时间：2023-06-05 09:55:49
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际私法的核心，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、引言
从14 世纪国际私法诞生时起，各个时期、不同国家的学者对为什么要适用外国法这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答，与之相对应的国际私法理论相继以法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、本地法说、政府利益分析说等多种学说形式出现，它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是法律抑或事实之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来，国际私法已然进入一个后现代国际私法时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。
在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的，形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度，中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提，而忽略了本国的特色和本质。
西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用，无形中成为我国有关研究的桎梏。中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同，强调中国立场，将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态，在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展，从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。为何适用外国法与如何适用外国法是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题，本文主要探讨为何适用外国法这一国际私法基本理论问题。
二、外国法适用的理论变迁
国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整，经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈，国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法，是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。
(一)传统外国法适用理论。在13 世纪的意大利北部，被誉为国际私法之父的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论，提出了法则区别说，创造了将法则区分为物法、人法的学说，有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则，不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路，提出城邦法则的域外效力问题，该问题也成为国际私法理论无法回避的一个基本问题。巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类，针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为，城邦法则一般没有域外效力，除以下特殊情形：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分，这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病，后世也常以英格兰继承案对其方法论进行批判。然而，瑕不掩瑜，其国际私法开拓者的地位也无人撼动。法则区别说首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，它试图圆满地回答为什么要适用外国法，使其具有国际性;纠正了绝对属地主义，试图提供一些普遍适用的原则，使之具有普遍性。以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时，发展出特定时空下的本国法则区别说。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表，主张扩大人法的适用范围并提出了影响深远的意思自治原则。
而同一时代的达让特莱却站在杜摩兰的对立面，极力推崇一种具有封建割据性的地方自治，以扩大物法的适用，并在人法和物法的基础上增加了混合法。这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了国家主权这个现代国际法上的基本概念。其后，以国家主权为依托的国家礼让说应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原则，其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下，当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向，国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但国家礼让说包含了前人思想中不曾有的进步因素，即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上，并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发，阐释了主权者适用外国法的根本原因，从而开启了外国法适用的理论关注。
三、结语
从国际私法诞生时起，西方各种学说就垄断了国际私法的理论发展。中国的国际私法理论受西方学说的影响颇深，国内学者更多关注的是对国外各种理论学说的引进或评述，而国外学者更多研究的是国际私法的新理论和新方法。笔者认为中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的创新，还应当体现在方法的创新上，从而扭转追随外国学者视域而缺乏自主创新的研究态势，这有助于形成中国国际私法的独特话语体系，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。
关键词：国际私法；教学方法；教学模式；司法考试
国际私法作为高等法学专业核心课程之一，同其他法学课程一样，面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下，如何改进及创新教学方法。基于学科特点，国际私法教学方法的完善更显迫切，而且较其他课程难度更大，必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。
笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：
第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；
第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；
第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题；
第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。
参考文献：
哈佛大学法学院的Harper教授在论及国际私法中的识别问题时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。
作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法，也开始具有实际有效性，并发挥了核心作用.
国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。
旧韩末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触和民法中的准据法选择，是传统的、基本的国际私法。
后来，因韩日合邦，韩国法律制度和学术研究逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。
解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号）后因“6？25动乱”，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目，成为许多考生的热选科目.
此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。
其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。
在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。
二、作为基本法的《涉外私法》的制定
韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。
美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。
新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。
三、国际私法的实证主义研究
（一）司法大学院的比较国际私法讲座
在5·16革命后法律一元化政策的推动下，为充实法律人教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。
在初创期的司法大学院讲座中，美国式法学教育居主导地位，并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时入学的第1期学生总计41名（第14次高等考试），全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持，内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法，并注重实证性判例研究.实际上，由于法律界对涉外案件认识不足，当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件的，因此，当时好象只找到了两个有关契约案件
的案例。与此相反，对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼，当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此，国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心，而且在20世纪50年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权的判决。
无论如何，司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美，并在实证性、现实性研究方面做出了很大贡献。
（二）美国国际私法新方法论的引入
被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义，但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰.然后，在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。
【关键词】 国际私法调整对象；国际私法渊源；法理比较
国内许多学者认为，国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。其主要理由在于“在国际社会里存在的民事关系，特别是国际经济关系大都是已经经过法律调整的民事关系，这种关系的诸因素都已经过了某一国家法律调整才能作为涉外民事关系的主体、客体或事实的……因此，这种关系实际上就是法律关系。进而言之，说国际私法是以法律冲突为基础，以解决法律适用为主要任务，实际上就说明了国际私法调整的对象是涉外民事法律关系”。上述理由是从国际私法的目的任务来引申出的国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，我们对国际私法解决法律冲突的目的没有疑问，但是对于由此引出的调整对象是涉外民商事法律关系的观点认为确有不当之处。
国际私法应当具有其独特的调整对象才能符合其独立法律部门的要求，才能与其他法律区别开来。国际私法作为一个以解决法律冲突为目标的法律，其调整对象也应当被限定于法律冲突时法律的适用问题，正如日本法学家山田三良先生所说：“国际私法的研究范围为私法之抵触问题”。此外，比利时之罗兰、德国之基德尔曼也持这种观点。本文从以下几个方面进行评述来论证作者的观点。
1 通过国际私法渊源评析
一个法律是以解决某一特定领域内的问题而产生并围绕这一领域而不断发展的，同时它的核心和本质是永恒不变的，因此要充分理解一个法律就应当对它的起源及其发展进行研究。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式，即法律的外在表现形式。也有人从更广泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的形式渊源等。 法律渊源与法律形式有密切的联系，很大程度上法律形式是法律渊源的发展延续，但是它们最大的区别在于，法律形式是已经被法律所采取的，而法律渊源是否表现为法律则处在一个不确定的状态。本文仅通过对狭义的法律渊源对国际私法的调整对象进行评述，因而这里不再对法律渊源的分歧进行阐述。
在13世纪以后，由于一些国家的生产力水平有了较大提高，国家间的经贸往来日益频繁，对国际私法的产生提供了物质基础。其次，各国出于对他国的尊重、促进经济发展有时甚至是为了维护本国利益，因而不得不在一定程度上承认外国法律效力。
基于上述原因，在14世纪意大利著名法学家也被后世誉为国际私法鼻祖的巴托鲁斯集注释法学派研究成果之大成，结合实际情况，首创了解决各城市国家法则之间冲突的学说――法则区别说。该学说认为，一个城市的人法应当适用于在该城市有住所的所有人且可随人所至而使用于域外。16世纪以后法国资本主义工商业有了相当程度的发展，杜摩兰提出了对后世有着巨大影响的当事人“意思自治”原则以及与其对立的达让特莱提出的“法则三分说”。“意思自治”指当事人法律适用可能或者已经出现冲突时可以在一定的限定下可以自由约定法律的适用，来确定具体的法律适用，以避免法律冲突的出现。 “三分说”在继承巴氏的“二分说”的基础之上加入了混合法，即涉及人法又涉及物法时适用物之所地法的规则，其他内容与巴氏的“二分说”基本相同，在此不再赘述。17世纪初，代表资产阶级利益的荷兰革命取得了成功，但是荷兰仍处于封建专制国家的包围，因此，此时出现了具有浓厚属地性质的胡伯“三原则”，该学说认为国家适用外国法是出于礼让，但是不能损害本国及臣民的利益。在19世纪国际私法的蓬勃发展的过程中，出现了许多学说，其中以萨维尼的“法律关系本座说”最为代表，该学说认为每一个法律关系都有自己的本座，解决法律冲突的方法就是对每一法律关系进行分析，确定其性质以求得其应适用的某一特定国家的实体法，由此而知，萨维尼在继承前人关于人、物法律冲突适用的基础上发展了关于契约的冲突适用规范。20世纪以来曾出现了库克的“本地法说”、富德、里斯等人的“最密切联系说”等学说。国际私法在几个世纪的发展中出现过许许多多学说，都是围绕解决法律冲突，确定法律适用等问题而出现的，本文只是简单的选择了在不同时代最具有代表性的学说以供分析。
国际私法学说代表着国际私法的发展进程，国际私法主要就是从各个法学家的学说中产生的，因此，将各个学说进行比较研究，对我们研究调整对象这一问题有着重要的引导作用。无论是“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让”以及“最密切联系说”都是在涉外民事关系在适用法律有冲突时，以消除法律冲突和确定法律适用为目的，并非以解决存有争议的民事法律关系中的权力义务为内容，纵观国际私法学说的演进，我们不难发现，国际私法的调整对象应当是涉外民事法律关系的法律适用，它的主要目的也就是解决国际或者区域民法的冲突问题。虽然在20世纪出现了“直接适用的法律”学说，即以国家利益为本位，排除他国法律适用，但是对于该学说许多学者有着自己的见解，如克格尔、努斯鲍姆、卡弗斯等 。对此学说，作者也对此表示异议，实际上该学说在调整方式上采用了单边调整方法，脱离了国际私法的范畴，详见后述。
2 从法学理论的角度评述
“法理学”一词为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重（1856-1926）所创造。法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 因此，本文通过法学理论对国际私法的调整对象进行解析。在法学理论上，法律部门的划分以调整对象和调整方式为标准。国际私法作为一个独立的法律部门是为各国学者所公认的不存在疑义，因而，它应当具有区别于其他部门法的调整对象和调整方式。
因此，本文在这里主要通过运用法理学中的调整对象和调整方式对比国际私法和内国民法、统一实体规范、直接适用的法律来进行评述。
2.1 与内国民法的比较。《中华人民共和国民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”依据我国《民法通则》，我国的民法调整平等主体间的财产关系，同时民法还调整平等主体间的人身关系，其特征在于：（1）体现了主体的人身利益。（2）与主体的人身不可分离。（3）与财产关系有一定的联系。 在明确民法的调整对象之后，我们可确定民法作为一个实体法规范调整的是具有实体性质的权利义务关系，因此，它的调整方式也是直接调整方式，具体而言包括以下几种：确认方法、保护方法、制裁方法、限制方法四种。国际私法的调整对象则是涉外民事法律关系的法律适用，它的调整方式也只限于间接调整，两者在调整对象和调整方式上有着明显的区别。
2.2 与“直接适用的法律”的比较。本文在前面提到的在20世纪出现的“直接适用的法律”学说，该学说在维护国家利益的基础上，将某一类民事法律关系直接规定适用于某一特定法律，而排除其他法律的适用，这种规定在否认他国法律效力的同时也实现了国际法的目的――避免法律冲突。但是，它与国际私法的构成特征有着明显的区别，例如我国合同法规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同而发生的纠纷，提起的诉讼，适用中华人民共和国的法律。作者认为这种规定首先创建了一个没有法律冲突的适用环境，它在确立明确的法律适用规定的同时也消灭了国际私法存在的前提――“法律冲突”。其次，从调整方式上来看，它的调整方式也与国际私法的调整方式不符，国际私法以间接调整的方式，通过系属和连接点确定法律适用为其鲜明特征，而“直接适用的法律”则不包括系属、连接点等国际私法规范的基本要素，它是一种直接确定法律适用的方式，是一种准用性法律规范。
2.3 与统一实体规范比较。统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这种规范包括有关国家间制定的国际条约和国家承认、允许的当事人选用的国际惯例。 目前在金融、海事、投资等领域在国际上已形成了比较统一实体规范。
与内国民法相同，统一实体规范也是对当事人的具体权利义务做出规定，同样也不存在国际私法的间接调整方式。除此之外，对于民商事国际条约、国际惯例，在我国可以直接适用而不需要转化为内国法，例如我国《民法通则》第142条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，使用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”、“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可以看出，当我国内国法对于一个问题没有规定或者规定与国际条约、惯例不同时应当直接适用国际条约、惯例等统一实体规范而不需要将其转化为内国法。因此，对于统一实体规范所调整的民商事法律关系因当属于内国民商法的调整对象。
3 结语
国际私法在我国的涉外民事司法审判、仲裁中扮演了一个非常重要的角色，据不完全统计，有高达80%的涉外民事案件需要运用国际私法确定准据法。因此，国际私法的立法直接影响到我国涉外民事审判工作以及当事人的纠纷迅速得以解决，加快国际私法的立法进程也是在世界经济不断发展及涉外民事活动愈加频繁的背景下的大势所趋。同时，我们对国际私法调整对象不应该任意的扩大，这样就会混淆国际私法和国内民法的调整对象，出现调整对象的重叠现象，而这样的重叠现象混淆了部门法的划分同时也阻碍了国际私法的立法进程。
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关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。
其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的；另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题；若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
关键词 国际私法 弱者 弱者利益保护原则
作者简介:刘胜蓝,中央民族大学法学院 2009 级法学与英语双学位专业本科生。
梅因在其《古代法》中曾经指出:“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。①然而,人类进入 20 世纪之后发现,20世纪法律史的演进在一定程度上体现了“从契约到身份”的这样一个过程。②很多国家在国内实体法中详实了保护特定人员如消费者、妇女、子女的相关条文,以间接调整为主的国际私法也有所体现。施米托夫早在《国际贸易法文选》中就认识到国际贸易保护若放当事人的利益,不仅是正义的需要,而且是发达国家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益为优先结果的“优先原则”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。⑤ 由此可见,国际私法视阈下强调对弱者利益的保护是大势所趋。
一、国际私法弱者利益保护原则的阐释
(一)弱者的界定
从目前情况看,各国对弱者的内涵、外延并没有一个统一界定,国际私法中关于对处于弱者地位的当事人列为下述几类:一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人;二是合同领域中的特定当事方,譬如消费者、雇员等;三是在侵权领域中的被侵权方,不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。事实上,弱者的范围远远超出上述列举,这因为造成弱者地位的原因的复杂性,如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态,有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊,还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。因此,笔者认为,国际私法上弱者身份的确定实际上就是一个比较的过程,国际私法的弱者即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。
(二)弱者利益保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但从客观事实看,现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等,产生了强者和弱者,而公平正义,这一亘古不变的价值取向,决定了法律可以对弱者利益进行倾斜性的保护,也就是实施弱者的人权保护,从而实现正义。国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门,同样肩负着这一使命,这构成了国际私法保护弱者利益的正当性。⑥ 在强调以人为本、人文关怀的理念下,国际上形成了对弱者利益保护的理论主要有:人权保护理念下国际私法对弱者利益的保护、正义价值论下国际私法对弱者利益的保护、实体法回应下国际私法对弱者利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱者利益的保护。
(三)弱者利益保护原则作为国际私法基本原则的特点
弱者利益保护原则作为国际私法的基本原则,第一,体现了国际私法的基本精神。法的基本精神体现立法者的价值取向,国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系,其价值在于人的保护,而弱者利益保护原则正是这一价值的反映。第二,具有广泛的适用性。在国际私法中,这一原则体现在了国际私法的各个分支,如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等,同时它也在具体制度,如反致、公共秩序保留中有所体现。第三,具有稳定性。虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,即平等保护与特殊保护的平衡问题。弱者本身是一个变动的范畴,但弱者利益保护的原则具有稳定性,以维系国际私法中人文关怀的情结。
二、国际私法弱者利益保护原则的适用
(一)国际私法立法对弱者利益保护的现状
1.海牙国际私法会议立法对弱者利益的保护目前,海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织,截止 2008 年底,制定的国际公约达到 39 个,其在有关弱者利益保护方面的公约,尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主,其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点:一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。譬如,在 1973 制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中,关于第 4-6 条就体现了这一特点,该条文规定,在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法,但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养,就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法,假如依据上述的规定,仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养,就应根据受理机关的相关国内法来执行。二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。譬如,1965 年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》,其中第 6 条就是从儿童的利益角度出发,详实了收养批准的相关规定,其规定要求在批准收养前,主管机关必须通过适当的当地机关,详细调查收养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。⑦ 虽然公约的通过不等于生效,但公约的存在本身就是国际社会关注弱者利益的很好例证。
2.欧洲联盟法的立法对弱者利益的保护
从区域国际立法来看,欧盟的立法堪称典范。关于弱者利益保护主要有:第一,《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。其中第 5 条第 1 款对消费合同做了界定,第 2 款和第 6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由,但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。第二,1968 年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。第三,1998 年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。第四,《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱者利益的保护。
3.各国立法对弱者利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱者利益的保护,但是不同地区的立法侧重点有所不同。例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护,如 1972 年《塞内加尔家庭法》第 844 条规定:“因确立亲子关系而变更子女的国籍时,这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。而立法较先进的西欧及美洲地区,除了婚姻家庭领域,还涉及雇员及消费者利益的保护。目前在各国对弱者利益的维护方面,国内立法保护的特点主要体现如下:其一,家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护,总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。其二,合同领域中对弱者的利益保护,主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。其三,侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上,且主要将选择适用法律的权利提供给原告。
(二)国际私法基本制度与弱者利益的保护
1.识别的依据与弱者利益的保护
识别作为法官的一种思维活动,会受到一国规则制度的制约,但一国良好的规则制度应当体现人道、公正,是能够保护弱者利益的;如果一国本身没有这样的规定,那么一个有良知的或者真正合格的法官也应本着人文关怀之情作出有利于弱者的识别。⑧截止目前,学者们关于识别的根据主要存在如下一些主张:功能定性说、准据法说、法院地法说、个案分析说、分析比较说、折中说等。⑨笔者认为,虽然法院地法说是目前较多国家的做法,但是国际私法案件毕竟与国内案件不同,过分强调法院地法的结果可能是以否定事实上应皈依的其他有关法律的适用为代价的。准据法说无疑是本末倒置,翻了逻辑错误。而剩下的如分析法与比较法、个案分析说等作为弹性的识别依据更能保护弱者的利益。
2.公共秩序保留与弱者利益的保护
公共秩序保留的职能,是为了保持内国的重要利益而例外地排除原则上应适用的外国法,此类规则的产生经常源于政治、经济利益、国家安全或者源于一国善良风俗,并未直接与对弱者利益保护联系起来。因此通过公共秩序保留保护弱者虽然是一种很好的理想,但是在实际运用中目前上不具有普遍适用性。 ⑩但是公共秩序在运用过程中,确实又在一定程度上保护了弱者的正当权益。例如,1926 年 10 月 3 日德国最高法院一个判例:一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法,依土耳其法,该胁迫不构成撤销合同的原因,该法院根据公共秩序保留排除了土耳其法律的适用,适用了德国法,撤销合同,保护了受雇佣船员的利益。⑾
3.反致制度与弱者利益的保护
尽管国际社会对反致的态度不一,但反致制度使得一国法院以其冲突规范指引适用外国法时,创造出适用内国法或者外国法或者第三国法的多重选择范围,为在具体案件中实现特殊政策或结果的选择提供了回旋空间,增加了法律选择的灵活性,扩大了法律选择的范围。⑿法国最高法院曾判决通过接受从婚姻举行地法向当事人本国法的反致,两个信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士举行的宗教婚姻为有效婚姻(本来依意大利法则无效),并声称:“这种反致的运用是有道理的,因为它导致摩西法律的适用,当事人本来就希望按照该法规定的意识举行婚礼,而且反致使得他们的结合有效”。⒀该案中善良的夫妇,相对于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他们利益的保护恰好得益于反致制度。
(三)国际私法对弱者利益保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
如前所述,各国关于弱者的判断标准及识别方法的不用,使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱者,即使对比较容易被识别为弱者的对象也没有全部进行保护。而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱者的。
对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④
笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。
此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)
2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)
第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)
第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)
需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。
（一）国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。
（二）国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。
②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。
③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。
④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。
⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。
⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。
⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。
⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。
⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。
⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。
(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。
(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。
(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。
(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。
(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。
(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。
(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。
(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。
(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。
(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。
(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。
(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。
(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。
(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。
(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。
(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。
(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。
(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。
(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。
(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。
自国际私法成为一门独立的学科以来，国际私法法典化问题一直受到学者们的重视。回顾历史，国际私法法典化并不是简单地将原有的散落在其他法典中的法律适用规范、单行法律适用法、习惯规则或者国际惯例累积罗列，其精髓在于促进理论的不断创新，交往的深化便捷，经济的持续发展，文化的加深与进步。对于国际私法法典化，学者的争论，派系的纷争以及国家之间的博弈都使得这一问题变得更加的富有魅力。
国际私法法典化的价值取向即在国际私法法典化进程中应该把握的大方向，那么在国际私法法典化的进程中，应该遵循什么样的价值取向，笔者认为要想明确认知这一问题，首先应该明确如下几对关系：
一、法律的确定性和灵活性
对于法律的确定性和灵活性，不同法系有着不同的追求。大陆法系弥漫着法律的确定性，欧美法系散发着法律的灵活性。然而，法律之所以为法律或者说法律的魅力就在于其确定性，对行为后果的预见性。因此对于冲突规范而言，其核心价值在于追求法律的确定性。但是，法律的确定性又会导致法律的僵硬与滞后，而现实生活是丰富多彩的，案件是复杂多变的，那么这里就存在一个问题，确定的法律能否适应多变的现实，或者说在法官审理案件时，一方面局限于法律的束缚，一方面有碍于实践的灵活，那么在这一过程中如何实现正义，如何利用法律促进民商事当事人的交往?简言之，对于法律的确定性和灵活性，异议最大就在于，在制定冲突规范时是以确定性为主还是以灵活性为主。
如上所述，在笔者看来，制定冲突规范时，应该注意以下两点：一方面，维护法律的价值，另一方面，适应现实的需要。在国际私法法典化的进程中，确定性作为基本条款，灵活性作为辅助条款，同时给予法官有条件的自由裁量权。在冲突规范的立法中融入以下观点：
第一：软化连结点，即在冲突规范中加入可替代的连结因素或者并行的连结因素，例如对于合同的准据法，如果当事人在合同中没有规定适用的准据法，那么可以适用合同的订立地法、合同的履行地法、合同双方当事人所在地法以及货物所在地法等。
第二：规定例外条款，即如果依据原有的冲突规范所选择的准据法仅仅与案件具有微小的联系，而另一个国家的法律与案件有更为密切的联系，那么则适用另一个国家的法律作为案件的准据法。
第三：法官的自由裁量，也即有条件的自由裁量，在当事人没有选择法律的情况下，法官应该在给定的两种或两种以上可以适用的法律中进行选择。
总之，冲突规范的设立要以确定性作为原则，灵活性作为例外。
二、国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择
国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择，即冲突正义和实体正义。国家选择、管辖权冲突也就是说在案件中如果选定了管辖权，规定了由哪个国家进行管辖，那么就适用该国家的法律，而不考虑适用后所产生的实体效果，这种方式更强调冲突正义。而以内容为导向的法律选择，在选择适用准据法时，突出强调法律适用后的结果，追求个案的公正，其主导理念在于“利益分析说”或“结果导向说”，在充分考虑适用各个潜在准据法对当事人影响的情况下，选择最有利于当事人或者最有利于国家政策实现的法律作为案件的准据法。以冲突正义为导向的国家，选择好像是在国家之间进行的而不是在实体法律之间进行的，冲突规范可以被理解为“国家的选择”规则或者说“管辖权的选择”规则。话虽如此，但是在追求冲突正义的同时不能忽视甚至排除实体正义的追求，大多数国家，在制定法律适用规则时，虽然强调冲突正义，但也规定了特殊情况，例如涉及到弱势群体的保护时，就会相应的考虑实体正义，对实体正义做出让步。
传统冲突规范以实现冲正义为目标，不考虑所选择法律的实体法内容。这种冲突规则指引的法律是根据案件与国家之间的联系，并没有考虑被指引的法律的实体内容，没有查明实体规则内容潜在的冲突，没有明确实体规则潜在的政策冲突以及它们自身所包含的利益取向。只有当所选择的法律与本国的公共秩序原则相悖时才会被考虑。以“结果导向说”为主现代意义的冲突规范于传统意义上的冲突规范相比逐渐占据了上风。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定：“自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”就目前国际私法的发展趋势来看，单单仅就追求冲突正义的国家而言，在立法过程中冲突正义也并非像一块铁板不可被触碰，追求冲突正义时，也强调实体正义的实现，可以说冲突正义和实体正义二者并不是绝对的，也不是互相独立的，二者相辅相成，共同促进，才是国际私法法典化的价值取向。
三、内国利益、外国利益以及国际利益
内国利益，也可以成为法院地国利益，经由冲突规范的指引适用外国法作为准据法违反了本国的公共秩序，那么则排除适用，内国利益可以理解为对本国的生存发展、本国的生态文明或者单纯保护本国国民的利益都属于内国利益。外国利益，即本国以外他国的利益，例如准据法所指引的国家的利益、与案件有关的第三国利益或者案件没有关系的其它国家的利益。国际利益，也可以成为国际社会公共秩序，也就是维护人类本身生存和发展、超国界的维护国际社会的利益，例如冲突规范中关于弱势群体保护的条款、消费者合同以及劳动合同中的强制性规定的条款均旨在维护国际公共秩序。
在国际私法法典化的进程中，各国立法的价值取向在于维护本国利益、保证本国对外政策的实现、最大程度的维护本国国民的利益，因此，在立法过程中，涉及到本国的重大利益的不允许外国法律有所损益，通常情况下通过直接适用的规范或是强制性条款的形式表现出来。对于外国利益，内国法院选法的时候很少予以考虑，换言之，是否违反外国利益并不在法官选法的考虑范围。作为一个负责任的国家，在国际私法立法过程中都应该体现国际社会的公共利益。
因此，在国际私法法典化的进程中，各国的国际司法立法应该在尊重国际社会公共利益的基础之上，充分体现内国利益，重点在于实现内国利益与国际社会公共利益相一致，二者相互促进。而对于外国利益，笔者认为则更多的应该通过双边条约来解决。
四、法律分割论和同一论
有关“分割论”和“同一论”的分歧主要集中在合同领域，并且主要表现在以下两个方面：一是对同一合同各个方面的法律适用问题，“分割论”主张分别适用不同的法律来调整同一合同中不同的法律问题，因为合同中不同法律问题具有不同的法律性质;“同一论”主张适用同一法律来解决合同中不同的法律问题，因为合同是一个整体，这样便于合同的履行，纠纷的解决。二是对不同类型或不同性质的合同，“分割论”主张采用不同的法律适用标准;“同一论”主张适用单一的统一的法律适用标准。
“分割论”和“同一论”之争由来已久。对于第一个问题：早在法则区别说时期，巴托鲁斯就主张对同一合同的不同法律方面适用不同的法律，如合同的性质，合同当事人的法律地位、行为能力，合同的形式、合同的生效性等问题分别适用不同的法律。后来许多国家在国际私法立法中纷纷接受并采纳了“分割论”的做法。例如，1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用的分割方法进行了详细的规定，对当事人的行为能力、合同的订立、合同的实质内容等规定了不同的法律进行调整。第二个问题：不同种类和不同性质的合同，各国在立法中采用分别立法的方式加以规制。
但是也有学者反对“分割论”，认为无论从经济角度还是从法律角度，合同都是一个整体，不应该被分割成不同的部分;另外，在实践中对于司法工作者而言，无疑带来了沉重的任务量。同时，合同之于当事人双方是一种合意，既然在合同中选择了适用的法律，那么就代表了当事人双方有意用一种法律来解决合同中的有关问题。并且对于不同种类性质的合同，也应该用同一种法律规范进行规制，因为，合同其本质来看就是一种合意，当事人意思自治的产物，“同一论”可以保证合同关系的稳定。“同一论”的论述观点并不是无懈可击的，对于一项合同，如果能够合理有效地解决冲突，满足当事人的利益，那么实践过程中的繁琐也是在所难免的。另外对于不同种类、不同性质的合同采用同样的冲突规范进行规制，那么则否认实践的复杂性，增添了法律的滞后性。
但是“同一论”并不是没有可取的地方，一方面，采用“同一论”维护了合同关系的稳定性;另一方面，保证了合同的整体性。应该说，合同既是一个整体，又可以根据不同的法律关系的性质分割成不同部分，所以对待“分割论”和“同一论”要采取辩证的态度，互取其长避其短，乃是当今国际私法立法该有的价值取向。事实上，在当今的国际私法法典化进程中，各国立法和条约也都在分割的基础上，注意维护合同法律关系的完整性。
五、“客观论”和“主观论”
法律适用的“客观论”，是指以某种固定场所作为连接点来确定法律关系适用的准据法。萨维尼的“法律关系本座说”是“客观论”的代表论述，萨维尼所应适用的法律，只应该是各涉外民事法律关系依其自身的性质的“本座”所在地的法律来调整。法律适用的“主观论”，也可以理解为“当事人意思自治”理论，根据当时人实现选择的法律对法律关系进行调整。目前，理论在合同领域取得了主导地位，并且在侵权案件中，越来越多的采用当事人意思自治原则来解决选法的问题。
法律适用问题上，“客观论”和“主观论”都有其自身的优点。首先，客观论者认为，在民商事交往过程中，“客观论”便于当事人预见和遵守，有利于维护交易安全和稳定，便于国际民商事的交往。其次，主观论者认为，国际民商事交往究其根本来看是私法活动，应该以当事人意思自治为主导，当无意思自治或者意思自治不能时，“客观论”才得以适用。
主观论者和客观论者的表述均有一定的道理，但是客观论者忽略了民商事关系的灵活性、复杂性以及自治性，进而导致僵硬，甚至不能有效地解决实践中的我问题;同时对于主管论者而言，只看到了国际私法的私法性一面，而没有考虑到国际私法潜在的国家利益，过分自治会引起实诚的混乱，最终也将不利于国际民商事的发展。
因此，在笔者看来，“主观论”和“客观论”不应该是完全对立的，在分析中可以看出其宗旨在于促进国际民商事交往，精确选法过程，最终找到法律关系的“适当法”。因此，二者之间存在着调和因素，萨维尼晚年在论证合同的法律适用时，很明显的关心当事人的“内心期待”。从这一点来看，在国际私法法典化的进程中“主观论”和“客观论”必将走向融合。
国际私法法典化进程中，应该衡量和处理好上述几对基本价值观念，针对以上几种价值取向，不能以偏概全，顾此失彼，应该取长补短，在综合平衡的基础之上，全面衡量各种价值取向的利弊优缺。诚然要想制定一部全面的、完美的、一劳永逸的国际私法法典是不可能的，但是各国在制定国际私法法典或者单行立法时应该注意平衡以上各种价值取向，既不能固守原有的僵化的观念，也不能一味地追求灵活的适用方法。因此，笔者认为在国际私法法典化的进程中，
关键词：国际私法
一、教材需要否
教与学的基本模式在大学生阶段已经面临改变，而在研究生阶段，这种改变显得尤为迫切。因为在研究生阶段，我们的重心已经不再是知识点是否掌握（因为知识点的问题已经是可以由自己去主动学习和把握的了），而是在于对于所学课程是否有比较深入的理解，最基本的表现在对于该学科的基本争议问题是否了解，自己有何看法，在于自己形成看法的过程中所收集资料，查阅资料，得出结论的整个过程，我们的目的已经不在于是否在考卷上完美的答出与课本一致的用语，而是能够将自己的整个思维过程有理有据的展现出来。同时，老师在讲课中的地位已经不是像从前那样，老师并不承担一个"以教为主"的责任，而是"引导为主"的职责。可以说，在研究生的课堂上，老师与同学应该是处于一个平等的地位上互相阐述想法，共同提出问题，分析问题，解决问题，学生已经上升到一个更重要的位置上来了。由上看来，教材之于研究生，似有不需要之嫌，因为会禁锢学生的发散思维。但是，与之相矛盾的是，整个研究生教学的核心：提出问题，分析问题，解决问题，是建立在本科阶段的知识点学习的基础上，因为这样，才有可能提出问题，这样才能有的放矢。而实际情况是，国际法的研究生有多数同学是非法本毕业，对于本科阶段的知识点的学习上还没有入门，而很多法本出身的同学，也因为大学本科教育偏重知识性而带着为了考试的心情进行学习，从而并没有对于本科所学的知识点进行更多的思考，难免会遗忘。因此，目前的情况又不允许我们完全脱离教材来进行学习。那么，我们是不是可以转换自己的思维了，跳出"教材"二字的思维定势，寻找一种新的研究生教材理念，这里将在最后一部分谈到。
二、双语否
首先，外语内容不一定就能使教材增色。双语教材其实有两层含义，一种是广义的，即只要涉及到与教材所用语言不同的，就是，形式还包括诸如中英文完全对照的内容；而一种是狭义的，即两种语言，各占一部分，以一部分为主，另一部分为辅，为理解主要部分而存在，成为两种语言的过渡阅读的桥梁。那么双语教材到底有何作用？1、扩展视野；2、了解第一手外文资料；3提升专业英语能力；4、帮助理解主要内容5、体现研究生阶段的学习高度。所以，在狭义的双语教材里，增加外语部分其实是对教材编写加大了难度，因为稍有不慎，就会"两败俱伤"，既没有发挥外语部分的作用，也没有使主要内容得到很好的阐述。而避免这种情况发生的有效办法就是谨慎选材，告知出处，表明用意，分清主次。其中，最难的莫过于将所选择的材料放在最恰当的位置，从而到达最佳的效果，比如《国际私法》书中在阐述戴赛"既得权说"理论时，直接将戴赛的著作原文中对于既得权理论的定义用原文给出，这样是非常好的，能够让读者有一种直接与大家对话的感觉，而美中不足的就是这种真正原文的引用不多，且内容不够充实、关键。那么，这要求作者有过硬的外语能力，更深厚的专业功底，和用心的布局，才能使教材成功。而这些都是目前的双语教材比较欠缺的。还有一个疑问是：为什么不标出相关外文文献所在，而要列出一部分内容？所列的一部分内容容易让人没有整体感，断章取义，陷入错误的认识和理解。如果能够对所列英文部分有个简单的分析和选材介绍就更好了，可以在文章的最后用附录的方式标上，也可以体现出编者的选材有据，置材用心。综上，对于双语教材需要慎用，要在有已有语言的知识基础上去学习外文部分，才会有好的效果，否则，得不偿失。
三、我理想中的教科书
在读完全书后，发现，最让我印象深刻的并不是书中的哪一个具体的错误或者说知识点，而是通过学习的过程中，对于与书中内容相关的一些问题的思考，比如，国际私法到底是什么？它应该是什么样的？在形成问题后，就会收集资料，一般以论文为主，来寻找答案，最后会多少形成自己的看法，感觉这样的整个学习过程才是研究生阶段区别于本科生学习的最大不同，也在各方面提升了自己的能力，对学科有了比较深入的把握。可以说，教科书只是一个引子，因为不可能存在一本将研究生阶段学习的内容全部深入展开化而集中在一起的教材。如果说，仅仅是像从前那样，期望一本教材能够使自己在研究生的学习中收获很多，相信是不太能做到的，因为思考方式有了变化，已经不在是对于教材知识的机械化接受，而是能动的理解。相较于其它专业课而言，国际私法的学习，感觉是最没有体系感的，来龙去脉在教材上体现不出，学科的逻辑进程在教材里显得混乱。在结束课程之后，遗忘是很正常的，但是感觉对于刑法、民法、行政法、诉讼法等的基本结构和内容还是有印象的，恰恰对于国际私法的印象少之又少，是归结于学科特点？还是归结于教材的设置？可能都有原因。所以，国际私法的教材编写可能要投入更多的心思，让本来就深奥的学科可以体系化、逻辑化。
研究生如果需要国际私法教材的话，我希望它是以小见大，以点带面的全方位的学习引导书，绝对不是基本知识点的陈列。它应该是以论题出发的①，以培养学生主动学习（发现问题，思考问题，解决问题）能力的指导书籍。它不需要太厚，薄薄的一本，但是一定要起到关键的指导作用，即论题的全面性，论题相关著说的资料基本目录，新颖的思考设问，体系化，逻辑化的结构安排，有主见的态度。那么我们通过这一本书，实际上就是去了解了更多的书和其它著说，进而真正的学习了国际私法学科内比较重要和核心的内容和学术观点。那么，在很多年后，我们对于自己动手建立起来的思维体系就不容易忘记。
比起对理想教材的期待，我反而更关注的是对"教材"理念的转变。教材本来就是人们强加的概念，而其身后更深的含义是教与学。研究生根本不需要什么所谓的"教材"，但是我们仍然需要自己的"教材模式"，即不拘泥于任何一本所谓的教材，对于过去我们所熟知的教学模式，取其精华，去其糟粕。又与其说我是在谈心中的教材，不如说我在期待一种新的教与学的模式。具体如下：
1、将学科的内容分层、分类。可以分为历史、理论学说、适用三个基本板块。在每一板块下，列出主要的观点和争议点。
2、建立资料共享库
在分完主题后，分别进行书籍、论文等材料推荐，可以做选读和必读的区分，资料的收集可以由老师推荐，也可以由同学们自己查找，共享，这样就可以形成我们自己的资料库；
3、不课前准备，不得上课
那么，每一堂课应该是在阅读了一定的资料后，才进行的。
4、多样化学习形式
而对于一些主题内容，学习的方法可以是多样的，比如说，历史部分，可能老师的讲授要多一点，理论部分，可以以人物为线索，进行展开，对于适用部分，可以以案例作为导引。
5、比较化学习
可以选择基本教材，作为比较学习的对象，作为基础。
非常高兴能够与一本双语的国际私法教科书相识，它的确可以让人进行很多思考。不过定义为学术教科书的它似乎还是存在很多不可避免的问题的，源于学科的艰深，源于语言的局限，源于我们的高要求。研究生阶段，我更推崇的是具有个性的教与学的模式的建立，而不局限于指定一本教科书，当然这对于老师和学生都是非常高的要求，是双方都要进一步努力探索的问题。
注释：
①而这样一种论题式的模式可以从很大程度上指导非法本同学快速入门，同时也可以让法本同学进行深层次的思考
参考文献：
[1]徐冬根著《国际私法》.北京大学出版社.2009年2月第一版.
关键词：WTO 最密切联系原则本质 涉外民商事法律关系 法律选择 最适当 联系 实质正义
任何一个具体的法律关系在客观上绝对存在着一个最适当的法律与之相适应，关键是如何找到它。而为WTO协议规则所推动的经济全球化进程中必然出现的特定涉外民商事法律关系选择一个与之最相适应的最适当的法律作为它的准据法，简而言之，法律选择的最适当性，正是当今国际私法领域内堪称为“革命”新浪潮的最密切联系原则之本质所在。众所周知，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物本质的外化。因此，我们欲探求事物的本质，首先就要认识反映事物本质的概念的内涵。因此，对最密切联系原则本质的探求，应首先从最密切联系原则的内涵着眼。
一
何为最密切联系原则？这正同它的本质一样是一个令人头痛的问题。依学界较为流行的说法，所谓最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。 从其历史发展来看，“最密切联系”这一术语，可溯源至1880年韦斯特雷克（Westlake）所著《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（The Most Real Connection）。但多数学者认为最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼在他的《现代罗马法律体系》第8卷里批判了“法则区别说”本末倒置的说法后认为：解决法律冲突应该首先分析法律关系的性质着手，任何一法律关系都同某一特定地域的法律相联系，这种联系即谓之“本座”（setz）。 “本座”一词与“最密切联系地”在含义上近乎是同一语。“最密切联系地”依“法律关系本座说”解释就是要研究与某个特定法律关系最密切的那个地方的法律。1954年，美国纽约州法官富德（Fuld）在审理“奥汀诉奥汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“联系聚集”的概念，认为不应机槭地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。 1971年美国学者里斯（Reese）主持编撰了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了第一次《重述》的以既得权学说为基础的法律适用原则，即对经济全球化背景下涉外民商事关系法律冲突的解决，适用与之有最密切联系的州或国家的法律。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。最密切联系原则较之传统机槭僵硬的硬性法律选择规范，将更多的选择法律的自由权赋予法官，要求法官不能对众多的与特定涉外民商事法律关系密切相关的联系因素置之不顾，像“法律关系本座说”那样凭空地去认识法律关系的本质，进而选择与之相适应的法律，更不能照搬传统冲突法中那种机槭、呆板的法律选择公式；而是要根据涉外民商事法律案件的具体情况综合考虑各种相关因素，透过各种连结因素的表层去分析通过该连结因素与该特定涉外民商事法律关系相联系的法律的精神，以期找到与该特定涉外民商事法律关系有着最真实的，即本质的、固有的和稳定的联系的法律。由这样的法律调整，是必然能够反映该特定涉外民商事法律关系的运动规律的。而这样的法律必然是唯一确定的，是能够实现该特定涉外民商事法律关系在由该法律调整过程中所追求的公平、公正、合理和满足整个国际民商事交往所需求的交易安全的法律，是能够实现WTO协议规则所蕴涵的国际民商事交往中一向追求的实质正义的法律，因而也是最适当的法律。这种对法律选择的分析不是一种形式上的分析，而是一种实质上的分析，是从实质上解决法律冲突。从原则本质上说，是将与特定涉外民商事法律关系原本无立法管辖权的法律，即本不应适用的法律扫地出门，因为与特定涉外民商事法律关系最相适应的最适当的法律在客观上只有一个。这正是最密切联系原则题中应有之义，也正是最密切联系原则的本质题中应有之义。
二
正如前文对最密切联系原则内涵所阐释的那样，该原则之本质在于法律选择适用的最适当性，即选择最适当的法律适用于特定涉外民商事法律关系。最密切联系原则本身是一个动态过程，这其间蕴涵着一种思考问题，即辩证法。我们知道，世间万物无不处在相互作用的联系之中，列宁说过：“每个事物（现象、过程等等）是和其他的每个事物联系着的。” 任何事物之间无论存在多大差异，总是可以通过中间联系沟通起来的。这是不可否认的事实，联系总是客观存在的着的，不论人们是否承认它，问题的关键在于认识它。而联系的这种客观性是指联系是事物本身所固有的，它不依人的意志为转移。同理，在国际私法领域内，特定涉外民商事法律关系总是通过各种各样的连结因素与众多国家或地区的法律相联系，这是不争的事实，是联系客观性的反映。但我们也应看到，正如世界的物质统一性是多样的统一一样，事物现象的联系也是极其复杂的、多种多样的，有直接联系和间接联系，内部联系和外部联系，本质联系和非本质联系，必然联系和偶然联系等等，不同的联系对事物的存在和发展所起的作用是不同的。因此，国际私法中众多国家或地区的法律与特定涉外民商事法律关系的联系也是复杂多样的，其联系的质和量也是不同的，他们在对特定涉外民商事法律关系分别进行调整过程中所发挥的作用和所体现的价值是有区别的，对上述复杂多样的联系，我们不能等量齐观。在这些联系中，有些显然是非固有的、表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的联系，选择具有该种联系属性的法律去调整特定涉外民商事法律关系显然存在着巨大的风险，必然会对特定涉外民商事法律关系的法律调整产生消极作用和影响，因而是不适当的。最密切联系原则不但意识到涉外民商事法律关系与众多国家或地区的法律之间联系的客观性，而且极好地把握了其间众多联系的性质是不同的这一关键点——诸多联系的含金量是不同的。因此，认识和揭示特定涉外民商事法律关系与哪一个国家或地区的法律之间存在着最真实的，即固有的、本质的、必然的、稳定的联系，还事物之间最真实联系的庐山真面目，也就成了最密切联系原则的根本任务和根本目的。实现了这一根本任务和根本目的，也就找到了原应适用的法律，而只有与特定涉外民商事法律关系有着最真实联系的法律才是原应适用的法律，才是最适当的法律，其才能够反映法律对法律关系的调整规律，而对于与特定涉外民商事法律关系的联系不甚密切，即表面的、偶然的、颇具波动性的，甚至是虚假的毫无联系的法律，如由其调整该特定涉外民商事法律关系，则显然是不适当的，只会对该特定涉外民商事法律关系产生不利影响，而这种调整又显然无法反映法律对法律关系调整的内在规律。最密切联系原则的上述动态过程及其所体现的思维方法，是由其本质决定的而又决定其本质的，是原则本质的外化和终极体现。法律选择适用的最适当性不能说不是WTO时代最密切联系原则之本质。
三
虽说最密切联系原则的本质在于法律选择适用的最适当性，但对最适当法律的追求却是人类社会共同的价值取向和目标。开追求最适当法律以适用于特定涉外民商事法律关系之先河的并非最密切联系原则。但追求最适当法律也仅仅是国际私法历史发展长河中众多法律适用学说理论的目标而已，而并非像最密切联系原则那样是其本质。最密切联系原则的提出虽是二十世纪的事情，但它所体现的思想却被法学家们自觉不自觉地运用于他们的学说中，提出了五花八门的法律选择规则，通过这样或那样的连结因素，都试图找到适用于各种涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系的最适当的准据法。
我国唐代（618—907年）《永徽律名例章》规定：“诸化外人同类自犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。” 可见，我国唐代统治者已不自觉地运用着联系的观点，意识到“化外人同类自相犯”和“异类相犯”毕竟是不同于本国国民之间的诉讼。在第一种情况下，化外人与其本国有着更大联系；在第二种情况下则与行为地法有着更大的联系。因而，对都是外国人的情况适用本俗法较之唐律更适当，但当无法同时适用时，即有明显法律冲突时，则适用有更大联系的行为地法——唐律更适当。这其中包含了现代法律适用的属人法原则和行为地法原则思想。
十四世纪意大利巴托鲁斯提出了法则区别说。他主张把法则分为三类，每一类都规定一个冲突原则分别适用不同种类的法律冲突：
1.关于人的法则，以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲突。巴氏认为，人的身份能力具有稳定性和持续性，并不因为他所处的地域不同而有所改变，因此，本城市国家的法则无论对其领域内的居民或在其领域外的本国居民都应适用。
2.关于物的法则，以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。巴氏认为，对不动产的物权如不适用物之所在地法，势必造成不动产制度的混乱。
3.关于行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，该原则适用于有关法律行为方式方面的冲突。巴氏认为，法律行为方式应由行为地法来决定，只要某一行为符合行为地法的规定，那么世界各国都应承认它的合法性。
不难看出，巴氏是在分析了所要解决的问题与相关法律联系的紧密程度后，确定了上述规则。人的身份能力受其本国影响最深刻，较之其他地方，则与本国有更密切的联系，因而适用属人法；不动产和行为，如不分别适用物之所在地法和行为地法将遭致麻烦，甚至民商秩序的混乱，不动产和行为分别与物之所在地和行为地有更密切的联系，因而分别适用物之所在地法和行为地法更为适当。只不过巴氏未说出“联系”二字而已。
具有现代意义的国际私法自巴托鲁斯始，运用联系的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的（或说比较适当的）法律，这条思想主线贯穿于国际私法的历史发展，虽然其表现形式各异。传统的具体法律适用规则，虽说从未放弃对适当法律的追求，以期公正审理具体涉外民商事案件，但与此同时，传统冲突规范又太强调法律适用的明确性、稳定性和可预见性，将明确、稳定和可预见视为衡量适当法律的极其重要的砝码，结果物极必反，必然造成对某些涉外民商事案件法律选择适用的不合理，难以实现实质正义。传统学说下的法律选择规则虽然视找到最适当的法律为其目标任务，但其往往以一种不变应万变的姿态去面对千差万别、变化多端的客观情况，即令善良公正的法官也是无可奈何、束手无策，难以公正合理地解决个案。随着时间的推移，其暴露的不合时宜之处更是显而易见。
国际私法作为调整各种国际民商事法律关系之法，涉及许多独立的平行的国家，涉及许多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、国家的社会政治制度、法律传统、经济发展水平、民族传统、法律习惯、法律的阶级属性不同而发生种种冲突，在法律冲突的背后始终存在着各国对本国利益的追求，作为调整各项国际民商事法律关系之法的国际私法当然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在国际私法领域，不同的立法形式和制度也无不反映了特定的阶级内容和社会职能。 而国际私法领域内的众家学说理论正是各国立法及其各项制度的源头，因而，众家学说理论无不是时代的、民族的和阶级的。法学家们无不站在本民族本阶级的立场上提出各自的学说理论。因此，传统法律适用理论虽然不懈追求最适当的法律，但这种最适当的法律显然也被深深打上民族的、阶级的烙印。
继巴托鲁斯之后，国际私法领域内又一颗灿烂耀眼的明星萨维尼提出了“法律关系本座”说，他指出：每一个法律关系根据其自身特点，与某一法域相联系，而其联系的所在即是该法律关系的“本座”。而该法律关系的准据法即是其“本座法”。萨维尼的此种学说，在含义上已相当接近“最密切联系原则”。萨维尼从普遍主义立场出发，显露出一种愈益强烈的欲望——找到最适当的准据法。但一方面，萨维尼并没有跳出传统冲突规则机槭僵化的圈子，犯了形而上学的错误，将法律关系与本座的联系固定化、机槭化、公式化，唯心地认为某一性质的法律关系只有一个本座法与之相适应、相联系，并将它作为一种硬性的冲突规范，以为解决了国际私法中法律适用的所有问题。诸不知，客观的联系是有条件的，条件的复杂多样必然决定了客观联系的复杂多样，即使同一国际民商事案件，在不同的时间、地点、条件下，与其有着最真实联系的法律也是不同的。另一方面，萨维尼也没能跳出民族和阶级的局限，其学说反映的是后起的德国资产阶级要求重新分割世界的强烈愿望。 因而，萨维尼所主张的最为适当的本座法也只能是民族的和阶级的了。站在民族、阶级的立场上看来最为适当的法律，也并不能真正算作是最适当的法律了。
选择适用最适当的法律看来只能算是传统法律适用理论望尘莫及的目标。这一目标，一方面受到封闭而无生气的传统冲突规则的机槭僵硬的制约，选择最适当的法律近乎无从谈起，难以实现国际民商事个案公平、公正、合理地解决；另一方面，这一目标又时刻视国家民族利益而动，即使实现了这一目标，其选择适用的所谓最适当的法律也只能是民族的、阶级的。综上，选择适用最适当的法律不是国际私法领域以往其他任何法律适用学说理论的本质之所在。
四
事实上，传统法律选择适用理论下法律选择规则的机槭、僵化和公式是与其民族的、阶级的最适当法律追求有着紧密的联系，具有一致性——在传统者们的思想中，通过对法律选择规则的机槭化、僵硬化和公式化，进而垄断法律的选择适用，是帮助他们找到在其自身看来是最适当法律的一条捷径。正如前文所述，如此这般选择的法律，在WTO时代国际民商社会的善良公众看来是自私的、狭隘的，因而是不适当的，更不要说“最适当了”。因为，依传统传统冲突规则选择的法律在很大程度上窒息了善良公众所期望的实质正义。而这一切又都是由当时的政治经济的历史条件决定的。自十七世纪到本世纪50年代的国际社会显现了以下特征：（1）观念的发展，的自主性，独立性和排他性得到了各国的至高推崇……（2）者在强调自己的同时，发展了承认外国的独立性，平等观念进一步发展……（3）国际民商事交流的极为有限，即国际民商事交流的频度和范围的有限，使得国际民商事交流对者的内国经济发展的积极作用无法突出地表现出来。 在此等情势下，一方面国际民商事交往的劣位，一方面观念的优位，二者一经结合，锻就了传统冲突法偏袒者自身利益的劣性。使原本属平等主体之间私的国际民商事交往不当地渗透了太多的“公”的因素，于是这一时期的政治经济的历史条件无法提供善良公众所期望的能够实现实质正义的法律土壤，也就产生不了最密切联系原则及其本质——选择适用最适当的法律。可以肯定地说，这一时期如若真的产生了最密切联系原则这一法律选择适用学说理论，其本质也不会是法律选择适用的最适当性，其只会被设置上各种规则并被者深重地打上优位的烙印而为之效力。然而，当国际社会发展到本世纪50年代时，国际社会者的相互关系已出现了一系列新特点：第一，国际社会力量组合的联结多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型国际关系之基础，同时，国际社会关系主体的多层次化，使者对外关系立体化和复杂化……第二，50年代以来，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化，要求各者在解决相互间存在的利益冲突时，更多地借助具有灵活性和适应性的“协调”途径来减少对抗。……现代国际社会的相互依存和制约关系的加强，首先表现为各国经济一体化，尤其是市场经济在全球的普及，使国内市场与国际市场一体化。……其次，随着现代科技的高速发展，国际社会交流的领域、手段、范围、频度等指数巨增，现代化的电讯和交通工具使国际社会空间越来越狭窄，各者随时都可以联系和接触，使得相互依赖和制约的可能性和强度都增大……第三，二战以后，各者逐渐改变了传统者以军事和地域征服为首要目标，而代之以经济利益为核心目标的自我发展取向。 与本世纪50年代前的情形恰恰相反，一方面国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，日益重要；另一方面国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强。正是在这样的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐渐发展而来，当时仅仅是国际间为防止贸易战而达成的一系列临时协议，而如今，WTO已形成具有无限包容性和开放性的伞状结构，成为驾驭和协调经济全球化的最重要的法律中介，从某种意义上说，WTO已经不仅是一个组织，更是当今经济全球化趋势的经典象征。在此形势下，各者只能走出封闭的囹圄，在国际私法法律选择领域内不得不改变以一己之私强加于人的作法，代之以者之间的协调合作，而还平等主体的国际民商事交往的本来面目。同样是民族的和阶级的考虑，但经济利益已成为者们的核心追求，于是，在当今经济全球化竞争中，者不得不高度重视国际民商事交往环境的改善。一方面，努力提供开明的法律环境，减除因偏袒自身利益而引起国际民商事交易双方猜忌（高度不信任）的诸因素；另一方面，在解决国际民商事法律冲突过程中努力为国际民商事交易双方的利益目标预留适当空间，借助更能给予国际民商事交易双方以公平、公正感的一些客观因素做为联结点，实现法律冲突解决的实质正义。可见，对实质正义的追求已成为各者共同的目标，与实质正义相背不但使自身利益难以实现，而且最终与其根本利益相冲突，而对此种实质正义的评价和认定不能仅仅以者的一己之见为标尺，而更多的是要靠有着人类共同良知与理性的国际社会善良公众多所认同的标准来解决之。而通过选择适用能够实现此等实质正义的法律正是最适当的法律——其实质精神就是实现此等实质正义。这所有的一切，就为最密切联系原则及其本质——法律选择适用的最适当性的应运而生、蓬勃发展创造了条件，提供了滋生的土壤。最密切联系原则适时满足了顺乎WTO时代潮流与精神的者们的迫切需求，真可谓与时代同呼吸共命运。正如前文对其内涵所揭示的那样，最密切联系原则克服了传统冲突规范呆板机槭的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机槭的因素决定应适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展亦不断自我完善，为实现实质正义提供最有力的保障。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸纳了最密切联系原则，在对其适用上，既体现了大陆法系的特征性履行方法，又体现了英美法国家的灵活方法，将这两种适用方法有机地结合，能够较成功地实现法律适用灵活性与确定性的统一。而灵活性与确定性的统一正是法律适用实现公正合理和交易安全的要求，体现了实质正义性。因而该公约在一定程度上顺应WTO时代的呼声，代表了最密切联系原则新近的发展趋向。可以断言，随着自本世纪50年代以来所形成的国际政治经济形势的进一步发展，最密切联系原则法律选择适用的最适当性的本质会进一步得到强化，并不断以崭新的面貌外化于世人。
五
最密切联系原则之本质——法律选择适用的最适当性在英国“适当法理论”那里得到充分体现，获得有力支持，并相互支持。“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。 “合同适当法”理论历经主观论时期，客观论时期，现已发展至现代论时期。所谓“合同适当法的现代论”其实就是主观论与客观论的相互补充，有机结合。《戴西和莫里斯论冲突法》第145条规则将其阐释为“合同自本法（适当法 ），是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真实联系的法律。” 莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点时曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题，同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。 在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。《戴西和莫里斯论冲突法》第171条规则指出：“一个在外国实施的行为是否为侵权行为（即可在英格兰而提讼的不法行为），决定于行为实施国的法律（侵权行为实施地法）和英格兰法（法院地法）的双重规定，或者在例外情况下，如果另一个国家与行为的发生和当事人有最重的联系，决定于该国的法律。” 第172条规则指出：“（1）总的规则是一个在外国实施的行为属于侵权，并在英格兰可提诉讼，它必须(a)根据英格兰法可作为侵权或者换句话说，如果它在英格兰实施，该行为属于侵权，并且(b)根据行为实施地的外国的法律可（2）但当事人间的特殊事项，可以受（就该事项而言）与事件和当事人有最重要联系国家的法律支配。” 这首先归功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出：侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确定一项包含较广且富有强性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们目前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。” 从这些阐述中，我们不难得悉“Proper law”是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最适当的法律。这个法律的适用会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，笔者认为，英国学者们提出“Proper law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。可见，“适当法理论”的精髓就在于针对具体案件的具体情况，为具体法律关系选择适用最适当的准据法，真正做到实事求是，具体问题具体分析，以期公平、公正地处理涉外民商事案件。这其中最密切联系原则功不可没，该原则是“适当法理论”中一条极为重要的具体的规则和标准，因而必然体现该理论之本质、精神、精髓，因而其本质之精髓必然是法律选择适用的最适当性，成为“适当法理论”的具体化。最密切联系原则本质在于法律选择适用的最适当性与“适当法理论”精髓是一脉相承的，具有一致性，但这并不是说“适当法理论”赋予了最密切联系原则本质精神，恰恰相反，正是最密切联系原则骨子里透着法律选择适用的最适当性，其才为“适当法理论”所吸纳，以实践其精髓和其所遵循的法律适用“适当性”的价值取向。即使是“适当法理论”另一重要规则和标准——当事人意思自治也往往受最密切联系原则限制，即当事人的选择应限制在同特定民商事法律关系本身有联系的法律范围之内，不允许违背与之有着最重要联系的法律的强制性规定。最密切联系原则对“适当法理论”优势的形成助了极为重要的一臂之力。法律选择适用的最适当性为最密切联系原则之本质，确定无疑。
六
丹宁（Lord Dearing）在派克诉派克案中曾说过：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律会停止不前，而世界上其它的事情将继续前进。这种状况对双方都是不利的。” 最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，就是要求他们经常性地做着任何前人没有做过的事情，即便如此，欲想对双方都有利也是不容易的，是有风险的，而这正是WTO时代最密切联系原则本质探求之价值所在。
注释：
①胡晓红：《论国际私法上的最密切联系原则》，《兰州大学学报》（社科版），1995年第23期，第108页。
②刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68页。
③：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》，1995年第5期，第32页。
④《列宁全集》中文第二版，第55卷，第191页。
⑤转引自罗俊明：《客观准据法原则》，《中国法学》，1997年第4期，第94页。
⑥丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第17页。
⑦董丽萍等：《试论我国国际私法在市场经济下的完善与发展》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），1995年第2期，第38页。
⑧李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社，1996年9月第二版，第46页。
⑨丁伟主编：《冲突法论》，法律出版社，1996年9月第一版，第22页。
⑩李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
11李金泽：《最密切联系原则：冲突法在现代国际社会中的自我超越》，《甘肃社会科学》，1998年第一期，第22页。
12吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期，第17页。
13笔者注。
14[英］J.H.C 莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社，1998年1月第一版，第1114页。
15吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期，第24页。
16［英］J.H.C莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社，1998年1月第一版，第1370页。
一、涉外经济法的定位:纠缠于多种学说之间
(一)走不出的泥沼———现有的六种观点
1.独立部门说。有学者认为涉外经济法因其具有特殊的调整对象,而构成一个独立的法律部门。例如,林毓辉主编的《新编涉外经济法律与实务》,该书序言中即表明:“涉外经济法是……一个新兴的法律部门,如同其他法律部门一样,它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据,并以此作为自己调整的对象,这种社会关系,就是涉外经济关系。”[1]
2.国内经济法组成部分说。综观国内的经济法学著作,一般都把涉外经济法视为国内经济法的调整领域之一。例如,徐杰的《经济法概论》,肖平的《中国经济法》。此外,有些涉外经济法学专著,虽然强调涉外经济法调整对象具有特定性,但也同样坚持“涉外经济法是我国经济法的重要组成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外经济法概论》。
3.国际经济法组成部分说。国际经济法学者通常认为涉外经济法是国际经济法的国内法渊源。例如,姚梅镇编写的《国际经济法概论》在论述国际经济法的范围时,明确把“调整国际经济关系的国内法规范———涉外经济法”作为国际经济法的渊源[3]。陈安主编的《国际经济法专论》也作了类似的表述:“国际经济法是一种多门类、跨学科的边缘性综合体,其内容涉及……各国的涉外经济法等。”[4]72
4.国际私法组成部分说。国际私法学者通常把某些涉外经济法律纳入国际私法的范畴。例如,李双元的《国际私法学》认为国际私法调整的涉外民事法律关系应是广义的,其中就包括涉外公司关系[5]。韩德培的《国际私法新论》将国际私法的范围界定为:“国际私法……还包括国际直接适用于涉外民事关系的法律”,综观该书的内容,“国际直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律[6]。
5.国际商法组成部分说。有学者把涉外经济立法作为国际商法的内容,例如,冯大同主编的《国际商法》(新编本)对国际商法的定义为:“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”[7]。在这个定义下,涉外经济立法被涵盖。同时,在国际商法的渊源一节里,该书把涉外经济立法作为国际商法的补充,并在其后的内容中进行了广泛的阐析。
6.民法组成部分说。国内有些民法著作在体例上包含了涉外经济法律的内容,例如王作堂的《民法教程》明确将《中外合资经营企业法》定性为民事立法[8]。
(二)我的质疑———进路的展开
1.涉外经济法不是独立的法律部门。目前,各国调整涉外经济关系的法律规范有两种立法模式,即“内外统一”和“内外分流”。显然,在第一种模式下,涉外经济法没有“独立”的前提。而在第二种模式中,尽管涉外经济法与纯粹调整本国境内经济关系的国内经济法相比贴上了“跨国”的标签,但其仍不应具有“独立”的地位。以我国为例,现阶段我国还存在一定数量的涉外经济法与国内法律制度相分离,其中以“三资企业法”最为典型。但这是在我国改革开放初期法制不健全,公司法没有出台的背景下产生的。自加入WTO以来,从对外资立法“废、改、立”的步伐中可以预见,我国涉外经济法与国内一般法律制度的融合势所必然。并且,世界上多数国家也都未将涉外经济法作为一个独立的法律部门。因此,“独立部门说”是不合适的。
2.涉外经济法不是国内经济法的组成部分。首先,从一国的角度看,虽然涉外经济法具有某些国内经济法的属性,但从全球角度观察,它无疑已构成国际经济法的组成部分,因为这些法律规范均在调整不同范围的国际经济关系。关于涉外经济法归属于国际经济法的主要理由,下文将进行详细论述,此处不再赘言。其次,有学者认为,涉外经济法将抛弃“内外分流”的立法模式,“内外统一”是大势所趋,并将此作为由国内经济法来涵盖涉外经济法的论据。对此,需要强调的是,“内外统一”的立法模式是趋势,但它只是一种过程,并非一种结果。尽管可以预见,统一调整对内对外经济关系的法律规范将慢慢占国内经济法律的主导地位,但只要国家还存在,各国利益相异,“涉外经济法律制度从理念到实践都不会消失”[9]。
3.涉外经济法不是国际私法的组成部分。国际上的通说认为,国际私法是指解决国家之间法律适用的冲突规范,属于程序法,而涉外经济法属于实体法。如果随意地扩大国际私法的范围而忽视国际通行的观点,并把涉外经济法纳入国际私法,从学术和实践上看都是不可取的。
4.涉外经济法不是国际商法的组成部分。涉外经济法是指调整涉外经济管理关系的法律规范的总称①。涉外经济管理法律关系的主体之间是一种不平等的隶属关系。而国际商法调整的是在一般经济交往活动中各平等主体之间发生的商品货币关系。因此,涉外经济法与国际商法有着本质的不同。
5.涉外经济法不是民法的组成部分。因本文采用经济法的“狭义说”,故可从前文的论述中推出,用民法涵盖涉外经济法,就如同用国际商法涵盖涉外经济法一样,是不恰当的。退一步讲,即使站在经济法“广义说”的立场上,将我国涉外经济法的规范类型分为两类:行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法范畴,问题是后者去向何处?笔者认为,也不应视为民法的组成部分。理由是,虽然民法和商法的分界在理论上并无定论,但我国民法强调私权,崇尚意思自治,而商法却带有公益的色彩,这一点与传统大陆法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外经济法而言,更多地体现了国家利益。因此,从私权与公益分立的角度来看,将民法作为涉外经济法的归宿是不合适的。
二、涉外经济法的归宿:国际经济法
事实上,对事物本质的概括,不可能涵盖事物的全貌,总有处于此事物与彼事物的“边缘地带”,因而可能出现“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情况[10]。因此,我们在探讨法的本质时,应重点抓住核心性、必然性的因素,并对边缘性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的现象保持适当的关注,这才是全面认识事物的要义所在。基于这样的理念,笔者认为,在经济全球化的语境下,涉外经济法的核心性、必然性因素在于它所调整的涉外经济关系已成为国际经济关系不可或缺的一部分,涉外经济法是国际经济法的组成部分。
(一)法学角度的分析
从法理上看,这种观点体现了逻辑与实用相互兼顾的理念。有学者认为,一个跨国法律现象必然会涉及到众多法律部门,但如果把一个行为可能涉及到的法律部门放在一个盘子里就构成了一个新的法律部门,这是荒谬的,国际经济法应该把别人调整的东西还给别人[11]。
笔者认为,尽管这种观点坚持了一个法律部门只能以一类社会关系为调整对象的法学理论,在逻辑上是严密的,然而“部门法划分的科学性在于善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱,善于使逻辑和实用相互兼顾”[12]。国际经济法的“广义说”②之所以包含了涉外经济法,正是从实用主义的理念出发的。它没有拘泥于传统大陆法系国家从抽象到具体的研究进路,并未把“法律调整什么”作为唯一的大前提,而是吸收了英美法系从具体到抽象的研究进路,以“问题是什么”为逻辑起点。虽然关于这种研究进路的法律移植是否与我国实际情况相兼容还没有定论,或者说多大程度的移植才最符合我国国情尚需探讨,但从方法论上看,它是面向实际,有所创新和可资借鉴的。这也给我们提供了一种新的思路,那就是不必墨守成规地一味强调法律体系严密的逻辑性,而是要在逻辑和实用之间找到一个恰当的平衡点。具体而言,国际经济法作为一个新兴的法律部门,其调整的国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,这并非法学家的臆断,而是由社会关系复杂化、多样化的客观趋势决定的。
从实用的角度看,首先,在这个全球化的时代,任何国家都不可能任性地为所欲为,而是在一种“共进”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只对这个“复合体”中各国的涉外经济关系进行研究,就不能解决国际社会对其相互协调时所产生的问题。同样,如果只研究国家之间的协调关系也是不可行的,因为各国的涉外经济关系是协调的根本内容。如果将这两种关系生硬地分割开来,不仅否认了国际经济法存在的现实社会基础,也不利于实践中问题的解决。其次,国际经济法作为在国际层面上进行宏观调控和市场管理的法律,其主旨是在全球范围内配置资源。目前,在国际贸易、国际投资、国际税收等一系列领域所形成的规则已具有鲜明的“国际性”,而不再是“地域性的的涉外规则”[13]。换言之,涉外经济立法的视野应更多关注国际层面的协调才能迎接现实的挑战。
从逻辑的角度看,即使国际经济关系是多种社会关系的“复合体”,但在国际交往合作中,这多种社会关系逐渐融合在一起,形成了不可分割的整体。而调整这一“复合体”的国际法规范和国内法规范由于这一调整对象的内在联系而集合成一个相对独立的法律规范群[14]20。从这个意义上说,与传统法学部门划分的理论逻辑也并不矛盾。
正如潘抱存教授所说:“国际经济法综合国内法和国际法规范,发展成为区别于传统国际法的一个新的发展部门,是完全符合系统科学最优化原则的。”①
涉外经济法纳入国际经济法的有害论是值得商榷的。有学者认为,如果将涉外经济法视为国际经济法的组成部分则混淆了国内法和国际法的界限,肯定了某些国家赋予国内法域外效力的正确性,是有害的。不难看出,这种观点从本质上担心的是发展中国家涉外经济立法的合理权威受到削弱,而发达国家涉外经济立法的凌驾地位得到扩张。事实上,我国作为发展中国家,时刻警惕国家经济受到不正当的限制是正确的,然而,是不是将涉外经济法纳入国际经济法的组成部分就一定会加深这种忧虑,或者说是不是让涉外经济法回归国内法这种忧虑就不存在了呢?笔者认为,不尽如此。
一方面,承认涉外经济法属于国际经济法不会加深这种忧虑。顾名思义,国际经济活动具有跨国性的特点,任何超越一国国界的经济交往活动,诸如贸易、投资、信贷、运输、保险,技术转让等等,总有一部分或者大部分发生在某一东道国境内,这正是各国家通过涉外经济法所调整和制约的领域。从宏观上看,一国的涉外经济关系是国际经济关系的组成部分,因此将涉外经济法纳入国际经济法是具备合理性的。同时,这也并不必然导致对国家经济的侵犯。因为,根据国际社会公认的原则,特别是其中的“领域管辖权”(即“属地管辖权”,territorialjurisdiction)准则,各国对于部分或大部分在本国境内开展的国际(涉外)经济交往活动,理所当然地享有充分的依法予以管辖的权利。并且,根据国际社会公认的“属地优越权”(territorialsupremacy)准则,各国的国内法在管辖本国境内的涉外经济交往活动、调整本国境内的涉外经济关系方面,应当优先适用[4]77。
另一方面,让涉外经济法回归国内经济法也不能消除忧虑的存在。国际法规范在我国的适用主要有两种方式,一种是直接适用,一般仅在民商事领域,更多的法律规范是通过转化成国内法而间接适用的。涉外经济法在很大程度上充当了这种间接适用的载体。从最初的自由市场,过渡到社会市场,再发展成现在的国际市场,任何一个国家都不可能在经济全球化之外单独地进行体外循环。从促进贸易自由化的角度出发,国际社会在尽力协调着各国的涉外经济法,尽量求大同存小异;从各国家自己的利益出发,最大程度地参与国际市场中的经济交往活动,能够获得前所未有的巨大利益。在外源型和内发型的这两种力量交互影响中,各国共同缔结了大量的双边、多边、区域,全球性条约。而在目前来看,这些条约的制定一定程度上代表着发达国家的利益。为了履行在这些条约中的承诺,发展中国家就必然要修改自己的涉外经济法。也就是说,虽然涉外经济法本质上属于一国的国内法,但在制定、修改,废除这类法律规范的时候,国内立法机关的意志间接地受到了发达国家的影响。在此种情况下,如果仍然说只要坚持涉外经济法是国内法,就能拥有绝对的经济,可以排除来自发达国家的压力,只是不切实际的幻想。
可见,国家经济是否受到不当限制,问题并不在于涉外经济法属于国际还是国内的范畴。我们对国家经济时刻保持警惕是必要的,但这与涉外经济法的归属没有直接关系。并且,值得注意的是,国际经济法的法律规范并不具有自己独立的属性,事实上,即使将“性质各异的法律规范综合在一起称为国际经济法,也并没有改变国际经济法所包括的法律规范各自原来的属性。”[14]87
(二)经济学角度的分析
从国际调节的理论来看②,倘若国际经济法不涵盖涉外经济法,那么国际经济法学的研究将失去起点和终点。众所周知,在国际上还未形成统一市场之前,各国国内经济市场的稳健运行是由“市场调节”这只看不见的手和“国家调节”这只看得见的手共同配合、相互作用的。随着经济的快速增长,交通、通讯领域技术的突飞猛进,促成了国际化和全球化市场的形成,这就要求建立与之相适应的健全的经济调节机制,否则,国际市场将是无序的,不稳定的。在国际市场上,同样存在“市场调节”和“国家调节”两种机制,它们仍发挥着重要的调节作用,但仅凭这两者显然不能满足市场国际化的需要,于是“国际调节”机制应运而生,与前两种机制在良性的互动中,构成了一种全新的调节机制体系格局。考察当前以WTO及其规则体系为首的各种国际经济调节组织和规范,不难发现,其重点均主要放在对各国涉外经济法的规制上,即推进全球经济自由化进程,消除各国政府的关税和非关税壁垒等。因此,可作如下归纳:“国际调节”所针对的是“国家调节”,“国际调节”是对各国“国家调节”的再调节[15]。而“国际调节”主要依赖的是国际经济法,“国家调节”则是通过一国涉外经济法的调整来实现的。缘此,笔者认为,国际经济法在一定程度上,始于协调各国涉外经济法之目的,终于其所包含的双边、多边、区域、全球性条约等国际法规范在相关国家涉外经济立法中得到回应之时,如此循环往复。因此,如将涉外经济法与国际经济法割裂开来,会造成国际经济法的研究成为无源之水,无本之木③。
把一国的涉外经济法和调整经济关系的国际法一道纳入国际经济法,是符合客观经济发展趋势的[16]。因为,涉外经济关系具有双重性,从属地原则来看,它是国内经济法调整的领域,但从各国涉外市场是国际化市场组成部分的角度出发,涉外经济关系又和国际经济法紧密相关。基于这种双重性,涉外经济法究竟应该归向何处才更有前途呢?回顾历史可以看到,自20世纪初以来,国际经济活动日益频繁,人们需要突破法律给经济交往带来的束缚。于是,私法的趋同化和统一化现象日渐显露。第二次世界大战后,世界银行、国际货币基金组织、GATT三大国际经济组织的建立,促使成员国的有关国内经济立法与这些国际组织的规则协调一致。经济全球化的浪潮进一步推动了私法统一化和公法协调化的进程。WTO等国际经济组织凭借其巨大的影响力,触及的领域日趋宽泛,所形成的协调一致的国际规则日益增多,从而在很多领域中,使各国从理念到规则都走上了逐步统一的道路。因此,在经济全球化的背景下,只有将一国的涉外经济法放在“国际”的语境中加以考察才是更科学合理的。任何看不到这个大趋势的研究都是盲目的,任何违反这个大趋势的决定都是欠妥当的。
关键词：澳门 国际私法 法律欺诈
一般认为，国际私法中的法律欺诈是指国际私法关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。〔2〕在澳门法律中，法律欺诈不仅是一个国际私法上的概念，亦是一个国内法上的概念。有的学者认为，国际私法上的法律欺诈是国内法上的法律欺诈的特殊形态。在澳门国际私法中，法律欺诈被视为一种间接违反法律规定的行为，它与“直接违法行为”及“虚假法律行为”有所不同:首先，从直接违法行为来看，它是指直接违反法律规定的行为。例如，按照在澳门施行的民法典第877条规定，父将其财产卖给其一个子或女时，需经其他子女的同意。如果父将其财产卖给其一子，未经其他子女的同意，父的行为即属直接违法行为。而法律欺诈行为并没有直接违法，从表面上看甚至是依法所为，但它间接违反了法律。例如，如果父将其财产卖给第三人，而第三人又将该财产转卖给父的数个子女中的一位，父的行为就是法律欺诈行为，它实际上间接违反了民法典第877条的规定。从虚伪法律行为来看，它是掩盖一项真实行为的不真实行为。例如，甲表面上将一辆车赠给乙，但实际上是卖给乙。在这种情况下，买卖行为是真实行为，赠与行为是虚伪法律行为。法律欺诈行为不同于虚伪法律行为，当事人是通过一项真实的行为达到逃避其适用于己不利的法律的目的。
在笔者看来，法律欺诈有如下四个构成要件:第一，从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;第二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的准据法;第三，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等;第四，从客观结果上讲，当事人实现了规避其适用对自己不利的法律的目的。〔3〕葡澳学者认为，法律欺诈的构成要件有两个，即主观要件和客观要件。主观要件是指当事人有规避法律的意图(intuito fraudulento);客观要件是指当事人有规避法律的行为，即通过改变连结点将根据冲突规范指定本应适用的法律变为不适用的法律。
在理论上，关于规避法律的意图，有人认为是构成法律欺诈的核心要件。但是，由于在一些案件中，如在船舶登记和婚姻案件中，证实法律规避或欺诈的意图是十分困难的，所以，也有人反对将欺诈或规避意图作为法律欺诈成立的要件。其反对的理由主要有:1.对当事人的意图作出可靠的结论不可能;2.认定当事人的意图必然依靠法官的主观推断，但这种主观推断在国际上是不可接受的。但葡澳学者多认为规避或欺诈的意图是法律欺诈的构成要件之一。他们认为，因国籍变更而造成准据法变更一般并不构成法律欺诈，只有在此变更中存在着规避或欺诈的意图时才构成法律欺诈。尽管查明意图是困难的，但并非不可能。从下述案例可以看出欺诈的意图在确定法律欺诈时的重要性。一位阿根廷女子与本国一位男子依天主教结婚后，结识了一名阿拉伯情人，并欲与之结婚。但由于当时阿根廷法律禁止天主教徒解除婚姻，故该女子到法国离婚，旋即她与一名法国男子结婚，并借结婚获得法国国籍，随后，她又与该法国男子离婚，但仍保有法国国籍。不久，她以法国人的身份回到阿根廷，并拟与其情人结婚。在这个案件中，该女子上述一系列举动的目的都是为了与该情人结婚，因此，该阿根廷女子的行为为法律欺诈行为。又如，法国最高法院民事庭1985年3月20日维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决，认为一个定居在维尔京群岛的人规避了法律。在该案中，当事人为了避免规定保留子女的应继份的法国法律适用于他的不动产继承，将其在法国拥有的不动产让与一个他拥有三分之二股票的美国公司，而这些股票又被交给一个美国的信托公司，但他仍然享有对该不动产的使用收益权，并享有自由处置权。这样，他通过由不动产物权向动产物权的转变而导致的继承法的变更就非常巧妙地实现了法律规避。该民事庭声明:“冲突规则是单一的还是复合的对法律规避来说无关紧要，只要该冲突规则是被有意利用的，改变了某一联结因素并且唯一的目的是规避一项本应适用的法律就够了。”〔4〕关于法律欺诈的客观要件，葡澳学者认为，法律欺诈是当事人故意和不适当地改变冲突规范中的连结点，逃避本应适用的法律的行为。最常见的是当事人改变国籍和住所，即改变属人法。在那些以住所地法为属人法的法律体系中，法律欺诈更为容易，因为住所的改变本身比国籍的改变更为容易。法律欺诈多发生在婚姻家庭领域，在结婚与离婚领域尤甚。不过，在动产、法律行为方式和内容、合同、公司、继承等领域，法律欺诈亦时有发生。
澳门国际私法关于法律欺诈的规定体现了学术界的主张，民法典第21条规定:适用冲突规范时，对存有规避本应适用的准据法之欺诈意图而产生之事实状况或法律状况不予置理。这一规定既强调了构成法律欺诈的欺诈意图，也强调了规避行为的存在。
对于法律欺诈究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分，学者们有不同的看法。
一派学者认为，法律欺诈是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈。在他们看来，虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上不相同。因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的内容，因法律欺诈而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈行为。这种在性质上的区别的一个明证是，对规避外国法的欺诈行为有可能给予制裁，而因公共秩序排除外国法的适用则无任何制裁可言。另一派学者认为，法律欺诈属于公共秩序问题，在他们看来，在不适用外国法而适用本国法时，两者同样都是为了维护本国法的权威。例如，有学者认为，法律欺诈是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。〔5〕但大多数葡澳学者认为，法律欺诈和国际公共秩序是互不相同的两个问题。例如，马沙多(J.B.Machado)认为，法律欺诈与国际公共秩序有如下四点区别:1.在法律欺诈和国际公共秩序情形下，外国法均被拒绝适用，但两者拒绝的理由不同。前者是因某一外国法与法院地法“不协调”而被拒绝适用，而后者是某一外国法“不可接受”而被拒绝适用。
2.法律欺诈涉及的是形式正义问题，而国际公共秩序涉及的是实体正义问题。3.从逻辑上看，法律欺诈问题产生在先，因为它产生于冲突规范的层面上;而国际公共秩序问题产生在后，因为它产生于实体法适用的领域。4.国际公共秩序制度只保护法院地法的利益，而法律欺诈制度不仅保护法院地法的利益，而且保护外国法的利益。〔6〕在澳门国际私法中，法律欺诈(民法典第21条)和公共秩序(民法典第22条)是分别加以规定的。这表明，澳门国际私法在立法上没将两者等同起来。
法律欺诈的对象有以下几种情形:(一)规避内国法与规避外国法在立法和司法实践中，禁止或限制法律欺诈的国家对国际私法上的法律欺诈的禁止或限制是只针对规避内国法，抑或是既针对规避内国法也针对规避外国法，有不同的主张。
一种主张认为，法律欺诈仅指规避内国(亦即法院地国)法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才为法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年，法国最高法院关于佛莱(Ferrai)一案的判例即如此。在该案中，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归为法国人。随后，佛莱之妻在法国法院诉请离婚，法院依法国的有关规定作了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因佛莱之妻规避意大利关于限制离婚的法律而否定其行为的有效性。〔7〕人们从该案中得出这样的结论，即法国法院不制裁规避外国法的行为。对于这个案件，不少法国学者提出异议，认为规避外国法也属于法律规避，因为规避毕竟是规避，是一种脱法的行为;而且，规避外国法的同时，也规避了本国的冲突规范，因为依本国冲突规范，该外国法就是本应适用的法律;此外，法国法虽然没有赋予外国的行为规则一种在法国法官看来与法国法相同的权威，但它仍然承认这种规则在其运用范围中具有一种强制力，当事人违反外国的行为规则至少是不符合善良风俗的。现在，在司法实践中，法国法院已经常制裁规避外国法的行为。如法国最高法院商事庭1961年3月7日的一项判决废除了在规避某一外国法的情况下订立的合同。〔8〕另一种主张认为，法律欺诈既包括规避内国法，也包括规避外国法。例如，阿根廷民法典第1207条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”同时，第1208条又规定:“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”特别值得一提的是，1979年5月8日订立于蒙得维的亚的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第6条也肯定了法律规避包括规避外国法。该条规定:“其他成员国的法律的基本原则被诈欺规避时，成员国的法律不应作为外国法而适用。”这一规定在于保护缔约国的法律基本原则免遭诈欺性规避。
澳门国际私法关于法律欺诈的规定没有对规避内国法和规避外国法分别加以处理，也就是说，当事人故意规避本应适用的法律，无论是内国法还是外国法，均视为无效。
(二)规避实体法与规避冲突法
葡澳学者对法律欺诈行为究竟是仅指规避实体法还是指既包括规避实体法也包括规避冲突法有不同的看法。有的学者认为，法律欺诈行为只是规避实体法，但不少学者认为，法律欺诈行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，因为通过法律欺诈行为规避本应适用的实体法，实际上就是规避指定本应适用的实体法的冲突规范的适用。
法律欺诈是通过改变连结点来实现的。但在现实生活中，有时连结点的改变实属正常，这就提出如何区别连结点的正常变动和法律欺诈的问题，也就是法律欺诈的认定问题。葡澳学者认为，下列情形不视为法律欺诈:其一，某当事人改变了国籍，但他在其新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这情况下，该当事人改变其国籍不能视为法律欺诈。
其二，某当事人错误地规避不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律欺诈。例如，甲与乙同为葡萄牙人，他们误以为葡萄牙法律不准离婚，出于为了离婚的目的他们归化为法国人。对他们的行为可以不认定为法律欺诈。
其三，某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即该当事人选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。在这种情况下，法律欺诈并不存在。
其四，某当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功，在这种情况下，法律欺诈没有成立。这也就是说，不存在未遂的法律欺诈。
其五，如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”(sede efectiva)。不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律欺诈。〔9〕上述可见，认定法律欺诈，最重要的是要把握法律欺诈的主客观构成要件，结合有关具体情况，加以分析认定，切不可简单将当事人改变连结点的行为一概视为法律欺诈或法律规避。
对于法律欺诈是否违法以及是否应否定其效力的问题，学者们也很有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律欺诈是一种欺诈行为，因而在发生法律欺诈的情况下，就应排除适用当事人所希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia cor-rumpit)原则，便是这种主张的理论根据。但另一些学者认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某一目的而选择某一法律时，即不应归咎当事人;如果要防止冲突规范被人利用，立法者就应在冲突规范中有所规定。一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。如法国、瑞士、意大利、荷兰、阿根廷、加蓬等国，或在立法中或在司法实践中均采取禁止或限制法律欺诈的做法。
一般可接受的对法律欺诈的制裁是，让法律欺诈行为意图规避的禁止性规范发挥作用。因为“目的有瑕疵的行为”是非法的，不能产生效力，至少不能产生“全部”效力。但是，在制裁范围上，不同的学者有不同的见解。有的认为法律欺诈行为无效力(ineficaze);有的认为对法律欺诈行为的制裁限于“不予置理”(irrelevante)，因为一国法院无权“撤销”依外国法作出的正常行为，只能将其在法院地法律秩序中全部或部分“不予置理”;有的认为法律欺诈行为产生的全部效果均丧失;有的认为只是法律欺诈行为所“直接”意图产生的效果丧失。例如，从前葡萄牙法律规定天主教婚姻不得解除，因此，一位葡萄牙人归化入墨西哥籍，以便在墨西哥离婚。在此案中，只是离婚无效，抑或连归化入籍也无效?大多数学者认为并非全部欺诈行为无效，只是行为人旨在“违反法律禁令”的部分无效。在此案中，法官应当将其判决限于“被规避的法律”，即“禁止离婚”这条禁令，而对于该葡萄牙人的墨西哥国籍不应触动。因为，对于葡萄牙人而言，他可以自由改变国籍，只有当改变国籍一事作为离婚欺诈案之基础时，才对该行为不予置理。正如法国最高法院在鲍富莱蒙一案中所作的那样，该法院并未宣布鲍富莱蒙王妃归化德国国籍无效，而是“拒绝”承认她基于该项归化的离婚和再婚在法国的效力。当然，也有学者不同意这个判决。法国学者巴蒂福尔(Henri Batiffol)等学者认为鲍福莱蒙王妃是被法国最高法院认定为法国人，并按照当时法国法不准其离婚的。但葡澳学者认为这一论点并不令人信服。〔10〕事实上，鲍富莱蒙王妃只是在离婚问题上被视为法国人，因为如果被视为德国人，离婚是有效的。换言之，就离婚及随后的结婚而言，可以对国籍的变更“不予置理”，但新国籍不能予以撤销，因为取得新国籍是依外国法作出的合法行为，法国法院只能就特定目的而拒绝承认之。因此，葡澳学者多认为，对法律欺诈行为加以制裁必须审查具体案情，从而决定违反禁令的一项或多项行为是部分无效还是全部无效。
澳门国际私法亦否定法律欺诈的效力，它要求法官在适用冲突规范时无须理会对存有规避本应适用的准据法之欺诈意图而产生的事实状况(如改变行为地)或法律状况(如改变国籍)(民法典第21条)。
