时间：2023-06-05 10:14:58
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇竞业禁止条款，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 竞业禁止 忠实义务 竞业禁止协议
近年来，由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议，日益引起人们对劳动合同法上的竞业禁止条款的关注，用人单位商业秘密的保护和劳动者自主择业权的维护成为法律和劳动政策面临的重要现实问题。除采取在劳动合同中订立保密条款外，竞业禁止协议成为解决这一问题、平衡劳资双方权益的重要手段。
一、竞业禁止的内涵
（一）竞业禁止的定义
竞业禁止，是指劳动者基于其与用人单位间达成的竞业禁止协议，规定在解除劳动关系后，在一定时间内不得从事与其服务的用人单位相竞争的工作或经营活动，是法律对用人单位合法利益的保障措施。
（二）我国有关竞业禁止的司法实践
目前，我国一些部门规章或地方性法规中有关于离职竞业禁止的规定，如劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条的规定、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条的规定、《广东省技术秘密保护条例》等等。上述法律规范性文件对竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容作了较为详细的规定，但由于其法律效力等级较低的缘故，对竞业禁止的调整范围相当有限。有鉴于此，于2008年1月1日实施的新修改的劳动合同法对竞业禁止问题进行了专门规定，《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业禁止协议的适用条件
第一，必须存在合法保护的利益。这是各国法律在判定竞业禁止协议是否有效时的首要标准。然而，竞业禁止协议所保护的合法利益范围究竟应当如何划定？对此，各国的立法及实践却并不一致。多数国家将竞业禁止协议所保护的利益仅局限于雇主的商业秘密，而有些国家规定则不然，保护利益范围的差异，反映出各国对竞业禁止协议所持的不同态度。我国一些法院的判决也逐渐要求有效的竞业禁止协议必须具有可保护的利益且对于合法保护的利益范围也倾向于只保护用人单位（雇主）的商业秘密。
第二，竞业禁止的时间及地域应当合理。竞业禁止的合理期限应当是保护用人单位利益所需要的时间，由于商业秘密的秘密程度不同，即作为秘密持续的时间不同，这个保护期限也应有所不同。鉴于各行业情形不同，对于竞业禁止的年限很难有绝对标准，在具体确定时法院通常都会依据案件的实际情况，决定保护合法利益所需要的合理时间。
对竞业地域的确定，实践中往往要考虑劳动者和用人单位两方面的利益。一般将地域范围限定在权利人的业务所及区域，因为在这些区域内进行同业经营，可能会泄漏或使用权利人的商业秘密并构成不正当竞争，进而损害权利人的合法利益。
但是，伴随着经济全球化的趋势，许多跨国公司业务遍及全国乃至世界各地，这也使地域限制在合理性判断中的作用正在减退，实践中也少有因地域限制过宽而认定限制无效的判决。
第三，对劳动者从业范围的限制合理。首先，从业范围的限制的人员大多为核心技术人员、关键技术人员、高层管理人员、财务人员和市场营销人员，对于其他不必限制的员工，即使签订了竞业禁止协议也应当认定为无效。其次，对于掌握及接触商业秘密的员工，其离职后的从业范围限制也应当具体化且有针对性，而不能泛泛的加以扩大。
第四，合理的补偿费用。竞业禁止协议使劳动者的择业自由受到很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金。然而，在我国劳动力市场供求失衡的情况下，往往由用人单位单方确定数额，劳动者被迫接受，这无疑将侵犯劳动者的合法权益。因此，笔者认为，可以由劳动合同法对经济补偿金的最低数额作出规定，为当事人协商和劳动争议处理机关的裁量提供参考依据，法官在处理此类争议是，应根据公平合理原则来对当事人约定的不合理的补偿金数额进行干预。
三、司法实践中运用竞业禁止协议应注意的问题
（一）企业滥用解雇权时竞业禁止协议是否失去效力
竞业禁止协议一经当事人双方合法约定即成立，在劳动者终止了与原单位的劳动关系后即开始生效。当企业违反法律或劳动合同中的规定滥用解雇权时，劳动者是否还要继续履行约定的竞业禁止协议？我们认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为优先。主要理由有：
首先，在劳动合同关系的订立和履行中，应当遵守诚信原则，企业没有履行合同约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务。其次，在劳动关系中，劳动者相对于企业而言总是处于弱势地位，解雇劳动者和与劳动者签订竞业禁止协议直接关系到劳动者的基本权益——劳动权、生存权。最后，在这一问题上加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，从而减少劳动纠纷。
（二）劳动者违反竞业禁止协议并支付违约金后是否还应承担竞业禁止义务
当劳动者违反竞业禁止协议时，根据《劳动合同法》第23条的规定，应当支付违约金，但是在支付违约金后是否还继续履行竞业禁止义务，对此《劳动合同法》中没有明确规定，实践中也有争议。我们认为，如尚在约定的竞业禁止期限内仍应继续承担竞业禁止义务，该义务不因给付违约金而解除。主要理由有：
首先，若劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然使单位的商业秘密处于随时被进一步泄漏的危境，并且，在市场择业充分自由的环境下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可能性。其次，双方对竞业禁止的违约金的约定，一般会以竞业禁止的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，由此来约定违约金数额。但从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论，因而如果劳动者仅赔付违约金，通常无法弥补用人单位的损失，所以，劳动者支付违约金后，还需继续履行竞业禁止义务。
（三）竞业禁止违约金与赔偿责任的关系
《劳动合同法》中有两个条款涉及劳动者违反竞业禁止协议后的法律责任，第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
1、合理补偿。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。
对于劳动者应得的合理对价的数额，根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同，不可能有划一的数额标准。笔者以为，在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地方控制的最低生活费标准。这是最低极限的补偿费要求。这个标准仅针对工作技能较低、工作收入低的那些劳动者。对于收入丰厚的高级管理及高级技术人员，如果同样也适用该标准则明显不公平。因此，笔者意见应当将竞业禁止的补偿费与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的计算参照标准。笔者以为，平均年补偿费不得低于年工资总额的2/3，上限一般不予限制。但考虑到我国目前国有企业较多，要注意防止借竞业禁止为名大量侵吞国有资产。笔者考虑用"工资总额"而不用"报酬"作为计算基数，主要因为"报酬"含义是不确定的，"工资"是法律概念，在劳动法上有明确的组成部分。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。当前，怎样算是合理的对价没有统一和权威的标准，建议最高法院尽快作出司法解释，保障执法的统一。
如果由于用人单位支付的补偿费较少，造成法院不能支持原告的竞业禁止要求的，劳动者原则上应当返还补偿费。但是，法院判令返还补偿费的前提是原告有要求返还的诉请。
2、限制范围。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。目前，从审理的竞业禁止纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。这主要由于法律对竞业禁止规定不明确及其企业对其认识模糊造成的。笔者以为，企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议，达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只具有普通技能且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议原则上无效。由于用人单位的竞业禁止要求造成低下层劳动者生活不恰当的困难且又无合理的竞业禁止理由的，亦当认定竞业禁止协议无效，如限制对象系残疾人或文化程度较低的人，除其熟悉的工作外，难以找到其它合适的工作。就是说，用人单位不能对劳动者竞业禁止限制作出合理解释的，竞业禁止合同无效。但是，法院对当事人竞业禁止理由的审查主要是形式审查，原告对限制作出合理解释并提供初步证据即可。
但是，审查竞业禁止的可保护利益并不说明竞业禁止条款与保密条款是一回事。竞业禁止主要还是通过合同的方式约定违约责任，除可以起到保护企业商业秘密目的外，还可达到保护企业经营利益等目的。同时，是否具有保密义务并非竞业禁止成立的必要要件。然而，劳动者一旦违反了保密条款，承担的却是侵犯他人商业秘密的侵权责任。保密条款说明企业采取了保密措施，是构成侵犯商业秘密的要件之一。
3、限制时间。可分三种情况：
（一）不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识〖注释3〗。笔者以为，该期限是比较合理的。
（二）在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。近期，美国第二巡回法院在Earth Web, Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的DoubleClick, Inc.诉 Henderson 一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月; 美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期间的约定过长。该法院最后以原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回原告禁令主张〖注释4〗。从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。目前，国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。审判实践中，法院应当根据劳动者从事行业不同有所区分地确定限制期限，阻止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，防止企业限制劳动者参与正当的市场竞争。
（三）在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例
【案例简介】
张某 2008年4月5日与环球化工厂签订劳动合同，担任技术员，合同期限四年。双方所签订的劳动合同中约定：“接触甲方商业秘密的员工，离职后（解除合同、被辞退或者终止劳动合同后）两年内不得在中国境内的其他化工企业工作，更不得在其他化工企业使用、传授甲方的技术成果。否则，该员工应向甲方支付违约金并赔偿甲方的经济损失。对此，甲方有权视情况与乙方另外签订竞业限制协议，对乙方竞业限制的范围、补偿标准及其形式作出更为明确具体的约定。”
2011年8月，张某因休假事宜与环球化工厂发生争议，环球化工厂以张某违反企业职工管理规定为由辞退了张某。张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求环球化工厂支付经济补偿金、工资、加班费等。同时，环球化工厂也提出劳动仲裁申请，要求张某赔偿因违反竞业禁止规定造成的经济损失若干。劳动争议仲裁委员会裁决支持了张某请求，驳回了环球化工厂要求张某赔偿的请求。2011年12月，环球化工厂向法院，请求判决张某赔偿因违反竞业禁止给化工厂造成的损失。
法院经审理后认为，根据劳动法与劳动合同法的相关规定，用人单位有权与劳动者签订竞业禁止协议，但应明确约定竞业禁止期限、限制区域及经济补偿支付数额及方式等，并实际支付劳动者竞业禁止赔偿金，否则，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。环球化工厂未能提供证据证明其与张某之间签订了具体明确的竞业限制协议，且实际支付了张某竞业禁止补偿金，因此，其要求张某赔偿因违反竞业禁止义务造成的损失的诉讼请求依法不应得到支持。据此，法院判决驳回了环球化工厂的诉讼请求。判决后，双方在法定期限内皆未提起上诉。
【案例分析】
关于竞业禁止，已经有法律做出了相关规定，针对以上的案例，我们要明白以下三点内容。
一、竞业禁止是权利与义务的统一
竞业禁止是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。竞业禁止既是用人单位的权利，也是其义务。根据我国劳动合同法的规定，用人单位有权与特定的劳动者签订竞业禁止协议，限制劳动者离职后一定时段内不得从事某种业务、行为和营业；限制劳动者对商业秘密的泄漏和使用，目的是为维持用人单位在某些技术领域的竞争优势。然而，用人单位在行使竞业禁止权利的同时，应履行相应的义务。根据竞业禁止协议的约定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业禁止期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动以获得相应的劳动报酬，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低、生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，劳动合同法第二十三条、第二十四条规定，用人单位在与劳动者约定竞业禁止条款时，应当约定经济补偿金。用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。
二、竞业禁止协议应遵守公平合理原则
竞业禁止包括法定竞业禁止和约定竞业禁止。竞业限制的人员只限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业禁止的范围、地域、期限的约定，不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，竞业禁止人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时，应当就竞业禁止期间的经济补偿金、竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。
三、企业和员工都须慎重对待竞业禁止
企业需要提高自身保护意识，并且加强保护措施，防止商业秘密泄露。企业和企业内的员工首先应当加强对商业秘密的认识，在企业和员工的主观上对企业自身的商业秘密要有认同。在法律理论中，商业秘密概念是“主观秘密”和“客观秘密”的统一。如果企业自身在主观上就不认为某些信息是商业秘密，则不可能强调客观上该信息属于商业秘密。比如，企业如果将本应当向某些特定客户提供的优惠价格，通过广告的形式公布出去，这一报价就谈不上商业秘密，因为企业主观上就不认同这是秘密，否则不可能广而告之。在主观认同的基础上，企业必须加强有关保密措施。通常的保密措施包括：企业内的隔离措施（诸如：设立保密库、建立电子监控装置、限制参观者或客户与核心样品或生产工具接触等）；缩小员工的业务知识面（即将员工所掌握的信息控制在必须的范围之内，尽可能减少员工了解其他业务信息的机会）；文件的保管和销毁；严格控制对外发放资料的程序。总之，对于企业而言，必须注意时刻提醒自己的员工和相关访客：“这是商业秘密，请勿打探或泄露！” 企业应当建立内部的保密制度，并且告知所有员工。企业内部的所有保密措施不仅可强化企业内部人员对于商业秘密的主观认同，更进一步在客观上体现了商业秘密的保密性。这为商业秘密的保护提供了基础依据。
在另一方面，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应当设置“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同的形式，对合同对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同、中介合同、加工合同等。规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：
（1） 明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；
（2） 合同对方以及合同对方的任何员工、人均受保密条款的约束；
（3） 受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；
（4） 受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；
（5） 保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；
（6） 不相关的员工不可接触或了解商业秘密；
（7） 保密信息应当在合同终止后交还；
（8） 保密期限在合同终止后仍然保持有效；
（9） 违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。
值得注意的是商业秘密保护的重点在于企业的内部。企业员工，尤其是掌握企业大量信息的技术人员和管理人员，势必是其他企业争相“挖掘”的人才。因企业员工辞职或解聘而发生的商业秘密的外泄情况在现实生活中比比皆是。因此，企业在制定保密制度并对员工进行宣传以外，要求员工在签订劳动合同时签署保密条款或协议，也是企业应当采取的主要的保密措施。员工劳动合同中附带的保密条款或保密协议加强了员工的保密意识和义务，可以有效地防止员工主动地将商业秘密泄露给其他对手。与员工签订的保密条款和保密协议应当是具体的，必须确定商业秘密的范围以及要求员工履行的保密手续，并且对员工的某些可能泄密的行为应当通过条款或协议进行限制。例如，一家企业的销售主管，利用业余时间参与了一次有偿的研讨会，在会上该销售主管以个人身份向与会者介绍了本行业内的销售经验和技术。由于企业与该销售主管所签订的劳动合同中并没有明确约定商业秘密的范围和需要注意的保密措施，企业在追究该销售主管责任时，就显得非常被动。
国外的经验和司法判例表明，员工的跳槽行为是企业商业秘密外泄的最主要的原因。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，在目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。虽然，企业通常在与员工签订合同时，要求签订保密条款或保密协议，但是，这仅仅要求了员工在企业内就业时的保密义务，对于员工跳槽后的约束是不够的。在英、美等国，有一个概念被称为“花园假期（Gardening Leaving）”，即指企业在员工跳槽或解聘后，给予员工一定金额的补偿，并要求员工在约定的期限内，不得就职于企业认为不合适的其他公司或其他岗位，类似企业给予的带薪休假。在法律上，我们称这样的规定为“竞业禁止”条款。
1996年，劳动部发出了《关于企业职工流动若干问题的通知》，该通知第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这一规定在法律上确认了劳动合同中“竞业禁止”条款的合法性，从而被大多数企业所运用。
“竞业禁止”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。（保安人员事实上比任何其他员工更有机会接触到商业秘密，但是往往被企业所忽视。）对所有员工要求“竞业禁止”是不切实际的，也是没有必要的。在“竞业禁止”条款的内容安排上，一般需要限制员工的以下行为：
（1） 自行设立与企业竞争的公司；
（2） 就职于企业的竞争对手；
（3） 在竞争企业中兼职；
（4） 引诱企业中的其他员工辞职；
（5） 引诱企业的客户脱离企业；
（6） 在离职后，与企业进行竞争的其他行为。
但是，“竞业禁止”条款绝非企业的法宝，企业在运用“竞业禁止”条款是必须平衡员工的就业权利和保密义务之间的矛盾。首先，对于“竞业禁止”的员工，企业必须给予充分的经济上的补偿。假设一名员工在企业的薪水是5000元，如果企业要求员工承担“竞业禁止”义务，而给予的补偿低于5000元，则不妥当。其次，企业不可限制正当的竞争行为。企业的技术人员自行开发研制了新的技术，并在离职后将该技术投产，这可能造成对企业的竞争，但是此类竞争对于社会公共利益是有利的，一般将受到法律的支持，企业不可随意地禁止这种竞争。另外，由于劳动权是宪法赋予的权利，而商业秘密的情况又非常复杂，所以企业在运用“竞业禁止”条款时，不可无端地限制员工的就业权利。例如，企业不可笼统地限制财务人员在离职后到其他企业再担任财务人员。又如，企业不可针对非商业秘密或者已经公开的商业秘密再要求员工承担“竞业禁止”义务。总之，企业在运用“竞业禁止”条款时，应当慎重地考虑员工的就业权利。
以上我们分析了企业保护商业秘密的种种措施，主要集中在企业的自身制度以及合同关系方面。但是，一旦发生企业商业秘密遭侵权的情况，往往需要通过司法途径来解决。虽然，企业可能与合同对方或者自己的员工签订了相应的保密条款或保密协议，但是，如果企业无法证明商业秘密成立并且有侵权行为的存在，则无法胜诉。1996年，上海兰生股份有限公司就其商业秘密遭侵权起诉至法院，这一案件的案情比较典型：兰生公司某员工在辞职后就职于另一公司，该员工以新公司的名义向兰生公司的客户发出信函，要求建立业务关系，并且就兰生公司的同类产品报出比兰生公司低的价格。嗣后，部分兰生公司的客户中断了与兰生公司的业务往来。法院最终判定，该员工及其就职的新公司侵犯了兰生公司的商业秘密。法院认为：兰生公司的客户名单和报价均属于该公司有价值的经营信息，并且有证据证明兰生公司制定了《公司保密制度》，并向员工进行了必要的保密教育，明确了商业秘密的范围和保密措施。然而该员工将兰生公司的商业秘密用于与兰生公司的竞争中，其报价有针对性地低于兰生公司，并导致兰生公司客户与之中断业务。这些行为构成对兰生公司商业秘密的侵犯，属不正当竞争。本案提醒我们，任何企业维护其商业秘密应当提供有关商业秘密成立的证据，即商业秘密构成要件是否齐全，在这一点上，企业内部的保密制度和措施的健全非常重要。同时，企业还应当对商业秘密侵权行为收集证据作为佐证，因为我国法律原则上只对实际发生的损害赔偿给予支持，权利人应当举证说明损害已实际发生并与侵权行为有因果关系。
商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，在我国的商业秘密保护法没有颁布之前，企业应当利用现有的法律、法规的规定，根据企业自身的情况制定相应的企业保密制度和措施，并且在对外的合同和与员工签订的劳动合同中制定并完善保密条款，以尽最大程度保护自身的商业秘密。
[内容摘要]竞业禁止是公司法的理论研究和司法实践都非常关注的一个问题，这涉及到公司、股东利益保护和劳动者劳动权利保障之间的平衡协调。本文试图从在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径出发，对竞业禁止问题进行具体研究。
[关键词]公司；竞业禁止；商业秘密；劳动权利
竞业禁止是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。我国《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”，第70条“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人”的规定就是竞业禁止在我国立法上的表现。除此之外，我国立法中关于竞业禁止的法律规定还有，《合伙企业法》第30条、第71条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”。《商业银行法》第52条：“商业银行的工作人员，不得在其他经济组织兼职”。《保险法》第129条：“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”。竞业禁止根据义务主体范围的不同，可以有广义和狭义之分。广义的竞业禁止即不得从事与特定营业有竞争性并具有物质利益的营业行为，其义务主体为不特定的多数人。我国《专利法》第11条和《商标法》第52条的规定就属于广义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是对特定义务人的特定竞争行为而言的，义务主体为特定的且往往与权利主体有法律上的权利义务关系，如委托、雇佣、隶属、转让等。但因为篇幅所限，本文试图从狭义竞业禁止的角度进行研究，主要研究在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或类似业务的竞争，即从在职竞业禁止和离职竞业禁止两条路径出发，对竞业禁止问题进行具体研究。
一、劳动关系中的竞业禁止–在职时的竞业禁止
劳动关系的存在表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的，有机会了解到公司的运作情况，而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行，因此，我们在研究竞业禁止的义务时，会根据职员在公司中的地位不同，分别研究公司高级管理人员的竞业禁止和公司一般职员的竞业禁止问题。
第一，公司高级管理人员的竞业禁止义务
公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理，这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第59条、第61条、第62条及第123条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。其中第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”需要我们在实践中准确把握。
首先，要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指“作为第三者的人或者代表而进行的竞业行为”.准确来讲，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。
其次，要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，学者的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”；另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂，要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。
再次，要把握关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于高级管理人员解任或辞任之时，因为委任合同一经终止，公司高级管理人员的身份也即终止，公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题，则需要另外进行规定和把握，因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。
第二，公司一般职员的竞业禁止义务
公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员的从业或营业行为进行禁止，但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中，商业秘密的范围不宜过宽，并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护，如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。
二、曾经存在劳动关系的竞业禁止-离职后的竞业禁止
公司的职员（包括公司高级管理人员和一般职员）在离职后也负有竞业禁止的义务，虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等，如果不对他们的行为进行必要的规范和约束，即便是离开原任职务或离开公司之后，他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害，因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束，以防止这部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。
目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有：第一，民法基本原则中的诚实信用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，要求民事主体应以善意心态从事民事活动，而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。第二，《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。第三，《劳动法》的规制。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。第四，《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为，当公司职员离职后侵犯原公司商业秘密的，公司可提讼。第五，《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”，规定也会对公司职员的离职行为进行规制。
除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外，公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的，我们在实践中要防止公司利用合同自由原则通过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权，剥夺某些人正常的劳动机会，我国立法也应仿德国等国的规定，赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。另外，为保障择业自由和劳动者地位，现阶段不应规定过严的竞业禁止范围和期限，为平衡公司的商业秘密权与公司职员的自由择业权，竞业禁止协议必须限制在合理范围内。
【关键词】大学生毕业；就业；劳动合同；违约条款
随着近年来高校的扩招，大学生的数量急剧增加，高学历人才大量涌现。导致大学生就业问题凸显，随着全球化的发展和高素质人才理念的冲击，导致大学生就业门坎逐年提高，原本作为人力资源中的势群体的大学生已经不再具有竞争优势，用人单位在招聘时的优势渐渐显露。大学生在就业竞争中因不具备新经济要求的核心就业能力和缺乏必要的就业市场需求的导向性，往往处于下风。加之大学生对于就业时自身的法律保护意识淡薄，急功近利，在初次就业时，往往容易陷入用人单位的陷阱，导致自己的合法权益受到损失。
大学生经历十数年的寒窗苦读，在大学毕业之际，都想找到一份称心如意的工作。但往往不知不觉的陷入用人单位所涉及的圈套内，比如：不签劳动合同、要求支付押金、扣留身份证、辞职要求支付高额违约金或赔偿金等行为。陷阱五花八门、多种多样、层出不穷，笔者在此仅就多发的入职就业陷阱提供一些相应的法律救济方案。
第一，大学生就业入职后，用人单位不签订劳动合同的相关法律救济。
往往很多大学生在大四毕业时与用人单位和学校共同签订过一份全国普通高等学校毕业生就业协议书》，简称三方协议。三方协议是由由学校、大学应届毕业生和用人单位共同签署。三方协议实质是在学校的见证下，毕业生与用人单位签订的一份意向性协议，虽然三方协议具有法律效力，但它并不能替代劳动合同。许多用人单位以已经签过三方协议为由，拒绝与大学生签订正式的劳动合同是错误的。三方协议时具有法律效力的时限性，其法律效力自三方协议签订之日起生效至大学毕业生到用人单位报到之后即告终止，如果大学毕业生选择在该用人单位就业，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与大学毕业生建立劳动关系。并应当同时订立书面劳动合同的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内与毕业生订立书面劳动合同。本条法律制定的非常公平合理，一方面，明确了用人单位应当与大学毕业生签订劳动合同，另一方面，也给予用人单位充分的准备时间，认真处理好大学生就业后劳动合同签订的准备工作。
用人单位超过一个月，仍未与大学生签订劳动合同，按照我国《劳动合同法》的相关规定，用人单位应当支付劳动者两倍的工资。大学生可以选择与其签订劳动合同或者支付双倍工资。但根据我国《劳动合同法》第八十二条的相关规定，用人单位应当自第一个月后每月支付双倍工资，但双倍工资不能超过入职后十二个月的规定。如果超过十二个月后，应当视为用工单位与大学生签订了无固定期的劳动合同。其优点是用人单位不能随便辞退大学生，但大学生如果没有需要辞职的情况，仍按照我国《劳动合同法》第三十七条的相关规定，大学生可以提前三十日以书面形式辞职或依据《劳动合同法》第三十九的相关规定，可以直接解除而无需三十日前书面申请辞职。
第二，大学生就业入职后，用人单位在签订的劳动合同中约定高额的违约金和赔偿金的相关法律救济。
大学生就业初期的盲目性和就业过程中的双向选择导致大学生在就业初期会出现频繁跳槽的行为。从而会形成这样一种局面，即很多用人单位在招聘大学生后，帮助大学生完成从学生向社会人转变后，大学生就一走了之，而往往这个时期内，大学生并没有给用人单位创造出效益，还耗费了用人单位大量的人力物力对其进行改造。使用人单位成了赔钱的“培训机构”，真应了那就古话，用人单位是“赔了夫人又折兵”。各个用人单位为了避免这种尴尬局面的出现，往往会采用在签订劳动合同中约定高额的违约金或赔偿金来制约跳槽。很多大学生对于高额的违约金和赔偿金望而却步，不知如何是好。
其实在我国现行的《劳动合同法》里关于违约金和赔偿金有明确的规定。《劳动合同法》第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该法条明确规定用人单位可以和劳动者约定违约金的范围。即《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。该法条明确了违约金约定的前提是用人单位已支付培训费用并与劳动者签订了服务期，其中包含两层含义：一、可以约定违约金的情形，即用人单位围劳动者提供专项的培训并支付了相应的培训费用并约定了服务期，该条所指的培训应当是用人单位聘请用人单位以外的第三方进行的有偿培训，不包含用人单位内部进行的上岗培训和非用人单位内部的无偿培训；二、违约金约定的数额不得超过用人单位提供的培训费用，并且在要求劳动者支付违约的上限不得超过双方约定服务期尚未履行的部分所应分摊的培训费，即用人单位所支付的培训费用，应当在约定的服务期内进行等比例摊销，劳动者参加培训后，工作的时间越长，违约时所支付的违约金应当越少。如果已经超过双方约定的服务期，劳动者再违约的，该违约条款失效，劳动者无需承担违约责任。
《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条款是因用人单位与劳动者签订了保守商业秘密或相关知识产权的保密事项后从而会产生竞业限制的情形，在竞业限制期内可以约定违约条款。所谓的竞业限制，也叫竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。目前我国的相关法律中还没有对竞业禁止的对象做出明确限定，因此，雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。当用人单位与劳动者签订了竞业禁止条款后，才能约定违约责任，但竞业禁止条款等于变相限制了劳动者的劳动权，作为竞业禁止条款生效的一个基本条件，就是用人单位必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议。目前我国法律关于竞业禁止补偿金的数额和发放办法还没有一个明确和权威的规定，但司法实践中一般均掌握在劳动者在用人单位工作期间年收入的1/2到2/3之间，在劳动者离开用人单位后按月发放。如果用人单位不能按月足额支付双方约定的竞业禁止补偿金的，其竞业禁止条款失效，劳动者可以从事竞业禁止中约定的相关工作，用人单位不能主张赔偿。
竞业限制未经职工确认无效
某化工公司自行制定的企业规章中注明，员工无论什么原因离开公司，3年内不得泄露公司的商业机密，不得利用公司商业机密、商业技术及商业信息从事相关的工作。
职工刘某（化名）与公司签订的劳动合同中约定，在日常工作中必须严格遵守单位的企业各项规章制度。两年后，刘某离职，到另一家公司工作。化工公司认为刘某辞职后到与其存在竞争关系的公司工作，违反了竞业限制约定，提出了赔偿要求。化工公司提出的要求合理吗？
评析：
竞业禁止约定只有同时符合形式合法和内容合理两个方面要求时，才能产生法律约束力。企业规章制度中虽有竞业禁止的规定，但用人单位不能举证证明劳动者已明确表示愿意承担规定中的禁止义务的，不能视为双方之间存在竞业禁止的约定。此外，化工公司主张与刘某之间存在竞业禁止约定，但并未提供双方签字确认的书面协议予以证实。化工公司也未明确约定给予刘某竞业禁止的经济补偿。所以，这种情况下，化工公司主张双方存在竞业禁止的约定，没有法律依据。
竞业限制不是针对职工单方的义务
石家庄市某公司职工王辛（化名）在一家单位打工已有5年的时间。单位要求其签订一份竞业限制协议。离职后，王辛按照协议，拒绝了许多工作的机会，而原公司却从没给他发放过竞业经济补偿。
评析：
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。”该条款将劳动者的保密义务延续到了劳动合同终结后。所谓竞业限制，亦称“竞业禁止”、“竞业避止”，是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。
单位与劳动者签订“竞业限制”协议以后，赋予了劳动者在“竞业限制”方面的义务，因此，单位应对签订了“竞业限制”条款的劳动者给予一定的补偿。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：单位与劳动者签订“竞业限制”条款的同时，要约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款无效。按照《劳动合同法》的规定，竞业限制期限最长不得超过两年，而且该期限应是连续计算的。
竞业限制并非针对每一名员工
在某物流公司工作了7年的李先生（化名）正在准备跳槽到另一家性质相同的公司。他回家翻开劳动合同一看，里面有关于竞业限制的约定，两年内辞职员工不能从事相近似的工作，不能到竞争对手公司工作。如果违约，将向公司支付违约金。
李先生在物流行业已累积了一定的人脉关系，除此之外他没有其他专长和优势。跳槽后，自己只能转行吗？
评析：
根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位不得与上述人员以外的其他劳动者约定竞业限制，否则该约定就是无效的。这一制度的设置目的就是预防和解决存在竞争关系的同业互挖墙脚、高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。
劳动者享有平等就业机会和自由择业的权利，因此用人单位要和劳动者签竞业限制的话就要支付高额成本。因此，企业的竞业限制一般不与普通员工签订。现实中，有的企业为了防止员工辞职，把竞业限制当成防止员工跳槽的手段是不妥的。
竞业补偿与是否再就业无关
刘女士（化名）是一家保险公司的主管，就职前，公司与她签订了一份就业限制协议，约定其离职后的2年内，不得从事同行业的工作。然而，刘女士离职后，一直没有再就业。该保险公司以此为由，认为她不存在竞业限制的问题，拒绝继续支付竞业经济补偿金，甚至要追回已经支付的竞业补偿。
评析：
竞业是指有竞争关系的行业，竞业限制是对员工与企业终止劳动关系后，到有竞争关系的单位就业的限制。约定的期限内，刘女士没有从事协议限制的行业，公司就应按竞业限制合同的约定给予补偿，这与她是否再就业无关。
竞业补偿金最好在职工离职后支付
小夏（化名）研究生毕业被一家制药企业录用，从事新药研发工作。签订劳动合同时，公司与他同时签订了一份竞业限制协议，规定小夏离开本公司后两年内不得自营或到与本公司有竞争的同类企业工作，否则将承担违约和经济赔偿责任。就职后，公司按约定在其每月5000元工资的基础上，给其增加了1000元“竞业限制补偿费”。
评析：
竞业限制，是对劳动者择业、技能充分发挥的限制，竞业限制补偿是对这种限制的补偿。工资是一种劳动报酬，二者不能混同。按《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。把竞业补偿单独计算，打在在职期间的工资里提前按月发给，并不能视为违法。但把竞业补偿打在在职期间的工资里按月发给，应当注意两个问题：第一、用人单位不能以支付经济补偿为名，行降低劳动者工资之实，否则是无效的。第二、支付的经济补偿应与劳动者所约定的竞业限制期限相一致，否则少于的部分应该补足。
违法解除劳动合同不影响协议效力
吴某（化名）2006年2月入职某通信科技公司，担任市场研发部经理一职，双方签订了劳动合同及竞业限制协议。然而，2008年1月，该公司董事会以“吴某近期消极怠工，不积极配合领导工作”为由，作出辞退吴先生的决定。
吴先生认为该通信科技公司的决定违反《劳动合同法》的有关规定，要求其支付违法解除劳动合同的赔偿金，并支付竞业限制补偿金。那么，用人单位违法解除劳动合同是否影响竞业限制协议的效力呢？
评析：
关键词：商业秘密；劳动者；竞业限制；保密义务；研究；
文章编号：1674-3520（2015）-04-00-02
随着经济的快速发展，人才优势成为企业的核心竞争力，而不同企业之间的人才竞争也导致员工频繁“跳槽”，此种情况下很可能造成商业秘密侵权的问题。当前市场主体对于商业秘密保护这一课题给予了较大关注，其中企业雇员流动加快而造成的竞业限制问题也由此成为社会关注的热点问题。商业秘密是企业的无形资产，掌握了企业商业秘密的员工一旦离职则有可能导致商业秘密泄漏，所以为例防止泄漏商业秘密，特别是员工离职造成的商业秘密泄漏的情况，雇主方通常在与雇佣对象签订劳动合同时明确竞业限制条款，或基于竞业限制另行签订协议，由此对离职后雇员在特定期限内择业自由予以限制，防止竞争对手知晓己方商业机密，以有效维护自身优势竞争地位。但在当前，不少人将竞业限制视同于保密义务，对于二者之间的区别认识不足，所以我们应厘清二者差异，以妥善处理商业秘密纠纷，为权利人提供必要保护。
一、保密义务和竞业限制的概念
所谓保密义务，即就职期间或者离职以后劳动者遵循默示或者明示状态下的忠实义务，或者基于单纯的信赖关系，抑或遵循雇佣契约合同中明确的附随义务，未经用人单位同意的情况下雇员严禁泄漏所掌握的商业秘密。而竞业限制则通常又被成为竞业回避以及竞业禁止等等，是指基于保护自身商业秘密这一目的，用人单位对劳动者做出离职后特定期限内禁止就职于和本单位存在业务竞争关系或者生产同类产品用人单位的要求，同时也禁止雇员自行生产同类商品抑或开展同类业务，以免对己方正常生产与经营造成影响和冲击。由于竞业限制约定对于劳动者所享有的宪法赋予的择业权以及劳动权产生了约束和限制，所以相关法律以及行政法规在规定竞业限制方面极为严格。根据《劳动合同法》第二十四条内容可知，竞业限制适用人群仅限于企业高级管理人员、负有保密义务者以及高级技术人员；用人单位和受雇人员共同约定竞业限制所涉及的期限、范围以及地域，同时要求竞业限制约定内容不可与相关法律法规相悖。此外在劳动合同解除或者终止以后，禁止前雇员就职于和本单位存在业务竞争关系或者生产同类产品用人单位、或禁止雇员自行生产同类商品抑或开展同类业务的约定竞业限制期限严禁超过2年。
二、保密义务与竞业限制的区别与联系
（一）二者的区别
1、保密义务是一项法定义务，而竞业限制则可视为约定义务。对于保密义务而言，其源于劳动合同中规定的附随义务，或直接产生于法律规定，缔约双方无论是否就商业秘密保护做出相关约定，就职以及离职后劳动者均应自觉承担这一义务，严格保守商业秘密，所以我们说保护商业秘密是企业雇员应自觉承担的法定义务；而就竞业限制来说，其仅仅是用人单位与劳动者之间的约定义务，其基于缔约双方之间的约定，并不具备法律效力，而且无约定也就意味着无义务。因此不遵循竞业限制规定的行为可视为违约行为，劳动者当事人需承担违约责任；而不遵循保密义务法则、擅自泄漏或者利用商业秘密谋取利益则可判定为违法行为，当事人需要承担侵权责任。值得注意的是，竞业限制约定满足了商业秘密构成要件上的要求，同时也明确了商业秘密所涉及的范围以及内容。这样一旦发生纠纷，用人单位即可免去举证责任，同时也为法院解决纠纷提供了必要依据。
2、商业秘密权是企业在生产经营活动中所享有的一项特殊权利，企业雇员在工作过程中或者开展业务的同时接触到商业机密，则应承担相应的保密义务，该义务始终存在，即使雇员离职后也应自觉遵守。因此劳动者并不能单纯将竞业限制视同为对自身就业机会以及劳动权利的限制，其依然享有自由择业权，但必须严守商业机密；而竞业限制则对前雇员离职后特定时间段内的自主择业权有较为严格的限制和约束，其明确要求雇员离职后特定期限内禁止就职于和本单位存在业务竞争关系或者生产同类产品用人单位，并禁止雇员自行生产同类商品抑或开展同类业务。所以用人单位在与劳动者做出竞业限制约定后往往会提供必要的经济补偿，并限定竞业限制的有效时间。
（二）二者的联系
1、商业秘密是二者存在的必要前提。商业秘密的存在为劳动者负有保密义务创造了前提，倘无商业秘密，则无保密义务；而竞业限制作为一种手段与措施同样被用人单位用于保护自身商业秘密，其存在同样依赖于商业秘密。若无商业秘密，则用人单位与劳动者之间也无约定竞业限制的必要。
2、二者具有共同的约束对象。保密义务以及竞业限制所针对的义务人均为用人单位内部负有保密义务的雇员，因此离职员工既要承担遵守和保护商业机密的法定义务，同时也可能约定竞业限制，在特定期限内遵循竞业限制相关协议规定。
3、保密义务和竞业限制可同时出现在某一保密协议或者劳动合同中。不少保密协议中存在竞业限制约定的相关条款；而劳动合同中也常见有保密协议条款和竞业限制条款并存的现象。
三、国内竞业限制禁止制度存在的问题
（一）立法不够统一而且过于原则。
当前国内法律以及行政法规对于约定竞业限制尚无统一规定，关于竞业限制的现行制度大部分以地方性立法或者政府机构规范性文件为指导，统一性不足，同时也存在如下问题：1、在相关问题的司法处理实践中缺乏必要依据。在敬业限制纠纷的审理过程中，法院无法对具体的判决依据予以阐明，普遍存在仅仅与合同法一般原理相适应的尴尬情况。2、多元化的地方立法有较大几率造成区际之间的法律冲突。与此同时，不同形式立法均表现得过于原则，原则化规定固然为缔约双方提供了更多协商空间，凸显了契约自由精神与原则，然而在具体纠纷情况下则难以发挥应有作用。
（二）理论界研究与分析尚不够深入和全面。
现阶段，理论界多以竞业限制约定禁止合理性及其他相关问题作为研究的重点，所阐述的观点均以上述重点为中心而展开。此外在研究竞业限制禁止制度方面显得不够深入，其表现主要包括如下：1、新实践过程中产生的问题未得到理论界的及时关注，同样也未着眼于理论层次予以解决。2、理论界多以德国、意大利以及瑞士等几个欧洲国家为研究重点，对于其他欧洲国家以及美国竞业禁止制度则缺乏深入研究和分析；3、将公司董事以及经理等相关法定竞业禁止与普通劳动者竞业禁止约定置于同一范畴内进行讨论，很可能混淆这两种性质差异显著的义务，同样所得结论也难以凸显出针对性。
（三）司法实践缺乏与当前国情相适应的理论指导。
与理论界以及立法研究工作相比，司法实践在竞业限制约定禁止制度方面理应居于前列，同时不少法院以及法官对于该领域内凸显的新问题已经给予了极大关注。然而就目前司法机关实践而言，法院判决在很大程度上以美国相关实践与理论内容作为参考；而且受制于国内当前相关理论研究进展，司法机关在其实践过程中也难以从国内理论界获取有效而且全面的理论支持与指导。
四、国内约定竞业禁止制度的完善策略
通过分析国内竞业限制禁止制度存在的问题，笔者认为应着眼于以下几点来完善国内约定竞业禁止制度：（1）应统一制定行政法规或者法律来规范约定竞业禁止制度。此种情况下所采取的立法态度应保持固有原则性，由地方性立法负责对处理具体问题的司法行为加以规范，潜移默化、逐步纠正现阶段相关立法普遍原则化的弊端；（2）可积极借鉴并吸收国外立法中具有指导意义的相关内容，并应重视与其他立法之间的彼此协调，尤其是针对与争议解决相关的立法，更应充分考虑竞业限制约定禁止制度固有的特殊性。（3）国内理论界应全面、深入分析和研究竞业限制约定的禁止制度，基于新问题来探索理论层面上的处理依据与解决办法。除此之外还以其他国家或者地区竞业禁止制度的研究为标准，横向研究国内竞业禁止制度，着眼于当前国情实际，积极探索合理、科学的竞业限制禁止制度模式。（4）建议司法机关应重视与理论界之间的沟通与交流，并就司法实践中存在的问题展开探讨，寻求理论指导与支持，确保在立法原则性的限制下充分发挥自由裁量的职能，实现竞业禁止纠纷的合理解决。
五、结语
保密义务与竞业限制的概念有很大差异，二者在法理基础以及法律依据上表现出根本差别，但又存在一些相同之处。我们应对二者性质的差异予以明确，并以国内竞业限制禁止制度存在的问题为出发点，采取有效措施来完善竞业限制禁止制度，才能充分保障当事人合法权益，妥善解决竞业限制纠纷。
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( 一) 公司营业转让的涵义
公司营业转让制度是国外商法典中普遍规定的制度，尤其在大陆法系国家更为突出。纵观这些国家商法典，都对公司营业转让的程序问题作出明确规定，如公司营业转让合同、营业转让人的权利与义务、营业受让人的权利与义务等，但唯独未对营业转让给出法律层面上的定义。这其中最大的原因可能是由于在公司营业转让的客体把握上存在困难，客体的模糊容易导致定义的困难。但如果不对营业转让进行定义，司法实践中会造成处理此类案件与公司分立、并购、股权转让等案件相混淆，产生诸多纠纷; 同时，也会造成理论研究上的基础性障碍。
近几年理论界对公司营业转让制度的关注和研究逐渐增多，关于营业转让的话题可谓众说纷纭。不少人觉得营业转让是建立在契约之上的、把事实上客观存在的企业经营活动进行有组织的转移的行为。也有人认为企业营业转让是一种企业营业方式，借助于这种方式，企业能够进行有组织有目的的整合内部资源。而韩国的学者则认为企业营业转让指的是一种合同，在这个合同内容里，企业将自身资源进行有组织有目的的转移，以此来实现企业经营的顺利进行中国台湾省学者则认为企业营业转让是企业兼并和收购的另一种方式，实质上是将企业的主体转移到目标主体的过程。
从上述定义不难看出，学者们对营业转让的表述虽不尽相同，但每个定义中涵盖的内容却有共通之处，这正是对公司营业转让最主要和核心的表述。第一，营业转让是基于签订合同的双方自愿的前提下，由双方共同经营管理的行为; 第二，营业转让的内容有企业内部资金、产权、债权，以及对外各种经济往来等; 第三，营业转让的最终归宿是确保企业的持续有效运作，这一点尤为重要。因此，综合学术界关于营业转让的观点，本文对营业转让的定义是合同双方在共同自愿的前提下，规定转让人将其所属企业的需要转让的部分以整体的形式转让给被转让人的商业行为。
( 二) 公司营业转让的客体
根据上文对营业转让的定义可知，营业转让合同里最重要的就是企业资金; 换句话说，营业转让的对象就是经营资产。所以，对经营资产的情况进行深入的了解是重中之重。
对经营资产情况的研究主要集中在欧洲和日本等国家。德国学者认为企业经营中既包括资金也包括债务等所有相关事物，比如财产、活动、经营等任何有关的企业名词，同时也有房产、资金流、企业借贷和企业机密、内部信息、用户资料信息等等。法国学者则认为经营资产主要构成部分是与经营相关的所有资金的总和这种观点为法国学界所普遍认可，他们认为房产不属于企业资产的范围之内。而且，法国学者还认为企业经营资金包括借贷、隐形因素( 用户编号，企业品牌，企业产权等相对隐形的因素) 、有形因素( 机械设备、办公用品等) 。日本学者则根据不同的标准将经营资产的成分进行分类，从某种角度上看，日本学者认为经营资产里面下列因素是缺一不可的: 产权、商品编号、客户资料信息等。由此我们可以看出，国外针对不同的经营资产情况进行了范围划分，精确到构成因素也表现出很大的差异性，这对我国的经营资产结构有着很好的学习借鉴意义，并且我们也应根据国内企业的实际情况作出适合自己的理论指导。
我国学术界对经营资产的分析大部分集中在经营资产的内含要素以及经营资金这两个方面。目前国内普遍认可的观点是将企业经营划分为主观上的经营以及客观上的经营两大类。在学术界看来，主观上的经营主要有经营自主性和经营所在地等，至于客观上的经营，目前学术界尚未达成一致。学者谢怀拭主张分为积极资产和消极资产，包括房产、资金流、借贷设施、企业内部机密、企业信用、地理环境等等，这种观点也得到了大多数学者的支持和认可。虽然如此，仍然有部分学者对此持保留意见，他们认为企业经营资产应分为必要成分和非必要成分两大类。综上所述，目前对于企业经营资产的划分方式虽然各有不同，然而针对其内部构成因素的观点基本上分歧不大，总体上趋于一致。
笔者以为，经营资产主要目的是企业为完成设定的目标而进行的带有主动性的资产调动的行为，所以，经营资产首当其冲的是其独立性。不过，这并不是说它是不受任何人的控制而单独存在的个体，而是企业经营资产区别于企业主的个人资产。我们在对经营资产的成分进行分析的时候，应建立在对其独立性的充分了解的基础之上，只有这样才可以做到万无一失。特别是针对私营企业主，我们应清晰地对其经营资产和个人资产进行明确的划分。而目前对二者进行区分是比较困难的，因为这类资产很难判断究竟是为了企业的目标而运作还是为了企业主私人的目的。综上，笔者认为，将企业经营资产的成分划分为必要因素和非必要因素相对合理一些。这是由于企业营业转让过程中，转让者和被转让者进行协作，除了部分必须因素不可商量外，其他的都是可以协商的，因此，将企业经营资产的成分全部肯定或全部否定都是不科学的。
( 三) 公司营业转让与相关制度的关系分析
1. 公司营业转让与股权转让。
股权转让，是指有限责任公司的法人根据自身公司内部需要和规定把公司股权转让给其他法人的行为。企业营业转让和股权转让严格意义上说是有着较大差异的企业行为，股权转让完全是企业资产交易现象，但营业转让还包括资产转移以外的很多其他因素。虽说定义不一样，但它们却也并非毫无相似性，比如，当企业进行股权转让而成为新的企业，这时候对这两者的区分就变得非常重要了。此时应该重视的是转让双方是否愿意原企业法人继续存在，对其他转让资产是否能在行为上达成一致等等。总的来说，营业转让和股权转让的差异体现在以下几个方面: 第一，转让个体不同。股权转让的个体局限于有限责任公司内的股东，但营业转让的个体却是企业自身，不但包括有限责任公司，还应包括股份制公司; 根据中国相关法律规定，这其中还包括个人私有企业和合作型企业等等。第二，转让对象不同。股权转让的对象是有限责任公司所拥有的资产和股权，并非公司自身持有的经营资产。营业转让的对象则是有组织性的经营资产，主要包括资金、产权、客观关系等等。第三，是否因此导致企业资产的波动。股权转让产生的直接后果是股东持有股份的比例会有变化，营业转让则会导致企业资产形态的波动。第四，是否因此产生竞业禁止。股权转让的主体不应对企业竞业禁止行为负有相关责任，但营业转让的主体则需要在法律规定时间内对该行为负其法律责任。第五，是否因此导致合同的继承和接受。股权转让通常不会对企业的法律主体有太大的影响，所以不会因此产生合同继承和接受的后果，但营业转让却不得不面对因合同继承和接受所产生的各种后果。
2. 公司营业转让与资产转让。
两者在某些情况下是比较相似的，比如都会导致主体资产发生转移; 然而从营业转让的定义上不难发现，营业转让不仅仅指的是企业的客观资产，还包括与之相关的各种附属关系。因此判断企业资产转移是否导致营业转让，主要还是要确定资产转移过程中是否包含了客户信息资料的转让或给与等。如果企业的转让行为除了资金转移以外，并不包括其他因素如商标、品牌、借贷关系等等，也没有客户信息资料的转移和变动，那这种转让仅仅是财产转让。而如果企业把自身资产包括绑定在这些资产之上的客户的信息资料、商标、专利等也进行了转移，那么这种资产的转移就属于营业转让。同时，资产转让和营业转让所导致的法律上的效应也有着很大的差别。第一，正常的资产转让过程中，如果不存在违约或欺骗行为，那么在进行资产转让时被转让方不应负责企业之前产生的相关债务。而如果是营业转让过程，尤其是伴随商标的营业转让，被转让方需要承担原企业债务纠纷。第二，资产转让方没有义务承担竞业禁止所带来的后果，除非转让方在合同里明确提出。但营业转让过程中，就算当事人不在合同里进行说明，转让人都有竞业禁止的义务。第三，劳务关系上，资产转让中的雇佣关系不会因为资产的转移发生变化，然而在营业转让中，被转让方同样有义务保护原劳动人员的合法利益。
3. 公司营业转让与企业并购。
企业并购往往有两种形式: 一种是企业兼并，指企业之间强强联合，即实力强的企业联手其他企业，通过资源整合把各自的优势资源融合在一起，从而形成一个更具竞争力的新企业。另一种是企业收购，指金融市场上的购买行为。如果一个企业拥有另一个企业的股份达到一定规模，那么它就拥有了那家企业的控制权和经营权。企业并购与营业转让在某些方面有共同之处，它们都能改变自身的产业构造，从而为自身增添更强的市场竞争力，但这两者又有着天然的区别。第一，它们所承担的法律后果不一样。营业转让仅仅是针对经营资产的转移，很少有股权的变动发生; 但企业并购，由于企业进行资源整合，新成立的企业中原先的股东很多时候会发生很大的变化，有些退出，有些则成为新股东。第二，劳动关系上的变动。营业转让中，企业工作人员和转让主体签订的合同无法续签; 但如果是并购，劳动合同应予以续签，且员工待遇应由新企业进行承担。第三，债权债务关系不一致。营业转让中，转让双方需要按照合同规定的借贷关系进行相关操作; 但是在企业并购过程中，因为被收购企业不复存在，原先企业的各种关系也随之转移到新企业，因此无须用合同进行规制。
三、我国公司营业转让制度的法律构建
( 一) 建立公司营业转让的立法模式
当前各国针对营业转让的立法模式有两种，一种是制定单行法，如法国; 另一种是在商法中加入规定，如德国、日本、中国澳门都是运用这种形式。一部分学者认为应该设立专门的法律来规范营业转让，譬如朱慈蕴教授就认为针对营业转让的特殊性理应进行有针对性的立法。但笔者认为将营业转让纳入商法中加以规范的方式则更为合理，对商事行为才更具有指导意义和普遍适用性，我国在今后完善《商法通则》立法中另行编制关于营业转让的法则是较为可行的立法模式。在《商法通则》里将营业转让制度和商事行为登记与公告的制度进行统一的规范，有利于我国商事制度的统一化和完整化。
( 二) 制定系统、完整的公司营业转让制度
1. 公司营业转让的原则性规定。
营业转让的概念、主体和客体等都是营业转让的原则性规定。在统一规范营业转让规定时，应该清晰地给营业转让下定义; 在明确定义的同时，还要对营业转让的客体进行法律界定。同时，还应该规定营业转让应遵守的基本原则，如自由原则、诚实信用原则等。
2. 公司营业转让合同的订立与效力问题。
在建立法律机制前首先要清晰地设立营业转让合同，即营业转让的议事原则。不论是国有企业、集体所有制企业或是私人企业，营业转让都会造成它们生产经营的大幅变动，严重的还影响到企业的人员结构、生产能力亦或是发展前景，企业股东、职工以及合作方的权益在营业转让后都会受到很大影响，所以订立明确的营业转让程序至关重要。由于营业转让涉及到多方权益，因而营业转让的合同效力涉及的对象也相对复杂，应该规定营业转让合同在订立后进行登记和公示，通过公信力去保证商事活动的效率和准确。值得参考的是中国澳门的商法条款对此的详细规定。
营业转让合同是转让人与受让人对于营业资产的变更签订的书面协议，它除了具备普通合同的共性外，还有一些特别约定。如上文提到的营业转让合同必须是书面约定。虽然我国合同法中有规定，当事人可以用书面或口头方式签订合同，但笔者认为，在《商事通则》中应该作单独规定，营业转让合同必须采取书面形式并且必须进行登记和公示。这是一种保护多方权益不受损害的方法。而对于营业转让合同的条款，除了一般通用条款之外，还应该规定转让人的竞业禁止、劳动合同继受等条款。
3. 营业转让人对受让人有竞业禁止的义务。
针对营业转让人对受让人的竞业禁止义务，很多国家( 地区) ，比如日本、韩国、法国、中国澳门地区都有非常完善的法律规定。设立竞业禁止条款的目的是维护受让人的合法权益，防止受让人因转让人倚仗自身的优势而不停止营业行为从而权益受到损害，严重影响正常的商业竞争环境。竞业禁止体现了商业活动的诚信和公平竞争原则。当然，笔者认为，为了保证价值平衡，规定竞业禁止以在一定的时间和地域范围内受限为宜。
在制定竞业禁止的详细规程时，首先要确定竞业禁止的主体，除转让人本体外，与之关系密切、可以对变化之前的经营产生同等效力的人也应当作为主体。至于竞业禁止的方式，则可以采取原则性和枚举式规定相结合的方法，在提高制度效力的同时，体现制度的完整性。对于竞业禁止的时间受限，可以放宽至法定时限的最大限度，方便当事人根据不同的行业特征对经营周期内约定的竞业禁止进行时间限制。针对地域受限的规定，除了当事人预定的地域外，还可以考虑因营业资产所在地和生产经营地的地域差别，原则上应以生产营业地作为竞业禁止的地域受限来规定。
4. 公司营业转让人的债权人的权利保护。
债权人的相关债权会因营业转让而受到影响。虽然不同国家的专家学者对债权人的特殊保护发表了不同的质疑，但在着重保护债权人权益的倡导下，仍然有很多国家对债权人的权益进行特别的条款说明，加以保护。中国法律对于债权人的权益保护缺少应有的重视，甚至可以说对债权人的权益缺少保护，各种复杂的现实环境也让债权人的债权很难得到保护，补救措施也非常有限。所以我国在制定营业转让法则时，可以把重心向债权人权益保护倾斜，加大债权人的保护力度。比如法国商法在债权人价款支付发生异议时和参与竞价时就很好地对债权人的权益进行了保护。在德国、日本和我国澳门地区关于营业转让的通则中有受让人和转让人共同承担对债权人债务的条款，对此笔者不予认同，尤其是仅让受让人继受营业，或者仅以受让人继受商号作为标志确定受让人承担债务的相关规定是有失偏颇的。为了明确营业转让中债务归属不准确的问题，笔者认为可以用专门的条款进行规定，并在转让合同的文本中列明，或者在进行登记时进行特定的说明。对债权人的保护不是脱离营业转让的条款，它是所有制度和各个环节中体现出的规定。加强转让程序的司法流程、规定转让合同公示等行为都是在不同程度上保护债权人的权益。转让人和受让人在营业转让活动中，通常会对债权债务的转移进行一些说明和约定，但债权债务的转移作为营业转让结果，并不是营业转让的客体。笔者认为，营业转让行为涉及道德。债权债务的转移应当采用的模式是以强制执行为主要原则，以自愿承担为例外原则。在营业转让过程中债权和债务的转移有两种情况，一种是受让人继续使用转让商号，另一种是受让人不再使用商号。对于第一种情况，应该强制执行承担债权债务，而第二种情况就是自愿承担。但无论是哪种情况，转让人和受让人都可以进行特别约定，比如加入受让人继续使用商号，那么受让人应该在营业转让后规定期限内办理不承担债务的手续和登记、公示; 加入不继续使用商号，那么受让人必须通过媒介进行公示表明愿意由自己承担转让人的债务。
5. 公司营业转让中的劳动合同继受。
对于公司营业转让中的劳动合同继受问题，很多当事人认为可以不受条款约束，自由安排。但笔者认为，在营业转让行为中，受让人和转让人之间应该按法定程序安排劳动合同的延续和废止。在国外，营业转让后，理论上劳动合同应该由受让人继受，但由于不同国家的经济导向、体制特征和国家政策不尽相同，这一点在法律条款中并没有明确的规定和约束。我国实行的是社会主义市场经济体制，必须坚持依法治国，必须以法律的公平和公正来促进社会的和谐发展。由于劳动者相对雇佣者而言是弱势群体，并且在中国占有相当大的比例，所以他们理应受到法律的保护。笔者认为，我国应该在营业转让中对劳动合同的转让方式进行明确规定和统一规范。
一、概述
竞业禁止是本公司的特定人员在职或离职后，按照约定或法律规定受到一定的择业限制，禁止从事与本公司具有竞争关系的业务。竞业禁止可分为法定禁止和约定禁止。法定禁止在我国即指公司法对董事和经理的竞业禁止行为的限制性规定。《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。这是本文的法律依据之一。
约定竞业禁止，是指公司与员工之间约定形成的竞业禁止。《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以约定有关保守企业秘密的事项。因此，普通劳动者并不必然受到竞业禁止规定的限制，即双方遵守的是约定规则。
法定竞业禁止强制性强，一旦从业即违法，但约定竞业禁止则需满足约定的条件才可构成，且与商业秘密关联。以下本文试从两者之间的区别和联系、转化方面进行比较分析，以达到明确法律适用之效果，并就我国现行的公司法竞业禁止制度提出相应的立法建议。
二、两者的区别比较
将公司法竞业禁止（简称“前者”）与劳动法竞业禁止（简称“后者”）进行比较，两者的区别主要体现在：
1.理论基础不同。前者是基于诚信和忠实义务而构建的，旨在维护公司与董事、经理之间的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。而后者主要是基于契约自由原则，是否订立竞业禁止，禁止的内容及期限，都是当事人合意的结果。
2.有无补偿不同。在我国，前者一般没有补偿。后者则必须有补偿，否则该约定不生效，劳动法对此予以了肯定。因此，补偿费的认定对后者十分重要。这里有两种情况:(1)名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。(2)补偿不充分。如果法院断定劳动者领到的补偿额过少，应当认定竞业协议或条款无效。这一点区别于前者。
3.适用主体不同。前者仅适用于作为商事主体的公司与董事、经理，这里的 “经理”仅指总经理，不包括副总经理和部门经理。后者不要求主体的商事性，且扩大到单位的一般人员，通常是涉及企业秘密的特定人员，如从事程序研发的设计人员等。
4.后果不同。违反前者的义务后，行为人承担的是损害赔偿的侵权责任或承受归入权，对于两种责任的适用顺序，由作为受害方的公司进行选择。违反后者的，一般通过违约金、赔偿金来补偿公司损失，追究行为人的侵权还是违约责任，单位亦有选择权。
5.此外,两者对人员离任后的竞业禁止要求不同。
三、两者之间的联系与转化
综上，两者虽然存在着明显差异，但仍有着天然联系，并在一定条件下转化。主要体现在：
首先，两者在适用对象上的重合性。董事等高管人员也是单位职员，只是身份较为特殊，所以公司法赋予其限制更加严格的法定责任。若董事等与公司对此有特别约定时，仍然受约定约束，此时应按《劳动法》规定对行为进行处理。
其次，这种联系还体现在对董事等离任后的竞业行为的规制上。
1.关于对离任董事进行竞业禁止的必要性。我国劳动法明确禁止了离职人员的竞业行为，但公司法只规定了在任董事的竞业禁止义务, 未涉及离任董事的竞业禁止。实际上，离任董事往往掌握或了解企业秘密,如果对他们的竞业行为不加以规制，不但会挫伤公司对董事等高级职员进行智力投资的积极性,也不利于保护公司的合法权益。
2.各国的做法。大多数国家的公司法未规定离任董事的竞业禁止义务，但同时对公司与董事之间签订的有关董事离任以后的竞业禁止约定均予以有条件认可，并辅以严格的规制措施，即：竞业禁止合同必须符合法定的有效要件方能生效。
综合我国台湾地区判例及学说，判断竞业禁止合同是否有效成立有四个具体标准:企业须有特别利益存在，如营业秘密、公司客户信息等;受雇人在原企业之职位,即应以知悉该特别利益为限,而不能广泛到所有员工;竞业禁止之内容与期限不超过合理范围，应以一般社会观念加以判断之;须有对受雇人的补偿措施。
3.现行相关法律缺失下的对策。虽然我国公司法对此未作规定，但亦未限制公司和董事等就其离任后的竞业行为进行约定。公司为防范风险，可与董事等就其离任后的竞业行为进行限制或禁止性的约定。但这种约束仅具内部效力，此时已不再适用公司法的规定，而转由劳动法调整。
由此导致的后果有二：其一，公司应当对董事等做出补偿，否则得依劳动法规定，此种约定不生效；其二，一旦董事等离任后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约或侵权责任，从而实现两种竞业禁止的转化。
4.应完善相关法律，明确对离任董事经理的竞业禁止的规制。董事毕竟不同于一般的劳动者。对一般的劳动者离职后的择业权利，劳动法尚加以规制，更何况是董事经理这一类高管人员离职呢？法律应当对这一内容有所体现，否则容易纵容离任董事非法侵害企业秘密,甚至导致公司之间的恶性竞争。
因此，笔者认为，仅靠公司的临时对策，仅是一种治标不治本的办法。从根本出发，我国公司法在借鉴他国立法的基础上，尽快明确我国公司法对于董事经理离职后的竞业禁止义务，对当事人之间的竞业禁止合同进行有效的引导和规制，从而使公司法律制度更趋于完善。
参考文献:
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关键词:商业秘密;途径;竞业禁止;跳槽
中图分类号:715.1 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)020(c)-0078-01
一、商业秘密的界定。1993年,我国《反不正当竞争法》第10条中规定:所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。技术信息是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。经营信息是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。
二、商业秘密的一般保护手段。保护现代企业商业秘密主要有以下几种:(一)竞业禁止为商业秘密设防。竞业禁止,也称竞业限制,是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。竞业禁止的效力,取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效,义务人最长守约期限只有三年,但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款,反之,义务人解除竞业禁止重新择业,并不影响继续保守商业秘密的义务。(二)以法律手段保护商业秘密。目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式:一是侵权行为法对商业秘密的保护,主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》。依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定,向法院提讼,请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定,向工商行政管理部门请求处理,也可向人民法院提讼。二是合同法对商业秘密的保护,主要是《技术合同法》和《劳动法》。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。(三)以经济手段保护商业秘密。商业秘密在大企业中往往较多,在中小企业则可能较少。以经济手段保护商业秘密,主要包括三个层次:(1)用分配方法来保护商业秘密。(2)可以用长期化劳动契约来保护商业秘密。(3)以某种产权安排,来保护商业秘密。(四)以行政管理的手段保护商业秘密。仅靠成功地保护商业秘密,并不能保证企业的兴旺发达,但如果不能有效地保护商业秘密,企业是绝不会兴旺发达的。因此,企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓紧、抓好。一是建立保护商业秘密的机构。二是建立企业内部相关的保密制度。将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系,变经验式管理为定量定性的目标管理。三是与职工签定保密合同。
三、商业秘密的主要泄露途径。目前导致企业商业秘密泄露的主要途径有以下几种:一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息,利用其带走成果和信息为新单位服务;二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”,利用的却是工作单位的技术资源和信息资源;三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密,另起炉灶与原单位展开竞争;
四、避免员工跳槽带走商业秘密。如何避免员工跳槽带走商业秘密以保护公司利益呢?(一)从企业角度。首先,构建一个限制商业秘密泄漏的基础,即在公司的规章制度中明确的规定,所有员工应当保守公司的商业秘密,对公司忠诚。它时刻警示员工,公司的商业秘密神圣不可侵犯!其次,让责任具体落实到每个员工,对他们的整个任职过程进行规范。第一,在员工入职之前的“入职承诺”或者劳动合同中明确来避免由于员工之前负有与第三方的竞业限制义务或保密义务,而在本公司任职时导致公司承担连带责任。第二,在员工任职期间的劳动合同相关条款中具体地约定限制员工从事相同或类似的工作,切断员工可能泄漏公司商业秘密的途径,或者将泄密的可能性尽可能降低。第三,在员工离职后通过签订保密协议和竞业禁止协议防止公司商业秘密泄漏。(二)从立法角度。为完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题。对此,笔者有以下建议。一是尽快制定我国《商业秘密保护法》。二是修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,如修改《刑事诉讼法》第152条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。(三)采取有针对性的保护措施。职员“跳槽”引发的侵犯商业秘密的行为,对商业秘密权利人都会造成一定的损失,所以采取有效的保密措施显得尤为重要。1、防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密,造成巨大损失更可悲的事情了。2、综合性保护。应该把商业秘密的保密与现有知识产权的保护结合起来。如药品生产秘密的保护,可依附于其生产工艺和方法的发明专利,还可以与药品的外观设计专利结合起来保护,同时还可附加药品的商标来保护。3、改进性保护。通过不断提高原有技术秘密,不断增加新的保密内容,从而增加破密的难度,也不失为一种有效的保护措施。同时,为了持续地维系技术秘密的价值,也需要不断更新技术,这样才能使自己在激烈的竞争中始终处于不败之地。4、半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中,只提供用最关键技术制出的半成品给对方,而不告知生产半成品的技术诀窍。
综上所述,只有企业制度完善、立法完善、保护措施具有针对性,避免员工跳槽带走商业秘密是可行的。
作者单位:中国石油大学
参考文献:
关键词：商业秘密保护现状措施
随着企业之间的竞争加剧，企业对自身商业秘密的保护日益重视。由于我国目前尚无专门的商业秘密保护法，所以商业秘密的保护主要依赖于企业自身的保护意识和保护措施。对于大多数企业而言，如何保护企业的商业秘密仍然是一个重要的课题。
什么是商业秘密？
我们可以获得的直接答案来自《反不正当竞争法》第十条。该条规定商业秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一法律规定，商业秘密首先必须是企业的技术或经营信息，通常包括企业的技术图纸、技术资料、研发信息、报价单、客户名录等等。可以作为商业秘密的信息应当具有经济价值和实用性，这一特性似乎是无需解释的，但是，往往企业员工随意丢弃的一张废纸就可能成为竞争对手的宝贝，所以对企业的信息的价值评判非常重要，企业不仅应当从自身的角度进行判别，还应当站在竞争对手的角度进行判别。需要着重强调的是企业对自身商业秘密的保护措施，这是判断企业信息是否属于商业秘密的根本特性。“不设防的秘密就不是秘密”，可以认为，商业秘密的保密性和价值性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。
二、商业秘密的构成要件
反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”即：新颖性、有用性、保密性。
1、商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。
2、商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。”4商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。
3、商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。6
三、侵犯商业秘密的行为类型
从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。
（一）直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。
（二）违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主（的未披露过的信息。”8但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。
（三）第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”9由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。
四、我国商业秘密保护的现状
1、国内保密环境日趋复杂
我国加入世贸组织后，对外开放使企业的经济活动逐渐与国际接轨。国内企业和团体参与国际经济技术交流日益增多，国际公司、大集团在我国的投资力度日益加大，人员的无序流动等等因素，使保密环境日趋复杂，泄密渠道明显增多。一方面，我国企业保密技术还比较落后，高科技和信息网络化的迅猛发展及电子政务的建设与应用，使保密防范难度加大，给做好保密工作带来了新的挑战；另一方面，我国企业融入世界大家庭时间不长，企业商业秘密的保护意识不强，缺乏经济科技情报斗争的经验，而目前经济科技领域已成为情报斗争的重要战场。经济科技情报地位空前提高，涉及内容越来越广，具有实用价值的经济科技情报，可以给国家或企业带来直接的经济利益，日益受到重视。
2、商业秘密涉及领域越来越宽
一是科技秘密。科技秘密的含金量最高，企业窃取到某项科技秘密，就可以用极低的成本和代价，获得最先进、最具经济价值的实用技术，直接实现其经济效益，推动企业的发展。二是经营秘密。经营秘密涉及整个生产、经营、管理活动。如竞争对手的生产管理、产品营销，发展规划、实施战略等有经济价值的经济情报。只有充分了解了对手，才能决定采取什么样的相应对策。以便在与对手的较量中立于不败之地。三是对外经济贸易秘密。概括地说，包括对外经济贸易关系、发展途径和策略；具体来讲，甚至包括某项经贸谈判的意图、底牌及谈判人的风格、喜好等，掌握了这些情报资料，可取得谈判的主导地位和主动权；取得有利于本企业经贸的谈判结果，可采取先于他人的措施。获取最大的经济利益。
3、商业秘密越来越容易受到侵害
近年来，随着社会主义市场经济建设的快速发展，企业已经认识到保护企业商业秘密的重要性，逐步建立了相应的保护措施，取得了一定的成效。但从总体上看，有的企业特别是有的国有企业保护商业秘密的意识比较淡薄，保护措施滞后，致使侵害商业秘密权益的案件不断增加，商业秘密泄密的现象屡屡发生。目前，侵害商业秘密的行为可概括为四种类型：一是以盗窃、利诱、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以第一类人所述的不正当手段获取他人商业秘密的行为；三是(本企业职工或交易相对人违反企业有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知商业秘密是他人非法获取、披露或者使用的，而仍然予以获取、使用或者披露。
五、完善我国商业秘密保护的措施
一方面，企业需要提高自身保护意识，并且加强保护措施，防止商业秘密泄露。企业和企业内的员工首先应当加强对商业秘密的认识，在企业和员工的主观上对企业自身的商业秘密要有认同。在法律理论中，商业秘密概念是“主观秘密”和“客观秘密”的统一。如果企业自身在主观上就不认为某些信息是商业秘密，则不可能强调客观上该信息属于商业秘密。比如，企业如果将本应当向某些特定客户提供的优惠价格，通过广告的形式公布出去，这一报价就谈不上商业秘密，因为企业主观上就不认同这是秘密，否则不可能广而告之。在主观认同的基础上，企业必须加强有关保密措施。通常的保密措施包括：企业内的隔离措施（诸如：设立保密库、建立电子监控装置、限制参观者或客户与核心样品或生产工具接触等）；缩小员工的业务知识面（即将员工所掌握的信息控制在必须的范围之内，尽可能减少员工了解其他业务信息的机会）；文件的保管和销毁；严格控制对外发放资料的程序。总之，对于企业而言，必须注意时刻提醒自己的员工和相关访客：“这是商业秘密，请勿打探或泄露！”企业应当建立内部的保密制度，并且告知所有员工。企业内部的所有保密措施不仅可强化企业内部人员对于商业秘密的主观认同，更进一步在客观上体现了商业秘密的保密性。这为商业秘密的保护提供了基础依据。
在另一方面，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应当设置“保密条款”。所谓“保密条款”，即指通过合同的形式，对合同对方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。如果合同的对方泄露了因合同的签订和履行所掌握的我方的商业秘密，则构成违约，需要承担相应的违约责任。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同、中介合同、加工合同等。规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：
（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；（2）合同对方以及合同对方的任何员工、人均受保密条款的约束；（3）受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；（4）受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；（5）保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；（6）不相关的员工不可接触或了解商业秘密；（7）保密信息应当在合同终止后交还；（8）保密期限在合同终止后仍然保持有效；（9）违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。值得注意的是商业秘密保护的重点在于企业的内部。企业员工，尤其是掌握企业大量信息的技术人员和管理人员，势必是其他企业争相“挖掘”的人才。因企业员工辞职或解聘而发生的商业秘密的外泄情况在现实生活中比比皆是。因此，企业在制定保密制度并对员工进行宣传以外，要求员工在签订劳动合同时签署保密条款或协议，也是企业应当采取的主要的保密措施。员工劳动合同中附带的保密条款或保密协议加强了员工的保密意识和义务，可以有效地防止员工主动地将商业秘密泄露给其他对手。与员工签订的保密条款和保密协议应当是具体的，必须确定商业秘密的范围以及要求员工履行的保密手续，并且对员工的某些可能泄密的行为应当通过条款或协议进行限制。例如，一家企业的销售主管，利用业余时间参与了一次有偿的研讨会，在会上该销售主管以个人身份向与会者介绍了本行业内的销售经验和技术。由于企业与该销售主管所签订的劳动合同中并没有明确约定商业秘密的范围和需要注意的保密措施，企业在追究该销售主管责任时，就显得非常被动。
国外的经验和司法判例表明，员工的跳槽行为是企业商业秘密外泄的最主要的原因。根据调查，在华跨国企业认为中国人力资源的匮乏是影响他们投资的首要因素，在目前，这一问题通常是通过从其竞争对手“挖人”来解决的。人才的频繁流动在国内的企业界也屡见不鲜。由于普遍的规律是职位越高的人才流动率越高，所以人才流动引发的商业秘密流失也非常严重。虽然，企业通常在与员工签订合同时，要求签订保密条款或保密协议，但是，这仅仅要求了员工在企业内就业时的保密义务，对于员工跳槽后的约束是不够的。在英、美等国，有一个概念被称为“花园假期（GardeningLeaving）”，即指企业在员工跳槽或解聘后，给予员工一定金额的补偿，并要求员工在约定的期限内，不得就职于企业认为不合适的其他公司或其他岗位，类似企业给予的带薪休假。在法律上，我们称这样的规定为“竞业禁止”条款。
1996年，劳动部发出了《关于企业职工流动若干问题的通知》，该通知第二条规定：
“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这一规定在法律上确认了劳动合同中“竞业禁止”条款的合法性，从而被大多数企业所运用。
“竞业禁止”条款的运用，应当注意针对性，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。（保安人员事实上比任何其他员工更有机会接触到商业秘密，但是往往被企业所忽视。）对所有员工要求“竞业禁止”是不切实际的，也是没有必要的。在“竞业禁止”条款的内容安排上，一般需要限制员工的以下行为：（1）自行设立与企业竞争的公司；（2）就职于企业的竞争对手；（3）在竞争企业中兼职；（4）引诱企业中的其他员工辞职；（5）引诱企业的客户脱离企业；（6）在离职后，与企业进行竞争的其他行为。但是，“竞业禁止”条款绝非企业的法宝，企业在运用“竞业禁止”条款是必须平衡员工的就业权利和保密义务之间的矛盾。首先，对于“竞业禁止”的员工，企业必须给予充分的经济上的补偿。假设一名员工在企业的薪水是5000元，如果企业要求员工承担“竞业禁止”义务，而给予的补偿低于5000元，则不妥当。其次，企业不可限制正当的竞争行为。企业的技术人员自行开发研制了新的技术，并在离职后将该技术投产，这可能造成对企业的竞争，但是此类竞争对于社会公共利益是有利的，一般将受到法律的支持，企业不可随意地禁止这种竞争。另外，由于劳动权是宪法赋予的权利，而商业秘密的情况又非常复杂，所以企业在运用“竞业禁止”条款时，不可无端地限制员工的就业权利。例如，企业不可笼统地限制财务人员在离职后到其他企业再担任财务人员。又如，企业不可针对非商业秘密或者已经公开的商业秘密再要求员工承担“竞业禁止”义务。总之，企业在运用“竞业禁止”条款时，应当慎重地考虑员工的就业权利。
