时间：2023-06-06 08:59:36
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摘要：我国《侵权责任法》成为正式的法律，成为我国民法典的基本组成部分，发挥其应有的法律调整功能。我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。
关键词：侵权法 体系 关系 社会意义
侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。
一、构建现代侵权法体系
杨立新教授是我国最早开始研究侵权法的学者之一，也是中国当代侵权法最为重要的代表性人物之一，为中国侵权法理论体系的建立和《侵权责任法》的起草立下了汗马功劳。杨立新教授的侵权法思想不但具有本土性和实用性，更为重要的是实现了侵权法体系化展开和类型化研究的结合。
杨立新教授的侵权法思想主要分为侵权责任构成论、侵权行为类型论、侵权责任形态论和侵权损害赔偿论四个方面。在民法典中侵权法独立成编思想指引下，杨立新教授的侵权法思想具有一定的立法主导性。《侵权责任法》最终吸收了大量杨立新教授的研究成果和立法建议稿内容。杨立新教授的侵权法理论体系具有如下几个特点：第一，注重对中国侵权法本土资源的发掘。第二，注重理论、立法与司法三者的协调。第三，注重体系化和类型化研究方法。
二、侵权责任法与“其他法律”的关系
侵权责任法第五条规定了特别法优先适用原则，以处理侵权责任法和其他特别法的关系。我国现有40多部单行法对相关侵权责任有特别规定，诸如物权法，农村土地承包法，知识产权三法，婚姻法，继承法，公司、海商、票据、保险、证券等商事法，道交法，铁路法，民用航空法，产品质量法，消费者权益保护法，药品管理法，食品安全法，环境保护各法，等等。这40多部单行法关于侵权责任的特别规定，应优先于侵权责任法适用；如果其他法律另有规定，法院仍适用侵权责任法，也将构成法律适用错误。
关于国家赔偿法是否属于侵权责任法的特别法，学术界存在分歧，主要是民法学界之外的一些学者不赞成将国家赔偿法视为侵权责任法的特别法。立法机关对此亦未明确表态。但最高人民法院副院长奚晓明主编的《侵权责任法条文理解与适用》一书，在介绍了国外关于国家赔偿法与民法关系的三种立法例之后特别指出：国家赔偿在很多方面与侵权责任具有相似性，如保护法益、责任构成要件、归责原则、损害赔偿的计算、责任承担方式、免责事由、时效等，试图将国家赔偿法与民法完全分离，是很难做到的。这样的认识足以代表最高人民法院的立场。应当肯定，侵权责任法第五条所谓“其他法律”当然包括国家赔偿法，人民法院审理国家机关及其工作人员的职务侵权案件，凡国家赔偿法有规定的，应优先适用国家赔偿法的规定；国家赔偿法没有规定的，仍然要适用侵权责任法的规定。
三、侵权责任法的社会意义
第一，救济受到损害的民事权利，保护民事主体的合法权益。民法典是一部权利法，其全部内容都是在规定民事主体享有的民事权利，以及行使民事权利的基本规则。而《侵权责任法》在民法典中的基本性质是民事权利保护法，对民事主体的民事权利提供保障功能。民事权利受到非法侵害，《侵权责任法》确认在受害人一方取得侵权请求权，在加害人一方构成侵权责任，通过由侵权人承担侵权责任的方式，救济受害人的民事权利损害，使其回复至权利没有受到损害时的状况，保护民事主体的民事权利。因此，《侵权责任法》最重要的意义就是保护民事主体的民事权利不受侵害，民事权利受到侵害能够得到及时救济。
第二，确定侵权请求权的构成要件，明确侵权责任。《侵权责任法》保护民事权利，救济民事权利损害的基本方法，就是赋予受到侵害的民事权利主体以侵权损害请求权，受害人可以请求侵害其民事权利的侵权人承担损害赔偿等侵权责任。因此，《侵权责任法》的性质更倾向于是责任法，而不仅仅是行为法。因此，其全部内容都是规定法律对侵权责任的要求。它不仅要规定确定侵权责任的归责原则和一般构成要件，规定侵权责任的方式、抗辩事由等侵权责任的一般要求，还要规定侵权责任的具体类型，规定特殊侵权责任的构成要求。因此，《侵权责任法》就是确定侵权责任的民事基本法，是通过确认侵权责任实现保护民事权利目的的法律。
我国侵权责任法得以单独制定，预示着其将在我国未来民法典中占据独立的编章，侵权责任法在民法典中独立成编的构想将变成现实。尤其是，我国侵权责任法在独立成编的基础上，可以说，这是在成文法体系下，构建了一个新型的现代侵权法体系。我们有理由相信，在未来中国侵权责任法一定会成为比较法上新的关注点。
参考文献:
[1]张新宝：《侵权行为法一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。
[2]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第309页以下。。
[3]杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。
[4]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版。
一、关于如何共同侵权行为本质属性的问题
共同侵权行为的本质属性究竟是什么，是规定共同侵权责任中争论最大的问题。关于共同侵权行为的本质特征，学说有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关连共同说等多种立场。意思联络说认为，共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为无法统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 共同过错说认为，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同故意或者共同过失，因而共同加害人应当共同承担责任。 共同行为说认为，共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同损害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 关连共同说认为，共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。
上述各种主张可分为两种基本观点：前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。在我国大陆侵权法的司法实践和理论研究中一直采纳共同过错说，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）在承认主观主义立场的同时，也承认了客观主义立场，将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权行为，应当承担连带责任。
在《侵权责任法》的立法中，立法机关仍然采取《民法通则》第130条规定的内容，即：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”立法机关的倾向性意见是，上述条文的内容，就是包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，共同的行为造成一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。 以王利明教授为代表的学者反对这样规定，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为，将共同侵权行为适当扩大，对保护受害人的利益是有益的，因此，共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大，因此，可以采用这样的条文内容，并加以适当的解释。
从侵权法的历史发展观察，共同侵权责任是不断发展的。在罗马法的私犯制度中，存在共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。《法学总论－－法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 《法国民法典》对于共同侵权行为没有做具体规定，在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。 《德国民法典》第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。英美法系国家侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
在大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。在最早的民法教科书即《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的构成需要数人具有共同故意或者共同过失。一般认为，决定共同侵权行为的本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。 在改革开放之后最早的民法教科书《民法原理》中，认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联络，或者有共同过失，即具有共同过错。 近年来，有些学者采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各个加害人过错的具体内容是相同的或者相似即可。
从立法和司法的历史和现实分析，共同侵权行为及连带责任的立法基础主要在于以下几点：第一，置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位。数人共同侵害他人权利，无论是从加害人的数量上还是侵权行为的危害上，社会危险因素显然超过单独侵权行为，给受害人造成的损害更为严重。法律确定所有参加共同侵权行为的加害人均须对受害人承担连带责任，因而使受害人处于十分优越的地位，能够最大限度地避免损害赔偿请求权不能完全实现的可能。第二，加重共同侵权行为人的责任，惩戒民事违法，减少社会危险因素。在共同侵权行为中，让共同加害人承担连带责任，从而使某一个共同加害人的行为无论与结果发生多大的原因力，都不能只承担自己应承担的那一份责任，而是要承担全部责任。这些规则都是为了加重共同侵权行为人的责任，不仅起到受害人一般权利的保障目的，而且更从一般预防的角度，惩戒民事违法行为，警诫社会，教育群众，最大限度地减少社会危险因素，预防侵权行为，使民事权利在普遍意义上得到保障。因此，争论共同侵权行为的本质特征的焦点，实质上就是立法者认为应当如何界定连带责任范围大小问题。采取客观标准界定共同侵权行为的本质特征，其后果无非是使连带责任范围有所扩大，使受害人得到更好的保护，更有利于预防共同侵权行为，并没有不好的社会效果。
正因为如此，共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准过度，可以借鉴我国台湾地区民法中关于共同侵权行为的本质特征为关连共同的立场，将共同侵权行为分为主观的关连共同和客观的关连共同。台湾地区民法第185条规定共同侵权行为的立法理由认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其采纳的立场主要是意思联络说，但作为特殊情况，结果共同者也认为是共同侵权行为。可见，立法采取了两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，后者为关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。 司法解释认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。 1978年台上字第1737号判决书重申这一立场。
参考上述立场，可以认为，数人共同不法侵害他人权利，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关连性。所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。关连性分为主观的共同关连性与客观的共同关连性。主观的共同关连性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关连性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关连性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，并不是一定要在《侵权责任法》中解决的，而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此，《侵权责任法》并不一定要表述共同侵权行为的本质特征，条文中表述为共同侵权行为应当承担连带责任即可。在学理上和实践中，应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场，放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准，采用数人行为具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任。
二、关于如何规定共同侵权行为类型的问题
在2002年《侵权责任法草案》中，只规定了共同侵权行为和共同危险行为，没有规定其他共同侵权行为类型。对于《侵权责任法》应当规定哪些共同侵权行为类型，我的意见是：
（一）共同侵权行为的基本类型划分
对于共同侵权行为究竟有些类型，学者有不同见解。第一种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害，是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，全体合伙人共同承担连带责任。第二种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，应当纳入典型的共同侵权行为之中。 第三种主张认为，共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。 第四种主张认为，共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。
研究共同侵权行为类型，应当解决好这样几个问题：第一，教唆行为与帮助行为不宜作为独立的共同侵权行为类型，理由是共同侵权行为的行为主体，是共同加害人。共同加害人按其行为特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为，都是主观关连共同的共同侵权行为，没有必要将其作为独立的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是共同侵权行为的具体表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。根据这样的思路，可以将共同侵权行为分为以下四种类型：
1．主观的共同侵权行为
主观的共同侵权行为就是主观关连共同的共同侵权行为，是有意思联络的共同侵权行为，即数人基于主观故意而共同侵害他人造成损害的共同侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为是简单的共同侵权行为；而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。
2．客观的共同侵权行为
客观的共同侵权行为就是客观关连共同的共同侵权行为，我曾经将其叫做视为共同侵权行为，是指数人没有共同故意或者共同过失，各自的行为相互结合，共同造成同一个损害结果的侵权行为。这种侵权行为虽然不具有共同侵权行为主观上的特征，但由于其行为人之间行为的相互结合的关连性，并且造成了同一个损害结果而不可分割，而形成了一个侵权行为，行为人之间应当承担连带责任。
3．共同危险行为
共同危险行为是指数人共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的准共同侵权行为。
4．团伙成员
团伙成员，是指团伙组织的成员实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的危险发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的其他成员应当承担连带责任的侵权行为。
（二）研究共同侵权行为类型应当着重解决的几个问题
1.主观共同侵权行为中教唆行为人和帮助行为人的责任
在主观共同侵权行为中，应当着重研究解决教唆行为人和帮助行为人的责任问题。共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人，只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示，即可确认，其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意必须证明。对此，应当参考《美国侵权行为法重述》（第二次）第876条第2项和第3项的规定：“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。”应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体加害行为，只是由于他们与实行行为人之间的共同意思联络，使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。教唆行为人与帮助行为人如果直接参与实施加害行为，则为实行行为人。
在《侵权责任法》中如何规定教唆责任和帮助责任，立法机关倾向于采取最高人民法院1988年司法解释的做法，在草案中提出的意见是：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。”对于前段，均无不同意见。对于后段，我提出应当区别对待的意见，得到与会多数专家的肯定，成为共识：（1）教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担全部责任，因为无民事行为能力人没有识别能力，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，等于利用其为工具而实施侵权行为，当然应当由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当警示作用，可以规定监护人有过错的，应当承担补充责任。（2）教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。（3）帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当根据其过错程度和帮助行为的原因力，承担相应的民事责任；监护人未尽到监护职责的，承担相应的责任。
2.客观共同侵权行为的认定条件
客观共同侵权行为，实际上就是指数个共同加害人的行为与损害结果之间具有共同的因果关系，并且损害结果为不可分。在以客观标准界定共同侵权行为的主张中，主要有三种不同的标准，一是共同行为，二是共同结果，三是共同因果关系。共同行为实际上很难把握，缺少界定界限的标准。共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，也不能采用。因此，只有客观的关连共同，也就是共同因果关系以及共同结果作为客观共同侵权行为的标准，才最为可行。
在司法实践中具体把握客观关连共同，条件是：（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上；（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论；（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，且为不可分；（4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果；如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，不构成共同侵权行为。
3.关于团伙成员的连带责任
团伙成员，是一种特殊的共同侵权行为。某些团伙组织单位，如犯罪集团、犯罪团伙、黑势力帮派、组织、违反治安管理团伙以及其他自发性危害社会治安的组织等，其成员实施的侵权行为，其团伙以及团伙成员应当承担连带责任。对此，《荷兰民法典》率先作出规定，其6166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为，则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”这就意味着，非法组织的成员执行团体的命令而实施的行为，其成员要承担连带责任。例如，一个团伙的成员按照首领的命令从事了侵权行为，其他团伙成员不能因为不知道而不承担连带责任。 对这种新的共同侵权行为类型，西班牙一家法院曾经作出过判决。一名埃塔恐怖组织制造爆炸事件造成他人损害，警方没有抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼。嗣后，原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决该成员为团伙的集合行为承担连带责任，因而使原告胜诉。
确定团伙成员连带责任，关键之处就是确定团伙的集合行为。构成团体集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施还是团伙个人、数个人实施，也不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的，都可以认定为集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。
4.高空抛物等侵权责任是否为共同侵权责任
有人认为，2002年《侵权责任法草案》中规定的高空抛物致人损害、网络服务商的侵权责任、违反安全保障义务的补充责任都是连带责任，因此也都是共同侵权责任。对此不能一概而论，应当加以区分。
（1）关于高空抛物致害责任
2002年《侵权责任法草案》就规定了高空抛物致害责任，最新的《侵权责任法草案》作了规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明不是具体侵权人外，由可能侵权的建筑物使用人共同承担侵权责任。”对于这个条文，与会专家进行了激烈的争论。有的学者坚决反对，但最高人民法院的法官代表却转变立场，从反对转而支持这个意见。经过激烈的讨论，专家和法官一致认为，高空抛物致害责任的规则并不是一个过错责任的赔偿，而是公平责任的补偿，并且具有损害预防的作用，因此是应当规定的。例如，有的法院判决这类案件，被判决承担赔偿责任的被告认为，如果判决我们承担赔偿责任，我们都不接受，但要说出于公平考虑而给予受害人适当补偿，我们可以接受。对此，可以从以下方面考虑制定规则：第一，确定高空抛物致害责任是基于公平考虑，而不是基于过错责任原则确定。第二，承担的责任是适当补偿责任，而不是侵权责任。第三，这种规则的作用是更好地预防损害，制止人们高空抛物。第四，这种侵权行为的性质是物件致害责任，不是人的责任。
据此，可以确认，高空抛物致害责任不是共同侵权责任，而是一种补偿责任，不能作为一种共同侵权行为类型。 （2）网络经营者承担的连带责任是客观共同侵权责任
对于网络经营者的侵权责任，立法机关在《侵权责任法草案》中提出明确的意见：“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，未采取必要措施的，网站经营者与网络用户承担连带责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的，有权向网站经营者发出要求删除的通知书，网站经营者收到通知书后，应采取必要措施；没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这个规定分为两个层次，第一，是网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为，对此，网站经营者应当承担连带责任。第二，网站经营者不知道网络经营者利用网络实施侵权行为的，则受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖，拒不履行删除义务的，网站经营者应当承担侵权责任，责任范围是就扩大部分承担连带责任。
这两种连带责任，性质属于客观的共同侵权行为。
（3）违反安全保障义务补充责任是不真正连带责任的特殊形式
至于违反安全保障义务的补充责任，其性质不是连带责任，而是不真正连带责任的特殊形式，对此，不应当与连带责任相混淆，这种侵权行为也不是共同侵权行为。
三、关于如何规定共同危险行为免责事由的问题
在《侵权责任法》中应当规定共同危险行为，已经成为学术界和实务界的共识。值得研究的，是如何规定共同危险行为的免责事由，对此，立法机关的意见和最高司法机关的意见并不一致。2002年《侵权责任法草案》第67条规定：“二人以上同时实施同一种类的危险行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为不能证明具体侵权人的，行为人承担连带责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》则规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这两种意见是对立的。
在本次讨论中，立法机关仍然坚持原来的意见，提出了“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应当承担连带责任；能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任”的意见。对此，与会专家提出不同的意见。支持者认为这样规定是对的，可以避免共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系，而出现无人赔偿或者仍须承担连带责任的后果。反对者的理由是实事求是，不能责令已经能够证明自己的行为与损害没有因果关系的人承担侵权责任。我认为，这一点应当与高空抛物致害责任中的能够证明自己不是侵权人并与损害结果没有因果关系的免责事由相区别，在规则上有所区别，因此赞成立法机关的这个意见。
对此，国外立法和司法上也有这两种不同的选择。我之所以赞同立法机关提出的意见，理由是，在民事诉讼当中，证明的标准是法律真实，而不是客观真实，如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果没有因果关系，使法官建立确信，证明就完成了，法官就会认定这样的事实。既然是法律真实的证明标准，那么就可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，如果每一个人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么就会出现一个结果，就是损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于都证明了自己不是真正的加害人，受害人不就没有办法得到赔偿，或者全体共同危险行为人仍然要承担连带责任吗？所以，对于共同危险行为才采用能够证明自己的行为和损害结果没有因果关系的人不能免除责任，只有证明谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。
四、关于如何规定无过错联系的共同加害行为责任的问题
无过错联系的共同加害行为在《侵权责任法》应当规定，但2002年《侵权责任法草案》没有规定。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第3条规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”最近的《侵权责任法草案》的意见是：“二人以上因分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的赔偿责任；不能确定责任大小的，应当平均承担赔偿责任。”
无过错联系的共同致害行为，学者也称为无意思联络的数人侵权， 是指数个行为人事先既没有共同的意思联络，也没有共同过失，只是由于行为的客观联系，而共同造成同一个损害结果加害行为。
无过错联系的共同加害行为与共同侵权行为相比较，最显著的区别有两点：第一，在主观上，各行为人没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合时造成受害人的同一损害有事先的预见，因而，既没有共同故意，也没有共同过失。基于这一点，将这种行为称为无意思联络的数人侵权，其中无意思联络只能概括无共同故意一种情况，不能概括无共同过失的情况，因而称之为无过错联系的共同加害行为更为准确。第二，在客观上，无过错联络的共同加害行为的各个行为人所实施的行为是分别进行的，同时，其造成的损害结果可以分割，而不是不可分割。综合起来，认定无过错联系的共同加害行为的要件是：第一，行为人为二人以上。第二，数人都实施了有关联性的行为，数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各个行为对损害后果的发生分别产生作用。 第三，数人的行为造成同一个损害结果，损害结果具有统一性。
对于无过错联系的共同加害行为的赔偿责任应当如何承担，有不同的主张。一种主张认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。” 这就是说，对无过错联系的数人致害，首先，能确定各人的损害部分的，就单独承担责任；其次，如果各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。另一种主张同意各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责的意见；如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。
我认为，无过错联系的共同加害责任，是按份责任。原因是，无过错联系的各行为人没有共同过错，不具备共同侵权行为的本质特征，因而也就不应当承担共同侵权行为的民事责任，而共同侵权行为的责任以连带责任为特点。如果令无过错联系的共同加害行为人承担连带责任，则是将其作为共同侵权行为处理了。反之，依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
因而，确定无过错联系的共同加害行为人的责任，应当依照以下规则处理：第一，各行为人对各自的行为所造成的后果承担责任。无过错联系的共同加害行为属于单独侵权而非共同侵权，各行为人的行为只是单独的行为，只能对其行为所造成的损害后果负责。在损害结果可以单独确定的前提下，应当责令各行为人就其行为所造成的损害承担赔偿责任。这是按份责任的体现。第二，依照各自行为的原因力确定责任份额。各行为人在共同损害结果无法确定自己的行为所造成的后果时，按照各行为人所实施行为的原因力，按份额各自承担责任。无过错联系的共同加害行为的多数情况，是有一个共同的损害结果，且无法区分个人的损害后果。在这种情况下，应当将赔偿责任确定为一个整体责任，依据各行为人的行为对损害后果的原因力，划分责任份额，由各行为人按照自己的份额承担责任。在立法机关提出的意见中，没有规定这样的规则，是应当补充的。第三，无法区分原因力的应当平均承担责任。对此，立法机关提出的意见是正确的，即按照平均分割的规则，确定各自应当承担责任份额。
在讨论中，我提出了一个意见，即是否将共同侵权的连带责任与《侵权责任法草案》关于“有关责任主体的特殊规定”一章中的规定进行整合，因而形成侵权责任形态的完整格局，受到立法机关的重视。
五、关于如何规定连带责任具体规则的问题
中国大陆现行侵权法关于共同侵权连带责任，规定在《民法通则》第130条，但没有规定连带责任的具体规则。在理论上和实务上，一直认为应当按照连带债务的原理和规则确定。对此，并没有出现特别的理论争议。
2003年，最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”概括起来，这个规则的要点是：对共同侵权人，原告不起诉的就由法院依职权追加；原告不同意追加的，就是放弃对不起诉的共同侵权人的诉权；放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权人也不对放弃的份额再承担连带赔偿责任。
侵权法认为，侵权连带责任是一个完整的责任，而采用上述方法实行侵权连带责任，其实就已经不再是连带责任了。这些规定改变了侵权连带责任的规则，损害了侵权连带责任的纯洁性，所以，起草《侵权责任法》必须对这个问题审慎研究，作为严肃的问题予以解决。
2002年《侵权责任法草案》对此没有做出明确规定，在最近立法草案中规定的内容是：“共同侵权人承担连带责任后，应当根据各自过错确定相应的责任份额；难以确定的，应当平均承担侵权责任。”专家认为，规定连带责任规则，应当针对目前司法实践中存在的主要问题，着重规定共同侵权连带责任的对外规则；现在规定的仅仅是连带责任内部对责任分担的规则，而不是对外的连带责任规则。应当明确规定，连带责任是一个整体责任，权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿，任何共同侵权人都应当承担全部责任。
对侵权连带责任规则究竟应当怎样规定，应当追根溯源。侵权连带责任规则的渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务规则。
关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 在连带债务的规则上，史尚宽认为：在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 《中国大百科全书法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。 高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。 21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产都在担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。
我们还可以比较各国侵权行为法的规定。《美国侵权行为法重述（第二次）》第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。”即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定“每一个人均须就全部伤害负责任”。同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。这就叫做连带责任。
侵权连带责任的规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向连带责任人中的任何一个人或数个人或全体请求赔偿全部损失，而任何一个连带债务人都有义务向受害人负全部赔偿责任；连带债务人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他连带债务人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求连带债务人中的任何一个人承担全部赔偿责任；连带责任人内部分有责任份额；已经承担了超出自己份额责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。
实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担责任，都必须确定整体责任。其次是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。再次，所有的共同侵权行为人对外连带负责，承担全部赔偿责任。最后，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，必须适用这一规定。
那么，《侵权责任法》规定侵权连带责任，应当遵循《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，应当明确规定的是以下几点：
第一，对整体责任的确定。共同侵权行为和共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。
第二，对各行为人责任份额的确定。共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。这种作法，并不是否认连带责任的整体性，而在于公平地确定各共同加害人自己应承担的责任份额。
一、共同侵权的涵义广义上的共同侵权行为,是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为.这一概念包含了以下含义:
第一,加害主体的复数性.共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上,否则不构成共同侵权.当然,数人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理论认为,侵权行为人承担侵权责任的前提是其应当具有侵权责任能力,即对于事物之是非利害有认识辨别之能力.
我国侵权法上没有明确侵权责任能力这一概念,但实际上我国侵权法上是承认侵权责任能力理论的,这可以从监护人的监护责任的设计中推导出来.
第二,损害结果的同一性.共同侵权中损害结果的同一性主要表现为如下几种情形:一是指在狭义的共同侵权中,数人的侵权行为造成了同一损害结果.共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果.二是指在无意思联络的共同侵权中,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.我国《侵权责任法》第11条和第12条都规定,无意思联络的共同侵权是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害.当然,这里的同一损害是数个行为偶然结合的结果.三是指在共同危险行为中,虽然数个行为人都从事了危险行为,但是最终只是造成了一个损害结果.四是指在教唆和帮助侵权中,其结果也表现为同一个损害结果的发生.
二、共同侵权的具体类型我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上,对广义的共同侵权行为进行了归类,共用五个具体条文规定了四种类型的共同侵权形态.
(一)主观的共同侵权.主观的共同侵权,又称为狭义的共同侵权,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带责任的侵权行为.《侵权责任法》第8条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任."该条即是对狭义的共同侵权行为的规定.
1.关于主观的共同侵权行为本质的探讨.对于主观的共同侵权的认定,最重要的一点就是要正确把握其本质所在.而对于共同侵权行为本质的把握,则在于对"共同"一词的理解.根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中"共同"二字,是从德文Gemeinschaftlich翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定.根据该条规定,数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任.该条文中所称的"共同",系指主观的共同,即有共同的意思联络.英美法系国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件.
我国学者对于共同侵权行为中"共同"的含义历来有不同的看法,主要包括以下三种学说:一是主观说.此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错.没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不可能使数人致人损害的行为负连带责任.主观说,又可分为共同故意说和共同过错说.二是客观说.这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为.根据客观说的观点,无意思联络的共同侵权也属于共同侵权行为.三是折中说.折中说认为,判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析,单纯的主管说或客观说都是有失偏颇的.
2.《侵权责任法》对于主观的共同侵权本质的认定.
我国《侵权责任法》第11条和第12条是对客观的共同侵权的规定,这就表明其严格区分了意思联络和无意思联络的数人侵权.从体系解释的角度来看,我国《侵权责任法》第八条对狭义的共同侵权应该是采取了主观说.但是,其没有完全采取传统民法上严格的主观说即意思联络说,而是采纳了主观过错说,即狭义的共同侵权行为中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同过失.可以说,采取主观过错说来认定狭义的共同侵权有着积极的意义:在共同侵权行为中,只有各行为人具有共同过错,才可以名正言顺地让他们承担连带责任;如果不考虑主观过错的共同性,就不能将狭义的共同侵权与无意思联络的数人侵权区别开来.另外,承认共同过失为共同侵权行为也是现代侵权责任法发展的趋势.
(二)客观的共同侵权.客观的共同侵权,又称为行为关联的共同侵权,也称为无意思联络的数人侵权,是指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害.我国《侵权责任法》第11条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任."第12条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任."这两个条文即是对客观的共同侵权的规定,其也被分别解释为基于累积的因果关系和基于部分因果关系而产生的无意思联络的数人侵权.与其他几类共同侵权相比,客观的共同侵权具有如下特征:
第一,各行为人之间不具有共同的过错.这一点是客观的共同侵权与主观的共同侵权的最显着的区别.当然,这里所说的没有共同的过错,不仅指没有共同的故意,也包括没有共同的过失.
第二,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.这一点要从两个方面来理解.一方面,数人的行为发生了偶然的结合,而不是基于主观的共同过错.
另一方面,数个行为人的行为都造成了同一损害结果,当然,在这些损害中,有的损害是可分的,有的损害是不可分的.
第三,在责任承担上,采用连带责任或者按份责任.
由于无意思联络的共同侵权的主要特点在于因果关系的多样性与复杂性,所以,在责任承担上,应该视具体情况而定.
(三)准共同侵权.准共同侵权,或者称为共同危险行为,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,其中一人或者数人的行为造成了他人的损害,但不知数人中何人造成了实际的损害.我国《侵权责任法》
第10条规定:"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任."1.共同危险行为概念的提出.关于共同危险行为,我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定.2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》
第4条第1款第(七)项,主要从举证责任的角度对共同危险行为作了规定.2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定.《侵权责任法》第十条在借鉴了司法解释的基础上,首次以立法的形式对共同危险行为进行了规定.
2.共同危险行为的构成要件第一,数人没有意思联络.这是共同危险行为与主观的共同侵权的明显区别.尽管就每一行为人个别而言,其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失,但相互之间并无共同的侵害计划,而是各自独立实施了危险行为,对于损害后果没有共同的认识和意愿.
第二,数人共同实施了危险行为.共同危险行为与高楼抛物致人损害且加害人不明的情况不同,高楼抛物致人损害虽然也存在多个义务主体,但是其中只有一个人实施了加害行为,而共同危险行为的成立,则要求每一个赔偿义务主体都实施了危险行为.
第三,一人或数人的行为已经造成损害结果.数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但是只有其中的一人或者数人的行为造成了他人的损害,而且这种损害事实已经发生,损害结果已经造成.
第四,具体加害人不明.在共同危险行为中,从行为与损害结果之间的因果关系来看,各个危险行为人的危险行为只是可能造成了损害结果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的.这在民法学说上被称之为"择一的因果关系",即被告的损害是由两个或两个以上的有过失的被告中的某一个造成的,但是又无法查明究竟是哪一个被告造成的,数人的行为都具有造成损害的可能.在共同危险行为中,采取这种"择一的因果关系"理论更有利于对受害人的救济.
3.共同危险行为的免责事由.在共同危险行为中,关于加害人能否通过反证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,从而使其免责,对此一直存在争论.而最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》
以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都表明了其立场,即认为行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系而得到免责.
但是,根据我国《侵权责任法》第十条的规定来看,应该承认我国《侵权责任法》修改了有关司法解释的规定,在免责事由方面,以确定具体侵权人为免责事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免责.、
(四)拟制的共同侵权.拟制的共同侵权,即是指教唆、帮助行为.所谓教唆行为,是指利用言语对他人进行开导、说服,或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图,进而实施某种侵权行为.帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式,从物质上和精神上帮助实施加害行为的人.《侵权责任法》第9条第一款规定:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任."第二款规定:"教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任."这一条即是对拟制的共同侵权行为的规定.
从比较法的角度来看,有些国家将教唆和帮助行为规定为共同侵权行为,而有些国家则将其"视为"共同侵权行为.我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为.从《侵权责任法》第9条的规定来看,其并未对教唆、帮助行为的性质作出明确规定.但是,从文义解释的角度来看,我国《侵权责任法》是将其作为共同侵权来对待的.这种规定是与我国侵权责任法强调共同过错作为共同侵权的本质特征是一致的.
关键词:我国;侵权责任法;补充责任
引言
我国《侵权责任法》第37条第2款规定“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”第40条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”这就是侵权责任承担中的补充责任制度。本文将结合《侵权责任法》上述两个条款的规定,对侵权责任法中补充责任的基本理论进行讨论,并对这两条法律规定的含义进行解读。
一、补充责任的含义及其合理性
补充的侵权责任,是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任,简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任,主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下,法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时,才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中,后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。我国《担保法》所规定的一般保证的责任也可以认为是补充责任。
在侵权责任法中,补充责任制度的确立,解决了在第三人侵权的情况下安全保障义务人未尽到安全保障义务时的责任承担问题。即因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任;安全保障义务人对损害的发生有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在这种情况下,补充责任的含义是:在能够确定加害人时,由加害人或其他负有责任的人(如加害人的雇主、监护人)承担责任,安全保障义务人不承担责任;只有在加害人无法确定时,由安全保障义务人承担全部责任;如果能够确认加害人,但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时,则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任,剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任:如果能证明自己没有过错则不承担责任。
二、补充责任的适用范围
(一)第三人介入时违反安全保障义务的补充责任
1、安全保障义务的概念
2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他社会组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。”从中不难得出,安全保障义务是指经营者和其他社会活动组织者对他人在其合理限度范围内负有保障人身、财产安全不受侵害的义务,未尽到该义务,受害人有权对经营者或其他社会活动组织者请求相应的赔偿。安全保障义务是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的一种法定义务。
2、安全保障义务的性质
在我国,各学者关于安全保障义务的性质存在不同的观点。一种观点认为,安全保障义务性质上属于合同的附随义务,此种义务广泛存在从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他活动的当事人之间。其根据为合同法上的诚实信用原则。另一种观点认为,安全保障义务属于法定义务,是由法律直接规定的,不容安全保障义务人所规避的。还有学者采取二者中和的观点。
笔者认为,安全保障义务的性质应以法定义务为基础,约定合同为例外。第一,安全保障义务的侵权责任是有法律以明文规定的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他社会组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。”第二,安全保障义务的行为先行性决定了其性质应是法定的,是不容安全保障义务人所规避的,受害者在主张损害赔偿的时候可作为请求权的基础。安全保障义务人因其所从事的活动,在活动期间有可能发生对消费者或活动参加者造成一定的人身、财产损害,若是合同性质,组织活动者就会制定相应合同条款来规避责任,使受害者处于劣势地位,每个消费者在进行交易之前不可能都要了解清楚相应的合同条款,这将会给交易带来很多麻烦,不利于经济社会的发展。受害人的人身、财产安全受到损害时由于合同的规定不能得以主张,使得只能由自己承担损失。第三,在交易活动中当事人可以自行约定安全保障义务的合理限度,但其只能高于法律规定的最低限度。
关键词: 侵权责任法
安全保障义务
补充责任
我国《侵权责任法》在侵权责任的承担中确立了补充责任制度。具体规定在第37条第2款 “因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条也有关于补充责任的规定： “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本文将结合《侵权责任法》上述两个条款的规定，对侵权责任法中补充责任的基本理论进行讨论，并对这两条法律规定的含义进行解读。
一、我国侵权法中补充责任的确立及演变过程
我国侵权法领域关于补充责任的确立及演变经历了一个通过学者的理论研究推动相关立法的过程。
（一）理论探讨
关于补充责任的理论探讨，始自对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究。对于如何解决第三人介入时安全保障义务人的责任承担问题，学者提出补充责任的构想。[1] 其后，学界开始接受并研究补充责任。但是，对于补充责任的性质、适用范围等理论问题仍有不同的观点。本文认为补充责任是一种与连带责任、按份责任相对应的新型责任，适用于第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任及校园事故两种情形。杨立新教授认为补充责任是不真正连带责任的一种特殊情形，除适用于上述两种情形外，还适用于被帮工人的补充责任和见义勇为受益人的补充责任。[2]
（二）立法演变
尽管学术界对于补充责任的探讨见仁见智，并无完全统一的观点，甚至也有学者反对补充责任的适用。[3]但正是理论界对于补充责任的研究和探讨，以及实务界对于补充责任的尝试性应用，逐步推动了补充责任制度在侵权法领域的确立。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第6条第2款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第7条第2款“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”这是我国首次以司法解释的形式将补充责任引入侵权法领域。在此之前，我国法律对于侵权责任的承担方式并无补充责任的规定。《消费者权益保护法》第38条关于展销、租赁柜台经营的损害赔偿和《产品质量法》第42条销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者时德责任虽有补充责任的萌芽，但仍适用连带责任解决了相关的问题。
《侵权责任法》基本上沿用了上述司法解释的立法思想，在第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任和校园事故中继续适用补充责任，将补充责任这一独立的责任形态予以确认。
二、补充责任的含义及其合理性
补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。我国《担保法》所规定的一般保证的责任也可以认为是补充责任。[4]
在侵权责任法中，补充责任制度的确立，解决了在第三人侵权的情况下安全保障义务人未尽到安全保障义务时的责任承担问题。即因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任；安全保障义务人对损害的发生有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在这种情况下，补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。[5]
在传统的侵权法领域，多个责任主体对于同一损害后果承担侵权责任的责任承担方式，主要有数人承担连带的侵权责任和数人承担按份的侵权责任两种。随着现代社会的发展，危害事故的剧增，各种新型侵权行为的涌现，侵权责任理论显然应当不断发展。作为安全保障义务这种在法典之外发展起来的理论，大陆法系国家的民法理论中对于安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任的性质尚无统一的答案。我国侵权责任法中适用补充责任解决第三人介入时违反安全保障义务的侵权责任，其合理性在于：
（一）解决了连带责任和按份责任的适用困境
1、非共同侵权情况下不应当承担连带责任。
人格权系以维护人格自主与人之尊严为己任之权利，先经由民法而获承认，后为对抗国家权力戕害，上升为宪法上之基本权利。因此，人格权既是私法权利，也属宪法基本权利。人格权为民事权利之一种，为各国民法所承认。人格权又被分为特别(具体)人格权与一般人格权，前者指法律明文规定之人格权，后者指为保护那些在前者保护范围之外而又具备人格自主内涵且关系人之尊严保护的人格利益之权利。因此，一般人格权是一种概括性的框架型权利，在适用上应作为具体人格权规范之补充。
《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第98-102条创设了生命健康权、[1]姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权5项权利，这5项权利在学理上系属人格权。根据《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《名誉权案件解释》)第7条第3款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《侵权精神损害赔偿解释》)第1条第2款及《侵权责任法》第2条第2款之规定，隐私权亦属人格权之一种。此外，根据《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款的规定，人格权还包括人身自由权与人格尊严权。对于一般人格权，《民法通则》并未规定，而由《侵权精神损害赔偿解释》第1条第1款予以规定。然而，由于司法解释不是法律，因此一般人格权仍然未获我国法律认可，此为我国民法制度设计上的一大漏洞。为填补此漏洞，学说上认为，《民法通则》第106条第2款过错侵害他人人身、财产应当承担赔偿责任。此处之“人身”，是指人身权，包括人格权与身份权，应被解释为一般人格权的法律依据。[2]
虽然一般人格权系普遍获得认可之权利，但由于缺乏明确的法律依据，导致实务与学说中对其法律适用争议较大。《侵权责任法》作为民事权益保护的基本法律，未对此项重要权利作明文规定，不能不说是本法的一大缺陷。
二、身体权未获承认
身体乃为人之生命载体，是人的重要法益，然而对我国民法是否应规定身体权一事法学界一直存在争议。《民法通则》第98条只规定生命健康权，而无身体权之表述。有学者认为，此处之生命健康权亦包括身体权。[3]《中华人民共和国宪法》第37条第2款规定，禁止非法搜查公民身体。《民法通则》第119条及《意见》第146、147条都规定了侵害他人身体的损害结果。《侵权精神损害赔偿解释》第1条明确将身体权视为人格权之一种，认为对他人身体权之侵害可以产生精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第1条明确将生命、身体、健康三者予以区分，也可视为身体权独立之证据。在司法实务中，将身体权作为独立的诉讼理由和判决依据的做法也比较常见。因此，综合来看，身体权之独立性具备现实基础，只差民事基本法对其加以确认这一步。遗憾的是，《侵权责任法》并未依据法制发展的现实要求，勇敢地跨出这一步。
事实上，身体权作为独立之人格权有其理论与现实的需要。从比较法看，身体皆系独立于生命与健康之单独法益而与生命、健康并列被单独规定，如《德国民法典》第823条第1款的规定。就身体权之内涵而言，其系以维护身体之完整性为己任之权利，与健康权有明显的界分，自应有其独立存在之意义。[4]因为侵害健康是指侵扰一个人生理、心理与精神的正常状态，使其产生病态。[5]而掌掴他人耳光、侵害他人毛发、强行接吻等即是属于身体侵害，但无关健康。当然，经常出现的情形是既侵害身体也侵害健康，如车祸伤人致残。
三、隐私权首次被明文规定
与一般人格权及身体权“千呼万唤始不出”的窘态相比，隐私权被承认可视为《侵权责任法》在加长人格权权利清单上的一大突破。《民法通则》无隐私权之规定。实践中，在2001年《侵权精神损害赔偿解释》之前，隐私一直是根据《意见》第140条、《名誉权案件解释》第7条第3款的规定作为名誉权进行保护的。在2001年《侵权精神损害赔偿解释》之后，其第1条第2款规定，行为人必须“违反社会公共利益、社会公德”侵害他人隐私，受害人才能获得精神损害赔偿。但是，此规定对于隐私之保护无疑过于严格。《侵权责任法》第2条第2款明确规定隐私权为民事权利之一种，就是对之前法律对于隐私保护之规范缺失状态之修正，也是对《侵权精神损害赔偿解释》无理规定之拨乱反正，使隐私权获得与其他具体人格权同等的法律地位，有利于维护人格自主与人之自我安宁的权利。
四、死亡赔偿之理论基础有待澄清
死亡赔偿就是对侵害生命权之后果的赔偿，其与一般损害赔偿无异，也应适用损害填补原则。但是，在我国由于掺杂了太多的法律科学之外的非理性因素，基于人人生而平等的自然正义感和整个社会对公平的渴求，使得对这一问题的讨论丧失了以法律科学为基础的对话平台，成为感性喧嚣和情绪发泄之出口。[6]我国法律、行政法规及司法解释对死亡赔偿的规定繁多，在《侵权责任法》制定之前主要有：《民法通则》第119条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第41、42条、《中华人民共和国产品质量法》第41-44条、《中华人民共和国国家赔偿法》第27条、《医疗事故处理条例》第50条、《工伤事故保险条例》第37条、《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第3、4条、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条、《侵权精神损害赔偿解释》第9条与《人身损害赔偿解释》第17-30条，等等。这些规范构成一个复杂的侵权致死赔偿规则体系。从总体上看，对于上述规范之特点，可做如下概括：(1)死亡赔偿分为财产损害赔偿(丧葬费、抚养费、死亡赔偿金)和精神损害赔偿(近亲属精神损害赔偿金)；(2)死亡赔偿金数量采城乡差别对待、行业差别对待标准。现行规范存在的核心问题是：死亡赔偿金如何计算？是否应该“同命同价”？而死亡赔偿金的计算又与抚养费和近亲属精神损害赔偿金密切相关，需要综合考虑。对此，《侵权责任法》第16、17、22条作了回应。下面对这3个条文逐一作些检讨。
根据《侵权责任法》第16条的规定，死亡赔偿包括丧葬费和死亡赔偿金；该法第22条规定，侵害他人人身权益造成严重后果的，被害人可以请求精神损害赔偿。对于死亡赔偿金，《侵权精神损害赔偿解释》第9条第2款规定其属于精神损害赔偿，但《人身损害赔偿解释》第17条第3款(该款虽然将死亡赔偿金称为死亡补偿费但二者含义相同)的规定将其改为财产损害赔偿。根据《人身损害赔偿解释》第18条的规定，死者近亲属之精神损害赔偿另算。《侵权责任法》的上述规定维持了《人身损害赔偿解释》之立场，将死亡赔偿金定性为财产赔偿。偱此思路，再分析《侵权责任法》第16条的规定，可发现其与《人身损害赔偿解释》第17条第3款规定的最大不同在于，被扶养人生活费不在死亡赔偿范围之列。究其缘由，应是因为死亡赔偿金既然是财产损害赔偿，而这项财产损害主要用于支付抚养费，抚养费当然就不能重复计算。[7]这是对《人身损害赔偿解释》将死亡赔偿金与抚养费并列造成财产损害双重赔偿之混乱局面的拨乱反正。接下的问题就是，死亡赔偿金的计算标准是什么？这就需要追究死亡赔偿的目的。如果采赔偿死者余命之观点，那么对话的平台就没有了，因为命是无价的，死者也无法对其余命主张赔偿。[8]理论上对此存在两种见解：一是赔偿预期收入损失，即继承人可获得之利益；二是赔偿被抚养人之抚养费。实际上，前者是无法成立的。因为人死之后，权利能力丧失，无法再取得财产也无法再成为诉权主体，既然死者再无后续财产，当然不会再有继承问题。此外，从侵权责任成立的因果关系角度也无法证成继承人对加害人应拥有此项请求权。相比较而言，后一种观点较有说服力。因为被抚养人之损失是最为直接的，并且这也是比较法上的通行做法，允许被抚养人向加害人请求抚养费之赔偿。[9]因此，死亡赔偿金的计算应以抚养人实际需要多少抚养费来确定。至于其具体计算，则是一个统计学上的问题，但绝非采用以户籍为标准那么简单。[10]
基于上述分析，再来检讨《侵权责任法》第17条规定的所谓“一案多死，同命同价”。其实，此规定并不新鲜，早已存在，在我国铁路、航空、海运事故中，一直都是采用此项规则，只是不同行业赔偿标准不同而已。显然，这种基于同一损害事实发生之死亡结果而处以相同死亡赔偿金的做法，只是为了消除貌似不公而带来的“情绪”和赔偿操作上的简便，并无太多法理依据。《侵权责任法》第22条关于精神损害赔偿的规定并未明确死者近亲属的精神损害赔偿，但因为《侵权精神损害赔偿解释》第9条与《人身损害赔偿解释》第18条都对此予以确认，因此作为精神损害赔偿的一般条款，其在解释上应包括此项损害赔偿。但仍须明确的是，亲人死亡侵害了亲属的何种人身权益；否则，《侵权责任法》第22条将无法适用，因为该条以侵害人身权益为适用精神损害赔偿之前提。对此，笔者认为，加害人侵害的是死者亲属的一般人格权。[11]
五、精神损害赔偿之范围宜从严解释适用
《民法通则》并无精神损害赔偿制度之规定，解释上认为该法第120条所规定的“赔偿损失”包括精神损害赔偿。[12]后来这一制度被《侵权精神损害赔偿解释》予以全面化和规范化。《侵权精神损害赔偿解释》第1-4条规定了精神损害赔偿的范围。《侵权责任法》第22条之规定系概括条款，解释上应认为是上述司法解释的总括性规定。但是，《侵权责任法》第22条的规定与比较法上多对精神损害赔偿项目采法定模式相异，如《德国民法典》第253条及第823条第1款之规定。精神损害赔偿范围采法定模式，一方面可避免泛精神损害赔偿诉讼；另一方面又显得过于严格，这方面表现最明显的就属德国。在德国，死者亲属不享有因亲人意外身亡所造成的精神损害的赔偿请求权，除非在因此种噩耗导致可以由医学认定的疾病发生时才因基于身体、健康伤害而请求精神损害赔偿。此外，在德国，基于结婚照等具有人格利益的物品灭失，也不能请求有过错之加害方赔偿精神损失。总体而言，笔者认为对于精神损害的范围，在《侵权责任法》第22条采如此概括条款的模式下，应予以从严解释。在解释上，超出《侵权精神损害赔偿解释》第1-4条规定范围的精神损害赔偿请求应予否认。对基于《侵权精神损害赔偿解释》第1条第2款中“其他人格利益”被侵害而请求精神损害赔偿的情形，应严格把握“侵害社会公共利益与社会公德”之前提条件，从严解释，以限缩其适用范围。诸如基于所谓“亲吻权”、“探视权”、“安宁权(休息权)”、“环境权”等被侵害而要求精神损害赔偿的情形，皆不宜支持。此外，对于刑事被害人不能请求精神损害赔偿的问题，《侵权责任法》仍然未予回应，令人遗憾。
六、赔礼道歉的违宪性之争
《侵权责任法》第15条第1款第5项规定将赔礼道歉作为侵权责任的承担方式之一，实际上是沿袭《民法通则》第120、134条之规定。这使得赔礼道歉这一在比较法上广受争议的侵权责任承担方式在我国法上再次被确立。从法律适用上看，我国法院对于此种责任承担方式的运用一般为判令被告登报刊载道歉声明，如被告不主动刊载，则由法院代替被告刊载而由被告支付刊载费用。从比较法上看，同属中华文化圈的日本、韩国都放弃将赔礼道歉作为承担民事责任的方式。近年来，我国学者也对这一之前并未引起学术界重视的责任承担方式提出质疑。[13]从《侵权责任法》立法过程中的讨论和立法结果看，这一问题始终未引起足够的重视，其中的主要原因恐怕在于我国法学界对该责任承担方式涉及的宪法基本权利之尊重与维护尚缺乏自觉性，没有认真检讨立法条文可能戕害人民基本权利。当然，笔者亦不认为这一责任形式应当完全取消，毕竟这项制度在我国已经施行很久，许其存在若能达孔子所言“一言以折狱”之效果，亦未免不是一个消除矛盾的好办法。但是，法官在适用赔礼道歉这一责任承担方式时须考量基本权利内在的价值理念，维护人格自主与人之尊严，以免使被告人格处于受屈辱之境地。
注释:
[1]《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第1条第1款第1项将生命健康权分为生命权、健康权、身体权3项权利。
[2]参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
[3]参见王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2009年版，第157-158页。
[4]vgl.larenz/canaris， schuldrecht， besondere teil ii， 13 aufl.，§76 ii1 a.
[5]vgl. bghz 124， 52 = njw 1994， 127. - schmerzensgeldanspruch wegen vernichtung einer spermakonserve.
[6]参见张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期。
[7]参见叶名怡：《再论死亡赔偿范围》，《法商研究》2010年第5期。
[8]余命不赔是比较法上的通例。vgl.v.bar， gemeineuropaisiches deliktsrecht ii， rn. 47.
[9]如《德国民法典》第844条以及我国台湾地区所谓“民法”第192、194条之规定。
[10]参见张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期。
[11]参见张红：《死者人格精神利益保护、案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期。
关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
参考文献:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
关键词：《侵权责任法》问题建议
一、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任
《侵权责任法》36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网络服务提供者承担连带责任的两种情况。
二、《侵权责任法》第36条适用中存在的问题
（一）《侵权责任法》36条中“知道”的含义与判断标准模糊
《侵权责任法》36条第3款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存在一定的混乱。1986年《中华人民共和国民法通则》第137条、1991年《计算机软件保护条例》第30条分别采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。“知道”一词并不是法言法语，需要明确的解释， 在实务中法官以何种标准来判断“知道”将成为一个问题。
(二)《侵权责任法》36条中“通知”制度规定缺乏操作性
要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。从《侵权责任法》36条第2款的规定中可以看出，收到通知后网络服务提供者就有删除侵权信息的义务，那么“通知”就不再只是一个程序意义上的概念，已具有了实体法的意义。“通知”应当满足一定的形式要求方能产生如上所述之实体法上的效果。关于删除通知怎样才算符合要求，各法院意见不一。“通知制度缺乏操作性，从而给我国的司法实践带来了操作的困惑。
（三）《侵权责任法》36条欠缺“反通知“程序
权利人认为他是受害人，通知网络服务提供者要采取必要措施，网络服务提供者按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施，但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权，反而是主张采取了必要措施的“权利人”侵害了该网络用户的权利，对此，尽管《侵权责任法》在该条中没有规定，但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，同样构成侵权责任。此时又该如何平衡网络用户的利益，我国《侵权责任法》第36条第2款中却留下一个空间。
三、《侵权责任法》36条的完善建议
为了使网络侵权这样一种新型的侵权形态能够在《侵权责任法》的框架下得到很好的规制，我认为应该从以下几个方面来完善《侵权责任法》36条的规定。
（一）明确《侵权责任法》36条中“知道的含义和标准
对于“知道”的判断，《数字千年版权法案》规定了两种：actual knowledge(实际认知)与constructive knowledge(推定认知)，也就是“明知”与“应知”。 前者系是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。根据条文的上下文进行体系解释，《侵权责任法》36条第3款所谓的“知道”应当指通过第2款规定的通知以外的其他途径而“明知”（ actual knowledge），以及“应知”（constructive knowledge）。对于“应知”应以美国法的“红旗标准”来测试，“即要求服务提供者对显而易见的侵权，不能视而不见，否则推定为主观认知状态。”这实际上是在以一种客观标准(相同情况下合理的人都能意识到侵权行为的存在)来推断网络服务提供者的主观心理态。
（二）规定通知的内容和后果
基于我国《侵权责任法》36条规定的通知制度缺乏操作性的问题，我认为应参照《信息网络传播权保护条例》，同时借鉴美国的DMCA的规定来完善《侵权责任法》36条规定的通知规则。第一，通知的内容。被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容：（1）提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息（2）告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址(3)告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害。第三，瑕疵通知的后果。瑕疵通知包括两种，一种是内容完全虚假的通知，一种是内容不完整的通知。对于内容虚假的通知，发出通知的人应当对由此所造成的损失（包括增加的成本及律师费）承担责任；对于主要内容不完整的通知，不应作为证据使用。
关键词：侵权责任法； 医疗技术损害举证制度； 举证责任缓和； 医疗损害鉴定
【中图分类号】D9 【文献标识码】A 【文章编号】1672-3783(2012)09-0006-02
1 引言
自2010年7月1日，《侵权责任法》施行以来，该法第七章“医疗损害责任”的规定即被广泛关注。一方面，该章节直接关系到社会热点的医疗纠纷问题；另一方面，该章节的规定与《医疗事故处理条例》之间的明显区别也引起了社会各界对该章节适用效果的关注。其中，医疗技术损害举证责任问题更是关注的焦点。
对于《侵权责任法》第七章施行的效果，学界褒贬不一。杨立新教授其进行了详细的归纳，在肯定改革的积极性的基础上，提出进一步改革的建议。①
而行政机关、医疗机构、司法机关工作人员以及患者对《侵权责任法》第七章的改革效应所持的态度却并不乐观。行政机关工作人员认为《侵权责任法》第七章的规定过于笼统，对于“医疗损害”、“过失”、“必要的注意义务”、“过度医疗”没有条文或配套的法律加以细化；对于“当时的医疗水平”缺少量化的标准，对于不同级别的医院，不同层次的门诊的“医疗水平”没有进行必要的区分；没有规定相应的医疗损害责任鉴定制度。因此，行政机关不得不继续沿用《医疗事故处理条例》中的细则规定。同时该章节操作性不强，并且由于两种同时有效的规定的不一致以及法律上的模糊，反而使得医疗纠纷更难处理。医疗机构工作人员则认为，《侵权责任法》第七章中规定的由患者承担举证责任的想法值得肯定；但实际对医方并没有太大的意义。医疗机构工作人员表示，实务中，一般医方都会要求鉴定，费用也会有医方承担，这在《侵权责任法》实施前后没有太大改变。司法机关工作人员在实务中感受到了《侵权责任法》实施前后的变化，如举证责任分配以及二元鉴定机制向一元鉴定机制的转变，但是，对于《侵权责任法》第七章的改革效果态度比较模糊。对于患者，根据问卷调查结果显示，大部分人认为《侵权责任法》实施前后医患关系并无改善。②
针对《侵权责任法》第七章的具体实施不尽如人意这一事实，笔者认为，根本原因，除了年轻的法律需要一定时间的实践方能最大程度发挥效果这一客观规律之外，还包括可操作的实施细则的空白，使得人民法院的判决与行政机关的管理找不到依据，医疗机构与患者在具体诉讼案件中难以找到统一的标准以支持诉求。而目前现状下法院判决对鉴定结论的过度依赖，也使得公众的视线被过度聚焦在鉴定制度的公正性上，而忽略了法院才是维持公正的主要主体，鉴定结论能否作为定案依据应当由人民法院独立判定。法院对鉴定的过度依赖，使得《侵权责任法》视野下的举证制度形同虚设，从而使得患者《侵权责任法》视野下过重的举证责任在实务中没有得到明显的暴露。
2 《侵权责任法》视野下医疗技术损害举证问题的提出
根据《侵权责任法》第七章规定，患者要求医疗机构承担责任，必须证明医疗机构存在与患者受到的损害具有因果关系的过错。由于医疗行为的专业性，在没有专业人士帮助的情况下，普通患者要证明医疗机构存在过错非常困难，更不用说证明医疗机构的过错与患者的损害结果之间的因果关系。
但是，根据笔者调研结果得知，《侵权责任法》出台以后，实务中并没有明显体现出患者举证责任负担。笔者认为，该现象的根本原因在于法院审理医疗纠纷案件时，对医疗损害鉴定或医疗事故鉴定的过分依赖。在实务中，无论对于患方或者医方，申请医疗损害鉴定或医疗事故鉴定，几乎是唯一的举证方式。医疗损害鉴定结论或医疗事故鉴定结论也几乎是法院作出判决的唯一依据。在这种情况下，患方或医方必须申请鉴定，如果双方都不愿意进行鉴定并且不愿意调解，除非事实非常清楚、明确，法院会判决患方承担不利后果。而在实务中，双方都拒绝进行鉴定的情况十分罕见。因此，法院判决对鉴定结论的依赖，从很大程度上减轻了患方举证责任加重的体现。
然而，法院判决依赖鉴定结论并非长久之计。医疗事故鉴定一般是由卫生行政机关处理医疗纠纷时委托医学会进行的鉴定；医疗损害鉴定一般是法院委托医学会或其他机构进行的鉴定。就医学会的鉴定而言，该鉴定的中立性、准确性一直受到社会各界的强烈质疑。③人民法院委托其他机构进行的鉴定，由于缺少鉴定人员的当庭质证，其效力同样值得深思。鉴定报告几乎等同于法院判决是一种不正常的司法现象。而在该现象得到解决之后，《侵权责任法》视野下缺乏缓和机制的举证责任制度对患者造成的过重的举证压力即会逐渐体现出来。《侵权责任法》视野下医疗伦理及技术损害事件举证责任分配问题，终有一日，需要认真对待。
此事件一出，立即引起了大家的广泛关注：在《侵权责任法》正式颁布实施四周年之际，其收效如何？此类事件的责任追究应该遵循何种原则？其体现出的社会价值为何？都是我们不得不面对的问题。 一、归责原则简析
要想充分探讨侵权法在当今社会所具有的一系列社会价值以及实际收效，笔者有必要在此之前先对侵权行为的归责原则做一个简单介绍与分析：
从侵权法的发展历史上我们知道，过失责任是在人类摒弃了结果责任的基础上形成的，其基本内容是有过错有责任，如果主观上没有过失，则法律应保护人们的创造性活动，也就是无过错即无责任。正如王卫国教授在分析过错责任的发展历史时所说:资本主义商品生产的社会性，是通过竞争的压力，通过各种偏离的相互抵消来维系的，这就要求法律承认致人损害在一定范围内的合理性和可容性，因此，过错责任原则的精神不是有过错即有责任，而是无过错即无责任。换句话说，过错责任原则的功能不在于对行为人的惩罚。因此，就总体而言，笔者认为，对于侵权行为而言，主要还是采取严格责任归责原则，兼顾过错责任原则。 二、社会价值初探
分析完规则原则，接下来，我们便以此为基础来探讨侵权法的社会价值。《侵权责任法》的社会价值，是指侵权法律规范所要达到的社会目标，是在侵权法的立法、司法实践中始终贯彻的指导思想。侵权责任法以矫正的正义观为其法哲学基础，通过其特有的功能对受到侵害的权利和利益加以保护。从原始社会到现在，不同社会的正义观念是不同的，侵权责任法的立法功能与价值也呈现一个渐次演变的过程。而发展到现如今，我们业已可以对其有一个大致的归纳与认识： （一）现代《侵权责任法》着眼于对受害人的救济与补偿
在现代侵权法中， 让加害人就其侵权行为所产生的不良后果负赔偿责任的本旨并非在于惩罚，因为――损害赔偿基本上并不考虑加害人的动机、目的等，而是从受害人应当得到救济角度出发，使侵权人承担赔偿责任。进一步而言，归责原则的直接目的在于确定责任人，一旦责任人确定，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有所不同。亦即侵权法的归责原则制度并非为惩罚加害人，而在于使被害人的损害或损失能获得实质、完整、迅速的填补。同理，侵权救济也是以恢复被侵害的权利或利益到如同没有被侵害时的状态为目标的。现代侵权责任法上，过错责任的客观化、举证责任的倒置、无过失责任的建立以及损害赔偿数额的合理化，乃至责任保险和社会保障制度的扩张等等，无不是基于充分填补受害人损害而设立的规则， 无不是从有利于受害人角度出发而制定的制度。
填补损害或损害赔偿，首先是指损害转移，即将被害人所受到的损害转由加害人承担，由加害人负赔偿责任。此为传统侵权法所强调的功能，着眼于加害人和被害人之间的关系，以加害人行为的可非难性为归责原则，标榜个人责任，但其承担责任的目的在于使受到侵害的权利或利益得以恢复。此外，与古代侵权法不同，现代侵权法强调自己责任，而不主张株连；其次，填补损害或损害赔偿还包括损害分散。此种分散损害的方式具有两个优点:一是使被害人的救济获得较佳的保障；二是加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。此所涉及的，除加害人和被害人外，尚有社会大众，不特别着眼于加害人的过失，而是在寻找一个有能力分散损害之人，并意识到这是一个福祸与共的社会，凸显损害赔偿集体化的发展趋势。 （二）“预防”是现代侵权法社会价值的副产品
法律规范是行为规范。在一般意义上讲，法律规范是事先制定的行为规矩，只有在此规矩中，人们的行为才会有效，别人才能尊重。一旦在规矩中的行为受到限制或依据规矩而产生的行为后果受到损害，为保障规矩权威的强制性内容就将发挥作用。所以，法律规范具有行为模式的作用，教导人们依法律规范确定的方式进行活动，不得在规范外进行活动，在此意义上，任何法律规范都有预防功能。具体到侵权行为法的规范上，其预防功能表现在:法律规定何种不法侵害他人权益的行为应予负责，凭借着行为人确定的、应遵行的规范，以及损害赔偿的制裁而吓阻侵害行为， 进而具有一定程度的预防功能。
进一步分析，这种预防功能与一般法律规范所具有的抽象性预防功能并无区别。预防或阻却功能理论并不关心在任何既定的侵权案件中所实际发生的事实，而是关注未来如何不会发生此种事实的问题。制定规则以使侵权行为不发生，也即预防损害的发生当然是立法的最高境界，但是，社会危险多存在于社会必须的活动中，各类事故损害事实防不胜防，侵权法所面对的常态是损害的发生。这绝不是说因为损害经常发生，才不去进行预防，而只是想说明：在现代社会中，侵权法预防的功能不是有了专门规定预防制度就能实现的，而是必须通过其他制度(如赔偿制度)来实现。就侵权法而论，其基本的目的是使当事人所受损害得到赔偿， 通过损害赔偿诉讼的处理来遏制不法的或的行为，这实际上说明遏制(预防)只是损害赔偿功能反射出的功能，而不是侵权法的基本功能。传统侵权法的预防功能是建立在惩罚功能基础上的。如果说传统侵权法中的有过失有责任规则对加害人有一定阻遏或预防作用，那也是侵权法基本功能补偿损害附带出的功能。因为，法律规定有过失有责任的本质目的不是让侵权人承担责任，在承担责任的背后是使受害人的损害得到补偿。补偿损害是基本目的，由于要实现这一目的而制定相应的、便于司法操作的裁判规则侵权人承担赔偿责任，在客观上对侵权行为起到了遏止作用， 从而具有预防损害的效果，这纯粹是赔偿损害所产生的副产品，而不是侵权法的基本功能。 （三）惩罚是对侵权法的有益补充
对于侵权法是否具有惩罚的价值这个问题，是一直以来广大学者所争论的焦点之一，究其原因，还在于大家对于其归责原则等因素的模糊界定。然而，就笔者看来，侵权法还是具有惩戒或者惩罚功能的。具体原因在于：
1.任何法律部门的出台都必然伴随着奖惩的目的，侵权法自然也不例外。假如说一部法律颁布的价值和目的只在于救济和预防侵害，那只能是给不法分子以可乘之机，并不能从根本上解决问题。因此，侵权法的出台，也必然伴随着惩罚的社会价值。只有让违法乱纪分子充分的认识到自己的不法行为所带来的严重后果，才能有效抑制侵权行为的出现。
2.从侵权法的归责原则来看，过错责任原则也好，无过错责任原则也罢，都是以举证责任为主，主要目的在于责任的承担。而承担责任所带来的，也必然是责任的追究与过错的惩罚。从这种意义上来讲，惩罚也必然是侵权法所具有的题中之义。
3.人为的忽略或者取消侵权法的惩罚价值并不可取。救济行为的发生必要是以存在不法侵害为前提，而对于制止不法侵害最有效的办法便是对其加以惩罚。因此，惩罚价值与功能也必然存在于侵权法的内涵之中，而不能人为的加以忽视。 三、结语
摘 要 土地征收侵权责任的请求权主体包括被征地的农民集体、农民个人和农村集体经济组织.在土地征收侵权的过程中，农民集体基于其享有的土地所有权受到侵害而享有请求权，农民个人基于其依法享有的土地承包经营权受到侵害享有请求权。
关键词 土地征收 侵权责任
土地征收侵权责任是征收权人（国家）不法行使征收权侵害征收相对人（农民和集体经济组织）的土地权益应当承担的法律责任。本文对其法律特征做一简单探讨。
一、土地征收侵权责任是一种混合责任
行政侵权作为一种特殊的侵权行为，是一个行政法学的概念。行政侵权责任即行政主体及其工作人员由于违法行使行政职权，侵犯行政相对人的合法权益，为此必须依法承担的法律责任。行政侵权责任根据行政侵权行为的内容可分为主要证据不足的责任、适用法律法规错误的责任、程序违法责任、超越的责任。在超出“公共利益”目的和未遵循“法定程序”的土地征收中引起争议，并侵害被征土地的原所有权人和其他权利人的利益的行为是具体行政行为，所以此时作为侵权人的市、县人民政府应当承担的是行政侵权责任，属于行政主体程序违法的法律责任，具体包括无效、撤销、补正和赔偿等多种形式。而在未给予“合理补偿”的土地征收中，市、县人民政府土地行政主管部门与被征地的农村集体经济组织和农民个人之间是基于补偿合同的债权债务关系，是民法上的平等关系。此时，市、县人民政府土地行政主管部门及其工作人员侵犯被征地的农村集体经济组织和农民个人的利益的职务行为，属于民法上的职务侵权，根据我国《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。此条款与《国家赔偿法》第2条的规定有相似之处。两者的区别在于：其一，《国家赔偿法》强调“违法行使职权”，而《民法通则》仅规定以“执行职务”为要件，而不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是“合法行使职权”；其二，《国家赔偿法》是根据宪法制定的，是介于行政法和民法之间的边缘性法律，它调整的是国家机关及其工作人员作为行政主体违法行使行政职权或者司法职权等公法性权力，给当事人造成损害。而当国家机关以民事主体身份行为时，其工作人员执行职务造成的法律后果，应当适用《民法通则》，承担民法上的法律责任。
二、土地征收侵权责任的责任主体是国家
征收权只能由国家来行使（在我国审批是由国务院和省级人民政府行使，补偿执行则是由市、县人民政府行使）国家应该为其致害行为造成的不利后果承担责任。因此，土地征收侵权责任应纳入国家赔偿的范围。即根据国家责任原则，对于一切行政侵权行为，无论是行政机关的行为，还是公务员个人的行为，都一律由国家对受害人承担责任二行政追偿，指国家在向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，依法责令具有重大故意或重大过失的工作人员、受委托的组织或者个人承担部分或全部费用的法律制度。在超出“公共利益”范畴和未遵循“法定程序”的土地征收中，各级人民政府支付赔偿费用以后，可以在查明被追偿人的过错、听取被追偿人的意见和申辩的基础之上，决定追偿的金额并执行追偿决定。而在未给予合理补偿的土地征收中，根据职务侵权的民事责任承担理论，从责任主体上看，也可以分为对内责任和对外责任两个方面。一方面，对外责任，即由谁来直接对受害人承担责任，对于此，学界有不同的看法，其一：组织与行为人应当承担连带赔偿责任，是共同的义务主体。其二义务主体只能是组织，组织是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。笔者认为，根据法人侵权理论或者雇主责任理论，一般情况下，在发生职务侵权行为后，应当由组织承担行为的后果。此外，按照我国有关立法规定和司法实践经验，除了公司法上为平衡权力扩张而对董事职务行为的特殊规定以外，绝大多数职务侵权行为形成的损害赔偿法律关系中，受害人都应向组织请求承担职务侵权行为责任。且无论是从保护处于弱势地位的征收相对人合法权益的角度还是从实践操作统一便利的角度考虑，都应该由各级人民政府（组织）来承担外部赔偿责任。另一方面，一般情况下，在职务侵权行为中，行为的法律后果完全由组织承担，行为人不须承担该行为的民事责任，不会产生职务侵权行为之对内责任，但是对损害发生有过错的工作人员可以追偿。
三、土地征收侵权责任的请求权主体包括被征地的农民集体、农民个人和农村集体经济组织
在土地征收侵权的过程中，农民集体基于其享有的土地所有权受到侵害而享有请求权，农民个人基于其依法享有的土地承包经营权受到侵害享有请求权。有学者认为，农村集体经济组织才是集体土地所有权的主体。此观点目前没有法律的依据。新《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理：己经分别属于村内各该农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；己经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同时《宪法》第9条和第10条、《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条的规定，清晰地显示，现行法将集体土地所有权规定为农民集体所有，而非农村集体经济组织。实际上，法律只赋予农村集体经济组织经营管理土地的职能。除此之外，因为土地被征收，相邻土地不能按照原目的使用，给相邻权人造成了损害。按照公平原则，理应将这些人也纳入请求权主体范围。
参考文献：
关键词：死亡赔偿金；生命权平等；同命同价
中图分类号：D913.7 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）32-0145-02
2005年在重庆市郭家沱发生“何源案”，本案根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第29条的规定，两位城市户籍的受害人近亲属获得20多万元的赔偿，而另一名农村户籍的受害人家属仅得到不超过5.8万元的赔偿和3.2万元的补偿，这样的判决结果在社会上引起轩然大波，“同命同价”成为社会呼吁和热议的焦点问题[1]。以此案及类似案件为背景，2010年7月1日颁布施行的《侵权责任法》在第17条中规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。这是对“何源案”等其他“同命不同价”案件的直接回应。但是，这样就能真正解决“同命不同价”这个法律问题并达到社会公平的效果吗？笔者认为，要想得出结论，我们首先要对死亡赔偿的法理依据、死亡赔偿金的性质等理论进行分析。
一、死亡赔偿的理论依据
我们应当知道，人不仅仅具有自然属性，社会属性才是人的本质属性，而社会属性的本质是一切社会关系的总和。死者逝去，那么其生前所处的社会关系的某些环节也必然会被撕裂开来，此时对于死者，世俗的民法几乎不能再提供任何救济，但却转向了对被撕裂的社会关系之环节所反映的尘世的利益的关注[2]。从侵权行为法的角度来讲，把生命作为人的最高利益几乎是没有意义的。因为，在死亡发生的一瞬间，受害人的生命即结束，其民法意义上的民事权利主体资格消灭，而由其亲属来承担其死亡的一切后果。由于近亲属和死者之间存在着多重关系，如经济上的牵连和情感上的依赖等，因此亲人的死亡必然会给他们造成经济上、情感上等其他层面的一系列损害：包括直接的经济损失，如近亲属在受害人生前为其支付的相关医药和护理等费用、为照顾受害人的误工费和在受害人去世后支付的丧葬费等；也包括近亲属“逸失利益”损失，有学者将这种损失看做是死亡赔偿金的理论基础，即由于亲人的死亡，造成了被抚养人部分或全部抚养费的丧失，导致被抚养人物质生活水平的降低[3]；除了经济损失外，受害人近亲属所受的精神损害不容忽视，亲人的不幸罹难给其近亲属造成了巨大的精神打击。因而，侵权死亡赔偿应当包括直接财产损失赔偿、死亡赔偿金、精神损害赔偿等三个方面的内容。
二、死亡赔偿金的性质
死亡赔偿是指赔偿义务人对受害人的生命造成侵害并导致死亡发生时，对死者的近亲属所承担的综合性的赔偿责任[4]。此时，受害人民法意义上的主体资格已经消灭，不能成为赔偿权利人，因此只有受害人的近亲属才能成为赔偿权利人。所以，死亡赔偿金并非对受害人的赔偿，更不是对受害人的“命”即生命权的等价补偿。我们因此可以得出这样的结论：所谓的“同命同价”或者“同命不同价”都是对死亡赔偿金的一种错误认识。在我国立法上，对于死亡赔偿金的性质，不同法律文件对其定位不同。归纳总结起来主要有以下几种观点。
1.死亡赔偿金就是精神抚慰金
因为致害人的侵权行为造成了受害人的死亡，而受害人的死亡给受害人的遗属带来了巨大的心灵创伤，因此死者的遗属有权利得到精神抚慰金的死亡赔偿金[4]。这样看来，受害人遗属对精神损害赔偿的请求权是因为自己失去亲人遭受精神痛苦而原始取得的，并不是转化而来的。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定了精神损害抚慰金的方式，其中致人死亡的，为死亡赔偿金。2000年《医疗事故处理条例》第50条规定了医疗事故赔偿中精神损害抚慰金的计算标准按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，并规定赔偿年限最长不超过6年。由此可见，上述法律条例均采用死亡赔偿金即精神抚慰金这种理论。
2.继承丧失说
继承丧失说理论把死亡赔偿金和被抚养人生活费进行区分，以受害人死亡所导致的家庭收入的整体减少为死亡赔偿的依据。继承丧失理论假设受害人没有受到侵害致死，那么他在将来就会获得更多的收入，而这些收入最终都将会成为被受害人的遗产由死者的继承人继承。正是因为侵权人的侵权行为导致受害人死亡，造成受害人将来收入的丧失，从而导致受害人最终遗产的减少，其继承人继承受害人更多遗产机会的丧失。
3.抚养丧失说
抚养丧失理论是以被抚养人因受害人死亡导致的生活费用的丧失为死亡赔偿的计算依据，其赔偿项目仅指被抚养人的生活费[5]。按照抚养丧失理论，侵权人的赔偿数额即被抚养人从受害人生前收入中所获得的或者能够获得的抚养费份额[6]。1996年《民法通则》第119条规定加害人负有支付死者生前被扶养人必要生活费的义务，而且除了被抚养人生活费外并无单列的“死亡赔偿金”项目。因此，一般认为1996年的《民法通则》采用的是扶养丧失说。
4.《侵权责任法》中的死亡赔偿金性质
《侵权责任法》第16条规定了受害人死亡时人身损害赔偿的范围，除了医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入外，还应包括赔偿丧葬费和死亡赔偿金。同时第17条规定了同一侵权行为造成多人死亡时死亡赔偿金数额相同。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第4条也对死亡赔偿的范围进行了规定，如果受害人有被抚养人，应当依据《人身损害赔偿解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入死亡赔偿金。由此可见，我国《侵权责任法》中的死亡赔偿金性质与以上三种观点不尽相同，而是将被抚养人生活费并入死亡赔偿金，是广义的死亡赔偿金。
三、对我国《侵权责任法》第17条的分析
《侵权责任法》第17条被称为“同命同价”条款，从内容上看，如果在同一起人身侵权案件中有多名被害人死亡，则司法者可以根据此条规定，采用“一揽子”的赔偿方案，对其作出相同数额的死亡赔偿金判决。表面上看，该条款“同命同价”原则具有一定的肯定和支持，但通过对其逻辑结构的进行分析可以发现，情况并非如此，具体分析如下。
第一，本条适用的前提条件是“同一侵权行为造成多人死亡”，主要指同一交通事故、矿山事故等。这就意味着，“以相同数额确定死亡赔偿金”仅仅考虑到了同一侵权造成多人死亡的个案中赔偿标准的同一问题，但并没有对单一死亡案件中赔偿标准是否同一的问题予以考虑，亦未考虑个案相互之间的死亡赔偿是否公平的问题。
第二，“以相同数额确定死亡赔偿金”，“以相同数额”即是确定死亡赔偿金的标准问题。这一标准是一个确定的死亡赔偿金限额，还是一个确定的死亡赔偿金的计算标准，更或者是法官依自由裁量权所确定的标准，对此法律并未做明确的规定。但从司法实践来看，“相同数额”是指确定的死亡赔偿限额，但是这个限额又该如何确定呢？如果同一事故中既有农村户口又有城市户口，那么这个确定数额的计算是按照“就高不就低”原则，以标准最高的城镇户口确定，还是按照“就低不就高”原则，以标准最低的农村户口确定呢？如果按照就高不就低原则，若在同一地点，同时发生了两起多人死亡的交通事故，一起事故中有城镇人口和农村人口，另一起事故中只有农村户口，那么，有城镇户口受害者的赔偿金额将远高于都是农村户口的受害人的赔偿金额，这显然是不公平的。而且同一数额没有考虑到个体差异存在，这种绝对平等并非事实上的平等。
第三，从行文上看，本条采用的是“可以”而非“应当”。“可以”属于授权性规范，也就是说即使是在多人死亡的同一事故中，事故的处理机关或者法院也没有必须采用“相同数额确定死亡赔偿金”的义务，可以采用，也可以不采用，是否采用的最终决定权在于法官。这就意味着《侵权责任法》第17条很可能只是在墙上画出的用于暂时消除公众“同命同价”饥饿证的一块饼而已[5]。
第四，“同命同价”对社会的误导。“同命同价”口号首先被新闻媒体用以形容不同受害人所获赔偿数额的不同，同时表达对这种不同的强烈置疑，这种表述并不全面，而且很容易误导社会，引发人们对现存制度的不满和抵制[7]。同时，“同命同价”口号未对生命价值中财产价值与精神价值的不同进行区分，只看到了精神价值的同价性，却忽视了由于劳动力个体差异、地域差异等客观原因造成的生命财产价值的差异性[8]。
四、结语
通过上述分析可知，死亡赔偿金与其他人身侵权赔偿一样，是十分复杂的社会问题和法律问题。《侵权责任法》第17条所能实现的仅仅是有限的个案内的“同命同价”，这种个案内的“同命同价”具有的意义仅在于减少同一案件不同赔偿给予人们的观念冲击；而且，这种个案内的“同命同价”缺乏对有关涉及死亡赔偿的众多因素的考量，只是一味的追求赔偿总额的同一，而这种绝对的平等未必符合公正和正义。
总之，“同命同价”不是片面的简单的追求同额化的赔偿，而是尽可能的对死亡赔偿项目进行精细化计算，以充分显示法律对每个人生命的尊重和敬畏，体现对逝者近亲属以人为本的人文关怀。
参考文献：
[1]黄静.相同额度死亡赔偿金的适用思考——我国《侵权责任法》第17条法理辨析[J].重庆文理学院学报：社会科学版，2011，（3）.
[2]姚辉，邱鹏.论侵害生命权之损害赔偿[J].中国人民大学学报，2006，（4）.
[3]张新宝.侵权死亡赔偿研究[J].法学研究，2008，（4）.
[4]张新宝.侵权责任法[M].北京；中国人民大学出版社，2010：342.
[5]柳经纬.“同命同价？”——关于《侵权责任法》第17条的冷思考[J].中国法律，2010，（3）.
[6]张发会.同命不同价之我见[J].法制与社会，2009，（10）.
