时间：2023-06-05 09:55:31
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇新公司法章程，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
李珍珍（1953-），女，浙江宁波人，中国银监会宁波监管局处长；
谢尹琳（1978-），女，浙江宁波人，中国银监会宁波监管局管理员。
摘要：2006年1月1日开始实行的修订后的公司法(以下简称新公司法)进一步完善了包括银行在内的公司债权人利益保护的机制，在总体强化对银行债权保护的同时也对银行债权保护提出了新的挑战。文章就新公司法中予以修改和增加的制度规定对银行债权保护的影响问题进行了专门研究，以求在银行实务操作中引起相应的重视。
关键词：新公司法；银行债权；影响分析
中图分类号：F830.5文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）09-0069-03
一、公司资本制度的修改与银行债权保护
(一)公司资本制度的修改对银行债权保护的弱化
第一，降低公司最低注册资本。除法律、行政法规对有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本有较高规定外，新公司法将旧公司法规定的有限责任公司10万元至50万元，降低并统一为3万元，股份有限公司1000万元，降低为500万元。第二，改变注册资本的缴纳方式。新法除了一人有限公司和募集设立的股份有限公司沿袭旧法继续实行实缴资本制外，其他的均由旧法的实缴资本制改为认缴资本制。同时规定股东对认缴的出资或者认购的股份，必须在公司成立后两年内缴足，投资公司在五年内缴足，全体股东首次出资额不低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本。须注意的是，如果公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限(这同英美国家和地区实行的授权资本制不同)，这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。第三，扩大了出资方式的财产范围。旧法规定了五种形式的财产可以作为设立公司的出资，新法规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但法律、行政法规规定不得出资的财产除外。同时规定在各种出资方式中货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30％。
同时新法为了平衡债权人利益作了相应的限制性规定和除外规定。具体表现在(1)新法还是沿袭旧法，继续实行法定资本制，规定了最低注册资本限额。(2)虽然规定了认缴资本制，允许分期缴付，但规定了较短的时间限制，如两年和五年，并对首次出资额做了不得低于20％和募集设立的股份有限公司发起人认缴份额分期缴付的排除规定。(3)将旧法“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十”的规定，改为“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。这些规定是出于保护债权人利益的规定，一定程度上防止了单纯追求鼓励投资而可能带来的对债权人利益的损害，从而降低了债权人的风险。
新《公司法》设计的更加灵活、现实的注册资本制度，对商业银行来说授信风险加大了，因为公司设立容易了，数量必然增多，在直接融资渠道不畅的情况下，主要还是依靠银行贷款，道德风险和逆向选择风险必然加大；此外，注册资本与实缴资本的差异也容易误导债权人的决策。为此，商业银行必须更新目前的授信评级体系，不仅应该注意公司设立时的资本，更应该关注公司设立之后资产的变化，注重公司整体的偿债能力。
(二)公司资本制度的修改对银行债权保护的强化
1.违反资本充实原则的民事责任制度的完善与银行债权保护的强化。
对有限责任公司股东的资本充实责任，新公司法第二十八条规定股东不按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条规定有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。对股份有限公司股东的资本充实责任，新公司法第九十四条规定股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
2.评估、验资、验证机构民事责任制度的创立与债权人利益保护的强化。
修订后的公司法第二百零八条第三款规定公司债权人对承担公司评估、验资和验证的机构有诉权，在发现公司发行资本不实并且评估机构或者验资、验证机构出具了虚假报告时，可以直接要求评估、验资、验证机构承担赔偿责任。
二、公司法人人格否认制度的创立与银行债权保护
新公司第二十条规定，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，借以逃避银行债务，严重损害作为债权人的银行的利益时，银行可以向法院诉请在该特定的债权债务关系中否认公司法人的独立人格，而由公司股东与公司一起就该债务对银行承担连带清偿责任，从而最大程度地实现银行债权。实践中，对适用公司人格否认的条件还是比较严格的，关于否认公司人格的具体情形，新公司法并未予以明确规定，在审判实务中由法官自由裁量，并尚待最高人民法院出台相关司法解释。
作为银行，首先需要明确的是公司法人人格滥用下银行债务的保全不等同于企业破产清算的债务清偿。它是对特定事件导致的利益失衡的事后调整。具体地说，是根据特定个案中的具体事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令应该在特定个案中承担责任的公司股东就特定事实所造成的损失对公司债权人直接承担责任，但并不因此全面否认该公司的独立人格和股东的有限责任也并不因此否定企业的持续经营。
其次，违法违规的股东除了对公司的损失进行必要补偿以外，还应该因其滥用公司独立人格而对其他股东或债权人造成的损失进行赔偿。
三、一人公司制度的创立与银行债权保护
一人公司与其他非一人公司人格否认的区别在于举证责任承担主体的不同，非一人有限责任公司的人格否认，对于人格否认的事由由原告，即银行承担举证责任；而在一人有限责任公司的人格否认中就公司财产与股东财产是否分离这一人格否定事由实行举证责任倒置，由被告，即债务人承担。
四、公司转投资限制的取消与银行债权保护
修改前的公司法对转投资做了比较严格的限定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，公司对外投资不得超过净资产的50％。为了兼顾股东和公司债权人的利益，鼓励资本重组和流动，修订后的公司法第十五条作了规定，一是取消了原公司法不得超过净资产50％的限额，二是限制了投资对象，不得向承担无限责任的企业或者合伙投资，即投资后不得成为承担无限责任的出资人。公司转投资限制取消后，客观上会带来债权人保护的新挑战，使银行的信贷资产在一定程度上增加了管理和控制的难度。
可以预见，大量的空壳公司和关联企业集团必将出现。商业银行要防范因转投资而导致债权悬空的风险：一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载；二是做好尽职调查，摸清企业关联关系，严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度，严守风险监管指标；三是要求债务人完善对外投资的决策制度。此外，新《公司法》也规定了相应的救济之道和替代性、配套性、支持性的制度安排，如强化公司高管人员和控制股东的诚信义务及责任追究机制等，乃至否认公司人格，由股东对公司债务承担连带责任。
五、公司对外担保程序的修改与银行债权保护
考虑到公司融资的客观需要，新公司法取消了旧公司法关于不得以公司资产为公司股东和其他个人债务提供担保的规定；另一方面考虑到公司为他人提供担保，对公司产生的风险，防止损害股东和债权人的利益，修订后的公司法第十六条对公司的担保能力作出了规定：(1)公司章程可以规定公司担保的问题。银行在接受公司作为担保人时须审查该担保人公司章程关于对外担保的规定，如果公司章程规定担保总额或单项担保限额的，贷款银行应注意审查董事会或股东(大)会决议所同意的担保额度有无超过公司章程的限额规定。（2）公司股东或者实际控制人要求公司为自己提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；(3)规定表决回避制度，要求提供担保的股东、实际控制人在表决时必须回避；(4)表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。新公司法取消公司为其股东和其他个人债务提供担保的禁止性规定，扩大了债务人和银行对担保人的选择范围，有利于银行尽可能选择资信良好的担保人，从而避免了依旧公司法规定因担保人的选择而可能给银行带来的法律风险，确保银行债权安全。
六、公司合并、分立时未履行债权人保护程序的责任规定与银行债权保护
修订后的公司法在公司合并、分立情况下债权人利益保护方面做了两项修改。第一，简化了公司合并、分立时对债权人的通知程序。通知债权人不强制要求必须在报纸上公告三次，只要在报纸上公告即可；未接到通知的债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的期限自公告之日起90日缩短为45日内；第二，删除了公司不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并、分立的规定；第三，删除了公司不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并、分立的规定。
七、进一步完善公司清算制度，系统规定了公司解散原因
新公司法关于公司清算的修改主要在加强股东清算义务、防止逃废债务、简化公司清算程序、提高清算效率等方面做出了必要的规定。具体表现在系统规定了公司解散的原因。除了旧公司法规定的公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散之外新公司法还添加了两种解散事由，即依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；在特殊情况下持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
八、审计制度的规定与银行债权保护
新公司法明确规定了公司的强制审计制度，将旧公司法规定的公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，“并依法经审查验证”，明确为“并经会计师事务所依法审计”。公司法关于公司财务会计报告由会计师事务所审计的强制规定，提高了公司财务会计报告的可信度，有助于银行对公司的授信调查，以确保银行授信调查的准确性，并进而确保债权的安全。
九、公司章程作用的强化与银行债权保护
按照私法自治的原则，新公司法把旧公司法的一些强制性规范修改为任意性规范甚至取消，减少法律的强制性干预，增强公司章程的效力，赋予公司团体更多的意思自治，使得公司经营更加灵活、自主，多处出现了“公司章程另有规定的除外”的字样。这意味着，今后公司章程会出现“千人千面”的情况，股东意思自治将充分体现，直接或者间接地对债权人利益产生影响。虽然关于公司章程的对外效力问题颇有争议，但作为一种风险防范，要求商业银行在与公司进行相关交易时，要充分重视章程的作用，认真研究公司章程的条款，避免一些违背自治性公司内部治理结构的交易行为的发生，在涉及自身利益的问题上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些债权保障条款。
广东省佛山市禅城区人民法院今天对该市一宗监事要求行使监督检查权纠纷案件进行一审宣判,判决要求被告佛山市某房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起五日内将公司的财务资料交给原告罗某检查。据悉,这是该法院首次适用新公司法的规定中关于公司监事的权力进行判决。
原告罗某于2002年12月17日经选举成为被告的监事。今年3月29日,原告书面通知被告佛山市某房地产开发有限公司要求将财务资料给原告进行财务检查,但遭到拒绝。4月3日,原告再次向被告的法定代表人要求其提供财务资料配合原告进行财务检查又被拒绝。
原告认为被告无视公司章程和公司法的有关规定拒绝原告对被告的财务状况进行检查。被告的行为不仅严重损害了原告作为被告监事的合法权益,而且也损害了被告其他股东的合法权益,遂向禅城区人民法院起诉请求判令被告提供全部财务资料给原告进行检查。
庭审中,被告辩称:根据公司章程,原告担任监事的期限是从2002年12月到2005年12月,章程没有规定监事期满或离开公司后权力的行使,该时间又是在新公司法修改前,其也没有相应规定;且原告以监事名义对财务状况的检查只提出时间,没有明确具体的检查方式,故产生争议。
禅城区人民法院经过审理认为,监事由股东会选举产生,依法对公司的业务和财务资料享有监督检查权。案件中尽管依据公司章程原告的监事职务于2005年12月已经届满,但在公司股东大会选举出新的监事之前其仍然有权行使对公司的检查权。该法院认为,对公司的财务进行检查,是监事的法定职责,原告作为被告公司的监事,自然有权行使检查权,而被告拒绝原告检查公司财务,有悖于法律规定,遂依照新公司法的规定作出判决。
［关键词］ 中小股东 利益保护 新公司法
一、中小股东利益保护理念概述
1.中小股东与大股东的界定
中小股东与大股东之间的界定，在旧的公司法的相关规定中，单纯是以持有的股份数额作为界定的标准，但是这种界定的方式随着我国公司股权形式不断发展而逐渐失去意义，由于目前公司中股权的分散，股东对公司的控制力并不是以持有过半数的股权为标准，而是需要看股东实际对公司是否会出现实际上的影响，即股东对公司的控制力。因此在对中小股东和大股东的界定时，要考虑公司的实际情况，即股东对公司的控制力。
2.大股东对中小股东的权益侵害
在我国目前的公司运营中，大股东对中小股东的权益侵害主要表现在以下两个方面：
(1)表决权的滥用：这种直接影响表现的就是对公司表决权的滥用，由于持股比例决定了公司的表决权以及对公司章程和结构的改变，而这些都是股东权益在公司内最直接的体现。而相对大股东对这些权益的滥用，就必然会直接影响到中小股东对这些权益的使用。
(2)对公司的影响：这其中一般都会涉及到大股东和其他公司的关联交易，这种关联交易在现实中一般都对公司带来一定程度的伤害，因此对公司的利益造成损害，而这种损害的后果往往都要牵连到中小股东的权益。
(3)中小股东利益保护的意义
中小股东的权益保护在公司的自身发展中占据着十分重要的地位。首先，无论是大股东还是中小股东，都是公司的重要组成部分，其出资都是公司得以成立和发展的前提，是公司物质基础的保证；其次，虽然大股东的投资占据了公司总投资额的绝大部分，但是中小股东往往在人数上占据了很大的优势，这种优势是一种较大的团体上的优势，如果不能很好的对公司的中小股东权益加以保护，众多的中小股东的退出势必会影响到公司的资本总额，最重要的是大范围上的股东人员的流失，这种流失势必会对公司的发展带来不利的影响。
二、新公司法对中小股东权益的保护
1.完善了股东会的召集程序和议事规则
相较于旧的公司法相关规定而言，在股东会的召集程序和议事规则上，新公司法做出了四个方面的补充和完善：第一是将召集会议所需的表决权的比例缩小了。董事会和监事会都不能对股东会议进行召集的时候，将可以召集和支持股东大会的股东的表决权由原先的四分之一缩小到了现在的十分之一，这种份额上的缩小就不会仅仅将这种对股东会议召集和主持的权力都集中在大股东的手上，相应的保护中小股东权益的行使；二是在股份有公司对股东提案权的增设，这种提案权是指在股东大会召开日期的十天前给董事会所提交的书面临时提案，可以行使提案权的股东是占有股份百分之三的股东，这种小份额的股东一般而言所代表的也就是中小股东；第三是公司转让重大资产以及对外担保等事项时，必然召开股东大会，由全体股东进行表决，这代表的是中小股东对公司重大事项的参与。这些召集制度和议事规则的完善都在一定程度上对中小股东的权益加以扩大，从而更好的实现中小股东对自身的权益的行使。
2.扩大了股东知情权行使的范围和手段
知情权是股东最基本的权益，同时也是股东行使其他权益的前提和基础，在新公司法的相关规定中，在有限责任公司方面，主要增加的是公司股东对公司会计账簿的查阅，这种财务上的查阅是股东知情权的范围的又一次扩大。因此在股份有限公司内，股东知情权的范围主要是包括对公司章程、会议记录和决议、财务会计的报告之类的文书进行查阅，同时对公司的发展经营方向提供相应的咨询和建议。
3.规定了异议股东的股份回购请求权
肆意退股一直以来都是被禁止的，在新公司法第75条规定中,在三种情况下,股东可以要求公司以合理价格收购其股权,即异议股东的股份回购请求权。首先，公司近五年连续盈利并且符合本法规定的分配利润条件而连续五年不向股东分配利润,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。该条同时规定了股东可以退出的其他两种情形:公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。另外根据新公司法第143条第四款规定,股份有限公司的股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议时,股东也有权要求公司收购其股份。以上情况下股东均可以提出股份的回购请求权，即合法的退股。
4.设立股东代表诉讼制度
新公司法第152条规定, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提讼的权利,而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时可以自己的名义直接向法院提讼。因此当中小股东的利益受到损害的时候,他们就可以联合起来对该行为进行抵制,向法院提讼,要求通过法律的途径得以解决。此外,新公司法增加了股东大会可以要求董事、监事和高级管理人员列席会议,并且该有关人员必须接受股东的质询的条款,对于公司信息的披露也做出了更加具体的规定,而且扩大了信息披露的范围和时间,使得各股东能够更快更详细地了解公司经营状况、财政状况,同时促进了公司信息的透明化。
综上所述，中小股东是公司的重要组成部分，小部分的大股东和大范围上的中小股东构成了一个有机的整体，而在现实的公司发展和运营过程中，往往忽略了中小股东权益的保护。我国的新公司法颁布以来，在很大程度上对有限责任公司和股份有限公司的中小股东的权益在立法上得以保护，但是仅仅是在立法上的保护依旧是不足的，公司在实际的自我发展过程中，要不断提高中小股东在股东中的地位，严格按照新公司法的规定，增强对中小股东的权益保护，同时中小股东也要不断提高自身权益保护和维护的意识，从而在立法上和具体的法律实践上，都实现对中小股东的权益保护，促进公司在整体上的有机健康发展。
参考文献:
公司法和证券法获得高票通过，立法者备极艰辛，功不可没。期待公司法和证券法这一姊妹双星，辉映出我国公司和资本市场的美好前景。
寺庙之香火并非一天烧旺，构建市场信用亦非朝夕之功。在这一漫长的制度和文化养成过程中，构建强有力的问责机制至为关键。然而，修订之前的《公司法》恰恰在此孱弱无力。
举例而言，公司法规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。但显见的情形是，公司章程由股东大会议定，一旦大股东掌控股东大会，由于不情愿导入对自身的监督，它绝少会在章程中确立可观的职工代表监事比例。因而在实践中，监事会中的职工代表，就其数量而言，往往成为圣诞树上的小花灯――纯粹的小装饰而已。
再如，修订前的公司法虽然规定监事有权检查公司财务、对高管的违规行为进行监督并要求其纠正等，但由于监事无权以公司名义外聘援手――会计师事务所，对于公司财会人员和高管相勾结而衍生的种种诡异多端之诈欺行为，监事囿于专业知识，往往难以察觉，更谈不上予以棒喝了。
鉴于此，新公司法将规定，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查，必要时，聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担”。在此规定之下，监事会这一“没有牙齿的老虎”，有望得以铁腕面目示人。
除内修监事制度之外，新公司法还通过强化股东知情权、导入揭开公司面纱制度，力图从构建公司的信用绿洲。
“知情方能举”――知悉公司运作状况，是外部股东制衡公司内部人的首要条件。新公司法关于股东的知情权成为了一大亮点。除保留既有规定外，它还将股东名册、公司债券存根、董事会会议决议、监事会会议决议纳入了股东可以查阅和复制的范围。在此基础上，立法再往前迈出了一大步，规定股东可以要求查阅公司会计账簿。当然，为制衡可能出现的无聊、捣乱、敲诈等不良查阅动机，法律同时规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。在法律修订过程中，多有主张应将董事会和监事会的会议记录一体纳入股东可查阅和复制的范围，但事实上，此两项会议记录可能事涉公司商业秘密，以及因高管发言可能多有错谬因而公布后有损其尊严，故不宜公开。
强化股东知情权，着眼于股东维权，而导入揭开公司面纱制度，则强调制衡股东坑骗债权人之恶劣行径。在公司制企业中，由于股东只须以其出资为限对公司债务承担有限责任，实践中屡屡出现股东出资少许设立公司后，高额借贷或从供应商处骗得货物后挥霍殆尽，抑或以商务考察为名行个人消遣之实，最后概由公司债权人买单。对此种种滥用有限责任的不端行为，新公司法科以两项规定：其一，对一人公司的股东施加过错推定责任，即规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”；其二，增加一般规定，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。此两项规定的要义在于，揭开股东有限责任这一“公司面纱”，直击股东个人责任。可以想见的是，自此以后，法官将面临着认定“何为滥用有限责任”、“逃避债务”等极大的压力。然而，或许市场的倒逼，正有利于司法裁量水准之提升。
此外，强化信息披露，加强证监会职权，实乃证券变法的一大方面。“如果一个人被迫在公众面前，他一定会注意自己的形体”。新证券法一方面扩大了应予披露的信息的范围，包括公司高管涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施等均应披露，另一方面大大强化了信息披露违规而应承担的责任，如由于发行信息披露瑕疵而损害投资者利益，发行人和履行保荐职责的券商高管必须承担过错推定责任。在这种责任机制下，法律首先推定他们存在过错，如果他们要免除责任承担，必须首先证明自己没有过错。这比过去由受到损失的投资者证明其存在过错，责任要重得多。除加重信息披露责任外，还扩大了证监会和作为一线监管部门的交易所的权限。证券法修订之前，证监会只能申请司法机关冻结存在违法嫌疑的资金和股票账户，而不能自行冻结。但在实践中，由于“司法地方化”，各地证监局向当地司法机关申请冻结账户时，对方往往借故不予配合。新证券法将查封、冻结账户的等准司法权一体赋予证监会，同时还赋予证券交易所对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易的权力。
（作者为华东政法学院教授、博导）
关键词:股东出资形式;比较考察;立法背景;非货币出资形式
出资是指公司股东在公司设立时或增加资本时，根据法律和章程的规定，按照认股协议约定向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。出资是资本形成的一个关键，出资形式的立法取向与公司资本的制度价值存在终极目标的趋同性。“对外关系而言，资本总额为公司债务的唯一担保；对内关系而言，出资之多寡为股东权计算之依据。”在公司设立时股东出资构成公司资本，是公司设立中的重要步骤，也是股东的最基本义务。因此有关股东出资的法律规制在整个公司制度中具有重要地位和法律意义。
一、股东出资的法律意义
1.股东出资是股东取得股权的依据，其实质是股权的对价，是股东取得股权的事实根据和法律根据
所谓股权是股东就其股东身份所享有的一种独立权利。它是由股东出资财产所有权的转移而形成是出资者投资创设公司或通过受让股份而获得的法定权利。股东出资与股权的关系主要体现为：
(1)股东是股权的享有者。有限责任公司的股东是因其发起设立公司足额交纳其认缴的出资额并在公司章程中签名盖章而列入公司股东名册的自然人或法人。股份有限公司的股东则是出资认购并持有公司发行的股份被列入公司股东名册的自然人或法人。同时依据我国现行法律规定禁止行政机关及国家公务人员作为公司的发起。
(2）股东出资产生的法律效果是股东取得股权同时也是其股权转让的必备条件。
2.股东出资是形成公司资本的基础。公司资本来源于股东出资，全体股东的出资总和就是公司的资本总额股东出资是形成公司资本的基础。为保证公司资本的确定和充实，各国公司法一般都规定了严格的股东出资制度。按时出资是股东的法定义务从而保证公司资本的确定，股东不得抽逃出资的规定则体现了资本维持的要求，法定出资形式将容易影响资本稳定性的出资方式派出在外从而保证了公司资本的确定稳定和充实。
3.股东出资是股东有限责任的前提
公司法上的有限责任与无限责任的区别是以股东对公司债务承担是否以其出资额为限。股东以其出资额对公司债务承担责任的是有限责任；无限责任是股东并不以其出资额为限而是以其全部财产对公司债务承担无限连带责任。而股东承担有限责任的前提是其按照公司法和公司章程的有关规定履行了出资义务，如果未依法履行出资义务则将承担相应出资责任及违约责任，甚至导致公司人格被否认而丧失有限责任的基础。因此公司章程股东协议出资的比例和数额是股东对公司债务责任分担的标准也是区分有限责任和无限责任的依据；股东出资已成为其承担有限责任的前提条件，而在大陆法系国家全体股东的出资额达到公司法定最低资本额则是公司取得独立法人人格并承担独立责任的前提条件。
二、国外商事法律有关股东出资形式规制的比较考察
鉴于出资在公司资本形成中的重要作用，出资制度亦是公司法规中不能或缺的，无论是民商合一，还是民商分立的国家，也无论是大陆法系抑或英美法系的国家，都在民法典或者是商法典、单行的公司法中，对资本制度或详尽或简略地做作出了规定。综观国外关于股东出资形式之立法，对于现金出资的规定大同小异，而关于非现金出资的法律规制则各有不同；考察这些国家的立法，亦会发现这些不同概念所涵盖的财产范围，类型也是个有差异。
1.现金出资
由于现金是公司正常营运的最基本物质基础，是公司展开经营交易承担责任的保障；同时与其他资产相比现金具有无可比拟的价值真实流动性和承担风险能力强的优势，能较好的满足公司资本必须真实确定可靠的要求。因此现金出资作为最基本的不可取代的出资形式，被大陆法系及英美法系国家立法所采纳。但在现金出资的比例上的限定则有较大差异，大陆法系国家立法对现金出资在公司资本中的比例根据本国实践中的情况需要而作出限定；如法国立法规定股份有限公司的现金出资应占公司总资本的25％，意大利商事法规定现金出资比例为公司资本的30％；从我国新公司法有关股东出资相关规定可以看出，现金出资在公司资本中所占比例不得少于30％。而英美法系国家一般对现金出资无限定性要求，如美国公司法对公司资本额的规定在20世纪60年代前，各州法律普遍规定公司必须具有一定数额的先进方可开业。美国修订标准公司法后部分州已取消了现金出资额的规定，但有些州仍保留着法定开办费制度，如在佛罗里达州公司开办费最低要1000美元。
2.现物出资
现物出资是指股东现金以外的财产出资。与现金出资相比现物出资在价值评估风险负担等方面具有一定的特殊性，鉴于其特殊性，为了确保公司资本的真实可靠防止现物出资中不当行为的发生，许多国家的公司立法对现物出资所引发的有关问题均给予高度重视，并建立起了相对严密的现物出资评估及限制制度。
从大陆法系中最具代表性的德国商事法律规定来看，德国现物出资制度主要包括以下内容：
（1）明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性坐出说明之外，还需记载一定事项。
（2）实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工商大会所任命的审计员（也称检察员）来进行。
（3）严格禁止能够代替实物出资的各种手段，?包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为，明确要求：“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务；劳务不能算作实物出资或实物接受”。
（4）强化实物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。
综合各国立法规定可知，可作为现物出资的财产范围是相当广泛的，概括如下：①动产、不动产等有形物。②知识产权，如著作权、专利权、商标权（含服务商标权）、商业秘密权（含技术秘密权、经济秘密权）、计算机软
件权、集成电路布图设计权、植物新品种权、原产地标记权、商誉权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。③用益物权，如债权、可转让的股权、土地使用权、特许经营权等。
三、我国新公司法有关股东出资形式的立法背景及具体规定
由于股东出资具有重要意义，所以各国公司法对于股东出资形式都有所规定和限制，但规定的范围和限制程度有所不同。我国原《公司法》第24条的规定：股东可以用货币出资、也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。从此规定可以看出我国原公司法实行的是严格的出资形式法定主义，只规定了货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种出资形式而排除了股权、债权、劳务、信用等其他经营要素和条件的出资，也不允许当事人对出资形式另外作出约定，同时对工业产权等无形资产的出资作了最高比例的限制。这种严格的出资形式的限制是与当时严格的法定资本制相适应的，也是建立在公司资本信用观念之上。但是这种列举式立法规定范围过于狭窄，僵化的规定忽视了社会生活中丰富多彩的出资形式，也忽视了公司成立和发展对不同财产形式的需求。同时这样的规定不符合效率和公平的原则，不利于经济的发展，并且不符合国际趋势的发展；造成众多投资者因此丧失了许多投资机会，导致了不同投资者间的不平等保护，社会财产也未能得到充分利用。
随着我国对公司资本制度认识的深化以及公司信用观念的转变，即由公司资本信用向公司资产信用观念的转变；我国新公司法就股东出资形式较原公司法作了很大改变，新公司法第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。从规定来看，我国新公司法对股东出资形式在立法技术上采取了列举和概括相结合方式，即将实践中常用的货币实物知识产权土地使用权等出资形式加以列举的同时以抽象的出资标准对其他非货币财产出资进行概括以适应发展的需要。根据我国新公司法规定作为出资的非货币财产应该具备以下条件：
第一，可估价性，即可用货币估价具有价值性；
第二，具有可转让性；
第三，没有其他法律法规规定不得作为出资的财产，即应具有合法性。同时从“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分三十”规定看非货币出资额最高可占注册资本的70％，即公司可根据自身需要在注册资本70％的范围内决定实物、知识产权、非专利技术等出资形式的份额，具有很强的灵活性和自主性。
四、我国新公司法股东出资形式的解析
在世界各国公司法理论和实践中，货币是最基本的一种出资形式，除在对货币出资额在公司注册资本中所占比例的最低限制的规定有所不同外，货币作为基本的出资方式无其他争议；但非货币出资形式引起的争议较大各国根据本国情况对此规定不一；下面对几种主要的非货币出资形式加以探析考察，探究其是否可以作为我国公司的出资方式以及在实践中应注意的问题。
1.土地使用权出资
土地是人类赖以生存的最重要的资源和现代社会最贵重的财产，具有价值的稳定性、确定性和可转让性。在我国除少部分集体所有的土地外，其他土地都归国家所有，私人不能拥有土地所有权只能拥有土地使用权。土地使用权可以提供最基本的生活经营场所，而且具有高度的保值增值性，尤其在我国随着市场经济的发展，土地需求的快速增长和土地资源的紧缺，土地因其量的有限性正在成为一种稀缺资源而具有很高价值。因此以土地使用权出资可以降低公司经营成本，提高公司的财产能力而具有重要意义。在我国许多国有企业由于体制和历史原因经营不善效率低下处于破产边缘，而其拥有和支配的财产中土地使用权是最具有价值的一部分。在目前国有企业改制中土地使用权是其在投资、合并时最为重要的可支配财产；因此在我国允许以土地使用权作为出资形式具有重要意义；因此我国公司法一直都将土地使用权作为一种重要出资形式。
2.非专利技术出资
科学技术已经成为经济增长和经济效率提高的主要因素,在当今世界,技术进步对经济增长贡献的比重到了60-80%。在知识经济时代科学技术在公司发展中发挥着愈发重要的作用，科技出资往往会给公司带来巨大的效益具有无可比拟的经济价值；因此以科技出资已成为现代公司法所普遍承认和采用的出资方式。非专利技术又称专有技术,一般指未经申请专利但具有实用价值的专门知识和特有经验,如一些技术诀窍和特定工艺。包括未申请专利的技术成果未授予专利权的和专利法规定不授予专利权的技术成果，其作为科技的一种允许作为一种出资方式也是理所应当的。可以说,非专利技术入股是知识与资本有机结合的最佳方式,无论对技术持有人,还是对其他发起人,以及对公司都是比较理想的选择。我国原公司法及相关法律法规中承认了可以用工业产权、非专利技术等出资设立公司，新公司法虽未以列举的方式将非专利技术出资加以明确规定，但因非专利技术符合可用货币估价并可以依法转让这一条件，所以可通过新公司法中“可用货币估价并可以依法转让的非货币财产形式”这种抽象概括的规定将非专利技术出资囊括在其中。
3.股权出资
所谓股权,又称为股东权,是指股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称；包含股利请求权等财产权利内容因而具有财产价值。在严格法定资本制度下股权出资被认为难以评估而且价值波动大而被排除在法定出资方式之外，我国原公司法也未将股权出资作为一法定出资方式，但实践中我国早就出现了以股权出资的做法，因为我国的公司制度是在过去计划经济体制仍然存在的情况下建立起来的,其间还经历了国企改制等一系列与传统市场经济体制并不相符的发展阶段。与之相对应,以股权出资基本上也都与国有企业相关；人们逐渐意识到,如果股权不能出资的话,所有的国有企业改组为上市公司都是非法的,因为国有企业改组为上市公司必定要以股权作为出资。在实践中只所以普遍出现以股权出资的情况有其合理的存在根据.股权是一种不同于所有权、债权的独立民事权利，它属于私权，具有财产权和非财产权的双重内容，但是非财产权归根结底是为财产权内容服务的。它是股东资格的人格化，同时又具有高度的流转性。正是由于股权具有财产权的性质可以进行评估作价，同时具有高度流转性可以依法转让，因此可作为我国公司的出资形式。
4.债权出资
所谓债权出资，又称“以债作股”，是指股东以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款；并有公司取代股东作为债权人对第三人享有债权，其实质上属于债权的让与。债权作为一项十分重要的财产权,在我国的公司立法上并未得到应有的重视，我国原公司法也并未明文规定债权出资为股东出资形式之一。长期以来,在大陆法系国家和地区,一直遵循法定资本制,坚持资本的确定、真实和不变的原则。债权作为出资被认为是与公司资本制度的要求相矛盾的。因为债权具有不安全性、随意性和隐蔽性，以债权出资很难克服道德风险,不但有瑕疵债权问题,而且出资人能够轻易地逃避公司设立时对财产出资的严格审核程序,从而侵犯公司债权人的利益,因而大多采取禁止债权出资的立法例,以确保公司资本的充实和稳定。如《德国股份有限公司法》第66条规定,投资人(股东)应缴纳出资的义务不得免除,投资人不得主张以其对于公司之债权与其应缴纳之股款相抵销。但是，大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。如《法国商事公司法》第178条规定:股份有限公司在增资时可以以债权抵作股款。在我国实践中以债权出资的情况在一定程度上存在，如在国有企业改制组建的上市公司中，一些国有企业就是以原有的债权作为出资的。
随着公司资产信用理念向资本信用的转变，债权被接纳为合法的股东出资形式已是商业实践的需要；新公司法对此实际需要做出了回应，其中“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的概括性规定应被视为对债权出资的认可。但并非所有的债权均可以用来向公司出资或转化为股权；按照我国《合同法》第79条的规定,债权人对于按照合同性质或是当事人约定不得转让的债权,以及依照法律规定不得转让的债权均不得转让。同时将对公司的债权转为公司股权的，需要作为债务人的公司与债权人对相关转让事项协商一致；将对第三人的债权转化为公司股权的还需要通知债务人；将债权凭证完全移交给公司后即可实现债权的权利移转。当然为防止债权出资人对债权的多重让与或将同一债权向不同的公司出资以及其它用瑕疵债权出资的情况出现,还需完善相关配套法律以建立一系列程序性的防范措施；同时公司为避免因接受债权出资可能带来的风险,可以要求债权出资人提供担保，通过一系列的措施,把债权出资的市场风险降低到最低的水平。
在我国立法者基于劳务难以估价及具有人身依附性而不能转让，劳务出资一直没有被公司法所承认，在现行的新公司法中也找不到有关劳务出资的法律依据。但在公司实务中为了规避劳务不能作为取得股份对价之立法规定,变相以劳务出资取得股份的事例不在少数,如通过将公司股份回购后赠与,以公司内部协议转让股份；而目前广泛实行的职工持股和股票期权制度也包含了劳务出资的含义，现实中公司给其高级管理人员的一些“干股”其实质就是高级管理人员以其劳务作为出资；因此允许劳务出资也是趋势之所在，但由于劳务本身有其特殊性，相关法律须做出严格规制。
参考文献:
[1]赵旭东:《新公司法讲义》人民出版社2006第126页.
[2]王泰铨著:“欧洲公司法导论”，载《台大法学论丛》第25卷第1期.
[3]《美国企业登记管理制度》（二）《借鉴》国家工商管理总局编著.
[4]冯果《股东出资若干法律问题研究》载于《中国法学》1999年第六期.
[5]德国：《股份法》第32条、《有限责任公司法》第4条
[6]德国：《股份法》第33条之3.
[7]德国：《股份法》第52条，第27条.
[8]德国：《股份法》第46、47、52条及有限责任公司法》第9条.
[9]冯果:《股东出资若干法律问题研究》载于《中国法学》1999年第六期.
[10]许晓峰:技术经济学[M].中国发展出版社.
[11]范健蒋大兴:《公司法论》上卷[M].南京大学出版社1997.
关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提起诉讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
关键词：公司治理 转投资 规模经营
“转投资”是和“投资”相对应的一组概念。投资是指股东对公司的初次财产投入，转投资是指公司在股东投资形成公司独立财产的基础上，再以其独立财产对其他企业进行投资的行为。其实质就是公司这个主体的对外投资行为。转投资是企业问相互联合的重要手段，是企业建立企业集团、实现规模经营的有效途径。但无论如何，其最终目的还是为了获取收益、利润或其他权益。由于公司的财产来源于股东，是公司对外承担责任的基础，转投资不可避免的要影响到股东和债权人的利益，对股东和债权人加以保护，是公司法义不容辞的责任。
一、公司转投资的利弊分析
转投资是一把双刃剑，它既有积极的作用，也有消极的影响。从积极方面看，首先，公司有经营自主权和独立的法人财产权，转投资是公司行使权力的表现，有利于企业经营的多元化和自由化。其次，转投资是资本流通的手段之～，也是资本企业的本质要求，通过向其他企业投资获得股东利润，实现资本在运动中的增值，也充分发挥了资本的效用。同时，从社会层面来看，转投资为社会增加了投资渠道，活跃了资本市场。最后，转投资使企业间保持了长期稳定的联系，实现规模化经营。有些公司甚至组建跨国公司和企业集团，来增强自己在国际市场的竞争力。总而言之，转投资有利于公司提高经营效率，增强竞争力，是公司经营不可缺少的手段。
从消极方面来看，公司转投资也带来一些不确定的风险。首先，公司转投资会造成资本虚增，危害资本真实。资本真实原则是公司资本的基本原则，它要求资本确定、资本维持和资本不变。转投资行为却可能破坏公司资本的真实性，导致资本虚增。尤其是在公司互相投资的情况下，更为严重，如A公司向B公司投资100万元，B公司向C公司投资1()0万元，C公司又向A公司投资100万元，这实质上只是同一资金在企业间流通，三个公司的实际资本都没有增加，但名义上的资本额却各自增加了100万元。由此可知，转投资行为可能导致公司虚增资本，从而使债权人误认为公司资本雄厚。长期来看，无论是对企业本身，还是对债权人和整个社会都会产生不良的影响。其次，转投资易造成公司治理结构的失衡。如前文所述，转投资会虚增资本，而虚增资本代表的股份又冲淡了拥有真实股份股东的权利，削弱了真实股东对公司的控制权，违背了投资者控制公司经营权的理念，导致公司治理结构的失衡，严重损害股东尤其是中小股东的利益。在公司相互投资的情况下，甚至会产生经营者们联合起来利用转投资通过相互持股控制公司股东会或股东大会的现象，整个公司治理一片混乱。最后，转投资容易使公司转嫁债权债务，逃避法律，侵害债权人的利益。如果公司通过转投资把公司的资产全部或大部转向其他企业，则原公司就沦为一个空壳，债权人的债权必然要落空。同时，由于转投资使投资公司和被投资公司形成了关联关系，尤其是形成母子公司的情况下，子公司独立的人格也受到了强烈的挑战。由于母公司掌握了子公司的控制权，可以随意处置子公司的财产，安排子公司的一切事务，子公司失去了经营决策的自主权和独立的财产权、人事权等，也就失去了独立的人格。在这种情况下，子公司债权人的利益根本无从保障。
二、我国公司转投资立法概况
我国对公司转投资的立法经过了一个从严格限制到合理限制的过程。1993年《公司法》关于转投资的规定仅见于第l2条：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限，对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”之所以这样规定，主要是基于保护公司债权人和公司自身经营的目的但是，却有投资对象限制过死，投资额度限制过严之嫌，同时，由于净资产的难以界定，导致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在内容上有较大变动。第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第l6条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”可见，新公司法删除了对转投资数额的限制，将限制权交与公司章程，对投资对象也有所放宽，扩大到了其他企业，但同时规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
而且，新公司法加大了对中小股东的保护力度，引入了法人人格否认制度，规定了控股股东的诚信义务等。这些都削弱了转投资对公司本身、股东和债权人利益的不利影响。但看到进步的同时也要看到缺憾的存在，新公司法取消了对转投资限额的规定，更容易虚增资本、损害债权人与中小股东利益，同时对相互持股问题没有做出任何规定，对违法和违反章程转投资行为的后果也没有作出规定。这些都有待在以后的公司法修改过程中进一步完善。
三、完善转投资规制体系的措施
任何法律制度的确立都有其价值理念的追求，转投资规制制度的确立既想鼓励公司对外投资，实现资本增值，又想保护债权人和公司的利益，维护经济秩序的稳定，最大限度的趋利避害。为此，需要根据我国的实际情况，采用多种手段，构建科学合理的规制体系。
立法对某一问题的规制最常见的有四个手段，事前规制和事后规制，直接规制和配套规制。针对目前公司法关于转投资限制制度的现状，本文作以下分析和建议。
(一)事前规制和事后规制
摘要：获取公司信息的股东知情权既是股东的一项重要权利，也是股东行使其他股东权利的必要手段和媒介。但在董事会和管理层的权利日益膨胀的今天，股东对公司信息的知情权却受到了日益严重的忽视和排挤，并由此引发了诸多纠纷。
关键词：股东 知情权诉讼 概念
随着现代公司所有权与控制权的逐渐分离，股东对公司的经营管理亦日渐间接化。这一“间接参与”在让股东得以坐享资本收益的同时，也使其处于信息不对称的弱势地位，承受着较大的期待利益受损风险。
一、股东知情权的概念
股东知情权为法律赋予股东通过查阅、复制公司章程、相关会议记录以及财务报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利，它是将一组股东了解公司相关信息的权利进行集合、抽象之后形成的理论概念。也有学者归纳为“股东享有的知道和了解公司经营状况的重要信息的权利”或“股东对公司情况知晓了解的权利”。
现代公司中股东的合法权利是一个内容丰富的权利体系，总体来说主要包括资产受益、重大决策和选择管理者的权利，具体的权项包括股利(财产)分配请求权、提案表决权、选举(被选举)权、诉讼权等。但除非股东有关于公司的充足资料，否则他们很难明智地行使他们出售自己股票，进行表决或要求他人进行表决以及提起公司权利诉讼的权利。因此，股东知情权是股东实现其他股东权利的前提和基础，在股东权体系中具有基础性的地位。股东作为出资人，出于追逐利益的本性，有权对公司的相关信息和经营状况进行全方位的了解，公司也应当建立良好的信息传导机制将公司信息充分、准确、及时的传递、披露给股东。
二、股东知情权诉讼性质
股东知情权受到侵犯而提起的诉讼在类型上属于侵权之诉，目的在于通过强制执行法院的判决要求公司履行特定的积极义务以保证股东知悉相应的公司信息，判决内容表现为公司负有在特定期限内向股东提供相应信息的义务，所以在性质上属于给付之诉。明确股东知情权诉讼的侵权之诉性质，有助于明确其诉讼时效期间。《民法通则》规定普通诉讼时效期间为2年，从当事人知道或应当知道权利受到侵犯时起计算，这一规定同样适用于股东知情权诉讼。具言之，若股东的诉讼请求为要求公司送交财务会计报告、公告财务报告的，诉讼时效应从公司违反送交或公告义务之日起算；若股东诉请查阅有关文件的，诉讼时效应从公司拒绝股东查阅请求之日起算；若股东未曾请求查阅，也就谈不上公司拒绝查阅，但股东发现公司可能存在损害其利益的其他情形，也有权请求查阅有关文件，诉讼时效应从股东对其利益受损产生合理怀疑之日起计算。若侵害行为是连续性的，应当从侵害行为结束之日起计算。司法实务中，许多知情权诉讼的原告不仅要求查阅公司财务会计报告等文件，且同时要求公司分配盈余或清算，因为原告提起知情权之诉只是手段，本来目的就是解散公司或请求盈余分配。对此，我认为，股东知情权诉讼的功能仅在于实现知情权而不包括其他，知情权受到侵害后造成股东其他权益受损需要进一步救济的，股东可以另行提起解散公司、分配股利等诉，法院也应告知原告另行。
三、股东知情权诉讼请求范围
合法的诉讼请求是获得司法保护的基础。对股东知情权的侵害，提出什么样的诉讼请求，才能得到法律的有效保护，司法裁判如何对待多样的诉讼请求，也是实际司法实践中困惑的问题。
根据新《公司法》所确定的股东知情权的保护范围，有限责任公司股东在知情权诉讼中可以提出的请求范围主要有以下几个方面：
1、可以要求公司履行新《公司法》第166条规定的“按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”法定义务。
2、可以依据新《公司法》第34条规定，请求法院判令公司给予股东查阅和复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
3、可以依据新《公司法》第34条第2款规定，请求法院判令公司给予查阅会计账簿。
4、可以依据新《公司法》第153条规定，请求法院判令公司董事、高级管理人员承担侵犯股东知情权的赔偿责任。
显然，有限责任公司股东可以查阅公司的会计账簿，相对于旧公司法仅规定可以查阅财务会计报告，有了实质性扩张，但对原始凭证等用于制作会计账簿的各种会计文书是否可列人查阅范围，实践中对此一直存在不同的理解。
根据《公司法》所确定的股东知情权的保护范围，股份有限责任公司股东在知情权诉讼中可以提出的请求范围主要有以下几个方面：
1、股份有限公司股东则可以要求公司履行置备财务会计报告或公告报告的法定义务。
2、股份有限公司股东可以依据《公司法》第98条规定，请求法院判令公司给予股东查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，并可请求法院判令公司对股东提出的建议或者质询予以答复。
3、可以依据新《公司法》第153条规定，请求法院判令公司董事、高级管理人员承担侵犯股东知情权的赔偿责任。
四、股东知情权行使程序
根据新公司法的规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。据此，对股东知情权诉讼，新公司法施行后法院立案的案件，当股东诉请查阅公司会计账簿，应当先向公司提出书面请求并说明目的，不符合该前置程序的，法院应裁定驳回。对于在新公司法施行前已至法院的案件，则应适用当时的规定，不需要加设前置程序，法官可以在开庭时询问被告公司，只要公司当庭拒绝原告查阅或拒不表态，法院即可根据原告的请求，审查目的正当与否后作出判决。笔者认为，为了增强股东查阅账簿的可行性和效率，比较好的做法是股东在查阅股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的基础上，先向公司管理者就报告和决议中有疑问或无法反映公司经营状况的部分进行质询，如果公司无法作出明确合理解释，股东再向法院提出查阅与这些问题相关的部分会计账簿，对于含有公司商业秘密和其他维护公司竞争力、保护股东利益的重要信息的财务账簿，原告也应承担较大的举证责任，证明其目的正当性。
参考文献：
[1]邬秀君,毛煜焕.浅析有限责任公司股东知情权的法律保护[J].浙江社会科学,2004,(4).
论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。
公司僵局形成的原因可从三个方面分析：
1从经济学角度分析，公司僵局是主体利益差异性决定的。在公司中，股东、董事各自的利益不同，会在公司的经营决策上发生严重分歧，这种基于利益冲突而产生的矛盾往往是不可调和的，利益的差异使其无法形成共同的意志，导致公司事务不能正常运转。
2从公司法理角度分析，公司资本三原则是公司僵局形成的关键。资本法定原则和资本维持和充实的、股东不得抽回出资原则导致了任何公司一经成立，非经法定的程序，股东不能随意抽回出资，资本实际上已被冻结。依照公司法和公司章程的规定，股东会、董事会和监事会通过决议采取“股东多数决”原则，在大股东控制对数表决权或者股东表决权和都是人数对等化的时候，股东会和董事会就会形同虚设，股东或董事之间矛盾无法调和时，任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数，决议的通过几乎不可能，从而无法避免和打破公司僵局。
3从公司自身角度讲，公司人合性的丧失公司僵局形成的本质因素。
公司创立之初的“人合性”使得合作各方更容易达成一致，更有利于团结一致把公司经营管理好，但是合作与矛盾总是相伴而生的。一旦股东之间的摩擦，损害了公司的人合性，往往造成公司运作失灵。当公司运作机制的失灵无法完全在公司内部化解时，便会出现整个公司运作的瘫痪，造成公司僵局。因此公司僵局多发生在具有较强“人合性”特征的有限责任公司中也就不难理解了。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度，是造成“公司僵局”的本质因素。
二、对我国解决公司僵局问题的反思
《新公司法》颁布实施之后，完全可以通过陷入僵局的当事人一方提起解散公司的诉讼，彻底解决当事人之间的苦恼。但是与国外特别是美国在这方面的立法相比，我国新《公司法》对公司僵局的规定存在明显的不足，具体表现在如下几个方面：
1解决公司僵局的措施上显得过于单一。依据我国的新《公司法》第183条的规定，当公司陷入僵局时可以向法院强制解散公司。该条虽然为司法介入公司僵局提供了法律依据，但解散公司并非是解决股东困境的最佳方式。西方国家打破公司僵局的救济措施，除了司法解散之外，还有强制股份收购、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命临时董事等措施，措施的多样化更有利于对当事人利益以及整个社会利益的保护。
2新《公司法》第183条本身存在缺陷。解散公司的法定事由规定的较为抽象、模糊，尚需解释，可操作性不强，且易滋生滥用危险。另外，在对股东的资格限定上只规定了持股比例的限制(公司全部股东表决权百分之十以上)而没有持股时间的限制也会使心怀叵测的股东滥用这一权利变得更加容易。并且新《公司法》第183条在诉讼实践中缺乏可操作性。
三、我国公司僵局问题的立法完善
综上所述，我国新《公司法》对公司僵局问题的立法规定显得过于粗糙，在立法上仍需要对公司僵局问题进行完善，具体做法主要是对公司法第183条强制解散公司的规定进行完善同时在公司法律中增加公司僵局的其他救济措施，同时就有关程序性的的问题作出规定，本文主要从以下几个方面来阐述。
(一)强制公司解散措施的立法完善
我国新《公司法》第183条虽然规定了强制公司解散的僵局救济措施，但是在强制公司解散的具体规定上，还存在着值得商榷和完善的地方：
1司法解散的法定事由问题。
在法定事由的规定上，我国公司采取概括式的立法模式，即“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。这种模式的缺点是有助于弥补列举模式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险。我国应借鉴英国和德国等国家的限定列举模式，在具体列举的基础上，以“其他事由”作为“兜底条款”。
2原告的主体适格问题。
我国新公司法第183条明确规定了提起司法解散之诉的主体是公司的股东，并且把股东的资格限定为拥有“公司全部股东表决权百分之十以上的股东”，这种限定是必要的。但是没有对股东的持股时间作出规定，鉴于国外的立法例，我国公司法应该在利益衡量基础上，对提起公司解散请求权的股东既要有一定持股比例的限制又要有一定持股时间的限制，结合我国的实际情况，规定持股时间为1年以上较为合适。这对避免以搞垮公司为目的的“人为制造”的公司僵局具有重要意义。
3司法解散的被告。虽然原告常常认为，与其发生利害冲突并侵害其权益最后导致公司僵局的是其他股东而非公司，故而被告应是其他股东。事实的确如此，然而公司才是实体权利义务的承受者，判决的效力须及于公司，所以当原告股东只将其他股东定为被告时，法院应将公司一并列为被告。
4以穷尽其他救济措施为司法解散的前提。司法解散公司的结果是终结公司的法人人格，运用不当将产生种种弊端。应将通过其他途径不能解决作为适用该项救济手段的前置程序，只有在公司自力救济、行政管理、调解、仲裁等手段已无法有效解决僵局纠纷的情况下，当事人才可以向人民法院提出解散公司的诉讼请求。
(二)增设公司僵局的救济措施
面对公司僵局，如果依据公司法第183条提起解散公司之诉，结果是解决了僵局问题同时消灭了公司，出于自身利益最大化的考虑股东不一定愿意通过如此方式来解决问题。所以我们很有必要从借鉴其他国家的方法入手，根据我国目前的实际，在公司法中增加其他救济措施1强化公司章程的作用。
公司章程是股东之间对公司行使经营管理权的自治规则，在预防公司僵局方面理应发挥的重要作用。因此，股东在制定公司章程时，应就将来可能出现的公司僵局情形及其解决方案在公司章程中作出约定。同时改变实践中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登记部分的章程范本，工商部门在制作公司章程范本中最好予以说明和引导投资人对公司章程予以重视。还要发挥律师在公司章程制定中的作用，律师因其职业经验和技能对公司僵局有深刻的认识，对公司僵局的预防也能发挥重要的作用。
2将调解作为解决公司僵局的必经程序。调解的介入能使双方缓和利益的差异，回到共同的利益上来，可以快速有效地解决僵局，防止损失的扩大，同时可以降低僵局的处理成本，使公司回到正常的经营轨道上来。因此，应以法律明文规定将调解作为司法介入的前置程序。还应建立行业调解员制度，规范调解的主体和程序。这是考虑到如果让当事人自己从社会上找一个各方都同意的、熟悉公司所在行业的专家并不容易，而行业调解员制度可以方便各方对调解主体达成共识，降低调解成本，同时也具有一定的权威性。
3引入临时管理人制度。
公司一旦陷入僵局，公司管理混乱或者无人管理对各方都是不利的，在公司争议各方派系明显的情况下，引入临时管理人对公司进行过渡性的管理。临时管理人的作用在于争议方寻求矛盾解决的同时，保证公司的正常运转。临时管理人在得到各方确认后行使对公司的经营管理权，在听取各方意见后，本着善意、诚信的原则并根据自己的判断，对公司的一般性经营活动作出决策，争议各方除有理由说明善意管理人存在重大过错的原因外，必须服从临时管理人的决策。
4增设强制股份收买。
强制股份收买是一种特别的股权退出机制。它是指由公司或发生争议一方的股东收买对方股东的股权，使其退出公司，以化解公司僵局、相对于解散公司的方式来讲，这种强制股份收买的方式是一种比较折中的方式。从国外的立法看，这种规定较为普遍。如在美国，现有一半州的法律规定了法院可以采用这一方法打破公司僵局。新的公司法已经承认了一人公司的合法性，因此对于通过采用这种股份收买的方式来使二人的有限责任公司股东退出已经给予以法律上的承认。从而为我采用强制股份收买机制在法律上进一步扫清了障碍。
［参考文献］
关键词：公司治理转投资规模经营
“转投资”是和“投资”相对应的一组概念。投资是指股东对公司的初次财产投入，转投资是指公司在股东投资形成公司独立财产的基础上，再以其独立财产对其他企业进行投资的行为。其实质就是公司这个主体的对外投资行为。转投资是企业问相互联合的重要手段，是企业建立企业集团、实现规模经营的有效途径。但无论如何，其最终目的还是为了获取收益、利润或其他权益。由于公司的财产来源于股东，是公司对外承担责任的基础，转投资不可避免的要影响到股东和债权人的利益，对股东和债权人加以保护，是公司法义不容辞的责任。
一、公司转投资的利弊分析
转投资是一把双刃剑，它既有积极的作用，也有消极的影响。从积极方面看，首先，公司有经营自和独立的法人财产权，转投资是公司行使权力的表现，有利于企业经营的多元化和自由化。其次，转投资是资本流通的手段之～，也是资本企业的本质要求，通过向其他企业投资获得股东利润，实现资本在运动中的增值，也充分发挥了资本的效用。同时，从社会层面来看，转投资为社会增加了投资渠道，活跃了资本市场。最后，转投资使企业间保持了长期稳定的联系，实现规模化经营。有些公司甚至组建跨国公司和企业集团，来增强自己在国际市场的竞争力。总而言之，转投资有利于公司提高经营效率，增强竞争力，是公司经营不可缺少的手段。
从消极方面来看，公司转投资也带来一些不确定的风险。首先，公司转投资会造成资本虚增，危害资本真实。资本真实原则是公司资本的基本原则，它要求资本确定、资本维持和资本不变。转投资行为却可能破坏公司资本的真实性，导致资本虚增。尤其是在公司互相投资的情况下，更为严重，如A公司向B公司投资100万元，B公司向C公司投资1()0万元，C公司又向A公司投资100万元，这实质上只是同一资金在企业间流通，三个公司的实际资本都没有增加，但名义上的资本额却各自增加了100万元。由此可知，转投资行为可能导致公司虚增资本，从而使债权人误认为公司资本雄厚。长期来看，无论是对企业本身，还是对债权人和整个社会都会产生不良的影响。其次，转投资易造成公司治理结构的失衡。如前文所述，转投资会虚增资本，而虚增资本代表的股份又冲淡了拥有真实股份股东的权利，削弱了真实股东对公司的控制权，违背了投资者控制公司经营权的理念，导致公司治理结构的失衡，严重损害股东尤其是中小股东的利益。在公司相互投资的情况下，甚至会产生经营者们联合起来利用转投资通过相互持股控制公司股东会或股东大会的现象，整个公司治理一片混乱。最后，转投资容易使公司转嫁债权债务，逃避法律，侵害债权人的利益。如果公司通过转投资把公司的资产全部或大部转向其他企业，则原公司就沦为一个空壳，债权人的债权必然要落空。同时，由于转投资使投资公司和被投资公司形成了关联关系，尤其是形成母子公司的情况下，子公司独立的人格也受到了强烈的挑战。由于母公司掌握了子公司的控制权，可以随意处置子公司的财产，安排子公司的一切事务，子公司失去了经营决策的自和独立的财产权、人事权等，也就失去了独立的人格。在这种情况下，子公司债权人的利益根本无从保障。
二、我国公司转投资立法概况
我国对公司转投资的立法经过了一个从严格限制到合理限制的过程。1993年《公司法》关于转投资的规定仅见于第l2条：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限，对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”之所以这样规定，主要是基于保护公司债权人和公司自身经营的目的但是，却有投资对象限制过死，投资额度限制过严之嫌，同时，由于净资产的难以界定，导致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在内容上有较大变动。第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第l6条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”可见，新公司法删除了对转投资数额的限制，将限制权交与公司章程，对投资对象也有所放宽，扩大到了其他企业，但同时规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
而且，新公司法加大了对中小股东的保护力度，引入了法人人格否认制度，规定了控股股东的诚信义务等。这些都削弱了转投资对公司本身、股东和债权人利益的不利影响。但看到进步的同时也要看到缺憾的存在，新公司法取消了对转投资限额的规定，更容易虚增资本、损害债权人与中小股东利益，同时对相互持股问题没有做出任何规定，对违法和违反章程转投资行为的后果也没有作出规定。这些都有待在以后的公司法修改过程中进一步完善。
三、完善转投资规制体系的措施
任何法律制度的确立都有其价值理念的追求，转投资规制制度的确立既想鼓励公司对外投资，实现资本增值，又想保护债权人和公司的利益，维护经济秩序的稳定，最大限度的趋利避害。为此，需要根据我国的实际情况，采用多种手段，构建科学合理的规制体系。
立法对某一问题的规制最常见的有四个手段，事前规制和事后规制，直接规制和配套规制。针对目前公司法关于转投资限制制度的现状，本文作以下分析和建议。
(一)事前规制和事后规制
1．事前规制是指在公司实施转投资行为以前，就规定转投资的规则，只要公司对外投资，就要遵守该规则。我国新旧公司法都采用了这种立法手段，或限制投资额或限制投资对象。
从新《公司法》第l5和l6条的规定可以看出，公司法将转投资的对象扩大到所有企业，并放弃了对投资额度的限制，将限制权交给了公司章程，充分尊重公司的经营自，这是立法的一大进步。正如有些学者所说：“容许高度的企业自治与市场自律”是当今公司法发展的一个共同认知和趋势。但是，笔者不赞同取消投资额度的限制的做法，因为，在相关配套制度还不健全的情况下，如果立法完全放开，对额度不进行任何限制，而公司章程也不做任何限制的话，此项权力就交给了公司董事会或股东会，在这种情况下，就有可能出现损害债权人和中小股东利益的现象。我们可以参照我国台湾地区的做法，仍然维持公司转投资不得超过其实收资本的一定比例(台湾为40％)，与此同时，法律允许公司能通过章程规定或者股东同意以及股东会决议方式排除原定的限制。这样，转投资的上限是由公司白行决定，而不是法律的硬性规定。关于投资对象的放宽问题，很多学者认为其他企业应当包括合伙企业，而且公司也应该能够成为承担连带责任的出资人，笔者也赞同此种观点。因为立法的出发点是考虑维护公司债权人的利益，对合伙投资后可能造成公司资产的流失。其实，对任何企业投资都会面临成功与失败，对合伙企业投资也可能获得巨大收益，对承担有限责任的企业投资也面临失败的危险，成与败直接影响着公司债权人的利益。再说了，如果公司投资设立一人公司，而且不能证明二者财产相互独立的情况下，公司一样要对所司的债务承担连带责任。而且，2007年《合伙企业法》只规定国有独资公司、上市公司不得成为普通合伙人，言下之意是说，除此以外的其他公司可以成为合伙企业的普通合伙人。
2．事后规制是指在公司违法或违反章程进行转投资的情况下，进行救济的方法。关于这点，公司法没有做出规定。在这里，事后规制主要是针对向合伙企业投资以及违反章程转投资而言的关于向合伙企业投资的问题，如果公司违法违规转投资于合伙企业，其行为当属无效。为了维护《公司法》第l5条的严肃性，当然应当对进行违法行为的直接责任人员课以相当的处罚。这种处罚可以是刑事处罚，如罚金；也可以是行政处罚，如罚款。如果涉及民事责任，直接责任人还应当承担相应的民事责任。关于没有得到授权或违反章程转投资问题，可依《公司法》第22条的规定作可撤销处理。但是，从维护交易安全和第三人利益的角度出发，是否撤销还要看是否完成了商业登记，完成的，维持其效力，未完成的可根据股东的请求予以撤销。同时，对相关责任人还要给予一定的处罚。具体可以参照我国台湾地区“公司法”第l3条的规定，对公司负责人课以一定数量的罚金，并由公司负责人赔偿公司因此所受的损害，具体即由公司董事长以及董事会决议赞成该转投资行为的董事负责。
(二)直接规制和配套规制
1．直接规制是指公司法直接对公司转投资问题做出立法规定，并规定违反的后果。这点具体来说和上文的事前、事后规制内容基本一致，这里不再赘述。
2．配套规制是指除了立法的直接规定以外，还要借助其他的相关制度规定，全方位、多角度、多层次的对公司转投资行为进行调整。
关于这里的配套规定包含的内容很多，如法人人格否认制度、控股股东的诚信义务、信息披露制度、限制相互持股的比例和表决权、甚至引入深石原则来限制母公司对子公司的权利等等。这些制度大部分都是为了保护债权人、股东和公司的利益而设，有些在我国公司法或其他法律法规已有规定，有些还没有。无论怎样，随着立法的不断进步，相信这些制度会逐渐的完善起来。
以资本为中心是现代公司发展的独特特征，实施资本多数决规则将不可避免地导致中小企业利益之间的冲突以大股东为自身利益的“合法”的计算方法，将导致损害公司和少数股东的利益。根据我国新公司法精神，利用外国国家成熟理论方法和司法实践，力求完善少数股东权利和利益的方法和机制，同时改善少数股东的权利和利益在我们国家的法律保护。
关键词：
公司法；少数股东；股东权利保护与救济
中图分类号：
D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2014）04-0168-02
在公司法理论研究和实践操作过程中，关于对少数股东权利的特别保护已提升到现代公司法运营过程中必须坚守的基本原则。实践中，作为公司投资比较薄弱的少数股东，常被冠以弱者的称号，公司大股东时常滥用权力并违反平等原则，使得少数股东成为他们的牺牲品，这严重打击了少数股东行使权力的积极性及自由性。为了充分的保护和治理少数股东或非控权股东的权利和利益，现代各国公司领导在治理公司过程中均将其作为保护的核心原则。为了促使公司少数股东转颓废消极型发展到积极努力型股东，对少数股东权力进行适时的保护和救济，不仅可以使股东民主理念得到落实，促使他们积极主动地参与到公司管理中来，还可以积极的献计献策，利用好自己手中的权力，同时也可以督促公司高管作出正确的运营决策。这样，通过保护和救济占少数派的广大股民利益既迎合了现代社会倡导的和谐发展的理念，更是完善了整个社会公司的运作过程。
1 我国少数股东权利现状
我国股份公司制度发展的历史虽然短暂，但小股东受伤害的现象已普遍存在，屡见不鲜，我国小股东由于持股比例低，在权益行使发面尚处于弱势地位。地位低的小股东在其参与公司治理的声音过于微弱的情况下，被迫选择用脚投票，寄希望于通过股票买卖赚钱。如果股票买卖也不能带来满意的投资回报，就会出现股市萧条与公司治理乏力的并存局面，这在一定程度上影响我国股市的发展。本节主要从实践现状及立法现状等方面叙述在公司发展历程中各方面不足。
1.1 实践现状
首先，大股东诚信不足。在公司实际运作中大股东与少数股东之间发生利益冲突的现象已屡见不鲜。如大股东通过罢免或恶意制止公司小股东出任公司的高管理位置、非法操纵公司股票、违反职责非法营运、违反法律或者公司章程阻碍小股东参加股东会议等各种手段来谋取自己的超额利益，维护自己的权利，使得小股东的合法利益无法得到应有的保障。
其次，董事会主义造成对小股东利益的侵害。在一个股份制公司中，其最重要的权力机构就是股东大会，公司各位股东的权利能否得到有效和自由的实施，这与股东大会职权行使是否有效是紧密相连的。但在现存公司投票制度体制中，公司股东由于不能充分行使自己的选举权，股东大会并成为了其可以发表自己意见的最重要机构了。然而随着现代公司制度的发展，股东大会作为权力机构的地位也日趋下降，相反由大股东选举出的，代表着大股东的利益的却一跃成为现代公司发展的权力中心。因此，少数股东常常因无法表述自己的意见，导致权利受到漠视，甚至侵害。
最后，多数决原则的滥用。公司法中规定的股东平等原则在公司实际运作过程中并未被真正贯彻实施。实践中，公司则是把形式平等演变成了资本基础上的平等，即根据股东投资数额的大小，而实施同股同权，同股同利，一股一票的表决权原则。公司根据多数决原则，就导致出资份额多的股东在管理公司事物过程中拥有绝对的表决权优势，他们为了获取更多的利益，则滥用多数决原则，损害中小股东利益，使得中小股东的地位和权力日渐薄弱。
1.2 立法现状
一是表决权缺乏。公司小股东由于作为出资者出资份额少，享有的公司管理事务的表决权也就匮乏非常的弱小，根据公司法规定的“一股一票”原则，小股东是根本无法通过运用表决权来与大股东进行抗议的。由于股权占有额低，其在公司管理决策、高管领导选举、经营利润分配等方面也就享有很少的话语权，即使权力被侵犯也无能为力。如果公司法在立法过程中不通过相应的法律法规对大股东权力进行限制，小股东利益受损的现象仍将持续发展。公司的任何一个决议，都必须本着大股东和小股东利益服从公司利益，从公司全利益全局出发，而不能将公司大、小股东的利益层次上面放在中心位置。
二是小股东诉权救济措施不完善。我国公司制发展尚处于初始阶段，在立法规定层面也就规定的不是十分完善。我国公司法法中虽然规定了股东救济权利保护措施，但是对于股东大会、董事会的决议违反法律和法规、公司章程，董事及人违反诚信原则从事不适行为而损害小股东权益等却未明确规定股东可以进行。当股东向法院申请股东大会、董事会停止违法行为和侵害行为时，却无权权提出赔偿损失的请求。此外，股东即使，但公司法中对谁为被告却未做明确规定，调查发现经常同一案例却有公司当被告或者董事或人或其他股东当被告的情形，最终导致同案不同判。
2 少数股东权利保护和救济的法理依据
2.1 股东平等原则
随着现代公司资合性质的发展，使得公司按照股东对公司资本的参与程度，按照股东持有股份比例进行划分。这样在管理公司事务的表决中，占有股份比例高的大股东就很容易独占表决权，削弱小股东的表决权，导致不公平待遇进而损害小股东的应有权利。因此我们必须积极追求实质的平等而非形式上的平等。在公司实际运转过程中，要力求做到股权的平等。在公司中每一位股东无论出资多少，都要充分尊重股东的法律人格，保证他们基于股东身份享有权利的类型和性质相同。在公司实际运作时，虽然股东在行使权利时会存在一定的差异性，这可以依据股东自愿增减出资或持股数额的变化而变化。对于大股东要严格限制其特殊性，即禁止通过自身优势为自己谋取额外利益或者弥补自己利益的损失。现在公司法已越来越注重对少数股东权益的保护。正如加拿大学者Anisman指出，在过去的几十年里，平等性原则一直是加拿大公司法立法和实施过程中不懈追求的目标，在对公司股东进行利益平衡时，公司法力求强化保护股东？它已对大股东再管理公司事务中所动用的行为标和在陷入冲突之际实施保护小股东的法律救济措施产生深远的影响。
2.2 诚实信用原则及禁止权利不得滥用原则
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，它是对指导权利主体和义务主体正确行使权利和履行义务的基本原则。禁止权力滥用原则规定民事主体不得以不正当的方式行使权利加害于他人，须以正当权利之存在为前提。这两项原则内容相似，却不能等同。公司法作为商法部门法，其权利义务主体同样应遵循这些原则。诚实信用原则和禁止权力滥用原则作用于公司法上之主体，如董事、经理、监事、股东等，其直接功能在于指导公司法上之主体正确行使权利，履行义务。公司法的主体（大股东、小股东）无论是扩张还是限缩其义务，都必须保证公司大、小股东之间的利益平衡，以及确保股东、公司、社会之间的利益关系。一般法律为保护受益人利益，防止受信人滥用权利，保护双方信任关系，就要求受信人对受益人负有信义义务。
3 我国对少数股东权利救济制度的完善
股份公司作为现代企业制度的主要模式，极大地满足了广大投资者以有限责任获取最大收益的需求，同时也是保障现代各国经济持续快速发展的一个重要制度。我国在新《公司法》修订之后，对公司小股东的利益保护和权利救济也达到了一个新的高度。
3.1 扩大异议股份回购请求权的引起事由
我国新修订的《公司法》规定允许异议股份回购。这实际上是对那些不再认可公司合并、分立或者经营公司目的的股东的保护。实践中当出现公司营业让与或者公司章程修改，使得公司的经营宗旨与股东最初投资所达成的利益目标相分离的时候，若不允许股东收回自己的股份，则将从根本上损害股东的权益。修改公司章程对股东权利的影响，也应该成为股东对公司经营目的不再同一，而请求收购其股票的事由。
3.2 完善股东大会瑕疵决议的撤销权
根据《公司法》的规定，公司股东大会所做出的决议一经作出并具有法律效力，无论是公司、股东还是高管人员均要受其法律约束。但是如果股东大会决议过程中任何一方面如果违反了法律或公司章程，公司任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或可撤销。新公司法明确规定小股东也可以股东大会作出的瑕疵决议，但却没有明确规定撤销事由、法定期限和法律结果。这在今后的《公司法》实践运作过程中，还必须尽快的明确规定撤销的事由以及规定清晰地撤销程序等等。
3.3 增加公司法中的可诉性保护少数股东程序权利
根据新公司法的规定，在公司运行过程中，当股东会、董事会在召集程序或表决方式等方面存在违反法律或公司章程的时候，少数股东可以申请法院对其行为依法予以撤销。
股东代表诉讼是股东个人诉讼的集合，多是股东个人权利受到损害时，原告代表自己和其他股东直接提起的诉讼。而少数股东提起派生诉讼的情形，大多是因为当少数股东利益受到损害时，公司却宣布放弃追究过错人的责任。在公司实践运作过程中，公司股东与高管之间的利益冲突非常常见，如果在公司管理过程中，过错人或者多数股东已经控制了公司内部时，对于少数股东权利的保护就很难得到救济了。
针对我国目前少数股东权利保护和救济的现状，为了是使公司能够达到既发展又相互制衡的目标，在实践中我们应该充分吸取和借鉴国外公司法的立法实践和最新发展趋势，力争从立法、司法、执法等多个层面构建和完善公司少数股东权益保护和救济机制。从而建立起属于中国自己的少数股东权利的法律保护体系，使公司运作制度更好的适应社会制度的发展，更好的服务于社会主义现代化建设。
参考文献
[1]李清宇.我国公司法对小股东保护的欠缺及应采取的措施[J].兰州学刊，2002，（4）：72.
[2]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2000，（76）.
