时间：2023-06-05 09:57:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建设工程合同纠纷，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 建设工程合同 事实合同
一、基本案情介绍
2014年3月，H公司公开中标竞得F公司办公区域和生产区域的园林绿化项目，由于F公司中标后一直未向H公司发出中标通知书，所以双方未能在中标后30日内签订合同。中标后，F公司以苗木种植具有时令性为由催促H公司立即施工，H公司遂根据F公司指示于2014年4月2日进场施工。在此期间，F公司多次在未经协商的情况下多次单方面修改拟定合同，由于其拟定内容与招投标文件存在实质性区别，H公司一直未同意签字，直至2014年6月， F公司突然通知H公司停工，并联系P公司进场完成剩余施工进度。F公司辩称双方未订约，不存在合同关系。双方就此发生争执，H公司遂诉至法院要求赔偿。
二、争议焦点与法律分析
（一）《招标投标法》第46条系管理性强制性规范，违反并不当然导致合同无效
根据《招标投标法》第45、46条之规定，招标人应在中标后30日内向中标人发出中标通知书，并在发出之日起三十日内按照招投标文件签订书面合同，如违反上述规定则应依据《招标投标法》第59条责令改正，亦可处以罚款。由此不难看出，以上内容描述并未明确规定如有违反将导致法律行为无效，其行为虽然会受到行政处罚，但并不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，所以上述条款系管理性强制性规范而非效力性强制性规范，违反的法律后果对法律行为的私法效力不产生影响。在本案中，H公司和F公司双方虽未按照上述要求签订合同，但整个过程符合民事法律行为的构成要件，书面形式的欠缺并不影响之后双方由实际履约和接受行为导致的事实合同成立这一法律行为的成立和生效，因此双方应基于诚实信用和公平原则，自觉接受合同约束，履行约定义务并承担相应责任。
（二）H公司已实际履行的事实合同成立
双方没有书面合同是本案的最大症结，F公司以此为由主张与H公司不存在合同关系，并拒绝承担相应责任；而H公司辩称已实际履行合同且F公司也已接受，对方主张不成立。笔者认为，根据《合同法》第36条之规定：虽然《招标投标法》规定当事人应采用书面形式订立合同，但H公司已按照招投标文件以及发包人指示进场施工履行了主要义务， F公司也已接受H公司的施工成果，应认定合同已经成立并生效。
合同法是典型的私法，其充分尊重当事人意思自治，给予了合同当事人设立、变更、终止和解除合同的权利。根据《合同法》第3条规定，合同双方法律地位平等，F公司不得将自己的意志强加给H公司，其多次单方面改动合同的行为给H公司正常施工造成了严重影响，其行为已符合《合同法》第94条第（四）项所述情形，H公司可单方面解除合同，并依据《合同法》第97条、《建设工程施工合同解释》第10条要求F公司对已经完成的质量合格的施工成果按照约定支付相应的工程价款，并根据履行情况要求其他赔偿损失。若H公司不愿解除合同，则有权要求F公司按照《合同法》第107条继续履行合同义务，若F公司明确表示或以实际行为表明拒绝履行，则H公司可在合同履行期限届满前要求H公司承担违约责任，并可依据《合同法》第113条第1款、第284条要求F公司赔偿因违约造成的损失，包括由于停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等造成的损失以及实际履行后的可得利益。若双方事先约定有违约条款，则可依据《合同法》第114条支付违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。
（三）重复发包合同系双方恶意行为，F公司和P公司应承担连带责任
关于F公司和P公司之间的合同的效力，应结合案件事实和法律依据综合判断。由于F公司违反了《建设工程质量管理条例》第78条的规定，其与P公司订立的建设工程合同无效。若P公司与F公司缔约时为善意，并不知道在上述标的物上已有合同存在，P公司可依据《合同法》第42条请求F公司承担缔约过失责任。若P公司对上述情况已经知情，则系双方故意串通，恶意行为当然无效、自始无效，根据常理判断，当P公司进入施工现场时，其不可能不知道已有施工单位在此施工，所以H公司可依据《民法通则》130条的规定，同时F公司和P公司，请求二公司承担因共同侵权造成他人损害所应当承担连带责任。
三、总结和建议
从本案中不难看出，由于当事双方未能签订书面合同，致使双方对工程范围，工程质量、工期和工程款等合同主要条款约定不准确，权力受损一方在发生相关纠纷时也缺乏证据来支持自己的维权主张，所以承包人应当重视书面合同的签订，为合法权益的维护提供坚实的法律依据。若由于各种原因无法签订书面合同，则应注意以下几点：
（一）应证明自己是实际施工人且已经实际履行合同
承包人应尽可能地收集工程签单、工程联系单、会议纪要、施工图纸、施工日志、施工现场照片、录像、和对方负责人联系的短信、通话记录、资金往来记录等材料，这些都可能成为认定实际施工和确定合同双方过错责任大小的重要依据；
（二）应确定已完成施工量且证明其质量符合要求
由于发包人可能随时停止履行合同，因此要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等证据的收集，以证明自己完成的工程量；还应收集工程验收合格或者发包方方擅自占用使用等工程方面的证据，以证明本方对合同违约无过错。
（三）要确定发包方的被请求人主体资格
[关键词]
一、案情
原告：辽宁某建设有限责任公司
被告：辽宁某置业有限公司
案由：建设工程施工合同纠纷
诉讼请求：1、确认原被告之间的《建设工程施工合同》无效；2、对施工工程进行评估决算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200万元。
时间：2009.4.1
2008年3月，被告某置业有限公司（以下简称开发方）与原告某建设有限责任公司（以下简称承包方）商定，由原告施工被告开发的“XX锦园”5、6、7、8号4栋住宅楼工程，并于同月25日签订了《建设工程施工合同》（已备案），约定死包干价格，并约定之后的投标报价清单为本合同的组成部分。原告于 4月1日施工。在签订《建设工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司进行招标活动，但由于招投标活动的进行需要一段时间，为赶工程进度，双方即于4月初动工。为了弥补程序缺陷，双方于6月份完成了招投标程序，原告中标，报价清单价格为一栋2378767.15元。在施工过程中，双方多次就工程价款进行协商。被告提出按平米包干每平米建筑面积557.5元，后来加价到每平米607.5元和647.5元，原告认为按此标准结算仍然亏损而拒绝。6月17日，原告方现场停工，要求提高承包单价。6月18日，被告管理层召开会议，研究决定“5-8号楼田某项目部未签订合同补充条款，可依据其进场陈总承诺，其工程结算按2004年定额及2004年定额相应取费表中四类取费进行”。原被告口头约定按2004年定额结算的意见达成，于是原告在停工1天后复工。该工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提讼，要求法院确认原被告之间的《建设工程施工合同》无效，对施工工程进行评估决算并判令被告支付原告剩余的工程款200万。2010年12月法院委托鉴定机关进行工程成本鉴定，被告多次以书面形式提出反对鉴定，理由是双方有合意的结算依据，不需要进行鉴定。2012年1月10日，由于法院没有指示鉴定部门根据何种鉴定标准鉴定，遂鉴定部门单方决定依据2008年定额作出正式鉴定报告书，鉴定后的工程造价为11525755.6元。在鉴定报告作出后，法院组织双方对鉴定报告进行质证。后一审法院经审委会讨论认为，按2008年定额进行鉴定没有合理依据，应按2004年定额重新鉴定工程价款，但原告拒绝重新提请鉴定，法院遂驳回了原告的第二项、第三项诉讼请求。后原告不服，上诉至锦州市中级法院，认为其在一审审理过程中已提出了鉴定申请，一审法院以上诉人不同意提出鉴定申请为由驳回是错误的。且按2004年定额的标准结算的鉴定应由被上诉人提出。
二、审判
（一）一审法院的判决观点
一审法院认为该建设工程施工项目属必须进行招投标的涉及社会公共利益和公共安全的工程项目。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条和国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项，该工程必须进行招投标确定施工合同，但原、被告双方先行施工，后进行虚假招投标，违反了法律法规的禁止性规定。双方为应付国家管理，在某招投标管理办公室备案的《建设工程施工合同》应属无效。另外，法院认为该工程已竣工并交付使用，工程款的计算应以双方合意按2004年定额标准，经有权部门通过司法鉴定作出结论。但原告又不提出按2004年定额进行鉴定的申请，按照举证规则应由其承担不利后果。遂一审法院判决驳回了原告其他的诉讼请求。
（二）二审的判决意见
二审法院在对一审法院认定的事实部分给予确认。二审法院认为按照2004年定额结算是有证据支撑的，在2009年5月15日庭审笔录中，上诉人陈述：“我们停工一天又复工了，口头答应我的要求了，按04年取费标准决算，比我们包干的要高。”这一事实有庭审笔录在载卷为凭，可以采信。
二审法院认为，上诉人是否应当对以2004年定额及取费标准作为结算工程款依据负证明责任，以此确定被上诉人是否拖欠上诉人的工程款及工程款数额。本案中，上诉人主张应以2008年定额作为决算工程款的依据，理由是双方对决算标准虽然没有达成协议，没有确定按哪个标准进行决算，但工程是2008年进行的施工，故工程款的决算应以2008年定额进行。但对此主张，上诉人并未提供足以证明其观点的证据予以佐证，而上诉人在2009年的庭审笔录中承认双方协商以2004年取费标准决算工程款，亦承认该决算标准比包干价款高，同时，该陈述亦与被上诉人提供的2008年6月18日会议记录载明的按2004年定额及2004年定额相应取费表中四类取费进行决算互相印证。因此，二审法院认为本案工程款的决算标准应是2004年定额及其相应的取费标准。
而二审法院对于上诉人无充分证据证明应按2008年定额决算工程款的事实以及上诉人又拒绝按2004年定额及取费标准进行工程款决算及鉴定的行为，视为其对自己的主张举证不能，应承担不利的法律后果，故二审法院维持原判。
三、分析
本案二审法院在审理时并没有不当之处，而一审法院却问题频出。以下为一审法院在审理时出现的诸多不足之处。
1、法院在本案的审理中存在的不足
法院的审理思路关系到案件进行得顺利与否。可以看出，一审法院在审理本案的过程中存在诸多不妥之处，在一定程度上造成了诉讼拖延，增加了当事人的诉讼成本。我们对此进行评析，一方面有助于法院在建设工程合同纠纷案中发现问题出现的关键环节，另一方面也利于法院理清对此类案件的审理思路。
其一，一审法院没有理清审理思路。原告在时，其诉讼请求是模糊不清的，需要法院的进一步询问来澄清，而法院却没有问清相应情况。首先，原告要求法院确认《建设工程施工合同》无效的诉讼请求是模糊的。此合同包含两种价格，即死包干价格与招投标报价清单价格。法院判决“双方为应付国家管理，在某区招投标管理办公室备案的《工程施工合同》应属无效”，实质上应是对招投标文件的否定，而法院却没有对同一合同的死包干价格进行评价，实为疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200万元，但没有说明应按照何种标准进行支付。在此情况下，一审法院也没有对原告要求按哪种取费标准进行评估，以哪种结算标准进行结算的问题进行再一步追问。
其二，法院对于双方招投标行为的定性上存在问题。事实上，被告在2008年3月25日之前，也就是双方签订《建设工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司进行招标活动，可由于招投标活动的阶段性特征，被告着急动工，因此双方即暂时签订了《建设工程施工合同》以赶工程进度。同年6月，原告中标，双方完成了招投标程序。整个过程是合法的，双方进行的招投标活动也是实际存在的，这并不是双方之间串通虚假招投标的行为。因此一审判决书中所述“……但原、被告双方先行施工，后进行虚假招投标，违反了法律法规的禁止性规定”，是不符合客观事实的。
最后，在鉴定问题上，法院存在很多不足之处。首先，在本案中，对工程造价的评估申请是原告方提出的，被告方一直反对评估，多次提出鉴定异议，并提出了双方同意按2004年定额结算的相关证据。而法院当时并没有重视被告的这一异议，也没有重视这份证据，而是委托了鉴定机关进行了鉴定。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，法院委托鉴定机关进行鉴定的做法是不符合法律规定的。其次，法院在委托鉴定机关鉴定时并没有指示工程鉴定的取费标准，更没有委托鉴定机关以双方约定的2004年定额作为鉴定依据。由于法院的工作漏洞，鉴定机关随意地选择了无理无据的2008年定额作为鉴定标准，这导致了后来的诸多麻烦。再次，法院在委托鉴定时，其委托内容是“工程成本鉴定”，而本案应当鉴定的内容是“工程造价鉴定”，法院在委托鉴定的内容上出现了错误 。工程成本与工程造价是不同的概念。所谓“工程成本”是指：工程的各个阶段所发生的资源耗费的货币体现，主要包括直接成本和间接成本，前者指人工费、材料费、机械使用费和其他直接费，后者指施工单位管理人中的工资、奖金、津帖、职工福利费、办公费等。而工程造价是指工程的建造价格，工程造价是工程建设所花费的全部费用。两者存在诸多区别：其一，工程造价是针对建设方而言，而工程成本是针对承包方而言；其二，前者是施工单位与建设单位签字认定的工程价格，后者是施工单位在实行工程建设中所产生的全部费用；其三，也是最重要的区别，工程造价的范围涵盖工程成本，除工程成本外，工程造价还包括利润、税金等。因此，法院委托鉴定机关做工程成本鉴定是不恰当的，不能合理地评估工程的总体价格。另外，法院委托鉴定机关进行鉴定应当提交经过当庭质证的材料。没有经过当庭质证的材料是不能作为鉴定材料使用的。根据《最高法院对外委托鉴定评估拍卖等工作管理规定》第7条：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应该移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料……”。原告并没有向法院提交过应当按照2008年定额结算的任何证据，当然更不可能经过质证，因此鉴定机关按照2008年定额进行鉴定是没有正当依据的。最后，一审法院在最初审理时既然同意原告的要求委托了鉴定机关作出鉴定，但后来一审法院又否定了鉴定机关按2008年定额作出的鉴定报告，认为按2008年定额进行鉴定是于法于理无据的。法院这种出尔反尔的行为既加重了当事人的负担，又增加了案件的复杂性，同时也反映出一审法院在审理时思路不清。
综上所述，反映了一审法院在审理该建设工程合同纠纷案件中存在的若干不妥之处。
2、法院审理建设工程合同纠纷案应注意的问题
以小见大，我们可以从本案法院审理的不足中来分析法院在审理类似案件时应注意的问题。
（1）法院在审理建设工程合同纠纷时应该准确把握案件的主要争议点。在建设工程合同纠纷中，通常有如下几个主要争议点：一是案件的定性问题，即所述案件究竟是加工承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷抑或其他类似性质的合同纠纷；二是俗称的“黑白合同”问题，即存在多个合同时，它们的效力认定问题；三是工程款的结算问题；四是工程质量责任问题，以及由此产生的侵权赔偿等问题；五是有关司法鉴定的问题。
本案并没有全部涉及以上主要争议点。本案的争议焦点为：其一，结算标准问题；其二，鉴定依据问题；其三，举证责任问题。
第一个争议点实质上是，存在多个结算依据时应以哪个依据为准的问题。本案争议的结算根据有四个：一是《建设工程施工合同》的死包干价格，二是《建设工程施工合同》中的招投标报价清单价格，三是2004年定额，四是2008年定额。除了最后一个不是约定外，其于都是双方的约定。如上所述，《建设工程施工合同》实质上是一个合同包含两种价格，即死包干价格与招投标报价清单价格。根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而法院却认定双方的招投标行为是虚假的，从而否定了《建设工程施工合同》的效力，剩下的可以作为结算标准的就只有2004年定额与2008年定额。而双方口头约定的以2004年定额作为结算标准，则是双方真实的意思表示，且有被告召开领导层会议的记录在卷为凭。至于2008年定额，双方从未达成过此类约定，即按2008年定额结算的协议根本不存在。
第二个争议焦点涉及到应否按2008年定额作为鉴定依据，按2008年定额作出的鉴定报告能否作为证据使用的问题，即鉴定瑕疵以及由于鉴定瑕疵而产生的证据效力问题。
除了前面提到的双方按2008年定额结算的协议不存在之外，根据2008年定额进行鉴定，也不符合市场惯例。该鉴定报告中自购材料采用2008年网刊4-10月平均价格，比同期市场实际价格高出太多，不能真实反映实际建筑成本；对于乙方自购材料单价，此报告中没有按照2008年本市建筑市场实际材料价格进行找差。应该要求乙方提供所购材料发票，按实际所购材料价格进行找差。同时，2008年4月1日施工时，按市场交易习惯，全市所有的建筑工程并没有适用当年的定额取费的做法，这违背了客观事实。
事实上，本案的鉴定机构也存在不妥之处。先是上文提到的鉴定机构没有询问法院应以何种标准进行鉴定，而擅自选择以2008年定额作为鉴定标准这一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鉴定（虽然是错误的），而鉴定机构作出的是“工程造价”鉴定，鉴定机构作出的鉴定报告超出了法院的委托内容，这会影响法院对此份证据的采信。
如上所述，本案在鉴定标准、鉴定内容以及鉴定报告等方面存在严重的瑕疵，因此按照2008年定额作出的鉴定结论不能被采用。
第三个争议焦点是，对于按照2004年定额进行鉴定的申请应由原告方提出还是被告方提出，举证不利的后果由谁承担。。根据谁主张谁举证的原则，原告是诉讼提起人，在按2008年定额鉴定的结论被法院否定之后，这份鉴定报告就不能作为证据使用，因此，法院要求原告提出其他证据，原告不同意按照2004年定额再一次进行鉴定，那么就意味着要求被告给付剩余工程款的主张没有证据支撑，这当然由原告承担举证不利的后果。
法院只有清楚地把握以上争议焦点，才能顺利地进行有理有据的裁判。归纳争议焦点，是法院工作的必经环节，也是重中之重，是法院审理案件的前提，也是为随后的进一步审判奠定基础。
（2）法院应当重视规范自身委托鉴定的职能。在建设工程合同案中，“虑及施工周期和施工条件的复杂性，合同价款难以预先协定，往往是暂定的，有赖于当事人双方根据合同后续实际履行情势，借助专门的工程造价咨询单位之力，依据国家或地方编制的结算定额，方能计算出合同的最终价款”，这就不可避免地需要经过鉴定、评估、拍卖（评估、拍卖在此不述）等程序。法院委托鉴定时应该注意很多问题。首先，法院应当慎重考虑当事人的鉴定请求，不应纵容当事人滥用鉴定程序，法院应当对于鉴定是否必要，鉴定结果是否与本案密切相关进行充分考察后再决定是否应当鉴定。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款， 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的， 不予支持。”因此，进行工程造价鉴定并不是随意启动的，“对于双方不能形成结算文件，又未约定结算办法的，在根据法律法规及相关造价管理规定不能协商确定而的情况下，人民法院才可以进行司法鉴定来确认事实。如果不通过鉴定也能查清事实的，就不应进行鉴定”。
其次，法院应明示鉴定机关以何种标准进行鉴定，鉴定的主要内容应当具有明确的针对性，切中要害。否则，鉴定机关对于鉴定的标准不清楚，有的会多次询问法院，有的则会自行选择鉴定标准（本案的鉴定机关由于法院没有明示其应根据何种标准进行鉴定，则自行选择按2008年定额进行鉴定，造成了诸多麻烦），这无疑拖延了诉讼时间，不利于维护当事人的利益。
再次，法院应当按时移送鉴定材料，并对鉴定材料进行质证，以避免“在鉴定过程中要多次补充材料，少数承办人甚至让当事人直接向鉴定机构提交材料，从而无法保证鉴定材料的真实、合法，容易让另一方当事人的不满而提出补充鉴定和重复鉴定，加大了诉讼成本，降低了司法效率”的现象发生。
最后，法院也应当考虑该如何处理鉴定机关超出法院委托内容而做出鉴定的情况以及其他有关鉴定结论的审查与采信问题。“对外委托司法鉴定不同于当事人单方委托鉴定，应当严格按照法院出具的委托书事项进行鉴定”。
（3）法官应在掌握建设工程合同纠纷特征的基础上，熟练运用相关法律法规以及司法解释，提高办案效率与质量。建设工程合同纠纷具有以下特征：专业性较强，标的额较大，涉诉主体多，法律关系也较为复杂，这要求法官应该接受相关的专业训练，以便熟练地审理案件。以本案为例，原告于2009年4月，截至2013年8月才二审完结，期间拖延了4年之久，这对于案件双方而言都是莫大的损失。法官在审理这类较为复杂的案件时，应当充分了解案件的客观情况，从而制定详细的审理计划，根据审理的不同阶段来询问当事人，要求其提供相应的证据等。法官不能让原被告牵着鼻子走，对于原被告不合理、不合法的要求就应该果断拒绝，比如本案中原告提出的鉴定申请，法院没有拒绝其主张，遂产生了之后的诸多麻烦，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鉴定报告。
同时，法官应当熟练掌握有关建设工程合同的法律法规及相关司法解释。涉及本领域的法律文本主要有《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。熟练掌握法律规定是法官审理案件的前提，深入理解法律规范背后的法律意旨更是法官审理案件所必须的法律素养。因此，提高法官自身的法律熟悉度与理解度，是审判工作得以顺利进行的关键因素。
综上对本案的介绍与分析，只是从一个小的视角来对浩如烟海的建设工程合同纠纷案件出现的问题给予一些个人见解。随着经济规模的扩大以及经济结构的多元化发展，建设工程纠纷也日趋多样化，法院审理此类案件的难度也日渐加大。法官应跟上经济发展的节奏，广泛了解各类建设工程纠纷案件，以便在自己处理相似案件时得心应手。
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【关键词】 情势变更原则；建设工程；合同纠纷；适用性
一、情势变更原则简介
情势变更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字义，乃指“情事如此发生”之意思，但英美学者则将之译为“在此情况中”（in the circumstances），意指各种协议，仅于各种条件在实质上保持不变时，方有拘束力。
所谓情势，是指法律行为赖以成立的基础或环境的一切客观事实，即“必须是影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势”。具体到合同法上，即合同当事人在实施合同行为时，形成自主意思的基本生存环境和利益追求可能，包括社会制度、法律制度、经济态势、作为当事人履约的担保的财产程度和价值等等。所谓变更，是指法律行为赖以成立的环境或基础发生异常变动。具体到合同法上，即合同履行过程中，订立合同所依赖的客观基础发生了不可归责于双方当事人的根本性变化，致使合同存在和继续履行的基础丧失。
因此，合同法上的情势变更是指合同成立生效后至履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由，导致了当事人无法预见、无法克服的异常变化，致使合同基础丧失，如果继续履行合同则对一方当事人显失公平，从而允许当事人主张变更或解除合同的原则。在理论上，对情势变更还有广义与狭义之分，其区别在于是否包含不可抗力。广义的事情变更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狭义的情势变更则仅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狭义说。
二、建设工程合同纠纷应当适用情势变更原则的实践需要
情势变更原则是诚实信用原则之下的一个具体原则，将情势变更原则从诚实信用原则中独立出来，可以减轻诚实信用原则的负重。依据《合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。由于工程设计和勘察合同的法律关系较为单一，所产生的合同纠纷与情势变更原则的关系不大，故本文只讨论情势变更原则在建设工程施工合同纠纷中的适用。欲将情势变更原则适用于建设工程合同纠纷中，首先得考查审判实践是否需要，而有效且实际的办法是整理和积累相关案例。
1、建设工程施工合同纠纷案
广州的甲公司与建筑工程乙公司签订了《建设工程承包合同》。但在工程施工期间水泥、混合土、钢材等建筑材料大幅度涨价，乙公司无法按原价完成工程，而向甲公司提出相应的建筑材料补差要求。甲公司认为，《建设工程承包合同》中所约定的工程造价确定方式为固定单价结算，不存在可调价的适用空间，并拒绝承担乙公司材料价格上涨的损失。乙公司不服，向人民法院提讼。
对于这一案例，广东省建设厅在2007年发出过粤建价函[2007]402号行政文件，其第5条规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。”但此文件仅具有行政机关范围的内部效力，对审判实践仅具有指导作用，还无法确认其法律效力，法官审理案件时也不能将其作为的法律依据加以适用。我国《合同法》没有确立情势变更原则，当出现明显违背公平原则和诚实信用原则的情况时，现有的救济途径根本无法很好的救济受害人，这种不公平的法律现象会造成交易秩序混乱、当事人利益和风险分配不公的局面，增加了社会不稳定的因素。与此类似的案例在建设工程合同领域还有很多，为了使这些案件的当事人得到公平公正的审判结果，迫切地需要国家立法在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则，并对其如何适用做出具体的法律程序规定。
2、建设工程设备合同纠纷案
第三人姜奎华于1994年购买了原告山东盛隆置业集团有限公司开发的商品房一套，并签订《商品房供暖合同》一份，该合同约定，购房人应当按所购商品房的建筑面积计算，每平方米一次纳现有的供暖设备、供暖费130元，原告负责免费供暖70年。若房屋产权发生变化，原告继续对新产权人履行。后被告刘作波于2005年10月从第三人处购得该房屋。按照合同约定，原告应当继续按照原合同对被告履行。原告按合同约定供暖至2004年底，后因政府政策的变化，被告所购买的房屋统一改由热力公司供暖。原告认为，基于原被告签订合同的客观条件已发生变化，合同继续履行的基础已经不存在，若继续履行合同将对原告显失公平，故应当解除双方的供暖合同。被告则认为物价的上涨、经济条件的变更，应当是原告应当承担的商业风险，因此不同意解除合同。
法院认为，原告请求解除合同的主张，不符合约定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中应否解除原被告之间的供暖合同，涉及到合同法中的情势变更原则的适用问题。法官在详细阐述了情势变更原则的适用条件之后认为，在本案中，原被告在签订合同时，合同存在的客观基础是市场经济不够发达，当时的银行存款利率为年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低为3.6%，其利率降低了约4倍；锅炉煤的价格也有1994年的240元/吨，升至2005年的570元/吨，价格增加了两倍。再者，2004年底因政府政策的变化，禁止物业单位自行锅炉供暖，而改由热力公司统一供暖，价格为每平方米17.5元。每年的供暖费达1200余元。而被告仅仅交纳了8856元的供暖设施及供暖费。显然原告若继续按原合同履行其剩余的约60年，明显的利益失衡。因此，原被告在签订合同时的客观条件已发生了重大变化，这种变化是受市场经济及政府宏观调节造成的，是当事人无法预见的。
针对被告的答辩意见，法院认为，商业风险是经营者在从事商事经营行为中因投资失败、决策失误、经营失利而应当承担的正常损失。商业风险与情势变更的判断标准应当以引起价格涨落的原因予以判断，即正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险。本案中，原被告之间签订了70年的供暖合同，由于履行合同期限较长，作为一个普通的正常人无法合理预见10年、20年后社会及经济政策的变化，实际上原告在履行合同过程中由于市场经济的高度发展、政府政策的变化等因素的干扰，原告无法自行供暖造成供暖成本的增长、存款利率的下降及供暖材料价格的增长，已使双方签订合同存在的客观基础受到破坏，造成这一后果非正常的价值规律的运行的结果。因此，基于合同法的诚实信用原则、公平原则，平衡双方当事人之间利益，变更或解除原被告之间的供暖合同，符合法律之规定。法院遂依据《合同法》第六条、第九十七条的规定，判决（1）终止原被告之间的供暖合同；（2）原告支付被告供暖费及补偿金6000元。
此判决书为笔者所见我国法院唯一对情势变更原则的适用条件、适用依据以及适用效果进行详细阐述者。笔者期望看到越来越多类似的判决书的产生。纵观本案情况，应该说符合适用情势变更原则的要件。笔者注意到，此案中法官认为判断有关合同事态的变化是属于情势变更还是商业风险的标准应以“正常的价值规律的运行是否受外力因素的破坏，需要判断是否存在异常的社会巨变，若没有异常的巨变就是正常的商业风险”。这一观点具有一定的合理性。
从上述两个案例可以看出，我国法律并没有明确规定情更原则适用于建设工程施工合同，使得这类案件陷入无法可依的局面，逼迫法官们按照诚实信用和公平原则，根据情势变更的理论裁判案件。这又导致了审判实践适用标准的混乱。因此，法律应对情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用做出明文规定，使情势变更原则的适用条件、适用效果和适用程序明确化、统一化，使法官在具体认定和行使自由裁量权时有法可依。
三、情更原则在建设工程合同纠纷中的适用条件
情势变更原则虽然具有根据情事的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能，但它毕竟是对合同效力的变更或否定，所以，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在适用这一原则时，均持慎重的态度，以防止其适用范围的扩大化而侵害相对人的合法权益，从而危及交易安全。大陆法系的通说认为，情势变更原则的适用应具备下列条件：（1）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化；（2）变更的发生不可归责于当事人；（3）该变更具有不可预见性；（4）变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。英美法系适用合同落空原则常常衡量下列因素与条件：（1）合同落空是当事人未预见到的；（2）当事人双方均无过失；（3）合同落空的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。
从实质上说，大陆法系与英美法系在适用条件上并无区别。综合上述观点，并结合建设工程合同纠纷的特点，情势变更原则在建设工程合同纠纷中的适用应须具备以下条件：
第一，须有客观情势的异常变动。这是情势变更原则适用的前提条件。这里的“异常变动”是指订立合同时所依赖的客观基础和社会经济环境发生了根本性变动。建设工程合同履行过程中常见的情势变更的有：（1）国家法律、政治、经济政策的重大改变。（2）建筑材料价格、工资单价的异常涨落。（3）外汇的异常变化。（4）国际市场发生的重大变化，如次贷危机引发的全球性金融危机等。
第二，须情势变更发生在合同履行过程中。客观情势的变更必须发生在合同履行期间，当事人才能主张适用情势变更原则。若情势变更发生在合同订立之前，对当事人进行合同行为并无实质性影响；若情势变更发生在合同订立之时，涉及的是合同效力的问题，可按民法上的重大误解或显失公平进行处理；若情势变更发生于合同履行终止后，此时合同双方当事人的权利义务已经结清，合同已然消灭，情势变更原则根本无适用的空间。
第三，客观情势的异常变动须当事人无过错且不可预见。情势变更原则是基于公平原则对当事人履约过程中遇到的意外风险进行的责任分配，这种情势变更的发生不可归责于合同的双方或一方当事人。倘若情势变更因归责于双方或一方当事人而发生，应当按当事人过错进行责任分配，而不能适用情势变更原则。这就要求合同的双方或一方当事人在履约过程中，不能主动创造一些客观情势的异常变动以图情势变更原则的适用，因为此种介入行为实际上切断了情势变更与订约基础丧失之间的因果链条。同时，客观情势的异常变动还须当事人在订约时所不能预见。在合同订立时，若双方当事人能够预见到客观情势将会发生，却不作任何内容调整，使合同有效成立的，表明当事人已经考虑过该情势变更的风险，并自愿承担其实际发生带来的不利后果。等到履约过程中情势变更真的发生时，应按当事人的过错分配责任，无情势变更原则的适用。
第四，情势变更须导致继续履行合同会造成显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更对合同关系的影响并非致使合同当事人履行不能，而是已经根本破坏了当事人之间的利益均衡，使得合同订立的基础丧失，若要求合同当事人继续履行合同，会产生显失公平的后果，违反公平公正的法律价值；如果情势变更对合同关系的影响轻微则不应适用情势变更原则。结合我国建设工程合同纠纷的特点和审判需要，对此要件应作如下考虑：（1）情势变更的发生会导致合同当事人之间的利害关系发生根本性变化，若要求当事人继续履行合同，双方所得权益相权衡过分悬殊；（2）主张情势变更的一方当事人可以避免严守契约所带来的不公平后果，但同时须做到注意义务，防止损害后果的肆意扩大，不得使对方蒙受不当的损害。
第五，须经协商程序并由当事人提出主张。关于情势变更原则的适用是否须经当事人协商并请求，学界有肯定与否定之说。文本持肯定说。因为合同具有相对性，合同当事人不主张，法院根本没必要主动干预。如果法院主动介入，就会侵犯合同当事人的自由意志，违反契约自由和私法自治的原则。因此，情势发生变更时，合同当事人应首先与对方就合同发生的情势变更内容重新进行协商。当协商不成时，合同当事人才能通过司法途径寻求救济。
第六，须当事人无法获得其他救济。发生情势变更时，如果当事人可以通过其他救济途径来维护自身合法权益，减少或消除情势变更带来的不利后果，则不宜适用情势变更原则。因为情势变更原则是法律对受到情势变更严重影响的一方合同当事人赋予的最后救济途径，即当事人在穷尽其他救济途径仍无法解决情势变更带来的不利后果时，当事人才可以主张情势变更原则。
总之，以上有关情势变更原则的六个适用条件，是相互联系缺一不可的。建设工程合同纠纷中客观情势的变更只有在全部符合这些条件时，才能适用情势变更原则。严格的适用条件，才能体现法律在建设工程合同纠纷中确立情势变更原则的初衷以及法律所追求的实质正义，防止其被滥用。
四、小结
商品经济的发展，为情势变更原则的存在与适用提供了土壤；人们自由意志的局限性，需要情势变更原则来防止不可抗力之外的意外风险；当出现情势变更时，宗教的内心信仰和法律的形式理性，都要求人们要信仰契约，禁止反言，追求公平公正的交易环境、机会和结果。因此，在合同订立时，当事人都是基于当时的客观情势对自己应享有的权利和承担的义务进行的约定。在建设工程合同履行过程中，如该客观情势发生了异常变化，将会导致原来约定的权利义务并不适应于新形成的客观情势，两者之间是相互冲突的，必然打破原权利义务关系的平衡。此时，只有允许当事人主张变更合同或者解除合同，才有利于维护当事人之间权利义务关系的平衡，才符合公平原则和诚实信用原则的要求。
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【关键词】合同纠纷；预防；分析
伴随着我国社会经济的持续发展以及居民文化生活水平的提高，越来越多的人们开始意识到合同在我们生产生活中的重要性。近年来，随着工程建设项目需求的增长，建筑施工过程中产生的各种冲突与纠纷的数量也持续上升。合同纠纷不仅给企业带来经济上的损失，同时也会造成时间、人力资源浪费及名誉损失，因此，施工合同纠纷的预防显得越来越重要，我们应该及时的建立纠纷预防机制，预防纠纷的产生，减少不必要的损失。
一、建筑工程施工合同纠纷的概述
工程建设作为一项复杂且庞大的工作，建设周期长，涉及的合同主体多且金额大，并受到多种因素的影响，经常会有预料不到的问题出现，合同各方出于维护自己的权益考虑，对产生的问题就难免产生矛盾和纠纷。因此分析产生这些纠纷的原因而提出预防机制对于维护工程建设项目中各方的利益，化解纠纷和提高整个行业的施工管理水平都具有重要的意义。
二、造成工程施工合同纠纷产生的原因
（一）订立合同时不规范，内容也不完善
（1）合同没有法律依据。出于各方利益的原因，签订合同的时候出现黑白合同，非法转包，违法分包等情况。承包商低价中标后又以更低价非法转包，易导致转包方拖欠工人工资或偷工减料而引起质量问题，进而引发一系列材料款纠纷、劳资纠纷、质量纠纷。违规合同极易导致纠纷的产生，并且各方利益很难得到保障。
（2）合同缺陷和漏洞。签订合同的时候比较草率，内容不够完整。合同是建筑单位以及承包商等各主体之间义务和权利的规定性文件，诸多方面都需要引起高度的重视，在起草合同时，应该由专业的技术人员与造价管理人员共同商讨合同的内容，但是仍然有一些建设单位对它的重视程度不够，专业的技术人员很少能够参与合同的制定，而是由某些领导直接操办，这就导致合同的签订存在缺陷和漏洞。
（3）合同条款表述不清。合同中文字表述不清，导致合同双方对内容的理解有偏差而引发纠纷。很多合同关键条款表述不清，造成理解上的误区，甲乙双方各自理解为对自己有利的解释，各执一词，引发纠纷。
（二）施工过程当中管理不合理
（1）工程的准备不充分。合同还未签订就进场施工或者工程图纸及资料不完善就根据发包方现场做出的口头表述完成指派的任务，施工过程中未及时达成书面协议，导致结算没有依据，这样就引发了纠纷。
（2）设计方案普遍变更。建筑施工过程中不可避免的会发生一些设计的改变，经常出现甲方随意变更，要求先施工后补变更签证的情况，鉴于发包方的优势地位，承包方不得不遵照执行，但对于后补的变更费用的确认经常产生分歧。
（3）进度款不按合同支付。发包的一方在合同履行的过程中不及时的向承建商支付工程款，导致承包方的建设资金出现问题，进一步引起其下属劳务分包及材料商的工程款支付。纠纷就会自然而然的产生了。
（4）工期不能按时完成。发包的一方并没有按照合同规定的时间要求来提供相应的场地﹑资金和技术资料等，比如说不能和地方政府拆迁等问题达成共识，导致不能够按期开工或者开工后被迫停建，不只是工期被延迟了，还将给承包方带来停工造成的经济损失。另一方面，承包方会因为施工的组织能力不足，设备不能够满足工期要求，或者管理不到位而使工期拖延。另外一种情况就是招标时甲方会不合理的缩短工期，施工单位为了迎合招标，被迫的响应不合理的工期的要求，这就会造成工期拖延。不管因为何种原因造成的工期延误所造成的经济损失都会导致纠纷的产生。
三、建筑工程施工合同纠纷的预防
（一）做好合同策划，从前期预防合同纠纷
在建设工程项目的初始阶段进行相关合同的策划，通过合同保证工程项目总目标的实现，经过分析确定项目应分解成几个独立合同以及每个合同的工程范围；采用何种委托方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。合同的策划决定着项目的组织结构及管理体制，决定合同各方面责任、权力和工作的划分，所以对整个项目管理产生根本性的影响。合同是实施工程项目的手段，通过策划确定各方面的重大关系，无论对发包方还是对承包商，完善的合同策划可以保证合同圆满地履行，克服关系的不协调，减少矛盾和争议，顺利地完成工程目标。因此提前做好合同策划能为预防合同纠纷打下坚实基础。
（二）对建筑工程施工合同要依法进行制定
为了预防纠纷的发生，施工合同的法律依据就显得特别重要，不受法律保护的合同必然会造成当事人的利益损失。同时，合同的制定要遵循公平性，严重有失公平的合同，本身就是违法合同而不具备法律效力，也很容易引起纠纷。所以在制定合同时必须严格按照法律来订立，这样才能够更好地维护自身的权益。具体可以参照国家的标准合同示范文本来制定工程施工合同。
（三）合同内容要完善严谨
目前，我国仍然存在对建筑工程施工合同不重视的现象，合同的制定水平不高以及建筑工程的施工合同在实施过程中没有按照规定严格执行。这些状况使得建筑工程施工合同对纠纷的预防效果不明显。因此，我们必须克服这些现象。对合同的制定应进行整体监管。在制定过程中要求一些技术水平较高和有经验的专业人员参与其中，总结以往工程的经验，使用标准合同文本，杜绝合同缺陷及漏洞，对例如承包范围、工期、质量标准、付款方式等重要条款一定缺一不可，语言表达要准确严密，尽量使用规范的专业术语，不能含糊不清，对容易引起争议的条文要详细解释说明。不仅对工程进行中的责任与权力要清晰明确，对可能发生的意外事项也要事先说明处理办法。同时，制定合同还应向法律人士寻求专业意见，不能草率行事。
（四）严格执行合同
在建筑工程施工合同过程中应该严格按照合同规定来履行自己应尽的义务，拒绝一切不合理的行为。重视合同在整个建设项目中的地位，不要让合同变成一纸空文。同时也要重视施工过程中资料的收集，包括合同双方的各种往来资料，对每个合同外的变化尽量做到有迹可查、有单可循。这样既保障了自己的权益又减少了纠纷的产生。
（五）提升专业人员素养
企业应该重视专业人才的培养及使用，建设工程是一个技术上复杂和繁琐的大工程，综合性很强，非专业技术人员如果参与管理，容易造成人为上的失误而引发纠纷。因此，专业人才的配备必不可少。同时企业应该经常组织学习法律知识，注重员工的普法教育，使员工重视合同在工程建设项目中的法律地位，按合同办事，依法办事，减少纠纷的发生。
（六）需要政府的支持与引导。
政府应该利用本身的强势地位对建筑工程合同进行审查和管理，强行要求合同双方认真执行国家的有关政策和法规，严格按照示范文本认真制定施工合同。同时坚决杜绝无资质的单位及个人以自己名义或以挂靠形式承揽工程。建立社会信用体系及公示制度，对记录不良者有适当限制及惩罚。
三、结束语：
总而言之，对于建设工程施工合同纠纷的原因和预防分析来说，可能有很多方法。在建筑工程施工过程中，纠纷是普遍存在的，但是我们通过分析和总结，提高我们的施工项目管理水平和法律意识，可以避免一些不必要的纠纷，保障自己的权益。
参考文献：
[1]邓洪.建筑工程合同的管理及法律纠纷的防范[J].经营与管理，2008，（4）：224-228.
【关键词】建设工程合同；诉讼主体
建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国原《经济合同法》将其作为有名合同之一种进行单独规定，《合同法》沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设工程合同分立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产。但是，基于二者内在的关联性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。
本文拟就建设工程合同纠纷审判实践中常见的有关问题进行探讨，主要解决该类合同在民事诉讼中如何正确确定诉讼主体的问题。
一、建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼主体问题。
按照《民法通则》的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建筑企业的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建筑企业作为当事人并承担民事责任。
二、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建设工程合同的诉讼主体问题。
产生纠纷后，一般可将该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
三、借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。
勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。
四、共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。
产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
五、实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。
按照我国《建筑法》有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。
六、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同的诉讼主体问题。
产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
七、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同的诉讼主体问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。但在实践中，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
八、因承包人转包发生纠纷后的诉讼主体问题。
《建筑法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包工程所签订的合同都是无效的。因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列承包人和转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以承包人和转包人为诉讼主体，可将发包人列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，可将其它各方列为第三人。
九、筹建处、指挥部等临时性机构发包工程发生纠纷后的诉讼主体问题。
由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼；如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。
十、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列企业发包人和企业承包人为共同当事人，参加诉讼。
十一、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
十二、因工程质量引起的纠纷，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告（参见《司法解释》第二十五条的规定）；发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
有关建设工程合同的很多问题，诸如建设工程承包人的优先受偿权、垫资带资承包、黑白合同的认定和处理、建设工程承包人的资质、合同违约责任的认定和处理等等问题，因时间和篇幅的原因，本次探讨均未涉及，尚需进一步研究不当之处，望各位同仁批评指正。
参考文献：
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作者简介：
关键词：合同;纠纷;
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-11-00-01
随着经济发展趋势的不断壮大以及社会经济的全面提升，我国的市场发展逐步加快，同时我们也应清醒的认识到，当前环境下我国企业的发展既面临机遇，同时也必然遭遇极大的挑战，随着企业面临的经营环境变得越来越艰难，其法律风险特别是合同纠纷的风险也大大增加。
一、合同纠纷及其特点
（一）合同纠纷的概念。合同又称契约，是当事人之间设立、变更和终止民事法律关系的协议。合同纠纷是指在保险合同的签订和履行过程中，一方或双方违反法律规定或合法的合同条款的约定，不履行或不完全履行合同约定的义务，损害他方权益，从而引起的权利义务争议。权利与义务是一个问题的两个方面，一方的权利是另一方的义务，保险合同纠纷主要是由一方或双方不履行或不完全履行义务而产生的。
（二）合同纠纷的特点
1、合同纠纷具有较强的专业性。合同既具有一般合同的性质，又有其自身的特殊性。合同的经营是建立在大数法则的基础上，人在推出产品、拟定条款时都围绕这个法则进行。然而普通的消费者并不具有如此专业的知识，的专业性决定了合同的专业性和复杂性。除此以外，合同纠纷还常常涉及到法律、医学、工程等其他领域的一些专业知识。这给合同纠纷的解决增加了难度，对解决纠纷的人员提出了较高的专业要求。
2、合同纠纷具有经常性、多发性和复杂性。随着不断向前发展，其己融入生活的各个方面，涉及的领域也日益广泛。另外，双方之间的利益基本是处于对立的状态，在赔与不赔及赔多赔少之间很难妥协。正因如此，合同纠纷出现的频率较高，具有经常性和多发性。
3、合同纠纷双方当事人的地位不同。虽然在法律地位上人和投保方之间是平等，但是，人在许多方面仍处于优势地位。具体体现在，人拥有更多的关于方面的专业知识，通常情况下是合同的起草方，拥有更多的财力、物力、人力等。
二、合同纠纷的成因
（一）投保方缺少及法律知识。由于合同的制定具有极强的专业性和技术性，一般消费者很难全面的理解合同的全部内容。有些消费者因自身缺乏常识及法律知识，对合同的内容理解不到位，在申请理赔时容易与人发生争议。极端情况下甚至有消费者认为，可以覆盖所有风险，只要标的物遭受损失，人即应理赔。
（二）投保方缺乏诚信。有些合同纠纷是由投保方的道德问题而产生的，如，在投保时明知不符合标准或为了按照较低的标准缴纳保费而违反如实告知义务;没有发生事故谎称发生事故;伪造证明资料变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度;故意制造事故等。
（三）保险合同解释不同引发的纠纷。保险合同订立后，可能因为种种原因而导致保险合同双方当事人或关系人对合同条款有不同的理解，从而产生争议，一般情况下，按照文义解释、意图解释及有利于非格式条款起草方的原则来解决这类纠纷。
（四）合同纠纷存在的宏观因素。合同纠纷的存在与立法、监管等宏观因素也有一定关系。诚然，法律条文不能穷尽现实中所有可能引起纠纷的情况，法律所需要的稳定性及连续性也决定了不可能因为某种纠纷而随时调整法。但是，法律法规未做出明确规定，或者法律规定过于原则、缺乏可操作性会使双方当事人争执不下。监管机构对于人制作的条款缺乏引导，对于违规操作的公司惩罚力度不足都会导致合同纠纷数量居高不下。
三、合同纠纷的事前防范
（一）切实抓好合同评审。在合同尚未订立之前，要严格按程序进行合同评审，法律顾问要及早介入，参与合同的拟订。要把《合同法》《金融法》等有关法律和国家、地方政府的条例、规定精神吃透，逐条对照合同。合同一旦签订，必须确保没有违反法律的条款，确保合同的合法有效。对于企业间的重要项目的合同，要认真研究合同条款，维护企业的合法权益，特别要注意权利义务不对等的条款，尽可能避免或降低法律风险，防止造成企业的经济、信誉损害。
（二）认真对合同对方进行资信调查。合同纠纷是当事人之间的利益对抗，其广泛存在不利于双方关系的维护，对企业的诚信形象亦产生不良影响。根据《合同法》第二百七十三条：国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。因此，首先要了解该项目是否已经国家计划部门批准立项，再对投资到位情况、企业资金状况、法人代表情况以及有关证照是否齐全、经营范围等情况进行调查，要严格进行资格审查，审查是否依法取得企业法人资格和相应的资格和等级证书;审查其核准注册的营业范围和经营方的权限;即在规定的权力范围内可以决定某项费用能否开支、如何开支;行使对项目成本的实质控制。
（三）加强对行业合同纠纷的监督。政府应在机制重构的过程中居于主导地位，自上而下的推动机制的建立和完善，为机制重构提供良好的制度环境，并督促行业协会和企业参与到机制重构的过程中。在推进机制的建设时，政府要在企业的利益与消费者的利益以及行业的长期利益与短期利益之间寻找平衡点，既要保护处于弱势地位的投保方的利益，也不能忽视企业的利益，既要关注行业的长期利益，也要适度保障其短期利益。
四、小结
合同纠纷防范及处理机制存在的价值，在于防范和平息当事人之间的纷争，恢复权利义务关系，维护行业秩序，促进资源的优化配置，对其进行重构则可以以更有效的资源配置方式实现以上目标。
参考文献：
[1]潘美灵.论企业法律顾问的合同管理工作[J].经济视野，2013，（22）.
[2]任俊德.浅谈合同的风险及其防范[J].山西建筑，2003，29（1）.
[3]陈科军.浅谈建筑工程合同纠纷的处理及防范[J].技术与市场，2011，18（11）.
【关键词】施工合同；工程造价纠纷；建筑工程
近年来，工程造价纠纷案例不断增加，从纠纷案例发生性质看，其实大部分是可以避免的。为更好的维护当事人合法权益，鼓励企业重视合同签订，减少合同纠纷，本人对建设工程造价纠纷的原因和减少纠纷的对策进行探讨，供大家参考。
1 工程造价纠纷产生的原因
建设工程造价纠纷，不同诉讼主体之间对争议的内容侧重点不同，建设项目合作单位之间的纠纷主要集中在对工程实际成本的认定和对建筑面积计算差异以及对公共设施滩销问题的鉴定上。建设单位与总包单位的纠纷主要集中在对已完工程造价的确认上，包括对签证、材料的认定，对停工窝工损失的赔偿等。下面介绍一些工程造价纠纷产生的主要因素：
1.1 合同主体变更频繁房地产纠纷项目多为合作开发项目，合作各方通过合作协议确定各方的权利义务，建设项目的施工报建、招标投标一般都由出地一方负责，待手续完成后再由投资方与施工单位订立合同，有些投资人在订立施工合同后，又单方面将工程项目转让给第三人，造成合同主体间关系复杂化。承包人在合同履行过程中办理签证时不考虑合同的实际签字人，而从合作单位中任一方获得签证，当办理工程结算时，合作单位不予认可，造成纠纷。
1.2订立无效合同合同当事人在签订工程承包合同时，一方故意在合同中隐藏一些可使合同无效的条款，当投资出现高风险或达不到预期收益时，利用合同中不利于另一方的条款行使诉权。如建设工程的发包人在知道某人不具备承接筑工程施工的情况下，仍与其签订工程承发包合同；施工单位在知道业务部门不具备签订工程施工合同资格的情况下，仍与建设单位订立合同。
1.3 订立阴阳合同在诉讼案件中，出现阴阳合同的工程很多，阴阳合同的出现主要与我市现行合同管理制度有关，政府不允许合同当事人订立与招标实质性内容有背离的条款，不允许违法现行法规订立合同，不允许垫资施工等，通过合同备案和施工许可证的核发来约束合同当事人的上述行为。当事人为了取得开工许可证，制作两种合同版本，一种用于政府部门的监管，一种作为合同双方实际履行的合同。当工程出现纠纷时，当事人就会拿出有利于己方的合同版本作为合同解释、结算的依据，协商不成随向法院提出诉讼。
1.4索赔未获得批准 工程索赔引起的纠纷在诉讼案件中普遍存在，且诉讼请求的目的和形式也不尽相同，主要有以下几种情况：一是承包人通过工期索赔证明自己没有拖延工期等违约行为，避免按照合同承担违约责任和支付巨额的违约金；二是因建设单位违约造成承包人人员窝工、机械停置，承包人要求给予赔偿；三是建设单位提出质量、拖延工期、未来经营损失索赔，并将其量化，要求承包人给予赔偿或用来抵消该工程未付工程款以证明自身未拖欠承包人工程款，达到不承担因拖欠工程款的违约责任和支付巨额违约金；四是合同当事人尚在谈判中，但始终没有达成协议并支付索赔款项，但时间已接近法律保护的时间，当事人一方为了避免超过诉讼时效而向人民法院提出诉讼；五是建设单位已批准的索赔款项，事后欲反悔，以承包人办理虚假签证、签字人未获授权为由，请求法院撤销索赔签证，重新予以核算。
1.5 合同不规范无书面合同、无签证、无材料认价工程，这类纠纷主要出现在小型住宅和装饰装修工程，其特点是当事人多为朋友关系，在工程开工初期或整个施工期，当事人合作愉快，业主通过口头指令，承包人就组织施工，设计变更、签证不按规定的程序办理批准手续，定购的材料不办理签字认价手续，索赔事件发生后不按程序向对方提出。待工程施工部分或全部工程完成后，因支付工程款或办理工程结算时发生利益冲突，当事人施工前一系列指令或承诺，就产生了纠纷。
2当事人应合理行使自己的权利
建设工程合同一旦成立，就应受到我国法律的保护，法律也充分给予当事人通过诉讼解决争议的权力。当事人如不按合同约定的条款履行合同，任何一方都有权行使诉讼权。但当事人在行使这一权力时，应充分考虑诉讼得失，合理的行使诉权，以下情形慎用诉权。
2.1 合同有缺陷当事人在行使诉权时往往是以已履行的合同来维护自身利益的，很少考虑合同可能被认定为无效合同或部分条款无效时自己的得失问题。当纠纷进入诉讼后，很多自己主张的价款得不到法律上的支持，甚至还要支付更多的费用。如当承包人属于挂靠性质的合同出现纠纷时，发包人诉前要注意，法院在审理案件时可能将合同认定为无效合同，这类无效合同的价款处理，一般参照合同履行地的市场价格（不计计划利润），也就是参照反映市场平均价格水平的各级政府公布的指导价。因此发包人应充分考虑该市场价格是否低于按合同的承包方式确定的结算价款，以便决定是否诉讼。特别是在目前建筑市场求大于供的环境下，合同价格一般都低于指导价格水平，发包人更应认真分析。如当承包人为不具备建筑工程承建资质的情形时，承包人诉前应注意，法院若判定合同为无效合同，合同所约定的价款计算方式将得不到法律保护，这类无效合同的价款一般参照无等级企业的费用标准核定，承包合同按工程类别取费所计算的价款将可能有大幅度的下调。
2.2证据不足 司法诉讼讲的是证据，诉讼的成败也是以证据的充分程度来衡量的，在建筑工程的诉讼案例中，很多当事人在合同谈判、签订合同、合同履行、竣工结算等过程，没有按基本建设程序做好资料的审核、审批和证据的收集整理工作，当纠纷发生时，当事人通过书面或口头陈述当时的情况和提供大量的单方面资料，请求法院依法保护自己的利益。这种情况下，工程造价的造价管理工作存在以下困难：一是合同承包范围不明确，承包人主张的项目而发包人不予认可，就难以确认项目的归属；二是建筑工程因某事件造成施工单位停工、窝工以及现场财物的损失，承包单位没有在规定的时间提出索赔或对现场做好记录、拍照、录音等，就难以确认该事件的责任和对工程施工的影响程度；三是签证不规范，包括非本工程管理人员的签证或不被授权的人员签证，当一方不认可或对签证的真实性提出质疑时，就难以鉴定签证的合理性；四是先履行一方违约导致后履行一方违约而造成先履行一方的经济损失，当事人没有对先履行一方的违约作出及时反应，且没有保留先履行一方的任何违约证据，先履行一方事后向后履行一方提出索赔，虽然后履行一方有理由不承担该项损失，但缺乏相关证据来确认先履行一方应自行承担责任的事实。上述情况都可能造成诉讼人的诉讼请求得不到支持，还可能因诉讼而造成其其他方面的损失。
2.3间接费索赔 当前我国工程索赔主要是针对因一方违约直接造成另一方损失部分的索赔，即直接费用索赔，而对于该事件可能对项目未来营业利润、其他工程建设、房屋买卖、租赁等营业活动的影响，在当前的造价管理工作实践中是没有给予考量的。当事人在诉讼中往往提出巨额的间接费用索赔，有些索赔款项甚至大于房屋本身的价值，而该类索赔的实际赔付案例是非常少的，即便法院给予支持，一般也不超过合同约定的违约赔偿限额。因此当事人在诉讼前，应综合考虑上述因素，以便合理的确定诉讼请求事项。
2.4背离合同原则 有些当事人违背合同订立的原则，编制出工程结算书，并以该结算书作为的理由行使诉权。如某工程施工合同是通过招标投标以中标人的投标报价签订的，并明确了构成合同的单价不得调整。当合同履行一部分后，由于承包人的竟价偏低，继续履行合同有扩大亏本的可能，随请求法院按工程本身类别计算该工程造价。显然在没有充分理由原合同效力的情况下，承包人的上述请求是得不到法律支持的，不但不能获得利润，还可能承担其他诉讼费用。
2.5能够和解 建设工程结算是相当复杂的，最终的结算应是双方相互妥协的结果，在核对造价的过程中，对于工程管理中不规范的资料，如签证、材料价格确认单等，双方通过充分协商相互做出让步，基本上都有自己的总价底线，如果双方进一步作出让步，一般是可以达成协议的。但有些当事人完全占在自己的立场或站在以往的经验上，没有妥协的余地，随意行使诉权，要求司法介入，由于当事人已处于诉讼阶段，另一方也就没有协商的余地，对工程的每一个细节都要具体落实，特别是对原已基本同意的不规范签证或其他资料，均予以否定，有些涉及案件的重要依据，也不向人民法院提供，使法院的取证工作难以进行。在造价管理工作实践中，有很多案例因资料的残缺，鉴定结论甚至低于双方可能达成的和解金额。
3减少合同纠纷的发生
作为工程造价管理从业人员，其中一项任务就是规范建筑市场各方合同行为，提高合同的履约率，减少合同纠纷的发生。通过造价管理工作实践，我们总结出容易发生合同纠纷的一些因素，希望建设工程合同当事人在合同谈判、订立、履行过程中除避免上述关于合同纠纷产生所阐述的因素外，还应重视：
3.1合同要严密可行 建设工程施工合同在订立时，合同双方要始终贯彻“风险平均分配”原则，强势一方不要利用自己的优越地位给弱势一方设置过大的风险，如果合同风险过大，合同出现无法履约的情况，将会给双方造成巨大的经济损失。如某房地产开发项目，合同工期为三年，建设单位强行要求按当时的材料市场价格订立固定总价合同，并明确在任何时候任何情况下都不对合同价款作出调整。当合同履行一部分后，由于市场材料很大，施工单位无力履行合同致使工程停工，建设单位无法按承诺将工程交付小业主，引起小业主向建设单位提出巨额的经济索赔，并直接影响剩余房屋的销售业绩，造成建设单位巨大的经济和信用方面损失，当然承包人在这讼中也遭到了很大的经济损失。
【关键词】：建设工程；施工合同；签订；注意事项
中图分类号：TU723.1 文献标识码：A 文章编号：
引言
施工合同的签订是否合理合法以及能否如约履行，直接关系到工程质量、工期和投资效益能否达到预期，关系到合同当事人合法权益能否得到保障。这不仅使工程建设难以顺利进行，还使有关当事人权益受到了侵害，严重的还会破坏社会的安定。究其原因，主要是在合同签订时，相关的条款没有依法约定明确，各方理解不统一而导致后来纠缠不清。为尽可能避免合同纠纷，促使合同顺利履行，笔者结合自身多年的实践经验，就签订施工合同的中重点注意的问题作一些探讨，希望能对同行提供参考和借鉴。
一、施工合同的概念
建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同作为一种典型的合同，具有自身的特殊性和复杂性，它是甲乙双方在实施合同中的一切活动的主要依据，甲乙双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是甲方进行工程建设，支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以为降低工程造价、提高经济效益、预防经济风险、保证工程质量提供有效的途径。合同管理的方向应该是尽量使之成为调节甲乙双方经济活动关系的主要甚至是唯一依据。
二、签订施工合同的依据和应遵循的原则
根据我国目前的相关法律、法规和规定，承发包双方在签订施工合同时的依据主要有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑安装工程总分包实施办法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程施工合同》示范文本（国家建设部和工商总局共同制订）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
另外，承发包双方在签订施工合同时还应遵循以下基本的原则：第一，当事人法律地位平等原则；第二，合同自愿原则；第三，公平原则；第四，诚实信用原则；第五，遵守法律、行政法规，尊重社会公德原则；第六，合同对当事人具有法律约束力的原则；第七，鼓励交易的原则。
三、签订建设工程施工合同应注意的问题
1.、注意审查发包人资质等级以及履约信用
对发包商主要进行两个方面的了解：第一，主体资格，即建设工程相关手续是否齐全。例如，建设用地是否列入投资计划，是否批准，是否进行了招标等。第二，履约能力，即资金问题。建设项目施工资金是否已经落实等。对发包方主体资格的审查是一项比较重要的准备工作，将不合格的主体及时排除，为将来合同正常地实施奠定良好的基础。
2、仔细研读招标文件
发包人在工程招标书时，在招标文件中约定了合同的主要条款。合同的主要条款是指工程付款方式、工程款的结算方式、违约责任、图纸、工期、以及投标保证金等事项。研读招标文件是是否投标或者投标成功的关键性因素，有些潜在投标人，往往忽视对招标文件或者招标文件过程中的补遗文件的研读，只是简单的看看主要的条款，而不详细研读其他辅条款，造成投标失败或者中标后又发现工程风险太大，没有考虑的因素太多，这时会造成重大的损失。
3、注意合同内容是否含糊不清
承发包双方对合同不重视，在签约时草率进行，致合同约定的内容及条款过于简单或含糊不清，在具体履行时无章可循，双方在结算时意见不统一而引起纠纷。表现在签订合同时，往往对合同中应当明确的条款未能明确，如违约责任条款无具体执行标准；对应该约定的条款未能约定，如对工程质量的罚款约定、工程竣工验收的约定及工程价款决算的期限约定等。表达文字不严谨，存在是是非非、模棱两可、前后条款相互矛盾或相互否定的情况。
4、应严格约定工期、造价及质量
（1）“工期、造价及质量”是建设工程施工的主题，与这三个方面的相关的合同条款是施工合同中最为重要的内容。工程实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。签订合同时，应注意开工、竣工日期均应在合同中予以明确，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。
（2）工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体，竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此，合同中应明确约定参加验收的单位、人员，采用的质量标准，验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
（3）建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场签证和材料差价的发生。合同中必须对价款调整的范围、计算依据、现场签证、设计变更以及材料价格的签发等进行明确规定。
5、签字资格是否存在问题
合同必须经具有代表权的代表签字，才能成立。如果当事人是企业或其他经济组织，应由其法定代表人或法定代表人正式授权的人签字。在签字前，合同双方应互相提供证明签字人资格或资格的证书。但在实际中，特别是对于小额投资的施工项目，当事人往往不够重视，忽视了对签字人资格的审查，而可能发生并不具备代表权的代表签字的情况。
6、注意签证是否规范
签证是合同履行中必然面对的一个问题，工程量价确认、变更、索赔等都需要签证。签证实际上是合同履行的一道程序，规范的签证是避免合同纠纷、促使合同顺利履行的重要保证。签证规范包括以下几个方面：第一、签字人要规范，也就是说签字人必须得到授权并且得到双方认可；第二、签证内容要规范，依据签证应能准确、清晰地计算出工程量价及相关费用等；第三、签证程序要规范，签证应按合同约定的时间内，按规定的程序办理报告和批准手续。现实中，签字人资格和签证程序存在问题较多，值得重视。
7、对补充条款应注意
（1）需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列。
（2）补充条款必须符合国家现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”，“阴阳合同”在实践中也有发生，有些发包人为了获取不当利益，往往强迫施工方压价、垫资承包。压缩工期以及将工程肢解发包。由于以上行为均为法律所禁止的，如果将以上内容写入招标文件或施工合同，将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。
（3）杜绝合同出现“按发包方有关规定”执行的条款，如发包方硬性写入此条款，施工方要详细了解发包方有关规定的具体内容，做到心中有数。否则，将会造成巨大的经济损失。
结语
施工合同由于具有标的大、履行时间长、协调关系多，涉及到发包人、承包人、材料设备供应单位、行政主管部门，大项目还有勘察设计单位、监理单位、咨询单位、分包单位、质量监督、安全监督等多方主体，工程建设要严格按照合同和法律进行管理，合同一经签订，即成为约束合同双方的有效文件。因此，在合同签订过程中，对合同协议书、通用条款、专用条款要仔细阅读理解，针对工程的具体情况和可能发生的各种问题、各个细节都要考虑周到，做到双方约定书面化、模糊问题清晰化，使施工合同的订立做到公平合理、公正有效，从而有效地规避合同风险，防止和减少合同纠纷发生。
参考文献
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【关键词】司法解释；工程价款条文；理解与看法
2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次审判委员会，通过了司法解释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以下简称《司法解释》，并于2005年1月1日开始施行。十年来，司法解释解决很多的施工合同纠纷，对许多有争议的问题，给予了明确的回答，也是目前解决司法实践中处理施工合同纠纷的主要法律依据。本司法解释共二十八条，涵盖了工程质量、工期、价款等三个大方面的纠纷解决规定，关于工程价款及有关的条文有第二条、第十六条、第二十一条、第二十二条共四条，笔者以下内容就对以上四条谈个人的理解与看法：
1、第二条 建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
司法解释第一条列入的三类建设工程合同无效，分别为承包人不具备主体资格及根据《招标投标法》规定的必须要招标的工程而未招标或者中标无效的合同，被认定为违反法律、行政法规强制性规定。在目前建筑市场不规范的操作中，有很多无效合同，给司法审判带来很多的困惑。工程竣工验收合格是请求工程价款的必要条件，这反映了“工程质量至上” 的原则，没有合格的产品就谈不上价款的问题，我认为这是原则性规定，也是符合合同的公平公正的原则。合同法上关于合同无效的一般原则就是恢复原状，互相返还，但建设工程是一个特殊的产品，不能适应一般原则，所以司法解释给予参照合同约定支付工程价款，实体权利的处理与按双方约定处理与合同有效的处理是一致，但“参照合同”不能等同于“按照合同”，这有一定的区别，过去有两种做法我认为是不适合的：①、一种做法就是合同无效，按国家及省、市定额计算工程价款，得出的工程价款比合同约定还要高，这个也是不公平的，不能说承包人合同无效还能得到更多的利润，对于打击违法和正常的市场秩序是很不利；②、还有一种做法就是仅给承包人的人工费、材料费、机械费，这样因合同无效给发包人带来的不当利益，也是不公平的；根据司法解释内容，对于无效合同关于价款结算处理谈个人看法：
（一）、如果合同约定的计价方式为定额计价，定额计价按照建设部、财政部关于工程价款结算规定，工程造价为直接费、间接费、利润、税金组成，应该扣除利润部分，因为合同无效不能产生利润。对于无资质承包的无效合同还应扣除间接费中企业管理费部分。
（二）、如果合同约定的计价方式为清单计价，清单计价中综合单价应按照综合单价分析表扣除利润和风险费用。对于无资质承包的无效合同应扣除管理费。
（三）、对于固定总价部分可以参照以上方法，对总价组成部分进行分析，扣除利润部分。
2、第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照司法解释第三条规定处理。
这一条主要体现了“有约定从约定，无约定从法定”的原则，如果承发包双方对合同价款有明确的约定，任何一方不能随便修改计价标准和方式，必须双方遵循的原则，但对于设计变更部分未在合同中约定不受合同约定的约束。笔者认为对于设计变更导致工程量变化建议如下：
（一）、对于在原有的施工条件、建筑机械设备的前提下，仅产生工程量在合理幅度变化（不超过15%）变化下，双方应按照合同约定计价标准结算，对于变化超过15%的，可以参考2013版建设工程量清单计价办法调整。
（二）、如果原有的施工条件、环境等发生了变化，执行合同约定就会使利益失衡，就可以参照当地定额标准执行。
3、第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
这一条主要解决“黑白合同”问题，经过备案中标的合同，以下简称“白合同”，另行签订的实际履行的施工合同，以下简称“黑合同”，工程实践这一类在施工合同占很大的比例，一般为了规避法律，但实践中“黑白合同”问题比较复杂，目前法学界还存在很大的争议，主要有两种主流做法：
（1）、应以实际履行的“黑合同”为准，因为“黑合同”是双方真实意思的表达，没有违反国家强制性的规定。
（2）、应以备案的“白合同”为准，因为“白合同”经过有关行政管理部门备案，具备合法性。
笔者认为，不能简单就认为“白合同”就一定有效，我个人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前签订，而且“白合同”没有对工程价款明确约定计价方式和约定不明确的，“黑合同”应理解为对“白合同”的实质性变更，且是双方真实意思表达，我个人认为应该以“黑合同“为准，承包方如果以“白合同”未明确约定工程价款，请求按当地定额标准计算，应该没有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前签订，“黑合同”与“白合同”关于工程价款约定不一致的情况，可以理解“白合同”对“黑合同”关于工程价款的实质性的变更，我个人认为应该以“白合同“为准。
③、准确理解“实质性内容”在建设施工合同中主要是指关于工程价款、工程质量、工期的内容；
4、第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
目前建设工程施工承包合同的计价方式有三种方式：总价合同、单价合同和成本加酬金合同三种。司法解释中“固定价”既包括固定单价，也包括固定总价。合同是双方协商一致签订，具有一定契约性。对“固定价不予鉴定”理解有以下内容：
（1）、固定单价合同，合同约定单价不变，工程量按实际完成工程量计算，但在合同约定风险范围内，固定单价是不能改变的，但不在合同约定范围内，比如：合同约定材料单价变化10%以上，应该按照合同约定方式调整单价，不能简单理解为固定单价一定不能调整。
（2）、固定总价合同，一次性包干的合同，一般适用合同价款不高、工期期限不长的工程，对于固定总价合同一定要分清施工合同包括范围，对于合同约定的范围内的，一律不能调整合同价款，但对于超出合同施工范围外的工程量，不能一概不计算工程量，这是不正确的做法。对于此类合同一定要明确施工范围内的工程量，这一点非常重要。
司法解释该条规定仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。
目前，在建筑工程法律及行政法规没有对工程价款有专门的规定，施工合同的工程价款纠纷非常多，如何准确理解施工合同纠纷的司法解释尤为重要，特别对于从事工程造价鉴定工作，不能准确理解司法解释的精神，就无法进行工程造价鉴定工作，笔者对司法解释的价款部分谈了个人理解和看法，由于本人的水平有限，论文中很多错误，请广大同仁提出批评和指正！
参考文献
关键词：建设工程；施工合同；合同管理
中图分类号：F284 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2014）10-0159-02
当前市场经济条件下，建筑业发生了深刻变化，国家宏观调控、市场竞争形成价格的工程量清单计价，政府由过去的主导地位变为现在的宏观调控，职能逐步发生了转变。然而，由于我国建筑市场发育尚不完善，相关的建设法律法规还不健全，就施工合同管理而言，行政管理层减少了对合同履约的干预，强化了合同当事人的意愿。合同当事人由于思想认识上的偏差及缺乏专业合同管理人才等，使“阴阳合同”的出现较为普遍。
1 在施工合同中经常出现的问题
1.1 行政机构对合同的管理
各地区建设工程合同的审查、鉴证及监督管理工作，主要由各级建设行政主管部门和工商行政管理部门负责。它主要是从法律和市场管理的角度进行合同的管理，但由于其监管的过程中出现了缺失、手段单一、效率低下、缺乏主动性等一些原因很难以满足当前合同需要。
1.2 双方当事人对合同的管理
建设工程施工合同是合同当事人就完成具体工程项目施工而确定双方权利和义务的协议。如果施工合同存在条款漏洞不完善的缺陷，那么义务不清、违约责任不明、意识表达不准确等现象，那么这个责任是由于合同当事人意识不清楚，履约责任意识不强，没有专业合同管理人才造成的。特别是工程价款结算支付办法，合同条款过于简单，特别是在款项支付，结算，工程验收等各个环节，要是合同的条款过少，会导致了过多的工程经济纠纷情况接连出现。分析其原因主要是由于签订的合同不规范、合同有关条款设置较粗放引起的。
2 全面的完善施工合同管理
2.1 加强施工合同的管理工作，为施工管理提供保障
提高法制观念，树立合同法律效力意识，特别是可以充分利用现有资源，依托现有的造价员队伍参与
管理。
2.2 做好事前合同的规范化工作，严格施工合同订立行为
审查合同的生效条件。合同效力是合同依法成立所具有的约束力，依据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，五种合同无效情形是签订合同时必须考虑的重要问题，对建设工程施工合同的效力进行审查，是合同当事人受法律保护，权利得以实现的根本。
审查合同中的条款。主要包括合同中的建设时间、竣工时间、工程量大小的范围、工程的质量、工程的造价、技术资料交付的期限、材料和设备供应的一些情况、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等。
制定并推行施工合同示范文本。建设行政主管部门应结合当前施工合同纠纷的问题，充分研究法律、行政法规的各项规定，制定并推行施工合同示范文本，实施过程中注重平衡各方当事人利益以及弱势地位当事人合法权益。各项合同管理的要求以合同条款的形式予以固化，以规范合同表述形式，避免因合同条款不完善、有缺陷、有漏洞、义务不清、违约责任不明、意思表达不准确等各种不好情况而产生的施工合同纠纷事件的发生。
2.3 强化施工合同履行过程的管理，加强过程控制工作
完善履约信息报送制度。此制度可全面了解备案施工合同的实际履行情况，对于存在施工合同纠纷隐患的工程，可及时督促合同当事人认真履行合同，将施工合同纠纷化解在施工阶段。
强网上公示制度。为有效遏制支解发包、拖欠工程款和劳动工资等违法违规行为，可充分利用网络优势，将备案的工程项目合同价等备案情况向社会公开，接收社会媒体和人民群众进行监督管理，以提高承发包双方透明度，扩大公众的知情权和监督权，从而可以倡导诚实守信的社会风尚。
开展施工合同履行情况的跟踪监督检查。建设行政主管部门可采取多种形式对合同的履行情况进行跟踪监督，包括：合同变更、项目经理变更的备案情况；履行合同主体是否与订立合同的主体一致；工程价款的变更、确认及支付情况；监理工程师代表的职责加履行及职务变更；合同履行数据报送情况等。
2.4 加强合同中约定检查的情况评价和评估制度，做好事后查处工作
开展施工合同履约情况评价。内容包括：合同签订情况评价、合同执行情况评价、合同管理工作评价，将评价结果进行公示公告，并直接作为评选市级文明示范工地或优质工程建设项目的必要条件之一，逐渐推进施工合同管理工作健康有序地开展。同时对没有履行建设工程施工合同约定或违反法律规定的的应给予严肃处理；对情节严重的在建筑市场诚信信息平台上进行不良行为记录处罚。
建立合同单方造价评估制度。充分利用造价信息指标系统中的单位工程、分部分项工程单方造价指标，对备案合同项目的单方造价进行综合评估，评估工程质量与工程造价管理之间的对立统一关系，为工程建设各方对项目进行重点监控提供依据。
2.5 规范工程价款结算行为，强化竣工结算备案审查制度
竣工结算备案管理是合同管理最关键环节，竣工结算文件是全过程合同管理情况的最终体现。它直接反映出结算行为是否规范、是否按合同约定执行形成闭合管理系统，可以有效遏制“阴阳合同”、高估冒及拖欠工程款和农民工工资等现象的发生，维护了建设各方主体和农民工的合法权益和社会稳定。
3 结语
随着中国经济的不断的发展，市场经济的需要，工程施工合同现在已经成为工程项目管理的核心，履行合同的内容成为了约束建设市场经济行为的普遍准则。随着工程量清单计价改革的不断推进，不断学习与借鉴国内外先进的施工合同管理经验，开拓创新、积极探索施工合同履约全过程动态监管的新机制、新途径，才能更好地保证工程建设项目顺利实施，促进建筑业健康发展，从而加快构建和谐社会的发展。
参考文献
[1] 杨立新.合同法总则[M].北京法律出版社.1999.
关键词：房屋装饰装修；法律风险；合同纠纷
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0139-03
一、2010―2012年装饰装修合同纠纷案件基本情况
（一）收结案数量分析
据统计显示，自2010年到2012年，该院共受理装饰装修合同纠纷143件，结案144件。2010年收案45件，结案49件；2011年收案48件，结案45件；2012年收案50件，结案50件。总体看来，从2010年至2012年，该院受理装饰装修案件数量呈现逐年小幅上涨趋势。
（二）案件当事人主体情况分析
根据当事人主体情况不同，本文将装饰装修合同纠纷案件分为以家庭为装修方的家庭装修纠纷案件和以企业或个体工商户为装修方的企业装修纠纷案件。2010年，该院受理的45件装饰装修合同纠纷案件中，其中有21件是家庭装修纠纷案件，24件是企业装修纠纷案件；2011年，该院受理的48件装饰装修合同纠纷案件中，有31件是家庭装修纠纷案件，16件是企业装修纠纷案件；2012年，该院受理的50件装饰装修合同纠纷案件中，有29件是家庭装修纠纷案件，21件是企业装修纠纷案件。2010-2012年，以家庭为装修方的家庭装饰装修合同纠纷案件有明显增长。
（三）案件争议焦点情况分析
2010-2012年，该院受理的143件装饰装修合同纠纷案件的争议焦点主要有：质量问题、工期问题、装饰装修企业的资质问题、单纯的装修款结算问题（表中简称款项问题）、设计和预算变更问题（表中简称设计变更）以及后续的相关保修问题等。每个案件可能显著存在一种争议问题，也可能交织存在两种以上争议问题。经统计，2010-2012年，该院受理的装饰装修合同纠纷案件争议焦点主要集中在装修款结算和质量问题上，装修款结算问题除在2011年有少许下滑外一直都占据较大比重，而质量问题和设计变更问题在2011年和2012年增势明显。详见下表：
2010年―2012年装饰装修合同纠纷案件主要争议焦点问题
（四）审理结果情况分析
2010-2012年期间，该院审理装饰装修合同纠纷案件中，最终装修方胜诉的有35件，装饰装修企业胜诉的有89件，调解结案的有9件，其他因发回重审和因管辖权异议等问题做出裁定的有10件。从近三年的趋势可以看出，装修方胜诉的比例在逐年增强：2010年，装修方胜诉案件6件，占到全年45件装饰装修合同纠纷案件的13.33%；2011年，装修方胜诉案件14件，占到全年48件装饰装修合同纠纷案件的29.17%；2012年，装修方胜诉案件15件，占到全年50件装修装修合同纠纷案件的30%。
二、2010―2012年装饰装修合同纠纷案件特点分析
（一）从收案数量来看，装饰装修合同纠纷案件数量呈逐年小幅上升趋势
2010年该院受理装饰装修合同纠纷案件45件，2011年受理48件，比2010年上升6.7%；2012年受理50件，比2011年上升4.17%，收案数量每年递增，但增幅不大。装饰装修合同纠纷案件数量呈现以上特点的原因在于：第一，随着人们对自身居住条件要求的不断提高，越来越多的人开始委托专业装饰装修公司对房屋进行装潢，而我国的装饰装修市场发展还不够规范，加上装饰装修又是一个复杂长期的过程，相对应的类似纠纷也就越来越多；第二，随着维权意识的觉醒，人们对于装修质量的要求开始不断提高，人们越来越多地关注装修材料的环保标准等细节且较为隐蔽的方面，当装修质量与业主预期有差距时便会产生纠纷；第三，在装饰装修合同不断增长的同时，还有一种情况值得注意，即，随着精装房的日益普及，很多装饰装修合同纠纷不断地以商品房预售合同纠纷的形式表现出来，这也是在人们装修要求日益增强的情况下装饰装修合同纠纷只是小幅增长的一个重要原因。
（二）从案件当事人主体情况来看，家庭作为诉讼主体参与诉讼的数量明显增长
从对装饰装修合同纠纷的诉讼主体情况分析后得知，较2010年，2011年和2012年家庭作为诉讼主体的情况有了明显增长，从21件上升为31件和29件，增幅分别为47.62%和38.10%。早期装饰装修合同纠纷主要发生在企业作为装修方与装饰装修企业之间，这种纠纷往往标的额较大，相关合同规范性较强，双方纠纷的矛盾焦点主要集中于工程款的结算和重大质量问题上。随着家庭装饰装修的日益普及和人们维权意识的不断增强，加上家装市场发展的不够规范，家庭作为发装修方的装饰装修合同纠纷也不断增多，争议焦点问题也开始向较为细节的问题上扩散。
（三）从案件争议焦点情况来看，装饰装修合同纠纷的焦点问题呈现多样化特点
2010年，与大部分装饰装修合同纠纷是企业装修纠纷有关，案件的争议焦点主要集中于装修款的催缴方面，以该问题作为争议焦点的案件达到2010年全部装饰装修合同纠纷案件的53.33%。随着家庭装修方的逐渐参与，装饰装修合同纠纷案件的争议焦点也发生了广泛性的变化。目前，装饰装修合同纠纷案件争议焦点主要存在于以下几个方面：（1）质量问题。质量问题是目前装饰装修合同纠纷案件最常见的争议问题之一，其主要分为两种类型，一种是由装修材料质量低劣所致，一种是由装修技术粗糙所致；（2）资质问题。不具备装修资质的承揽人挂靠在具备资质的装饰装修公司名下，借用他人资质与业主签订装饰装修合同，该合同的有效性问题成为装饰装修合同纠纷案件的一类焦点问题；（3）工期问题。装修方与装饰装修企业通常会以合同的方式约定工期。但是装饰装修是一个动态发展的过程，可能会发生各种情况不能如期完工。这些情况中装修方和装饰装修企业的责任界限难以划分，诉讼中也经常成为两者相持不下的焦点问题。（4）保修问题。装饰装修合同一般都会写明保修期，然而实践中保修期一般长达两年以上，双方对出现的问题责任归属看法不一，由此引发纷争。
（四）从审理结果来看，装修方胜诉的比例明显增长
整体来看，2010-2012年，该院共受理装饰装修合同纠纷案件143件，其中装修方胜诉35件，占全部装饰装修合同纠纷案件总量的24.48%，装饰装修企业胜诉达89件，占到全部装饰装修合同纠纷案件总量的62.24%,装修方胜诉的比例相对于装饰装修企业而言还处于绝对弱势的状态。但是从逐年变化趋势来看，装修方的胜诉率却有了大幅度的上升，2010-2012年该院受理的装饰装修合同纠纷案件中，装修方的胜诉率分别为：13.33%、29.17%、30%，2011年和2012年比2010年有了大幅度的增长。一般而言，装饰装修企业的诉讼请求大部分是催缴工程款，而工程款问题往往在合同中约定明确，而装修方用以抗辩的质量、工期以及预算变更等问题，往往在合同中很难找到明确依据，亦难有确切证据予以证明，所以相对于装饰装修企业而言，装修方的胜诉率持续低下。而近年装修方维权意识和契约意识逐渐觉醒，相应的诉讼意识和准备增强，胜诉率也随之显著增加。
三、装饰装修合同纠纷案件频发的原因分析
（一）装饰装修市场乱象丛生
装饰装修行业在我国作为一个特殊的行业，在迅速适应市场经济运营环境的同时，也积累了很多问题。比如企业规模较小、从业单位较多，企业内部管理方式、人员素质、技术能力以及行业规范等方面还存在非常大的不足，在装饰装修市场中还充斥着各种不正当的行为，而这也是导致装饰装修合同纠纷频发的原因之一：第一，为了保证装修工程质量，业主往往会寻找有名号的专业装修设计公司以确保施工的衔接和品质，然而事实上，专业装修设计公司大量存在“挂羊头、卖狗肉”的情况，表面上是专门的装修团队事实上却是临时召集零散的装修工人，这些工人流动性强，与包工头分别结算，与家装公司没有任何隶属关系，没有监管可能性；第二，随着家装行业竞争的日益激烈，在与业主磋商阶段，家装公司为了吸引业主与其签订装修合同，往往将报价压到最低，回避说明一些较为隐蔽的费用，比如搬运费、清洁费、保护费等，而在施工过程中，这些费用却是大量存在的，业主面对这些不断发生的新费用亦无法拒绝，只能不断增加预算；第三，业主在签订装修合同前，会要求家装公司做一份详细的预算表，对各种主材的品牌做出约定，但是家装工程相对庞大，业主对于装修主材的规格型号并不十分了解，家装公司为了降低工程成本，往往会选取一个品牌中质量较差的材料以次充好。
（二）装饰装修市场管理失灵
首先，我国工装市场管理相对规范，家装市场则基本处于自发的原始发展竞争状态。由于没有专门约束家庭装修的法律法规，从事家装的企业只要取得工商部门颁发的企业法人营业执照，即可从事经营，造成大多数的家装企业达不到建设部制定的市场准入标准和企业资质认证标准。审判实践中，由于缺乏相应的法律法规，对于承揽家庭装修的企业是否需具备资质的意见也不统一。一种认为，家装合同属于普通的承揽合同，而非建设工程合同。个体装修从业者一般都没有相应资质，如果把家装合同定性为建设工程合同，将使实践中大量的家装合同因施工者无相应资质而被认定无效，是不合理的。也有人认为，装饰装修引发的结构安全问题直接关系到人们的生命财产安全，故家装也应由具备资质条件的建筑施工企业或建筑装饰装修企业承担，缺乏资质的家装合同为无效合同，实践中也是做法不一。
其次，由于针对家庭装饰装修问题缺乏位阶较高的法律规定，实践中家装市场存在多头管理的状况，有的地区将家装行业归属于轻工行业，由相关协会通过行业自律评定颁发建筑资质等级证书，也有地区将家装行业归属于建筑业，由建设行政主管部门对头管理。对于家庭装饰装修行业究竟应当由哪个或哪些部门进行管理，法律法规没有明确规定，现实中也多存在相互矛盾的现象为类似案件的审判工作带来难度。
（三）装修方契约意识欠缺
在该院受理的装饰装修合同纠纷案件中，有很大一部分纠纷发生的原因在于装饰装修合同内容不明确。虽然相关部门了装饰装修合同示范文本，但审理中发现，部分装修公司不使用合同范本，而是以口头约定或利用己方提供格式合同的便利，在合同中模糊或减轻自身责任。如仅约定工程验收办法，但不约定验收标准，造成合同双方对验收标准认识不一；或对设计及工程造价未分开约定，双方就装修未完成条件下是否需单独支付设计费而相持不下。这些案件有一个共同的特点，即装修方对于装饰装修合同的签订和意义认识不够或意识模糊，尤其是家庭装修中，业主要么错误认为装修公司提供的合同文本为统一文本无法修改，要么对于合同条款不做全面和深入研究就草率签订，导致日后产生纠纷时，明知装饰装修企业有诸多漏洞却因依据不足而频频败诉。
四、减少、化解装饰装修合同纠纷的对策
（一）优化装饰装修市场主体结构
目前，优化我国装饰装修市场主体结构需要从两个方面加强努力：第一，规范装饰装修行业市场准入制度。一是实行家装施工企业的资质审查与年检制度。《住宅室内装饰装修管理办法》规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。针对这一规定要创造执行条件和加大执行力度，以法律法规的形式将装饰装修企业的从业资质作为工商登记的前置审批条件，解决目前市场上装饰装修企业混乱注册的现象；第二，严厉打击违法挂靠行为。针对目前“家装游击队”挂靠具有相关资质的装饰装修企业，以具有相关资质的企业名义从事装修业务导致施工质量差、严重扰乱家装市场秩序的现状，建议政府有关部门加大日常巡查和监管力度，定期联合建设、工商、税务、公安等部门开展综合整治，使无照经营的家装公司无生存空间，以培育和净化家装市场。
（二）加强对装饰装修市场的规范性管理
1.外部管理
加强行业管理和相关法规建设，建立家装市场的长效管理机制。一是明确行业管理部门。尽快明确家装行业行政主管部门，对家装企业进行归口管理，以切实加大家装市场的监管力度；二是建立健全行业管理法规。结合实际情况，尽快制定《上海市住宅室内装饰装修管理办法》，明确住宅室内装饰装修范围、企业资质标准、有关从业人员的资格标准，以及相应的交易、定价、检测、投诉、纠纷处理、处罚赔偿等内容，使家装产业从市场管理、质量控制、合同确定、价格明示到施工现场监管各方面都有严格的制度规范，确保家装市场各方当事人的合法权益。尽快制定全市统一的家装施工合同范本，对交易双方的权利、责任及违约处理等进行明确而公平的规定，特别要在装饰质量、价格标准、付款方式、质量验收方式、工程监理及违约责任与赔偿等方面做出明确规定。
2.自律管理
充分发挥行业协会的作用，促进家装市场健康发展。由于家装工程数量多而分散，业主和承包人均为私人，市场化程度很高，政府直接管理的成本极大。建议由行政主管部门建章立制，出台装修试点工程的规范性文件，以及家装管理办法等政府规章，委托行业协会照章管理，同时政府行政主管部门要加强对行业协会的指导和监督。行业协会要充分发挥政府与企业间的桥梁、纽带作用，加强行业自律管理、开展行业服务、规范行业行为、推广使用统一的施工合同示范文本，协调各方矛盾，妥善处置各类纠纷，并创造条件开展家装公司信用等级评定，建立企业信用档案和信息网络查询平台，为家装行业创造一个合理有序、公平竞争的市场环境。政府及行业主管部门要关心和支持行业协会的建设，使其切实发挥好桥梁纽带作用，推动家装行业的进一步发展。
3.增强广大业主的维权意识和契约意识
从消费者的消费理念看，多数业主在选择家装公司时，往往是选择价格相对较低的家装公司，而不注重家装公司是否有营业执照和从业资质。与此同时，很多业主在对房屋进行装修前，不告知邻里，不愿到物业服务企业申报登记，不签订家装服务协议；随意改变房屋使用功能，损坏房屋结构，随处堆放装饰材料和装修废弃物；在选材、用材时，不使用节能、环保材料。这些行为，不仅给房屋安全留下隐患，影响了小区居民的正常生活，同时也在某种程度上使“家装游击队”有了滋生的土壤。针对以上现象，要充分发挥宣传舆论的导向作用，利用网络、电视、广播、报纸杂志等宣传手段，利用电视讲座、板报标语、宣传图册等群众喜闻乐见、易于接受的宣传形式，大力宣传无资质装饰装修企业承揽装修工程的各种风险和危害，普及住宅室内装饰装修法律法规和装修知识，让装饰装修中的“禁止行为”与“注意事项”家喻户晓，帮助消费者增强理性装修的意识。
参考文献：
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建设工程合同除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式明确双方的权利义务。
合同按照其订立方式可分为口头合同、书面合同以及采用其他方式订立合同。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同;凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式，如消费者在市场购物时与商店营业员之间产生的货物买卖合同关系，就是典型的口头合同。但是口头合同由于没有必要的凭证，一旦发生合同纠纷，往往举证困难，容易产生推卸责任，相互扯皮的现象，不易分清责任。而书面形式的合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。为此本条特别明确规定。
书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形式订立合同。通过合同书，当事人写明各自的名称、地址，工程的名称和工程范围，明确规定履行内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等。工程承包合同，还应当明确承包的内容以及承包方式。勘察、设计合同，还应当明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件(包括概预算)的期限，设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件等内容。施工合同，还应当明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。
