时间：2023-06-05 10:16:31
论文关键词：劳动合同 劳动争议 法律风险
当前，随着《劳动合同法》的日益普及，越来越多的劳动者学会用法律的武器维护自己的合法权益，劳动合同争议的数量在全国范围内普遍呈现出上升的趋势。根据笔者在基层法院挂职期间的观察，许多劳动合同争议案件中用人单位的败诉并非源于用人单位在主观上不愿意遵守《劳动合同法》，而是因为用人单位对《劳动合同法》的一些规则在认识方面出现了偏差。
常见败诉点一：试用期满再签订书面合同。典型案例：小张被公司录用，公司向小张声明先试用三个月，是否签订劳动合同待试用期满后看小张的表现再说。小张三个月试用期满的最后一天，接到公司通知，公司以小张在试用期内业绩不好不符合录用条件为由，解除与小张之间的劳动关系。小张将公司诉至法院。法院认为公司违反了自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同的规定，根据《劳动合同法》的相关规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，判决公司额外支付小张两个月的工资作为补偿。
败诉点解析：
在劳动争议案件的审理过程中，我们发现，许多用人单位对于试用期与签订书面劳动合同的关系存在着误解，由此导致用人单位败诉。
许多用人单位想当然地认为，所谓试用期的存在就是让用人单位有足够的时间来决定是否与劳动者签订书面劳动合同，试用期限届满，如果用人单位认为劳动者不具备相应的工作能力，则可以当然地拒绝与劳动者签订书面劳动合同，而如果用人单位对劳动者的工作能力感到满意，则再与劳动者签订书面劳动合同。殊不知，上述认识是完全错误的。
根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位必须自用工之日起一个月之内与劳动者签订书面劳动合同，这是一个强制性的规定，与试用期的有无以及试用期是否届满都不存在任何关系。其实，如果用人单位想要与劳动者约定试用期，以考核劳动者是否能够胜任相关工作岗位，完全可以在劳动合同中约定试用期条款。如果在试用期内，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件的，可以即时解除劳动合同，且无需给付经济补偿。也就是说，在试用期限届满前，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，只要用人单位经过试用能证明劳动者不符合录用条件，不想与劳动者维持劳动关系而要解除合同，也不会有任何额外的限制和经济上的损失。相反，如果用人单位错误决策，打算待试用期限届满再与劳动者签订书面劳动合同，则用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
在上述案例中，如果公司在小张上班后一个月之内与小张签订一份书面劳动合同，完全可以在合同中约定试用期条款（如果劳动合同期限在三年以上，就可以将试用期约定为三个月）。在三个月试用期限届满前一天，如果公司以小张在试用期内业绩不好不符合录用条件为由，解除与小张之间的劳动关系，不受任何限制，且无须支付任何补偿。
常见败诉点二：将录用通知等书面文件误当书面劳动合同。典型案例：小王通过了公司的招聘考试，接到公司的书面录用通知，通知上注明了小王到公司报到的时间、部门以及被录用的岗位，并标明公司与员工之间的劳动合同一年一签。小王如期到公司报到上班。一年期限届满，公司通知小王劳动合同终止，并不再与其签订劳动合同，公司依法向小王支付了一个月的工资作为经济补偿。小王认为公司未与其签订书面劳动合同，遂要求公司根据《劳动合同法》的相关规定，额外向自己支付11个月的工资。而公司却认为当初寄送给小王的书面录用通知就是与小王之间的书面劳动合同。双方发生争议，诉至法院。法院认为，公司的录用通知不具有书面劳动合同的性质，因而判决公司应向小王额外支付11个月的工资。
败诉点解析：
许多用人单位误将发给劳动者的录用通知等书面文件当做书面劳动合同，待劳动者持录用通知报到上班后，不再与劳动者签订书面劳动合同，这是一种错误的认识。
按照《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。且劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。而用人单位寄发给劳动者的录用通知尽管也具备书面形式，但一般不会包括诸如用人单位法定代表人或主要负责人姓名、劳动者身份证件号码、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护等劳动合同必备条款，且一般没有劳动者的签字，只是用人单位单方面发出的通知，不具备合同性质，更不能构成书面劳动合同。
因此，用人单位向劳动者发出了书面录用通知并不等同于与劳动者签订了书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
在上述案例中，如果用人单位在小王到公司报到上班后一个月之内与小王签订一份期限为一年的书面劳动合同，则一年期限届满，劳动合同终止，公司除依法支付一个月的工资作为经济补偿之外，无须再给付其他补偿。事实上，公司依法在规定的期限内与劳动者签订书面劳动合同，不仅不会给公司带来成本的增加，反而防范了法律风险。
常见败诉点三：对劳动合同期限届满且继续留用的员工没有重新签订或续订书面劳动合同。典型案例：2008年6月1日，小刘与公司签订了为期两年的书面劳动合同，至2010年5月31日劳动合同期满。劳动合同期满后，公司未通知小刘终止劳动合同，但也没有与小刘续订劳动合同，小刘在原工作岗位继续工作，公司也照常向小刘支付工资。6个月以后，小刘向公司提出签订书面劳动合同，并请求公司就未签订书面劳动合同向自己额外支付5个月的工资作为补偿。公司认为当初与小刘已经签订过书面劳动合同，虽然期限届满，但既然劳动关系还在延续，就视为是原劳动合同的延期，公司无须与小刘重新签订书面劳动合同，因而拒绝额外支付5个月工资。双方诉至法院，法院支持了小刘的诉讼请求，公司败诉。
败诉点解析：
在实践中，许多用人单位与劳动者签订了书面劳动合同之后不注重对于劳动合同的管理，常常忽略了劳动合同已经到期的问题。在劳动合同期限届满后，用人单位继续留用劳动者，却没有及时与继续留用的员工重新签订或者续订书面劳动合同，而是想当然地认为原来的劳动合同自动延期、继续有效，这样的认识是错误的，这是因为：
其一，尽管在劳动者继续留用的情况下，其岗位、工资可能未发生任何变化，看似是双方在事实上对于沿用原劳动合同的认可，但原劳动合同是固定期限劳动合同，合同期限是这类劳动合同中最重要的内容之一，而合同期限是难以沿用的。以本案为例，原来的劳动合同期限是两年，如果到期后想当然地视为延期，则究竟延期多久？是一年？还是两年？或者无固定期限？这样就使得劳动关系在期限上处于一种不确定的状态。而我们知道，《劳动合同法》之所以强调书面劳动合同，就是希望通过书面劳动合同将劳动关系的内容确定下来。而这种想当然的延期，显然无法达到明确劳动关系内容的效果，也就很难得到支持。
Abstract： Through analyzing labor laws, this paper analyzed the large law risk of actual labor relationship in employing unit, analyzed causes of actual labor relationship, and put forward preventive measures.
关键词： 用人单位；事实劳动关系；法律风险；防范措施
Key words: employing unit; actual labor relationship; law risk; preventive measures
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）18-0271-01
0引言
由于用人单位、劳动者双方原因，加之历史遗留，事实劳动关系的大量存在已成为不容回避的法律问题。为规范用工，维护社会公平正义，法律既肯定了“事实劳动关系”的合法地位，更大幅度提高了法律责任。用人单位事实劳动关系面临巨大法律风险，必须引起高度重视。
1事实劳动关系的表现形式及其法律确认
《劳动法》第16条、《劳动合同法》第10条同时规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动合同法》第17条明确规定，劳动合同应当具备的九项内容。可见，法律要求用人单位用工必须签订合法有效的书面劳动合同。所谓事实劳动关系即没有书面合同存在的事实雇佣劳动关系。具体讲包括：无书面合同的事实劳动关系；合同无效的事实劳动关系；口头协议达成的劳动雇佣关系；劳动合同到期后，用人单位同意劳动者继续在本单位工作但没有及时与劳动者续订劳动合同的劳动关系等4种情况。原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第17条首次在立法中使用了“事实劳动关系”概念。《工伤保险条例》第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。可见，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了有效的书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。
2事实劳动关系产生的原因分析
2.1 用人单位的原因一是用人单位恶意不签订劳动合同。用人单位为逃避法律规定应当给予劳动者的劳动条件、劳动保护、休息休假、社会保险、工资薪酬等应尽的义务以及解除合同的经济补偿等，故意不签订劳动合同。二是用人单位管理过失未签订劳动合同。由于疏忽大意未及时与劳动者签订或续签合同，从而导致事实劳动关系产生。此外，也存在用人单位缺乏法律意识，没把订合同当回事或是签订的合同属无效合同等造成的事实劳动关系的情况。
2.2 劳动者的原因一是为“跳槽”方便不签订劳动合同。近年来越演越烈的“跳槽”和“用工荒”造就了一批劳动者不愿意受合同约束，自愿不签订合同。二是为赚取“双倍”工资（上述《劳动合同法》第82条规定）或赢得“终身制”，故意拖延签订劳动合同。
事实表明，更多的劳动者是由于法律的无知或法律意识的淡薄才未主动与用人单位签订合同。这也成为用人单位“敢于”不签订劳动合同的重要致因。
3用人单位事实劳动关系的法律风险分析
3.1 违反法律，损害企业形象良好的社会公众形象是企业非常重要的公关手段，这是一个公理。用人单位不与劳动者签订劳动合同，是违法行为。不依法用工，会有什么结果？往小了说，失去劳动者的信任；往大了说，坏了形象，失了人心，近而失去市场。
3.2 少一合同，成倍增加用工成本立法认定用人单位原因形成的事实劳动关系，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并且享有双倍工资或签无定期限合同的权益，用工成本将成倍增加。
3.3 晚签一年，事实劳动关系变无固定期限合同《劳动合同法》第14条明确规定，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况，“视为”用人单位和劳动者已签订无固定期限合同。用人单位对合同的期限就没有了任何选择权。但如果是劳动者为达到签订无固定期限合之目的，故意拖延，造成超出一年的“事实劳动关系”，不适用《劳动合同法》第14条的规定。
4用人单位事实劳动关系的法律风险防范建议
4.1 针对已存在的事实劳动关系的处置建议
4.1.1 从用工之日起一个月内未签订书面劳动合同的事实劳动关系的解决建议：用人单位在一个月内尽快补签。如果用人单位书面通知劳动者签订合同遭拒绝的，可书面通知劳动者终止劳动关系。
4.1.2 从用工之日起满一个月未满一年未签订书面劳动合同的事实劳动关系的解决建议：用人单位向劳动者每月支付两倍的工资，持续到签订合同时为止。如果用人单位书面通知劳动者签订合同遭拒绝的，可书面通知劳动者终止劳动关系。
4.1.3 从用工之日起满一年未签订书面劳动合同的事实劳动关系的解决建议：由于法律规定这种情况“视为”用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故此，用人单位应及时与劳动者补签书面合同。同时向劳动者支付每月两倍的工资，持续到补签合同时为止。若要解除合同，遵照《劳动合同法》等有关无固定期限劳动合同规定办理。
4.1.4 针对劳动者故意拖延不签合同的处置建议：针对这类劳动者，应及时解除或终止与其的劳动关系。
4.1.5 针对劳动合同无效导的事实劳动合同处理建议：这类合同最误事。看似有合同，但实则无效。用人单位应请专业的法律工作者对现存劳动合同进行一次全面清理。查找出无效合同，分别按上述前4种情况，解决处理。
4.2 建立健全用工机制
4.2.1 依法签订劳动合同，把好入口关劳动法要求必须签订书面劳动合同，用人单位就应当在用工当日，最迟从用工之日起1个月之内签订劳动合同。把事实劳动关系杜绝在萌芽状态。请专业的法律工作者帮助起草合同文书，确保合同规范合法，扫除合同效力瑕疵和纠纷。
4.2.2 动态管理合同档案，加强过程管理对合同实行动态管理，不合法的重签，有遗漏的补签，到期的该终止的终止，该续签的续签，不留盲区和漏洞。
此外，要建立用工部门责任制，实行用工统一管理，禁止多部门随意用工，杜绝用工盲区引起的事实劳动关系的产生。
参考文献：
[1]《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国主席令（第28号）.
企业招聘过程中的劳动合同管理和法律规范
企业在进行招聘时，应当签订书面的劳动合同，向劳动者告知劳动纪律，明确合同的权利义务，保证合同约定事项的合法性。签订书面劳动合同。企业在进行招聘时，应当签订书面的劳动合同。这不仅是企业招聘时的法定程序，也是用人单位必须遵循的强制性义务。口头合同虽然具有一定的灵活性、便利性，但是一旦出现劳动纠纷，企业很容易因此而在诉讼中处于不利地位。如果出现劳动者拒绝签订书面合同的情形，企业应当保留相关证明文件，否则出现劳动纠纷企业还是应当承担未签订书面合同的责任。因此，企业在招聘时应当签订书面合同，防范企业的相关风险。告知劳动纪律制度。在进行招聘的过程中，向劳动者明确告知企业的劳动纪律和规章制度不仅能够保护劳动者的利益，还有利于维护企业的利益。在签订劳动合同时，企业应当将企业的相关劳动纪律和制度向劳动者明确的告知，并且进行书面的记载、保存。同时，企业还应当通过多种形式公示企业的劳动纪律，便于员工、社会公众查询，这也是企业保存证据的最佳形式。明确合同权利义务。企业在进行招聘时，还应当明确合同中的权利义务。劳动合同是双方权利义务关系的重要载体，因地合同的各项条款必须符合国家的法律规定。企业在经营过程中，往往会要求员工在离职后遵守一定时限的竞业禁止，因此企业在劳动合同中应当明确要求劳动者保守其在劳动过程中知晓的企业秘密。同时，企业应当支付劳动者一定的经济补偿，这样才能够保证保密条款的合法有效性。保证合约的合法性。企业在进行招聘时，还应当保证合同约定事项的合法性，绝对不能签订霸王条款。例如，对于某些不能够严格遵循国家要求的劳动时间的职位，企业不能自行决定调整工作时间，而应当在签订劳动合同签到国家劳动行政部门审批，取得相应的许可，这样才能避免因为劳动时间造成的合同纠纷。
企业履行合同过程中的合同管理和法律规范
在履行劳动合同时，企业应当向劳动者公示有关的制度，积极为劳动者缴纳各项保险费用，并明确约定合同的期限。公示相关制度。在劳动合同签订结束、上岗之前，企业应当向员工公示相关的劳动纪律。企业可以通过在签约时期的告知、员工手册等形式向员工告知劳动纪律，还应当以书面公告及时公示劳动制度的变动。企业的告知义务还可以通过纪律培训班、员工签名、多处长期的公示，确保员工了解本单位的劳动纪律，这样在劳动纠纷时企业才不会因为怠于履行告知义务而承担相应责任。缴纳相关费用。根据我国的相关法律规定，企业应当为员工办理养老保险、工伤保险、医疗保险等，缴纳相关的社会费用。一些企业为了降低支出，往往会拒绝为员工缴纳相关的社会保险费用，或者延迟缴纳，这些做法会大大损害员工的切身利益。企业一旦出现上述行为，就应当在劳动纠纷中承担相关责任。明确合约期限。劳动合同分为有期限的和无期限的劳动合同，企业应当严格遵守法律关于必须签订无期合同的相关规定，而不能签订有期限的劳动合同。如果员工拒绝签订无期限的合同，企业应当保留相关的证明文件，作为劳动纠纷中的证据。
企业解除劳动合同时的合同管理和法律规范
在解除劳动关系时，企业应当严格遵循处理员工的实体法以及程序法要件，尽快解决薪酬纠纷，谨慎处理非过失解除劳动合同的事件。遵循实体与程序要件。企业在解除劳动和同事应当遵循劳动法规定的实体与程序要件。例如，企业在决定单方面解除劳动合同之前，应当将相关理由通知工会，得到工会的认可后方可进行。工会如认为企业理由不充分的，还有权要求企业重新审定。企业应当严格遵循法律规定的程序与实体要件，避免因此产生劳动纠纷。尽快解决薪酬纠纷。企业与员工解除劳动合同后，应当及时支付相应的劳动补偿金。如果企业未能及时履行这一义务，还应当支付百分之五十的额外补偿金。因此，企业在与劳动者解除合同后，应当尽快地支付相应的薪酬，避免由此产生的劳动纠纷。谨慎处理非过失解除劳动合同关系。对于非过失解除劳动合同关系的，企业应当严格依照法律规定的情形进行，例如由于企业经营出现问题或生产效率提高，或者由于员工的非工伤不能胜任员岗位工作的。在这种情况下，企业应当提前三十日通知员工，并且支付一个月薪酬，这样才能最大程度避免员工出现意外给企业带来的风险。
本文作者：张洪春工作单位：开滦集团公司
杨学友，锦州市人民检察院高级检察官
同意事后补签劳动合同，可否主张双倍工资？
去年10月初，张先生被一家印染公司聘为技术员。与张先生一起被聘用的共有5人。上班的当日，公司就有言在先：劳动合同定于2011年1月中旬正式签订，此前这3个月属于临时工性质，不算工龄，如果不同意，公司将不予聘用。并拿出写有此项内容的意向书，让张先生等人签字。想到找工作的不容易，张先生他们均同意并签字。最近，张先生因与技术部主管几次发生矛盾，决定辞职，并对未签订劳动合同的3个月时间，要求公司按双倍工资给予补偿。公司回答说，当初有言在先，而且是你自己同意并在意向书上签字的，不同意给予补偿。
A：无论劳动者同意与否，只要不属于因劳动者的原因未签订劳动合同，用人单位就应当支付双倍工资。因为建立劳动关系必须订立书面劳动合同，是法律的强制性规定，即使当事人双方对此有明确的约定，该约定也是无效的。
所以，凡超过1个月不满1年未与劳动者订立合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付双倍工资的赔偿。
劳动者拖延签合同，就不能主张双倍工资吗？
小田于今年2月1月应聘到某阳光能源公司工作。因某种原因，双方未签订劳动合同。6月25日，公司书面通知与他签订劳动合同，他想再过几天，满5个月时再正式签订合同，于是就拖延了5天时间。又过了2个月后的8月下旬，小田决定辞去工作，并提前1个月书面通知了公司。正式解除劳动合同时，小田要求公司支付未签合同的5个月的双倍工资。公司以小田拖延签合同为由，拒绝支付。
A：公司的做法没有法律根据，小田应当得到3个月又22天的双倍工资补偿。
根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，小田公司是在他工作到4个月另24天时，提出与他签订劳动合同的，此前的时间内未签订合同的责任在公司，此后的责任在小田。那么，公司向小田每月支付两倍工资的起算时间是小田上班满一个月的次日，即2011年3月2日，截止时间是6月24日。小田应得双倍工资补偿的时间为3个月另22天。
试用期被辞退，可否主张双倍经济补偿？
2011年6月下旬，马先生应聘到某矿业公司工作，并签订了3年期的劳动合同，同时约定3个月试用期。就在试用期届满之前，公司因环保不达标被要求停产，如果安装环保设备将需要一大笔投资，公司决定停止该项目，对新录用的员工均做出解除劳动合同的决定。马先生认为公司的行为属于违约，应当给予被辞退者以经济赔偿，可公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为理由，拒绝赔偿。
A：公司单方决定解除劳动合同，应当承担违约赔偿责任。
案情
孙二娘是北京“十字坡”设计公司的老总，其公司设计实力雄厚，但是市场营销欠佳，业绩一直不太理想。2008年11月，孙二娘向朋友武二郎说起自己的烦恼，武二郎随即向她推荐了一名叫韦小宝的业务员。经过面试，孙总认为韦小宝富有市场经验，人也聪明，就决定录用。韦小宝入职后很快与儿，大客户建立联系，并帮公司揽下一单利润丰厚的合同。孙二娘对此非常满意，没等试用期满就通知人力资源主管尽快与韦小宝签订劳动合同，并决定按公司待遇的上限给韦小宝确定薪酬。然而，出乎意料的是，韦小宝却并不着急签约，他以种种理由拖延，致使劳动合同在试用期后近两个月的时间仍未签署。孙二娘了解情况后，感到韦小宝可能有跳槽或者另立门户的想法，为防止客户资源流失，孙二娘立即派人接管了韦小宝的工作。之后，双方口头谈妥解除劳动关系，但均未提及是否进行经济补偿。
一周以后，韦小宝央求介绍人武二郎向孙二娘求情，要求公司为其出具解除劳动关系证明，以便他另找工作。孙二娘碍于朋友情面，最终出具证明：“韦小宝于2008年11月20日起，在我公司任销售代表，现已离职，与我公司不存在劳动关系。”第二天，韦小宝手持这份证明，将十字坡公司告到北京市某区劳动仲裁委员会，以该公司在用工之日满一个月之后的期间(四个月)未与其签订书面劳动合同为由，提出支付八个月工资及其他申诉请求。庭审时，十字坡公司虽多次向仲裁员解释事情经过，明确提出韦小宝是恶意诉讼，劳动合同未签订的责任在韦小宝一方，但是始终无法提供证据。最后，在仲裁员阐明了公司一方面临的全面败诉的风险后，孙二娘只能不情愿地接受调解结果：十字坡公司一方支付六个月工资并办理社会保险转移手续，韦小宝一方放弃其它诉讼请求。
分析
本案所反映出来的，实质上是面对员工故意拖延签订劳动合同的情况时，企业如何应对的问题。
(一)劳动者故意拖延签订劳动合同的行为，大多源于其认为《劳动合同法》的“二倍工资条款”有漏洞可钻。
所谓“二倍工资条款”，指的是《劳动合同法》第82条第1款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
上述条款基于这样的立法背景：我国的劳动力市场一直供大于求，用人单位长期处于强势地位，不与劳动者签订书面合同或拖延签订劳动合同的现象几成顽疾。这种情形导致发生劳动争议时，劳动者往往拿不出劳动合同，无法有效维护自身权益。为了扭转这一局面，全国人大常委会综合劳动法专家意见，将“每月支付二倍工资”这一惩罚性赔偿制度引入《劳动合同法》，一方面藉此惩戒用人单位的不良行为，另一方面也是督促用人单位尽快与劳动者签订合同，以使劳动者权益得以落实，最终维护劳动关系的和谐稳定。
显然，无论从“二倍工资条款”的字面意思，还是从立法本意来讲，这一赔偿制度所针对的都是“用人单位”未与劳动者签订书面劳动合同的行为，而不是“劳动者”未与用人单位签订劳动合同的行为。这里的道理显而易见：板子不能打在无辜者身上。但是，实践中确实有少数劳动者，如本案中的韦小宝，认为这是一个可资利用的法律漏洞，因而在用人单位要求签订劳动合同时借故推拖，并试图“依法”获取双倍工资。而企业一方在处理这类问题时，也往往缺乏证据意识，导致纠纷发生时无法证明自己，被韦小宝们“欺骗”得手。
如何防范这类不良行径呢?
(二)《劳动合同法实施条例》提供了解决方案。
《劳动合同法实施条例》第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”
第六条： “用人单位用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”
以上规定，使得企业在面对劳动者故意拖延签订劳动合同时，可以选择与其终止劳动关系。本案中，如果孙二娘的公司在一个月内书面通知韦小宝签订劳动合同和终止劳动关系，就完全可以避免法律风险；而即使在用工五个月之后履行以上通知义务，也可以依据《劳动合同法实施条例*第四十七条的规定，仅承担向韦小宝支付“半个月工资的经济补偿”的责任。
结论与警示
“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这是法律的强制性规定。这一规定不仅约束指导企业的行为，也对劳动者具有规范作用。
案例一:小李是某外企员工,进公司时与公司签订了一年期劳动合同。转眼间,一年合同期满,小李仍在该公司工作,但公司人事并未与小李重新订立劳动合同。对此,小李只是认为是公司一时疏忽所致,并未在意。未曾想,过了四个月,当小李完成了手中的项目,公司即提出与小李终止劳动合同,除了按月支付其工资,未给付其他任何补偿,小李叫苦不迭,后悔自己当初为何没有提出订立书面劳动合同。
劳动合同期满以后,在不同的未续约阶段,用人单位和劳动者所承担的责任是不同的:
第一阶段:自劳动合同期满起一个月内未续订
用人单位:首先,用人单位应书面通知劳动者订立劳动合同。如经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并无须向劳动者支付经济补偿。在此期间,用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
劳动者的权利:如经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,在用人单位经书面通知劳动者终止劳动关系后,劳动者有权要求用人单位依法支付实际工作时间的劳动报酬。
第二阶段:自劳动合同期满起超过一个月不满一年
用人单位:首先,用人单位有义务与劳动者补订书面劳动合同,并依法向劳动者每月支付两倍的工资。如劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并需依法向劳动者支付经济补偿金。此外,根据有关劳动合同法若干问题的意见规定,如用人单位已尽到诚信义务,因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成劳动合同未签订的,不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。
劳动者的权利:在此期间,劳动者有权依法向用人单位要求每月支付两倍的工资。(注:两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日;截止时间为补订书面劳动合同的前一日。)如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,经用人单位书面通知劳动者终止劳动关系后,劳动者有权要求用人单位依法支付经济补偿金。第三阶段:自劳动合同期满起满一年以后
用人单位:应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
劳动者的权利:自用工之日起满一年的当日用人单位与劳动者视为已订立无固定期劳动合同。
[维权提醒]
“铁饭碗”无固定期限劳动合同的形成
案例二:老周是一家国企员工,2009年3月5日,与公司之间的劳动合同到期。到期时,老周已在公司连续工作十一年。由于受金融风暴的冲击,企业欲精简企业人员,即对即将到期的劳动合同全部采取“不再订立”的方式。老周因此失业。
据屈晓蓉律师介绍,劳动者有权向用人单位提出订立无固定期限劳动合同应满足以下三种情形之一:
一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的。
【注Ⅰ】:在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同,《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由,但劳动者在用人单位连续工作已满十年亦属于该情形。
【注Ⅱ】:劳动合同期满,有符合应当续延合同期限的法定情形时,劳动合同延续至相应的情形消失时终止。但若因法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,不属于该情形。
二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
三、连续订立二次固定期限劳动合同,且没有以下出现两种情形的,需续订劳动合同的。
【注Ⅰ】:劳动者已与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订固定期限劳动合同的情形。
【注Ⅱ】:具备以下八种情形之一的:
A.在试用期间被证明不符合录用条件的;
B.严重违反用人单位的规章制度的;
C.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
D.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
E.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
F.被依法追究刑事责任的;
G.患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
范本一
我们双方于________年_____月_____日签订的劳动合同将于________年_____月_____日期限届满(终止条件已出现)，单位(本人)决定不再续订劳动合同，现根据《劳动法》第_____条的规定，决定与你(单位)终止劳动合同，请你(单位)于________年_____月_____日前到__________________部门(给予)办理终止劳动合同手续。
通知方(签名或盖章)
年 月 日
范本二
__________：
由于________________________________________，你与公司签订的劳动合同于_____年____月____日予以解除。根据《劳动法》的规定，公司将发给(不发给)你经济补偿金__________元，医疗补助费______元，并将提前预支你________月份的工资______元。请于___年___月____日前将工作交接及离职手续办理完毕。
特此通知。
(用人单位盖章)
年 月 日
使用说明：
在劳动合同期内，需要结束双方的劳动关系时，可采用此文书式样。当需要提前30天通知时，注意将解除合同的时间填写正确，需要发给经济补偿金和医疗补助费时，注意按规定计发
范本三
__________：
由于________________________________________，你与公司签订的劳动合同于_____年____月____日予以解除。根据《劳动法》的规定，公司将发给(不发给)你经济补偿金__________元，医疗补助费______元，并将提前预支你________月份的工资______元。请于___年___月____日前将工作交接及离职手续办理完毕。
特此通知。
(用人单位盖章)
年 月 日
使用说明：
在劳动合同期内，需要结束双方的劳动关系时，可采用此文书式样。当需要提前30天通知时，注意将解除合同的时间填写正确，需要发给经济补偿金和医疗补助费时，注意按规定计发。
范本四
__________：
因________________________________________，公司决定于_____年____月____日解除与你_____年____月____日签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于___年___月____日前办理离职手续。
特此通知。
(用人单位盖章)
_____年 _____月 _____日
签收:__________________
_____年 _____月 _____日
范本五
编号： ______
职工姓名 ：
年月日与甲方签订的 年期限的劳动合同，现因劳动合同期满(或者由于 原因)，终止(解除)劳动合同。
根据有关规定，符合(或者不符合)发给经济补偿，发给相当于本人 月工资 元人民币整。
甲方： (签字盖章)
乙方： (签字盖章)
年月日
变更劳动合同书一式三份，甲乙双方、失业职工机构各一份。
范本六
停止、打扫劳动条约关照书范本 编号： ______ 员工姓名 ： 年 月 日与甲方签订的 年限期的劳动条约，现因劳动条约期满(大概由于 缘故起因)，停止(打扫)劳动条约。 根据有关规定，切合(大概不切合)发给经济补偿，发给相称于本人 月人为 元人民币整。 甲方： (签
停止、打扫劳动条约关照书范本
编号： ______
员工姓名 ：
年 月 日与甲方签订的 年限期的劳动条约，现因劳动条约期满(大概由于 缘故起因)，停止(打扫)劳动条约。
根据有关规定，切合(大概不切合)发给经济补偿，发给相称于本人 月变动劳动条约书一式三份，甲乙两边、赋闲职工机构各一份。
延伸阅读：支付了经济补偿金，就能解除劳动合同吗。
2009年3月，老张像往常一样到公司上班，下午公司人事部经理突然来到他所在的部门，宣布公司因效益不好决定裁员，并告知老张被列入裁员名单，限他2小时内离开公司，同时承诺公司将按照高于法定标准，以“N+2”的方式支付经济补偿金。所谓“N”即给予每工作一年补偿一个月工资的经济补偿金。老张在这家公司工作了将近5年，前十二个月平均工资约为5000元，照此计算可得到经济补偿金为35000元。但这突然的变故还是让老张无法接受。
关键词: 事实劳动关系 劳动合同关系 劳动关系 权利义务 内容提要: “事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。 事实劳动关系概述 事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。 事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。 事实劳动关系的种类及法律规制 事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。 无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。 《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。 劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。 兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法 》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。 全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。 事实劳动关系的法律规制(第2页)该如何完善 对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国大陆法律上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手： 确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。 整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。 完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未 签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。 注释:①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。③蔡颖：“双重劳动关系与并轨”，《中国劳动》，2001年第10期。④黄剑青：《劳动基准法详解》，国亚印刷企业有限公司，1993年，第52页。
关键词：劳动合同 劳动关系 解除权 履约
劳动合同制，指用人单位与劳动者在平等的基础上，通过签订劳动合同的形式，明确规定双方的权利义务，并依法根据合同处理劳动关系的用工制度。劳动合同制对于促进市场经济条件下劳动力的流动起到了积极作用，但其中也存在一些问题。
一、关于事实劳动关系
1、现行规定相互矛盾。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立。”根据上述规定，书面劳动合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。然而实践中很多劳动关系的当事人之间并不订立书面的劳动合同，因事实劳动关系引起的劳动争议案件，成为劳动争议处理机关的棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”是否承认事实劳动关系，该意见与《劳动法》的规定存在矛盾，对于事实劳动关系的效力问题，需要解决。
2、违法责任不明确。目前我国劳动合同制度对用人单位故意拖延、不与劳动者签订劳动合同，应承担什么责任规定不明确。在这种情况下，用人单位可能规避法律，甚至不惜违反法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，以减少成本，从而导致事实劳动关系大量存在。我国《劳动法》第98条规定，用人单位“故意拖延、不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，用人单位承担赔偿责任。”这两个规定的不足之处在于：一是没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位是否构成拖延；二是对于赔偿范围没有规定。在这样的规定下，如果劳动者寻求法律救济，将难以获得如期的赔偿，以弥补自己的损失。
3、解决办法。笔者认为，如果否认事实劳动关系的效力，将不利于保护劳动者的利益，容易导致用人单位故意规避法律，不支付劳动报酬和缴纳劳动保险等。如果当事人双方愿意补签劳动合同和补办其他手续，应将原来的非法用人变为合法用工，劳动合同对前期的事实劳动关系有溯及力；若双方对补签劳动合同无法达成协议，事实劳动关系自此对劳动关系双方当事人将不再具有约束力，对已经提供的劳务，可以通过不当得利要求返还。
建议立法上明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限，一般应规定自劳动者进入用人单位工作以后一周内，用人单位与劳动者签订书面劳动合同。作为监督、检查手段应建立起用人单位劳动合同的登记和申报制度。要求用人单位在单位内设立劳动雇工情况登记本，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作的时间、离开用人单位的时间、原因等情况。在劳动合同签订后的一定时间内，由用人单位将劳动合同报送到劳动行政部门备案。
二、关于劳动合同的解除
我国劳动合同制度中的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。
为进一步加强劳动合同管理，巩固和完善劳动合同制度，根据《中华人民共和国劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》，我局制定了《深圳市劳动合同管理办法》（以下简称《管理办法》），现印发给你们，并提出如下意见，请一并贯彻执行。
一、加强领导，切实做好《管理办法》的贯彻落实工作。各单位要把加强劳动合同管理，完善劳动合同制度作为深化企业改革，依法用工，依法管理的重要工作来抓。要加强组织领导，切实把劳动合同管理工作摆到重要的议事日程抓紧抓好，进一步完善劳动合同制度，有效发挥劳动合同制度激励和制约机制作用，从而调动员工和用人单位双方积极性，维护员工和用人单位的合法权益，减少劳动争议，促进劳动关系和谐稳定发展。
二、加快建立劳动合同管理机制。劳动合同管理是一项科学性、规范性很强的基础工作。各单位要按照《管理办法》，结合本单位实际，落实劳动合同管理工作责任制，要有专（兼）职人员负责本单位劳动合同的日常管理工作。要健全用人单位内部规章制度，建立劳动合同管理台帐、统计报告制度，强化劳动合同日常动态管理工作，实现用人单位用工制度规范化、法制化，建立与劳动力市场发展相适应的劳动合同管理机制。
三、加强政策指导、咨询服务和监察工作。各区劳动（人力资源）局要通过咨询服务、政策指导等各种形式大力宣传《管理办法》，做好用工单位劳动合同管理人员的培训、考核工作，指导帮助用人单位搞好劳动合同管理。各区劳动（人力资源）局要通过劳动监察和年审工作，对用人单位执行《管理办法》的情况予以检查；对执行情况不好的单位督促其整改，以推进全市劳动合同管理工作迈上一个新台阶。
附：
1、劳动合同修改意见书（略）
2、续订（终止）劳动合同意向通知书（略）
3、终止（解除）劳动合同证明书（略）
深圳市劳动合同管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范劳动行政部门和用人单位的劳动合同管理行为，促进劳动合同制度的巩固和完善，保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《深圳经济特区劳动合同条例》等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 市、区劳动行政部门和用人单位的劳动合同管理工作适用本办法。
第三条 市劳动行政部门统筹全市劳动合同管理工作。
区劳动行政部门负责本行政区域内的劳动合同管理工作。
经市、区劳动行政部门行政委托的计划单列单位、保税区劳动人事部门和镇劳动管理站负责本辖区内的劳动合同管理工作。
用人单位负责本单位的劳动合同管理工作。
第四条 劳动合同管理应遵循合法、公正的原则。
第五条 劳动行政部门设立劳动合同管理机构，配备专职人员负责劳动合同和集体合同管理工作。
用人单位应当配备专（兼）职人员负责劳动合同和集体合同管理工作。
用人单位劳动合同管理人员纳入企业劳动管理岗位资格培训范围，实行持证上岗制度。
第六条 用人单位应当依法建立和完善劳动合同管理制度，保证劳动合同依法订立并全面履行。
第二章 劳动行政部门劳动合同管理
第七条 劳动合同管理机构职责是：
（一）负责调研并起草劳动合同和集体合同管理政策；
（二）指导用人单位建立和完善劳动合同管理制度；
（三）宣传、贯彻劳动法律法规及规章、政策，总结推广劳动合同管理工作经验；
（四）编印劳动合同、集体合同规范文本；
（五）办理劳动合同鉴证；
（六）指导用人单位和员工依法签订、履行、变更、解除和终止劳动合同；
（七）审查集体合同；
（八）组织有关各方协调处理因签订集体合同发生的争议；
（九）指导开展用人单位劳动合同管理人员上岗前的培训、考核、发证工作；
（十）审查用人单位作为劳动合同附件的各项规章制度，并予以备案。
第八条 劳动行政部门的劳动合同管理人员应具备下列条件：
（一）熟悉劳动法律、法规、规章及有关政策；
（二）坚持原则，秉公办事；
（三）经过劳动合同管理资格培训，并通过考试获得《劳动合同管理人员上岗证》。
第九条 用人单位与劳动者订立（含续订）和变更劳动合同，由劳动合同管理机构办理劳动合同鉴证。劳动合同管理机构应当依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性。
经审查合格的劳动合同，劳动合同管理机构应予鉴证，盖鉴证章并注明鉴证日期。
经审查不合格的劳动合同，劳动合同管理机构不予鉴证，并书面提出修改意见；对经修改合格的劳动合同，应予鉴证。
第十条 劳动合同鉴证应当审查以下内容：
（一）劳动合同双方的资格是否符合法律、法规的规定；
（二）劳动合同双方是否按照平等自愿、协商一致的原则订立（含续订）和变更劳动合同；
（三）劳动合同内容是否符合法律、法规及政策的规定；
（四）劳动合同条款是否完备、形式是否规范、文字是否准确；
（五）劳动合同双方是否亲自或书面授权他人签字、盖章；
（六）劳动合同中外文文本意思是否一致。
第十一条 劳动合同鉴证按以下程序进行：
（一）登记、编号；
（二）审查；
（三）制作《劳动合同修改意见书》；
（四）盖鉴证章并注明鉴证日期；
（五）对审查合格的劳动合同附件予以备案、存档；
（六）将用人单位劳动合同信息录入劳动合同管理信息系统。
第十二条 劳动合同管理机构应于收到劳动合同文本三个工作日内予以鉴证或发出《劳动合同修改意见书》。
第十三条 劳动合同鉴证员玩忽职守、徇私舞弊对无效劳动合同予以鉴证，给劳动合同当事人造成重大经济损失或在社会上造成不良影响的，由其所在单位给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 劳动监察部门应定期或不定期地监督、检查用人单位劳动合同签订、履行及劳动合同管理情况；对不订立劳动合同、不履行劳动合同等违法行为依照《中华人民共和国劳动法》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《深圳经济特区劳务工条例》等法律法规予以处罚。
第十五条 劳动行政部门对用人单位签订、履行和管理劳动合同情况实行年度审查。
用人单位应当按照劳动年审办公室的规定报审。用人单位不按时参加年审或未通过年审的，劳动监察部门责令限期整改，逾期不改的，依法予以处罚。
第三章 用人单位劳动合同管理
第十六条 用人单位负责劳动人事管理工作的部门应对本单位的劳动合同实行规范化管理。其职责是：
（一）宣传、贯彻执行有关劳动合同的法律、法规和政策；
（二）制定本单位劳动合同管理制度；
（三）依法制定与劳动合同相配套的各项规章制度；
（四）依法办理劳动合同订立（含续订）变更、解除和终止手续；
（五）按规定到劳动行政部门办理劳动合同鉴证手续；
（六）检查劳动合同的履行情况，及时协调处理劳动合同争议；遇重大问题，应依法提出解决问题的建议，并直接向本单位负责人汇报；
（七）依法办理集体合同签订（含续订）、变更、解除和终止手续，并依法报送劳动行政部门审查备案；
（八）按规定办理劳动合同和集体合同年审；
（九）保管劳动合同和集体合同文本及与签订（含续订）、履行、变更、解除和终止合同有关的文件，并及时归档；
第十七条 用人单位的专（兼）职劳动合同管理人员应具备下列条件：
（一）熟悉和掌握劳动法律、法规及政策；
（二）坚持原则、秉公办事；
（三）经过劳动合同管理资格培训，并通过考试获得《劳动管理岗位资格证》。
第十八条 用人单位应采用市劳动局开发设计的深圳市用人单位劳动合同管理信息系统进行管理，并用该系统报盘参加年审。
第十九条 建立劳动关系应当签订劳动合同。用人单位应当自招用员工之日起30日内订立书面劳动合同，由双方各执一份。
用人单位不得招用尚未与原用人单位办结终止或解除劳动合同手续的员工。用人单位招用尚未解除或终止劳动合同的员工，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依据《中华人民共和国劳动法》以及《深圳经济特区劳动合同条例》的有关规定承担连带赔偿责任。
第二十条 劳动合同须经员工本人、用人单位法定代表人（或主要负责人）签字，并加盖用人单位公章后方能生效。
员工、法定代表人（或主要负责人）有正当理由确实不能亲自签字的，可书面授权他人代签。未经书面授权、私自以员工或用人单位法定代表人（或主要负责人）名义签订的劳动合同一律无效；因代签无效劳动合同给员工或用人单位造成的经济损失由代签人负责赔偿，用人单位并可对本单位的私自代签人依据本单位依法制定的有关规定予以处理。
授权委托书由法定代表人（或主要负责人）、员工签署，并规定明确的授权范围、代理权限和有效期限。
授权委托书应一式三份，分别由委托人、受委托人和劳动行政部门劳动合同管理机构保管并存档。
第二十一条 用人单位应自劳动合同订立之日起30日内到劳动行政部门劳动合同管理机构办理鉴证。
办理劳动合同鉴证，应当提供下列材料：
（一）劳动合同书一式两份；
（二）授权委托书及委托人和受委托人身份证复印件；
（三）办理非深圳户籍员工劳动合同鉴证的，应提交《用人单位用工手册》；
（四）办理深圳户籍员工劳动合同鉴证的，应提交《员工手册》；
（五）劳动合同附件；
（六）劳动合同管理部门认为需要提交的其他材料。
第二十二条 用人单位应与其富余人员、下岗员工签订劳动合同或协议，但其劳动合同（或协议）与在岗员工的劳动合同在内容上应有所区别。经双方当事人协商一致可以在劳动合同（或协议）中就不在岗期间的有关事项作出规定。
第二十三条 经双方当事人协商一致，可以变更劳动合同。一方当事人要变更劳动合同，应当书面通知对方，被通知方接到通知后10日内作出书面答复，并与通知方进行协商。
劳动合同变更后，双方当事人应以书面形式对变更的事项加以说明或重新订立，并签字盖章。
第二十四条 劳动合同期满用人单位需续延劳动合同的，应在劳动合同期满前30日内将《续订劳动合同意向通知书》送达员工，经双方协商同意续延劳动合同的，应在劳动合同期满前30日内重新订立劳动合同；重新订立的劳动合同，自前份劳动合同期满次日起生效。
第二十五条 终止劳动合同，用人单位应当在劳动合同期满前书面通知员工；并在劳动合同期满后3个工作日内向员工出具终止劳动合同证明书和参加社会保险证明，办结劳动关系转移手续。
解除劳动合同，用人单位应当在劳动合同解除后3个工作日内向员工出具解除劳动合同证明书和参加社会保险证明，办结劳动关系转移手续。
第二十六条 员工因工作需要在集团公司或总公司内部变换工作单位的，应与原用人单位解除劳动合同，与新的用人单位签订劳动合同。
第二十七条 用人单位和员工因履行劳动合同发生争议，用人单位应及时调查核实，进行调解，当事人一方或双方不愿调解或调解不成的，可依照有关法律规定进行处理。
第二十八条 用人单位应当依法制定与劳动合同内容相配套的规章制度，规章制度一般应包括：
（一）招聘录用员工管理制度；
（二）企业工资分配制度；
（三）劳动保险管理制度；
（四）考勤管理制度；
（五）员工岗位工作行为规范；
（六）技术培训及劳动合同考核办法；
（七）员工奖惩制度；
（八）保密制度；
（九）根据需要建立的其他规章制度。
规章制度与国家有关法律、法规、规章相违背的，应及时进行修改。企业制定的规章制度，应经职工代表大会、职工大会或董事会讨论通过，并向全体员工公布。
未向全体员工公布的规章制度无效。
第二十九条 用人单位应当建立以下劳动合同管理台帐：
（一）劳动合同订立台帐；
（二）劳动合同履行台帐；
（三）劳动合同变更、解除、终止台帐；
（四）员工医疗期台帐；
（五）各类专项协议签订意向台帐；
（六）违约合同登记台帐；
（七）其他必要台帐；
第三十条 用人单位工会应当帮助、指导员工订立劳动合同并依法对本单位劳动合同履行情况进行监督。
用人单位违反法律、法规或者劳动合同的约定，变更、终止或解除劳动合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；员工申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。
第三十一条 用人单位法定代表人（或主要负责人）应向职工大会或职工代表大会报告本单位的劳动合同管理工作，接受其监督并对其负责。
第四章 附 则
被告通过某招聘网站主动找到原告，原告经被告公司两轮面试后，于2015年5月26日收到被告公司的录用通知函，该录用通知函载明：“应聘职位：渠道管理经理；部门：市场部；直接上级：赵经理；入职时间：2015年6月1日报道；薪酬福利：试用期税前薪酬7200元，转正后每月9000元；报道地点：城区某写字楼；联系人：曲某；入职提交材料：包括身份证、户口本、学历证书、原单位离职证明、照片等”。原告于2015年5月26日当天电子邮件回复：“收到录用通知函，原单位今日申请离职，手续办理时间暂未确定，公司需要办理完流程才可开具离职证明，有了确切时间及时与您联系”。
原告于6月2日收到被告的通知，被告临时通知原告，公司副总裁要再进行面试。经过面试，公司觉得原告不太符合录用条件，要求原告回去准备一些文案资料，期间双方保持电话联系，2015年6月17日被告电话通知原告不予录取。
原告于5月26日下午14时向原单位提出辞职，当天原单位电子邮件回复同意原告的辞职申请。原告于6月1日正式离职。庭审中，原告提供了原单位开具的离职证明，载明双方于2015年6月12日解除劳动关系。另提交了其与原单位的劳动合同书，合同期限为2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工资打印单，被告认可上述证据的真实性。
庭审中，双方均认可原告未实际办理入职手续，也未在被告工作过。
现原告认为其应约二次到被告公司面试，被告面试合格后向其发送了录用通知函，确认其被录取，其亦回复邮件确认次日办理入职手续。为此，原告自原公司离职。但原告到被告公司办理入职手续时却被告知临时决定公司副总裁要再进行面试，半个月后，被告表示副总裁对原告之前的从业经历不满意，电话告知公司无法继续录用原告。现因被告公司确定招录原告后又通知不予录用致使原告失业，造成原告经济损失。故原告要求：（1）被告赔偿原告3个月工资总和作为失业及再就业期间的经济损失；（2）赔偿原告未签书面合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。被告则认为，其虽然向原告发出录用通知函，但双方并未签订劳动合同，此录用通知函只是要约邀请的性质，现合同不成立，其亦不存在违约行为，故不同意原告的诉讼请求。
[审理结果：]
法院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。订立劳动合同是一个双向选择的过程，在这一协商的过程中，双方仍应遵守诚实信用原则从事相应行为。如果在缔约过程中，招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖，并且应聘者基于此种信赖关系从事相应行为导致损失的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。被告已向原告发出录用通知函，原告基于信赖与原单位解除了劳动关系，被告因内部的招聘流程而不再录用原告，有违诚实信用原则，严重损害了原告的信赖利益，故被告应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。法院综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告离职后的失业时间、再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿数额。
判决结果：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决被告北京市某旅游有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告杨某经济损失人民币7200百元，驳回原告的其他诉讼请求。
[评析意见：]
本案的焦点问题是劳动合同是否成立，也即双方是否建立了劳动关系的问题，如果劳动关系成立，则在劳动基准法的范畴内本案是否存在违约或违法解除劳动关系的问题，如果劳动关系不成立，则应在民法体系内考量。
（一）劳动关系的成立时间如何确定
《劳动合同法》第七条对于劳动关系的建立规定为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这一点与《合同法》对于合同成立时间的规定明显不同，《合同法》第二十五条规定承诺生效时合同成立，可见民法范畴内的合同关系大多是诺成性的，只要承诺的通知书到达要约人时即生效 ，承诺生效时合同即成立。而《劳动合同法》将建立劳动关系的判断标志从“签约”改为“用工”，即用工和签约在该法中已被相对分离，因此仅有双方当事人的签约行为，尚不能认定双方已经建立劳动关系。另外，因为劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料的结合关系，它的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，就应将劳动力作为一种生产要素纳入生产过程，所以，在判断双方当事人之间是否存在劳动关系时，主要的标准便是用人单位与劳动者之间是否存在用工行为、劳动者是否已同用人单位提供的生产资料相结合。本案中，经过二次面试，被告已经决定录用原告，对于工作岗位、薪酬标准亦向原告发出要约，原告回复邮件表示同意应作为承诺已生效，但双方的劳动合同法律关系并未建立，即原告不得在劳动基准法范畴内主张权利，即未签劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金不能得到支持。那么劳动者基于什么保护自己的权利呢？既然劳动关系尚未建立，劳动者就不能在劳动基准法范畴内主张权利，那么可否跳出劳动法，在合同法项下寻求救济？
（二）劳动关系不成立时，劳动者权利的保护
劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律，也就是说民法是调整平等主体之间的权利义务关系的法律，而劳动法律关系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。双方在履行劳动合同过程中，劳动者则有接受用人单位指挥、服从用人单位管理，依附于用人单位的不平等的一面。但双方缔结劳动合同、建立劳动关系的过程却是平等协商的结果，那么就可以将《合同法》项下的缔结过失责任引入至本案的处理。被告向原告发出的录用通知函已经确认正式招录原告，只需到单位办理入职手续。原告回复同意，并基于对于录用通知函的信赖，辞去了原单位工作，于次日到被告报到，但被告因其内部管理流程问题，没有给原告办理入职手续，亦未实际用工，在原告等待半个月后告知原告不再被录用，致使原告失去原工作后不能及时就业，被告在招聘过程中存在过失，应赔偿原告基于对订立劳动合同的信赖而辞职造成的损失。因此法院将综合考虑被告在招聘过程中的过错、原告再就业的误工成本等因素，比照录用通知函约定的试用期工资标准，酌定被告支付原告7200元作为赔偿。
（三）劳动合同生效与劳动关系成立的关系
始，从劳权的角度对该法进行系列深入的解读。
《劳动合同法》劳权解读（一）
劳动者求职的知情权和隐私权
[ 重点法条]
《劳动合同法》第八条：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 劳动者和用人单位在签约前，需要对对方的有关情况进行必要的了解。当然，在现实生活中双方所掌握的信息可能不对称，所以法律在平衡双方权利的同时，强调了劳方的知情权。用人单位为了解劳动者是否能胜任本职工作，享有知悉劳动者相关私人信息的权利，如劳动者的从业经历、学历等，此种权利受到法律的承认和保护。但是，用人单位在行使知情权时可能涉及到劳动者的隐私，所以法律还特别对用人单位的知情权进行了限制。
[ 特别提示]
单位知情权限与劳动合同直接相关
许多女性应聘者面试时需回答诸如“你有没有男朋友”、“什么时候想要孩子”等问题，甚至必须通过尿检和妊娠反应检查，确定没有怀孕后，才能被录用。还有的企业考官会突然进行“家访”，查查你的祖宗三代，还美其名曰“政审需要”。《劳动合同法》规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”，换句话说，不属于“与劳动合同直接相关的基本情况”，单位都无权过问，劳动者也有权拒绝。
劳动者求职免受财物损失的权利
[ 重点法条]
《劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”向劳动者收取财物或扣押劳动者身份证等证件是法律早已明令禁止的，但对是否可以要求劳动者提供担保，一直存有争议，在司法实践中既有支持的判例，也有不支持的判例。需要指出的是，劳动者求职是为了谋求基本生活资料，和一般经济活动有所区别，由于用工双方具有从属关系，而非平等主体之间签订的协议自然不属于《担保法》的适用范畴，所以就业担保书不能得到法律的支持。其实，就业担保并非什么新事物，和建国前的“铺保”相似。它和“以人为本”的管理理念背道而驰，具有先进文化的企业是不会选用的。
《劳动合同法》明确规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，对用人单位依照有关法律规定给予处罚。要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500 元以上2000 元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
[ 特别提示]
资格证书等也不得扣押
在现实生活中，有的职工获得资格证书是以公司的出资培训为前提条件的。公司的此类出资，可能还包括了员工的工资、培训食宿费等，所以许多单位在出资培训的同时，规定职工拿到培训证书后，必须交给公司保管，只有当员工做满若干年后才把证书还给本人；如果员工提前辞职，在赔偿公司的培训损失后才能拿到证书。资格证书毕竟是主管部门发放给培训合格的从业人员的，其相对权利人是劳动者而非用人单位，用人单位既无权批准，也无权撤销劳动者的从业资格。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但扣押其资格证书等行为妨碍了劳动者的人身权和就业权，与法律的原则和精神背道而驰。
劳动者签订书面劳动合同的权利
[ 重点法条]
《劳动合同法》第十条： 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同，劳动者和用人单位双方的权利义务就不清楚；只有口头的协议，双方劳动关系的内容也不确定。而且劳动者和用人单位发生争议的时候，如果没有书面劳动合同，劳动者往往拿不出维护自己权益的证据，劳动者的合法权益就得不到保障。所以，《劳动合同法》把订立书面劳动合同作为一项重要内容，并且作为所有用人单位的一项法律义务。《劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的
月工资。”
[ 特别提示]
一年内不签合同视为订立无固定期合同
根据《劳动合同法》规定，如果不能够在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同，可以给予一个月的宽限期，要在一个月的时间内订立书面劳动合同。如果一年以后，仍然不订立书面劳动合同的，就视为用人单位和劳动者订立了无固定期限的劳动合同。假设某单位在2008 年1月1 日开始与一位职工形成劳动关系，但直到2009 年1月1 日还未订立劳动合同，那么用人单位应在支付约定工资的同时，另支付11 个月的工资，同时视为双方订立
了无固定期限的劳动合同。
符合条件劳动者拥有签订无固定期劳动合同的权利
[ 重点法条]
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动法》实施以来，一个非常突出的问题就是劳动合同短期化。劳动合同一年一签的情况非常严重，甚至有的一年要签很多次。劳动合同短期化已经严重影响了劳动者的权益，很多劳动者提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。在这样的情况下，劳动关系很难实现和谐、稳定。在一些西方发达国家，大多数劳动合同都是无固定期限劳动合同，但是我国的无固定期限劳动合同占的比例相当低，原因之一是用人单位利用自己的强势地位，通过签短期合同逃避一些自己应尽的责任。所以《劳动合同法》进行了特别引导，要求订立书面劳动合同应当尽量订立期限比较长或无固定期限劳动合同，并规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”如果符合法定的要件，你就可以向用人单位主张这样的权利。
[ 特别提示]
