具有“短暂性”。居住权是为了特定自然人的利益而设定的，即该自然人的生存期限是居住权的最长期限。如果为两个或者两个以上的自然人设定，则为自然人中生存期限最长的人的生存限期为居住权的限期。当然，在设定居住权时，可以设定一个具体的限期，当居住权的生存期限长于该期限时，该期限为居住权的期限。如果居住权人在该期限内死亡，即以该居住权的生存期限为居住权人的期限。同时，《征求意见稿》中规定居住权期限有约定期限的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，居住权的期限至居住权死亡时止。5.居住权具有不可转让性和不可处分性。罗马法中，“人役权是不能让与的权利，则权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[6]因此，受其性质限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。
居住权的合理性考察
一般意义上说，居住权应该属于物权的范畴，具有物权的各种属性，可是根据对居住权的特征分析，又与物权的各种属性又有很大的矛盾之处。具体而言：1.物权的主体是一切民事主体，不论是自然人还是法人甚至是非法人组织，都可以成为物权的主体，这样更能体现出民事主体在法律地位上的平等性。而居住权只要求其主体是自然人，而且是具有特定关系的自然人，因而，作为物权的居住权在主体方面与物权发生相当大的冲突。2.居住权是他物权，可是却具有特定的人身关系，是为了特定人的利益而设定的，非特定关系的人而享有居住权，与他物权的一般属性相差甚远。3.居住权的客休限于不动产，基本上是房屋，是为了满足特定人的居住权而设定的。而他物权客休是一切动产和不动产，在客休上没有区分。在这方面，居住权与一般他物权的客休有很大的差别。4.居住权的目的仅仅是为了特定人居住房屋的需要，为了社会稳定的需要。这与他物权的目的为了取得利益的最大化相差较大。5.居住权具有短暂的时间性，一般最长只有居住权人的有生之年，时间届满，居住权将消灭。而物权是无期限的，只要物还存在物权就不会消灭，因而，居住权作为物权也是不合物权理念。6.物权可以由物权人自由处分，只要是不违反法律规定和社会公共利益都可以处分物权，这也是体现出物权的，特别是用益物权是为了实现物的最大效用，实现物的利益最大化，可是居住权不具有可转让性和不可处分性，违背了物权的基本属性，不能体现出物权的真正属性，其实，从法理上分析，居住权能构成物权的一部分还值得怀疑。要知道，物权是债权变动的前提，不能实现交换职能的“物权”可以称其为物权吗？而居住权具有不可转让性和不可处分性，使其物权特性受到严重的损害，从严格意义上说居住权并不是物权性质的
居住权法律定位新探
无论是罗马法中以人役权出现的居住权，还是《法国民法典》、《德国民法典》甚至是《物权法建议稿》，基本上是以物权的形式出现，并定位于物权层面，是民法意义上的物权，是特定关系人所享有的对他人而且是有一定关系的他人的房屋所享有的附期限的用益物权，他们存在的法律意义在于其物权特性。因此，通常意义所说的居住权是民法意义上的物权的角度出发，而且是为了特定人的居住房屋的需要。根据居住权的物权特性，与居住权的自己的特有属性相比，之间存在巨大的差距，因而，把居住权定位为物权法上的居住权的科学性不强，甚至会造成居住权与物权在法理念层面的冲突。
作为民法意义上的居住权，并不能真正地实现其全部的民法价值，甚至会导致物权法的内部不协调。因此，居住权被定位于民法的物权法层面是不妥的。自从罗马法确立人役权以来，以及后来演变为的居住权，主要目的是为了解决特定关系的居住房屋的问题，为了使社会保持稳定，特别是保障社会弱势群体的利益，使其最基本的居住问题得以解决，这种使用他人房屋的权利具有相当程度的社会保障功能，不是物权法本身所能解决。物权法主要是调整平等民事主体之间的物权支配和利用关系，体现出相当程度上的经济利益，只是平等主体间发生的经济关系，对是不是为了特定范围内的人的特定关系就没有必要去怎么规定，因而，为了这种专门目的而设立的居住权与物权的基本理念不符，产生了巨大冲突。但是，这些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物权法上不能解决，而只能寻求社会保障法上的支持。其实，当初设想由居住权实现的这些职能应该由专门的社会法来实现，即社会法上应该确立具有社会保障职能的居住权制度，使这些人的利益得以实现，又不至于造成法理念上的冲突。因此，对居住权的法律定位应该是社会法上的居住权，居住权应该被保留，而不是被否定或者被原封不动地保留，而是使其成为具有社会保障职能的居住权制度。
Abstract：TherightofdwellinghasbeentakenbasicallyanewdirectionofrealrightslawsincethecomingoftheRomanLawwithservitudespersonarum，butitisinheavyidealisticcontradictionwithrealrightslaw‘value.However，thepresentreasonofconstitutingrightofdwellingdon’tprovidealegalbasisforrealrightlaw‘s.Inthiscase，itbecomesparticularlyimportanttoaccordwithitsinwardideathatitismadecertainassocialsecuritylaw’srightofdwelling.
Keywords：therightofdwelling，realrightslaw，socialsecuritylaw，lawstatus.
[注释]
[1]陈信勇、蓝邓骏。居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学2003，（3）。68.
[2]陈朝壁。罗马法[M].台湾商务印书馆1936.355.
[3]周枬罗马法原论[M].商务印书馆1994.368.
[4]张鹏。役权的历史渊源与现代价值定位[A].梁慧星主编。民商法论丛[C].（18）。金桥文化出版有限公司1998.468.
【关 键 词】现代合同 哲学起源 实践 价值
合同法同财产法、侵权法共同铸就了西方私法体系的基础，随着中国私法制度的日趋完善，世界范围内对私法制度的重构与革新呈现着波动的态势。而这种态势下，学者们不自觉的从更深层次反思合同法发展至今的哲学基础，这有利于我们以现代思维思考合同的实践价值，从而修正我们审视合同价值的出发点与最终目标。美国学者詹姆斯・格雷德的《现代合同理论的哲学》一书，从亚里士多德到罗马法和中世纪法学家，从自然法传统中的割裂到19世纪自由主义对合同法的影响等诸多方面对现代合同的起源进行极为深刻的解读，为我们探究现代合同的哲学基础及实践价值提供了必备的指引。
一、中世纪法学家视野下的合同
现代合同法的基础性理论形成在19世纪，亚里士多德哲学与罗马法对此贡献良多，其以法国及德国的某些法律基本理论出发，再经过数百年的法学家不断解析、重构后才形成了“意志理论”。这种意志理论在法学家不断倾注“心血”的情况下，逐渐成为合同规范的根基。当合同发展至今，我们需要面对不断出现的对合同法解释的新理论，如信赖理论、效率理论、公平理论等等，诸多的新理论均从不同视角对合同法的基础进行了理论层面的解析。我们注意到，意志理论强调只要自由主义受到不合理的多方面的冲击，则意志理论可能面临着走向衰落的命运。显然，这种解析标记出了意志自由理论的缺点，即未能将自然法与自由主义真正的连结。
二、自然法传统中的割裂
合同本身所产生的约束力有其所依据的基础性支撑，这种基础性支撑来源于亚里士多德，亚里士多德哲学关于人们之间信守承诺、正义、慷慨的德性加以深入的解析，构成了这种基础。在后期，到了十七八世纪之时，哲学家对亚里士多德的哲学产生了怀疑。事实上，这种对哲学问题进行反思、批判的可能性一直存在，科学的进步及实践的推动等诸多因素均导致这一情况的发生，当代法经济学视野下对合同法理论根源的反思即说明了这一点。[1]
对亚里士多德的批评中，认为其基本的概念存在一些问题，例如实质形式、属性、本质以及目的因或目的都是无意义的，或者像洛克所说，是不“重要的”。[2]在这个环境下，契约展现出了其强大的生命力，契约被认为对于解释义务如何可能存在的问题是必要的。但是，在没有这些概念的情况下对合同法进行解释的问题，一直存在疑虑，较难解决。
三、自由主义下合同的实践价值
许多经济学家如斯密将称自由和个人主义哲学的必然结果，即法律应当扩展其范围并强制执行合同义务。现实中的法律也许在践行着哲学理念，然而，其实效性如何，应有待考察。
一种哲学起源与根基是否拥有生命力，取决于这种哲学根基所制成的法律规则能否在实践中解决问题。当代合同法学研究的哲学根基应在汲取历史传承中自由主义内精华因素的基础上，审慎探求如何将哲学动力转化为现实策略之路，最终以具有生命力的哲学思想指引法律规范在生活中的运行，这才会成为合同法领域持久性的哲学源动力。
自亚里士多德时代至今，自由主义理念对合同的形成乃至合同法的重塑发挥着重要的影响。在私法领域视野下，这种自由主义理念促生着合同法的强大生命力向“周边”扩展。深深的推动着商事法律的高效发展。对此，我们应积极吸取域外的成熟且宝贵的经验，并明晰私法领域中合同哲学起源对当代合同的影响及在实践中价值，最终为我所用，修正现实中的相关法律。
参考文献：
「关键词 婚姻 嫁资 婚娶赠与
婚姻，与其是婚姻的终结，提出与配偶双方共同拥有的财产的问题，解决这些问题的方案一般都与各共同体的习俗有着根深蒂固的联系。在古罗马由于受古典罗马法中的“自由婚姻”观念的影响，在婚姻财产制度中，各方配偶均不首先质地拥有自己的财产，但这种完全分离的情况受到嫁资制度的明显改变，而且在后期罗马法中，还受到丈夫向妻子实行赠与的做法的改变。
一嫁资
（1）嫁资概述
在罗马的历史进程中，嫁资制度经历了明显的变迁。
嫁资使女方因婚姻而带往男方的财产，用以补助生活费为目的。罗马古代的嫁资是妻子或第三方对夫婚姻而为的赠与，既然是赠与，它的所有权就属于丈夫，此后纵使婚姻关系的终止，男方也么有返还的义务。在自权女子缔结有权婚姻的，她所有的财产就等于嫁资；如果是他权女子，则家长也依习俗有按他的资力和新婿的身份为女儿设定嫁资的义务，以补偿女子在出嫁后所丧失的继承权。① 在通行的无夫权婚姻中，子女和她们的家长为了补助新婚夫妇的生活及抚育子女的费用，也照例设定嫁资，同时游客利用这一办法，把自己的财产传给新生的后裔，以纠正古代继承法纯依法亲为基础的不合理。嫁资既然是阴魂因而作的赠与，故嫁资以未婚夫履行结婚为条件，如果他们不结婚后不能结婚，则嫁资的设定就是无效的。嫁资虽不是婚姻成立的要件，但常是区别无权婚姻与姘合的标志。在帝国后期，嫁资已变成妻子带到夫家补助家用的财产，不再和过去那样是对夫的赠与，因此就逐渐形成了在婚姻关系解除后夫负返还义务的制度。
（2）嫁资的设立
任何种类的财务、所有权、其他物权和债权均可设立为嫁资，撤出某一债务同样可等同为设立嫁资。
嫁资的设立后者通过转让财务完成、或者通过担保某一义务来实现。
实物转让叫做“嫁资给付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需转让的权利的性质采取的形式，比如，如果是转让所有权，依据古典法，转让要式物必须采用要式买卖或拟诉弃权的形式，否则丈夫只有在时效取得要求的是时间后所取得的所有权，在优士丁尼法中，对于任何物品来说，在这种情况中只需简单的过渡。
嫁资债，即设立嫁资的第二种形式，在古法典中叫“嫁资允诺”，他所采取的程式是任何其他债允诺借助的形式-要式口约，如果采取嫁债的特殊形式，则是“嫁资口约”，荻奥多西二世使嫁资允诺成为一种没有任何形式的简单协议，然而在最后一个时代，制作文书的做法则日益发展。尤士丁尼也承认为了将前婚的嫁资转变为后婚嫁资可以实行“默示设立”。②
嫁资的设立是适法行为之一，对他常常需要附加附带协议或简约，比如，有关嫁资使用返还时间，对实行返还的人等内容的简约。嫁资简约或婚姻简约不应当包含任何同嫁资或婚姻本相抵触的内容，尤其不应当含有使妇女变得较为不利的内容。
嫁资由妻的父系尊亲设定的称为“祖增嫁资”，俗称有义务设定的嫁资；由妻本人或妻的母系亲属或妻的债务人等设立的称为“外来嫁资”；嫁资设定时附有婚姻解除后因返还设定人条件称为“约还嫁资”。
（3）婚姻存续间的嫁资
丈夫取得在嫁资中所包含的权利，他成为嫁资的所有者，然而，从嫁资的这种彻底让度中可以见到这一制度起源的痕迹。在普遍实行归还嫁资这一做法之后，在甚至出现具有现实效力的可退性之后，优士丁尼可以理由充分地认为，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题。他不能抹煞或混淆真实的情况；的确，尽管《学说汇编》中有些不同的说法，但新制度逻辑结论则是把丈夫的权利看作一种法定用益权。③
丈夫在经营嫁资时必须采用经管自己物品时所采用的那种谨慎注意，也就是，他]在所谓“具体过失”的限度内对嫁资物品丧失，损坏和任何形式的贬值负责，同样，根据优士丁尼法，如果嫁资面临危险，妇女可以在婚姻缓续期间要求返还，只要不把他挪作他用。
（4）嫁资的返还
最初，由于嫁资士赠与，所以夫或夫的家长就取得完全的所有权，纵使在婚姻关系终止后，也不负返还的义务。其时风俗纯朴，丈夫休妻并不多见，同时休妻应征的亲属会议的同意并且照例给妻子适当的财产，时期可以维系生活。以后社会风气变坏，丈夫休妻的现象增多，且经常不顾亲属的意见，仅允许妻子带走衣服和一些日常用品，因此，女方家长或其本人等为了保护妇女的利益，
在设定嫁资时常常用要式口约使其丈夫或夫的家长在婚姻终止时时承担返还嫁资的义务，即做出返还妻子财产的保证。相沿成习。后来，裁判管对没有约定的也承认女方有请求返还嫁资的权力。可是对于丈夫在处分嫁资方面，并没有任何限制，所以纵有约定也等于虚设，再加嫁资有维护夫妻共同生活的目的，为了家庭利益，也应使它能保存下来，防止丈夫的滥用。④
帝国时期，法律虽规定夫应负返还嫁资的责任，但民间习用协议返还制，因此两种方法同时存在，有协议的受“口约素”的保护，没有协议的受“妻财诉”的保护。
二 婚嫁赠与
（1）婚娶赠与的概述
婚娶赠与是指夫或夫的家长对其所为的赠与，此制度兴盛与帝国时期，由于按市民法的规定无夫权婚姻中的夫妻彼此不能发生继承的关系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的过失而解除，则夫可取得妻的嫁资。反之，如果夫先死或婚姻因夫的过失而解除，则妻就没有相等的权利。设定婚娶赠与为的是平衡这种不公平的状态，又因基督教严禁离婚，维护家庭组织的稳定，于是婚娶赠与又和嫁资一样，也发生补助家庭和日常开支的作用，因此，逐渐形成家长也为儿子设定婚娶赠与的责任。查士丁尼时，婚娶赠与在实质上已经是嫁资的相对物，并明确规定和嫁资一样，家长又设定的义务且不因儿子的解放而免除。
（2）婚娶赠与的设定
婚娶赠与最初应在结婚前设立，原称婚前赠与，至查士丁尼前后此制逐渐衍变，先是规定、结婚后可则增加其数额，后进一步规定婚娶赠与不仅可在婚前设立，就是在婚后设立也同样发生效力，故称婚娶赠与，使之名副其实。这项赠与，又夫本人或其家长，或其他人以夫的名义为之，以次作为夫妻财产的依据。
关于婚娶赠与的数额，法律初无明文规定，后来罗马以嫁资的半数为准，在西罗马须和嫁资相等。查士丁尼统一规定按西罗马的规定办理。如果婚后女方增加嫁资的，男方也应增加他的赠与，使之保持平衡，但在共和国时期，按市民法的规定，夫妻间不得互为赠与，故应为特别声名，否则无效。⑤
（3）婚娶赠与的效力
最初的婚娶赠与常在嫁资设定前设定，妻就把这项财产作为嫁资的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的过失而离婚的，妻便可提起妻财诉把他追回，以后的习俗为了简化手续，不再办理该项财产的转让程序，继续由夫经管，仅约定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的过失造成的，则给妻子一定数额的财产。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼时对于婚娶赠与中的不动产，即得到妻子的同意，也不得出让或抵押，同时对丈夫的财产有法定的抵押权，但和嫁资不同，不是优先抵押权。
嫁资或婚娶赠与，当时是在结婚设立或者追加的，对夫妻间赠与无效这项规定则构成主要变通，这后一项的基础与据以为英国法中的某种类似的规则辩解的考虑相一致，即使的他们为了钱而亲密或翻脸……几乎在所有问题上，就法律规定而言，丈夫和妻子是完全相互独立的个人。
婚娶赠与在后来历史发展中没有什么影响，但是，罗马法中有嫁资所体现的财产分离制度则一直保存在现代欧洲，虽然他不象各种习惯上的财产共有那样普遍实行。
参考文献：
1、[英]巴里·尼古拉斯著，黄风译《罗马法概论》法律出版社2004年版。
2、[意]朱塞佩·罗格索著，黄风译《罗马法史》中国政法大学出版社1994年版。
关键词：善意取得、起源学说、理论基础、立法例
一、善意取得的概念及意义
善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整。
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全，促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近民法上，由于该制度巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。
法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。善意取得制度适应我国当前发展社会主义市场经济的需要，应确立为民法典中的一项重要制度。由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较，无疑具有十分重要的意义。
二、善意取得制度的起源
对于善意取得制度的起源，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。
张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand
Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶
后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。
而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。
三、善意取得制度的理论基础
关于善意取得制度的存在依据，向有争议。主要观点有：（1）即时时效或瞬间时效说：认为受让人取得权利完全是“即时时效或瞬间时效”的结果；为法国、意大利等国学者所主张。（2）占有保护说：认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果；（3）法律赋权说：认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律直接赋予了占有人处分原权利人动产的权利；（4）法律特别规定说：认为法律根据社会当时的特定经济基础和经济背景而作出的特别规定；（5）权利外形说：认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。
笔者认为，任何一项存在的法律制度，都有他的特定的作用，无用的法以及现实不需要的法是没有存在价值及生命力的法，迟早是要被变化的现实所湮灭。因此，讨论善意取得制度的存在依据，依然离不开它的作用和现实需要基础。那么，善意取得制度的作用和现实需要基础是什么？交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，和保护交易安全的需要，即是回答。交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利的人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者的利益为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，保护动的安全，从而承认善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展。
保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全；一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这样就会滞缓交易进程，影响社会经济效益。而且，民事主体将要为调查而支出的交易活动之外的高昂的费用，因此，交易的成本过高将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就能放心大胆的进行交易，这将有利于市场经济的健康发展。
2.在现实生活中，除了少数物品外，大多物品都可以从市场上获取其替代品。
在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价，来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
3.善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。
当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将推翻现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪废有限的司法资源。
4.保护动的安全，并非绝对有损原权利人的利益。
在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，标的物已灭失的，保护静的安全而不保护动的安全，对原权利人并无实益，而且一旦物品系因不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。
5.保护动的安全，承认善意取得制度，符合风险责任分配的原则。
在物品系由原权利人依自己的意思转由无权处分人占有的情况下，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系比起来，前者常要密切得多。他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。也即是说，与善意受让人相比，原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响，让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。
6. 承认善意取得制度，符合经济效用的原则。
善意取得通常是因无权处分而发生的，在一定程度上表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意第三人愿意取得该物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更有使用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人，则在更多情况下可能有利于充分发挥原物的经济效用。
正是因为善意取得制度具有上述的作用和现实需要基础，因此其存在的理论依据应为法律的特别规定。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑹至于其他几种观点，都是从不同的法制背景出发，从不同的视角对善意取得制度存在依据的阐释，而且都与人们心目中对善意取得制度立法化的具体设计相关，有些道理，但都没有圆满的揭示出善意取得的性质或者理论基础。对于“取得时效说”，它必须以时间之经过为要件，而善意取得制度与“时间及时间之经过”全然没有联系。所以，时效制度与善意取得制度无论如何都是风马牛不相及的制度。可见，从时效上寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难谓妥当的；对于“占有保护说”，也必须符合一个条件：民法有占有制度的规定，并且承认占有的系列效力，在一个缺乏占有制度的法制背景下，作为一种具有普遍意义的善意取得制度，是无从占有效力寻求理论根据的；对于“法律赋权说”，认为法律赋予了无权处分人处分原所有人财产的权利，但这必须有法律的明确规定，否则难以认可这种“赋权”；对于“权利外形说”，从占有动产的事实来推定所有权的产生属于“法律推定”的一种情形，但却不能成为善意取得的存在依据。
四、国外善意取得制度的立法例
正是因为善意取得制度具有上述的合理的存在依据，近现代各国民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前苏联东欧一些前社会主义国家的民法都规定了善意取得制度。⑺
1804年的《法国民法典》第1630条规定，出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。同时，《法国民法典》一方面沿袭罗马法的规则，在时效中规定善意占有符合一定条件可取得所有权，但是只是瞬间的取得时效。如第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”
由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产。另一方面，法国的判例法反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，从而确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果财产受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。⑻
在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了与《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。1900年《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”在《德国民法典》规定本条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”；其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，《德国民法典》的规定真正使善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。但德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。
《日本民法典》第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见，《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴中，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。
1942年的《意大利民法典》采取了无限制的承认善意取得制度，按照该民法典第1153条至1157条规定，无论受让人有偿取得动产或无偿取得动产，也不问取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，均可发生善意取得。
英美法传统上坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，因此任何人都只能出卖自己拥有所有权的财产，而不能出卖他人的财产。这些规定严重影响了交易安全，对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年起草《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。⑼在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围明确规定为“货物”，其含义，就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。1979年《英国货物买卖法》的规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。⑽也体现了对善意购买人原则的确认。
从上述各国立法例来看，具有以下特点：
1.
各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。因为，动产的物权变动以交付为其公示，不动产的物权变动以登记为其公示方法。物权变动经过公示之后，即发生上的公信力，当善意第三人处于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在于这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。通过这些既定的公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑾
故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑿故各国立法均规定只有动产交易适用善意取得制度。
2.
各国民事立法关于善意取得制度的立场，有采取“极端法立场”的，但主要是“中间法立场”。“极端法立场”中有极端肯定善意取得制度的立场和极端否定善意取得的立场。上述的《意大利民法典》采取的就是极端肯定的立场，采取后一立场的主要是北欧地区的挪威和丹麦等国立法。近大多数国家如德国、法国、日本及前苏联等民法立法，均采中间法立场，即标的物若为占有委托物的，原则上认为发生善意取得；标的物若为占有脱离物的，原则上认为不发生善意取得。换言之，即根据标的物的不同而分别确定是否发生善意取得，而不是笼而统之的一概肯定或否定善意取得制度的适用。
3.
从立法上的安排来看，动产善意取得在几个主要国家或者地区的民法典中所处的位置有所不同，但都属于物权篇。在《德国民法典》上，善意取得被规定在物权编第三章第三节“动产所有权的取得和丧失”之内；在《法国民法典》上，善意取得被规定在“时效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被规定于“占有”一章；我国地区民法典第801条仿瑞士立法例，将善意取得分别规定于动产所有权及占有之内。
五、我国善意取得制度的立法例
我国迄今未制定民法典，我国民法中是否存在着善意取得制度？在界和实际部门有不同的观点，有否定说和肯定说。
否定说认为，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度，而肯定说根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》第89条的规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益……。”而得出我国是善意取得制度的观点是值得商榷的。理由在于：（1）这一司法解释有明确的适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，并非指所有的财产；（2）这里规定的出让人是部分共有人，而不是非所有人或无权转让人；（3）这里讲的共同财产，既包括动产，也包括不动产，而传统的善意取得只适用于动产转让。据此，确立完整的善意取得制度，路途尚远。⒀
肯定说认为，作为私法之基本法的民法通则虽然未明文规定善意取得制度，但是若干的民事特别法和司法解释则设有或可推导出善意取得制度的相关规定，因此，从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的。⒁笔者赞同肯定说，理由如下：
1.在我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。”
从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。
2.最高法院的《关于审理诈骗案件具体法律的若干问题的解释》第11条“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”
也体现了对善意占有人的承认和保护。
3.“两高”、公安部和国家工商行政管理局的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆。经查证是赃车的，公安机关可以根据开事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”
同样体现了对善意占有人的承认和保护。
4.《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。
5.我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。
6.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。
7.我国《信托法》第12条第2款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”可见，为保护信托善意受益人已经取得的信托利益，该条一方面赋予了委托人之债权人的撤销权，另一方面规定若在法定期限内不行使撤销权将产生的法律后果，关于善意受益人方面的规定实质上是从法律上正式确立了动产善意取得制度，而最具重要意义的是于法律上正式确立了对因善意而取得财产的受益人合法权益的保护。
8.1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。
综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等的一般规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。
国外善意取得制度并不适用于不动产，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。因此，我国的善意取得制度与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其最主要的差别就在于，它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度。
注释：
（1）张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第435页。
（2）梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，1997年版，法律出版社，第182页。
（3）王泽鉴著：《民法物权通则所有权》，1993年版，第208、209页。
（4）同（2）。
（5）谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1989年版，第263页。
（6）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度》，载梁慧星：《民商法论丛》，第13卷，法律出版社，2000年版，第33页。
（7）尹田：《法国物权法上动产的即时取得制度》，载《现代法学》1997年第1期
（8）江帆等：《交易安全与中国民商法》，108页
（9）徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第245页。
（10）梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第278页。
（11）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律》，2001年第4期。
（12）孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期。
[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化
在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。
一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利
用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。
第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——原型中产生出来的。”[6]
第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。
二、用益物权是所有权行使的一种方式
所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]
在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。
第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。
第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。
第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。
第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。
三、用益物权是对所有权的一种限制
用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。
关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。
一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]
法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]
所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：
第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。
第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。
第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。
当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。
【参考文献】
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