时间：2023-06-06 09:01:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇动产抵押登记，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
面对中小企业缺乏有效的抵押品，难以获得银行信贷支持的实际情况，中国人民银行曾对银行系统授信时是否接受中小企业的存货、应收帐款等作为抵押品进行了调查，从银行角度分析了中小企业难以凭借动产作为抵押担保获得贷款的原因。从银行角度而言，动产抵押难以推行的因素主要包括:其一，动产特征所致。在动产抵押中，动产易于移动导致实践中一物多抵和抵押物品不实。其二，银行控制风险的需要。银行信贷资源在我国的金融资源总量中占有绝对优势的地位，但目前信贷资源配置效率与其理想状态相比仍差距明显，银行系统中的不良资产问题没有得到根本解决，风险日渐累积，信贷趋于集中。在这个大前提下，银行防范风险机制不断完善，如商业银行普遍上收贷款权限，严格贷款发放程序和条件，重视对中小企业财务状况和信用状况的考察。这导致以担保贷款为主的中小企业难以获得银行的贷款支持。其三，银行应对动产抵押经验不足。动产抵押要求银行相当熟悉抵押品所在的行业，能确定抵押物品的真实价值。目前国内银行在这方面谈不上经验丰富。存货抵押的关键是有良好的仓储机构和监管措施，银行只能委托给中介机构去管理，这无疑增加了银行的成本，并且目前的中介机构由干诚信度普遍不高，银行不愿接受其评估结果。总的来说，就银行方面来看动产抵押很难操作。而制约银行接受中小企业动产抵押品的另一个原因在于法律规则的不确定性，除了上文所述法律没有明确动产抵押制度导致银行不清楚哪些动产可以设定抵押外，抵押登记规则不完善也是重要阻碍因素。制定可行的动产抵押登记规则，为银行的交易安全提供保障，此为解决中小企业担保困境的可行之策。
二、设立统一抵押登记模式的必要性
抵押登记，是指经权利人申请国家专职部门将有关申请人用于抵押的物权事项记载于登记簿的法律行为。物权的设定或变动事项应当登记，这是物权公示原则的要求。一般地，不动产以登记为公示原则，动产以交付为公示方法，而对于动产抵押来看，强调的重点就在于不交付，既然动产抵押权之设定即为使动产满足中小企业生产经营的需要，所以为保守商业秘密便不能采取交付的公示方法。那么，登记制度便在抵押权，不管是动产抵押权，还是不动产抵押权上占据重要位置。
目前，实践中动产抵押登记状况不容乐观，这已经对中小企业贷款融资发展形成很大的制约。实践中动产抵押登记的不足之处具体表现为:
1、登记效率低下。根据对工商局、银行、企业的调查，一般地，中小企业的动产抵押登记时间为:（1）设备登记，工商局认为实际所需时间为5天，而金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为17天；（2）土地和建筑物登记，房地产登记所认为实际所需时间3天至15天；金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为30天；（3）机动车登记，按《机动车登记规定》，汽车登记法定时间为1天，向登记机构查询信息，花费时间一般为1天至3天。这些均导致登记效率不高。
2、登记事项不合理。目前实践中动产抵押登记的指导性法规为《企业动产抵押物登记管理办法》。根据该办法第4-7条的规定，不仅反映出登记内容过于详细而且需要登记人员进行实质性审查。如在进行动产抵押登记时，需要对抵押的动产做出详细性描述。
3、登记机关杂乱。《企业动产抵押物登记管理办法》第2条规定“工商行政管理部门是企业动产抵押物的登记机关。”《物权法》也采用相同规定，于第一百八十九条规定了动产抵押的部门，即“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。”但是实践中，动产抵押的登记机关远比上述法律规定要混乱。
因此，动产是种类物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替换，造成抵押登记在操作中的困境。再加之实践中登记机关杂乱，登记效率低下，可以说动产抵押登记状况不容乐观。动产抵押登记无章可循成为影响银行接受动产抵押权的重要原因。
三、设立统一抵押登记模式的可行性
统一登记模式是为了克服分别登记制而产生的登记机构混乱无章的弱点，其优点在于登记规则统一，信息量集中，当事人可以便利的获取相应信息，降低整个登记系统的运作成本。目前，学者对不动产统一登记机关的问题较为关注，建议不动产登记机关的司法性和统一性。登记机关司法性的理由，在于“因不动产物权登记均具有决定公民与法人的财产权利的司法的意义，故各国法律一般均把不动产登记机关当做司法机构之一”但本文认为，我国不动产和动产抵押登记仍然由工商系统来完成更为恰当，一是惯例因循的结果，二是全国工商系统已经开发了登记软件，这是司法系统不具备的优势。至于不动产登记和动产抵押登记的统一性，是推行登记制度的共同要求。
案情：
原告泸县兆雅农村信用合作社、泸州市商业银行均是泸州川酒魂酒业集团有限公司的债权人。2001年12月12日，川酒魂公司与原告签订一金额为550万元质押担保借款合同，质物为公司自有动产。合同签订后，即将质物转移给原告占有。该质押借款合同，泸州市中级人民法院作出的（2003）泸民初字第69号民事判决确认为合法有效合同。2002年1月11日，川酒魂公司与市商行签订一金额为280万元的借款合同、抵押合同，抵押物也为公司自有动产。同时申请被告泸县工商行政管理局办理动产续期抵押物登记，被告审查后于同年3月13日向川酒魂公司、市商行颁发了泸县工商抵（2002）字第002号抵押登记证。该抵押借款合同，泸州市中级人民法院作出的（2003）泸民初字第61号民事判决也确认为合法有效合同，并确认市商行对约定的抵押财产享有优先受偿权。抵押合同与质押合同所设定的同一财物有：调味酒181吨、散酒305吨。
川酒魂公司与原告、市商行签定的上述质押借款合同、抵押借款合同所约定的借款均是在前的多笔借款未还，重新办理的贷新还旧借款合同。其中抵押借款合同的借款280万元分别由在前的四笔借款合并所构成；前四笔借款均分别设定了抵押物，均办理了抵押物登记。前四笔借款合并重新签约后，川酒魂公司、市商行以前四份动产抵押物登记证所载明的抵押物合并向被告申请办理续期登记，被告审查后向双方颁发了本案争议的002号抵押登记证（以下简称002号抵押登记）。
分析：
法院审理认为：本案争议的焦点有两个：一是被告的动产抵押登记行为是否可诉；二是被诉的登记行为是续期登记行为还是新的登记行为。首先，川酒魂公司将自有的同一动产在两个金融机构既设定了抵押权，又设定了质权，从登记的时间顺序上看，质权又先于抵押权设定。根据《担保法》司法解释第七十九条一款“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”的规定，被告为川酒魂公司、市商行办理的抵押物登记是否合法，即与原告有直接的利害关系。登记合法有效，市商行将享有优先受偿权，反之即由原告享有优先受偿权。依照《行政诉讼法》司法解释第十一条（四）项“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，可以依法提起行政诉讼”的规定，被告的该行政登记行为依法具有可诉性。
其次，被告的登记行为是续期登记行为还是新登记行为。对此的认定应以川酒魂公司、市商行于2002年1月11日所签定的借款合同、抵押合同是新的借款合同、抵押合同还是展期借款合同、抵押合同为据。川酒魂公司、市商行将此前的四笔借款及所设定并经登记的抵押物合并为一个借款合同、抵押合同，其实质是以新贷还旧贷的借款合同、抵押合同。从法律角度讲应视为新的抵押借贷关系，而非展期抵押借贷关系，在前的四笔借款应视为已经偿还；从客观上讲，其实质则是展期行为。依据法理，借款合同是抵押合同的主合同，主债务已经消灭，因此而设定的抵押关系也就自然解除。然原告与川酒魂公司在签定质押借款合同时，市商行依据前述四份抵押合同和《担保法》司法解释第十二条二款 “担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，仍对质押借款合同所约定的质物享有抵押权。因此，原告在他人的抵押物上设定质权，其效力仅及于他人抵押权的余值部分有效。尔后，当川酒魂公司、市商行签订形式为新的而实质为展期的借款合同、抵押合同后，原告的质权不能当然地扩张到原有抵押物。原告主张被告的登记行为，本应依照新借款抵押登记的程序办理抵押物登记，却按续期借款抵押登记的程序办理为续期登记，应属程序上的瑕疵，属可原谅的范畴。因为，实践中，质押人与质权人恶意串通，将他人已办理抵押物登记的动产提前设定质押确实难以避免。所以，为促进诚信交易，保护交易安全，被告依据川酒魂公司、市商行的申请和原有的抵押物登记证为据而办理的抵押物续期登记，在实质并不违法，也未损害原告的优先受偿权，被告的登记行为应属续期登记行为，该行为合法有效，依法应予维持。泸县人民法院因此作出判决，维持泸县工商行政管理局于2002年3月13日向泸州市商业银行、四川泸州川酒魂酒业集团有限公司颁发的泸县工商抵（2002）字第002号抵押物登记证。
同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权都为约定担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种：一是抵押权设定在先、质权设定在后；二是质权设定在先、抵押权设定在后。《担保法》司法解释第七十九条一款的适用仅指抵押权设定在先而质权设定在后的情况，而质权设定在先抵押权设定在后的情况非常罕见。对此，是否按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿，学界颇有争议。因为，抵押权的设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权，此时，即不能按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿；相反，抵押登记行为的合法性受到质疑而被撤销或确认违法时，则应按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿。所以，抵押权的效力是否应优于经登记部门公示的质权效力，应视具体情况而定。
《担保法》自1995年颁布施行以来，我市工商行政管理机关办理了大量的动产抵押登记，仅在本案被告处登记的动产抵押债权即达数亿元，其合法性从未受到挑战，被告咨询四川省工商行政管理局后称，本案在全川属首例。本案的受理和审判，反映出动产抵押登记机关的登记行为并非完全依法进行；也反映出我们的金融机构存在不积极追收到期债权，而以贷新还旧的方式规避其目标考核的现象，隐藏着极大的金融风险。
【摘 要】动产抵押制度是现代社会非常重要的一项担保物权制度，世界上大多数国家的动产抵押制度较为完善，而我国的动产抵押制度尚不完善，存在缺陷，本文在介绍动产抵押及其公示方法的基础上分析我国动产抵押制度的不足并提出了完善的立法建议。
【关键词】动产抵押；登记效力；立法建议
一、动产抵押及其公示方法
动产抵押，是指抵押权人对债权人或第三人不转移占有而提供担保债权人之动产设定动产抵押权，在债务人不履行债务时，抵押权人可以依法律规定的方式就该动产折价、变卖、拍卖所得价金优先受偿的担保方式。根据民法理论，物权变动须以交付或登记进行公示，以使物权变动取得对世效力，维护交易安全。动产抵押，因不转移抵押物的占有，只能以登记为公示方法，因此，动产抵押登记制度是物权公示原则在动产抵押制度中的体现，是整个动产抵押制度核心。动产抵押登记，是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序将动产抵押权的设定、变更、终止等记载于特定的抵押登记簿上的行为。
二、我国动产抵押制度的缺陷
（1）动产抵押公示登记方式不统一。根据《担保法》的规定，我国动产抵押的要件并不统一，同是动产抵押权有的以登记为生效要件，有的则以登记为对抗要件，这样的规定割裂了法律的统一性，并且违反了相同问题作相同处理的法律原则。而《物权法》对于动产抵押，采取了统一的登记对抗主义。然而动产抵押权的登记公示制度破坏了公示方法选择之统一性原则，导致登记公示的动产抵押权与占有公示的动产所有权之间的矛盾，并最终将因登记而获得对抗力的抵押权人与因信赖占有而受公信力保护的第三人推向了利益尖锐对抗的两极。采取两种公示方式相结合的立法模式，还会导致两种方式并存而使当事人无所适从，弄不清何物该否登记，显然不利于交易。（2）动产抵钾登记机关不统一。我国的动产抵押登记机关因抵押物的不同而不同，登记机关分散、登记程序、规则各不相同，没有集中统一的抵押登记系统。（3）动产抵押登记机关权责不明确。我国《担保法》及《企业动产抵押物登记管理办法》等相关规定对登记机关的审查职责规定不明确。因此，发生登记错误时，当事人很难追究登记机关的责任，在一定程度上给利用虚假抵押登记骗取资金之人以可乘之机，严重损害当事人的经济利益。现行法律也没有就因登记机关的过错致使当事人受损该如何处理作出规定，也使得当事人索赔无途，导致交易当事人对动产抵押担保制度的怀疑，不利于该制度的发展，影响交易的快速正常进行。
三、我国动产抵押制度的立法完善
（1）登记生效主义立法模式。依登记对抗主义，当事人之间依合同成立动产抵押权后，若抵押物没有被登记，抵押权人不能主张抵押人向善意第三人转让该动产行为无效，善意第三人可继续依法享有对该物的所有权，抵押权人的债权无法得到抵押物上的保障，这对于动产抵押权人来说，抵押担保毫无意义，动产抵押制度也就不必存在。只有采用一元化的登记生效主义，要求设定不转移占有的动产抵押必须进行登记公示，未经登记则抵押权不成立，才能使抵押的动产具有物上效力并且安全交易。其可行性在于：其一，前述动产抵押物范围已限定为“特定动产”，于社会经济发展无重要影响的，若设定担保，可采取质押的方式以保障债权。其二，上述针对不同动产设立三种不同公示方法，均方便动产登记，不阻碍动产物权的流动。（2）统一动产、不动产抵押登记机关并建立全国统一的登记查询系统。首先，结合我国目前的现实情况，并考虑重新设置登记部门的成本，我们认为宜由现实的某一登记机关统一登记为宜，其中，最为合适者当属非专门化的机构，其中以工商行政管理部门为上选。其次，逐步建立全国统一的抵押登记查询网络，为潜在交易人提供一个开放的信息公示平台。在登记手续完成后，登记信息采用计算机联网的方式使各登记机关的登记信息在全国范围内互联、共享，使相对人能够低成本地获得动产的抵押信息。电子化登记系统所仰赖的数字化程度在我国的电子政务改革的框架下并无大碍，笔者主张采纳完全电子化的模式。（3）建立登记机关的责任制度。登记的内容正确与否不仅影响到交易当事人的利益，而且也影响到交易的安全和秩序。那么因为登记错误而使真正权利人和善愈相对人发生损失时，登记机关是否有义务加以赔偿，值得研究。由于登记机关的故意或者过失造成登记错误，给当事人造成重大损失的，登记机关应当承担赔偿责任。一方面，登记机关不能仅仅只享有收费的权利，而不对错误登记的后果负任何债任，这有违公平原则。另一方面，登记机关若不承担任何责任，不利于加强登记机关的职责、促使其认真审查登记的内容、力求使登记的内容真实可靠。如果登记机关的工作人员有严重过错甚至与他人相互勾结、恶意申通，造成交易当事人损害，而又不承担任何责任的话，对旅客人是极不公平的。
参 考 文 献
[1]孙鹏，杨会．论动产抵押物的转让——兼析动产物权公示方式之调整[J]．西南政法大学学报．2005（2）：29
关键词：动产;抵押;冲突;完善
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2011）06-0182-02
1 动产抵押制度存在的价值分析
动产抵押是指抵押人为保证其债务的履行,就其所有的或第三人所有的有关动产不转移占有地设定抵押;当抵押人不能偿还债务或履行责任时,抵押权人有权就该抵押动产优先受偿。
动产抵押制度突破了传统民法中抵押权的客体仅限于不动产,动产只能设定质权的格局,虽然有一定的缺陷,但是,不可否认的是其存在的价值同样明显。其存在价值具言如下：
1.1 动产抵押拓宽了资金融通的渠道,为经济发展注入了活力
传统的物权法中动产只能设立质权,质权必须转移动产占有,但目前企业的财产形式主要是以机器、设备、原材料、存货等动产形态存在,如此就大大限制了现代企业资金融通的渠道,既不符物权法“物尽其用”的价值,又不利于市场经济的发展。而承认动产抵押制度,则既可以发挥抵押权担保的优势以有利于抵押权人,又能克服动产质押必须移转占有、不得继续利用标的物给当事人所带来的不便以有利于抵押人。据此当事人可以根据切身实际情况,选择合适的方式。因此,动产抵押制度的设立为企业拓宽了资金融通的渠道,为经济发展注入了活力。
1.2 设立动产抵押制度与时俱进,符合法律国际化潮流
可以说经济发展的要求催生了动产抵押制度,其灵活性大大有益于经济的发展,纵观各国相关立法,大致有两种模式,一是单行法的形式,如德、法、日等国;一是统一于民商法典中,如美国法将动产抵押制度统一化并置于商法典中,在国际上引起了广泛的关注。联合国国际贸易法委员会也已正式启动动产担保法项目,以期在动产担保法的国际化方面取得进展。
而我国目前将动产抵押和不动产抵押统一规定于《担保法》及《物权法》中,并且对动产抵押标的物范围采取了正面列举和反面排除的做法,使得动产抵押的范围较广,避免立法的被动性,可以说采纳动产抵押制度顺应了世界的潮流,也助于我国法律制度的国际化,从而更好地服务我国的社会主义市场经济的发展。
2 动产抵押制度存在的问题
虽然动产抵押制度具有种种优越性,但其与传统物权许多观念和制度存在着冲突,倘若对其存在的问题不加以应对和解答,将有碍于其制度价值的真正凸现。因此梳理动产抵押制度和传统物权观念之间的冲突便显得尤为重要。
2.1 与传统抵押权公示制度存在冲突
动产若设立抵押,在公示制度上会存在如下冲突：
(1)采取登记方式难以起到公示的作用。在设定动产抵押的场合,已设定抵押的动产并不转移占有,仍由债务人继续占有使用,动产抵押的公示方式只能是登记,但由于动产的抵押登记在客观上缺乏外部的可识别性,所以难以起到公示的作用。
(2)动产的易转移性使登记缺乏可操作性。动产交易受让人在与抵押人进行交易时,不可能都进行动产登记查询,而且若设定抵押的动产发生交易的第三人须事先到工商局或公证处查询标的物上有无抵押权负担,这显然不符合交易常规。
(3)抵押权人与动产善意受让人的利益难以平衡。在现实中往往会出现这种状况：受让人相信动产占有人所让与的动产不存在权利瑕疵而与之进行动产交易,已为登记的动产抵押权人得以其登记对抗动产交易受让人,抵押人可依抵押权之追及效力追及物之所在行使其抵押权,此时动产善意受让人的利益便无从保护。
2.2 与其他动产担保物权存在冲突
现实中抵押人往往在同一抵押物上设定几种担保物权,这样就会出现动产抵押权与其他动产担保物权竞合的情况。此时究竟如何判定各抵押权人的效力顺位,清偿时谁具有优先受偿权？当同一动产上有抵押权和质权并存时,抵押权与质权的效力谁优先？登记与占有的公示性究竟有无强弱之分？再者,未登记的动产抵押权与质权的效力等如何判定？这些都是承认动产抵押后必须要澄清的问题。
3 冲突的破解――完善动产抵押制度的建议
从1995年的《担保法》到2007年的《物权法》,关于动产抵押制度的规定在很多方面有了突破性的进展,比如,扩大了抵押标的物的范围、统一了动产抵押的公示方式(由原来的登记生效主义与登记对抗主义并存,到统一的登记对抗主义)、对未登记的动产抵押权的效力有了更加合理的安排、规定了未登记的动产抵押权不得对抗主观上为善意的第三人等等。但是,仍然存在进一步完善的空间,笔者就我国动产抵押制度的进一步完善提出以下几点建议：
3.1 动产抵押公示方法的完善
针对上述所述的动产抵押权与传统抵押权公示制度存在冲突问题,我们该如何破解？笔者认为我们可以借鉴日本和我国台湾地区的“同一性识别法”,即在抵押物上打刻或粘贴标签,通过这些标识对抵押物加以特定化。如台湾《动产担保交易法实施细则》规定了动产抵押应于显著部分烙印或贴标签以为公示。
关于该公示方法的采用,具体应注意以下问题：
(1)打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法要据动产的性质灵活适用。首先对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的,如机器、飞机、机动车等,我国立法可以规定担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻,否则不产生对抗效力,但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限;其次,对于不适合烙印或打刻的如珠宝、钻戒、项链等,应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益;而对于其它一般的动产则宜在购物发票上标明。
(2)有权利就要有救济,如果没有惩戒措施的配合,明认的标记将会失去其意义,故应赋予抵押标记或标签具有类似于人民法院的封条相当的权威性,此外登记机关打刻的标记或粘贴的标签,不得擅自涂销、毁损,否则,应受法律的严厉制裁。
3.2 动产抵押标的物范围的限制
如前所述,我国现有的动产抵押权的公示方法是登记,并且,必须引入“打刻抵押标记、粘贴抵押标签的公示方法”,才能发挥我国动产抵押制度应有的功能。但倘若不对动产抵押的标的物范围不加限制,则势必给登记机关带来巨大的压力。用限定可抵押的动产的范围来解决抵押公示的难题,已为世界各国立法所采纳,并经实践证明为行之有效的方法。在现实生活中,并非所有的动产都适宜采用烙印、打刻或者贴标签的方式,人们也往往不会以价值微小的物品设定抵押。根据中国人民银行和世界银行2004年的一项调查,在我国金融机构发放的抵押贷款中,动产抵押物主要包括非农用机器和设备、非农用车、船舶以及飞机,以其他种类的动产进行抵押的情况相对较少。因此笔者建议可限制抵押动产的范围：
(1)必须是与抵押人的生产经营有密切关系的生产工具或服务工具,如农业生产者的农用生产器械、服务业提供服务的工具,企业的生产设备等可以设定抵押。因为这类动产与债务人(抵押人)关系密切,抵押人为逃避抵押权的实现而损害或转移抵押物的可能性较小。
(2)作为动产抵押权之标的物的动产应当是非消耗物。首先消耗物的价值一般都比较低,会因权利人一次性的使用便归于消灭,若抵押人在设定抵押后使用该标的物,抵押权就会因抵押物的灭失而归于消灭,抵押权人的权利必然受损。
3.3 建立动产抵押登记网络查询系统
动产担保登记目的：一是向潜在的担保权人提供公示,使担保人能进一步了解先前担保的详细情况;二是使担保权人能够在借款人所有的动产之上建立相对于其他当事人的优先受偿权。因此,建立动产抵押登记查询系统的重要性不言而喻。但现有的登记簿的登记方式不可避免的登记的繁杂性及不便管理和查询性,而现代互联网的发展及物联网概念的提出,使得以互联网为依托,建立一个功能健全和高效的电子登记系统,实现登记的信息化、网络化管理,彻底改变现有的登记簿的登记方式成为可能。因此,建立动产抵押登记网络查询系统有助于克服登记的繁杂,也有利于第三人的查阅。这就更好地克服了动产抵押公示的缺陷,为动产抵押制度的发展提供了广阔的空间。
3.4 关于动产抵押权实现方式的完善
根据我国《物权法》的规定,在当事人对抵押物的处分协商不成时,只能通过到人民法院,申请强制执行。但因为法院判决的作出,需要一定时间且条件严格,所以在抵押人恶意处分抵押物的场合,等待这种公力救济往往导致抵押权丧失实现机会。因此,笔者建议,在动产抵押制度中,应允许抵押权人在特定条件下自行实现抵押权。但这里的自行实现抵押权有着严格的适用要件：
(1)债务人到期不履行债务。债务履行期限届满后,若抵押权人不获清偿,就无法实行抵押权。
(2)抵押人的行为有害于抵押权。在债务履行期限届满前,若抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,并且抵押权人提出的保全请求遭到拒绝时,可以提前行使抵押权。满足以上条件之一的,债权人可以自行实现抵押权。
(3)考虑到抵押权人的自行占有可能给他人带来影响。因此,自行占有抵押物时,应预先通知相关之人,即债务人、抵押人或其他占有抵押物的人,并说明自行占有的理由。但是在紧急情况下,例如抵押物有被移转或藏匿的危险时,抵押权人可以不经过通知而径行占有抵押物。但抵押权人径行占有抵押物时,除非有特殊情况,不得于一定期限内处分抵押物,否则,抵押权人对其造成的损害应负赔偿责任。当抵押物的占有人拒不交付抵押物时,抵押权人可申请人民法院执行。
(4)由于抵押权人自行实现抵押权可能会损害到相关人的利益,可设回赎制度予以救济。回赎制度是指抵押权人自行占有抵押物后,债务人或第三人在一定期限内履行契约以恢复其对标的物的占有,并使抵押权消灭的制度。当债务人或第三人在一定期限内仍不履行契约时,抵押权人可以依法对抵押物予以处分,但不得不当损害抵押人的利益。
3.5 动产抵押权与其他动产担保物权的冲突的解决
我国《物权法》《担保法》没有禁止在动产质物上再设定抵押权,也没有禁止在动产抵押物上再设定质权,对此问题,笔者分为以下几种情况分别提出建议：
(1)关于动产抵押权与留置权冲突的解决。对此冲突,我国《物权法》采取了留置权优先的做法。但此规定过于简单,可再细分：①对于不包含劳务和材料的留置权不能优于抵押权,因为若对不包含劳务和材料的留置权仍赋予优先效力,这对动产抵押权人显失公平。②留置物所有人在留置物被留置后再以该标的物设定抵押的,应遵循留置权优先原则;在留置人将留置占有的标的物再行抵押时,若抵押权人为善意的,为保护善意第三人的利益,抵押权的效力应优于留置权。
(2)关于动产抵押权与质权冲突的解决。我国司法解释对此冲突采取抵押权优于质权,而物权法对此并列明确规定,只是采用了登记对抗主义原则。笔者建议,对此冲突的解决对策可采取如下原则：质权优于未登记的动产抵押权,质权与登记的动产抵押权相冲突时则按设定优先原则处理。
4 结语
知无止境,探索不息,虽然我国《物权法》对动产抵押制度做出了相应的完善,但仍存着这样或那样的问题,因此对动产抵押制度进行进一步的探讨,仍有其深刻的理论意义和实践意义。笔者在此仅以已鄙见,望可起抛砖引玉之用。
参考文献
[关键词]动产抵押 登记对抗主义 公示方式 完善
动产抵押是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益而供担保的动产，在债务不履行时，可以就其价值（折价或变价的价款）优先受偿的担保物权制度。该制度始于罗马法。按传统的民法理论，抵押权的客体仅限于不动产，动产只能设定质权。随着近代商品经济的发展，产业融资需求日益膨胀，逐步出现了以原材料、产品、商品、机械器具、交通运输工具等动产为中心的无占有担保手段，动产抵押成为民法中一种新型的抵押担保形式。我国于1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》在借鉴和吸收国外先进经验的基础上，突破传统担保制度的限制，规定机器、设备、交通运输工具和抵押人所有的其它动产可以成为抵押物，从而从立法上创设了我国的动产抵押制度。
一、登记立法模式的选择对于动产抵押权的设定，我国现行《担保法》采取登记生效定义和登记对抗主义相结合的模式。根据《担保法》第41条和第42条，以航空器、船舶、车辆抵押的，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押合同自登记之日起生效，非经登记不生效力。而《海商法》第13条和《民用航空法》第16条规定，以船舶和民用航空器抵押的采取登记对抗主义。当事人以其他财产抵押的，根据《担保法》第43条规定，可以自愿办理抵押的登记，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。从以上立法可以看出，我国在动产抵押的登记效力问题上并未实现立法上的统一。依特别法优于普通法的原则，能够真正实行登记生效主义的动产仅限于车辆和企业设备及其其它动产。
目前《中华人民共和国物权法》草案（二次审议稿）采取的就是登记对抗主义，其中第234条2款规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时设立，但不经登记，不得对抗善意第三人。法律另有规定的 ，按照其规定。”同时第三十条规定“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。” 而动产抵押是权利不移转型担保物权，其公示方式只有登记一种形式，随着交易形态的日益多样化，仅以登记作为其权利公示方式势必不能适应经济发展的需求，会出现诸多不足：其一，易泄露商业秘密。登记会因第三人查阅登记簿而暴露当事人的经济状态，妨害信用流通。加之我国立法对可以查阅登记资料的人的范围又未作明确的限制，一些无意与当事人为交易的第三人就可能通过查阅登记轻而易举地知道当事人的经济状况，获得商业秘密。
其二，加大交易成本。动产交易属日常经济生活必要之事，而抵押交易频繁，第三人若每笔交易都去查登记簿则耗神费力。 我国虽在技术上已具备了建设计算机网络查询公示系统的条件，但具体实施还受诸多因素的制约。
其三，登记手续繁杂。而实际生活中的动产却是数量庞大，种类众多，形态各异且体积与价值相差悬殊，当事人可能不愿意为价值不高的动产而履行登记。
其四，难以表示出某些动产的特性。对动产而言，大多都是大规模、标准化生产出来的货物，货物之间可能没有实质性的差异，因此不具有特定的特点，各货物彼此间相互替代，这就决定了登记很难表示出来某一动产的特性。
其五，我国动产抵押登记立法过于简单。现行立法仅对动产抵押登记的效力、登记机关等问题作了简单规定，而对登记的其他方面，如登记事项、登记的有效区域和有效期间都未提及，以致登记制度的可操作性极差。
然而这些缺陷是可以弥补的。如登记事项不宜规定过细可以防止商业秘密的泄漏；建立一套多样化的公示体系则可以弥补登记公示性不足的缺陷，防止交易成本过大、登记手续麻烦等 .综上所述，采取登记对抗主义，就要设法解决因登记公示性不足而出现的上述问题。我国地域广阔，各地经济发展极不平衡，登记和查询系统落后，对此我们应运用科技手段逐步建立便捷、安全、低成本的动产抵押查询系统以及其他公示方法并存以弥补目前登记公示性不足的问题。
二、建立完备的动产抵押登记制度及多元化的公示体系1、多元化的公示体系五六十年代台湾经济高速发展，工商业迫切需要资金的融通，传统质权制度远不能满足实际需要，台湾地区在创设特殊动产抵押即船舶抵押和航空器抵押的基础上，突破传统的民法体系，继受美国法，在动产担保交易法中创设了动产抵押登记制度，以登记、烙印或贴标签相结合代替占有作为公示方式，在台湾发挥了巨大的经济功能。由此，在具有相同背景的大陆，借鉴其他国家和台湾地区的公示方法势必将促使动产抵押的广泛运用而带来经济的活跃。
（1）逐步建立便捷安全、低成本的动产抵押查询系统，以协调动产抵押权人和交易第三人之间的冲突。[1]但是其具体实施还受到诸多因素制约。我国《担保法》视动产的性质并未采取统一的登记机关，而计算机网络查询系统需将各种登记制度统一化，不能再按行政权限条块划分，否则建设不同网络查询系统极不经济。但改变目前行政机关设置或不同行政机关登记权限都存在巨大阻力。同时建设、运行和使用查询系统的效益、费用承担问题以及查询系统利用率问题也是在建立该系统中不可避免的问题，处理不当则达不到预期效果，反而适得其反，阻碍我国经济发展。但是随着我国市场经济体制的健全与完善，市场经济法律法规的制定和完善以及动产抵押在我国经济中适用越来越频繁，则有必要逐步建立一套便捷、安全、低成本的动产抵押查询系统。至于其中存在的问题则需在实践中进一步解决。
（2）在不损害标的物的价值的限度内，在动产抵押物的显著位置烙印或刻记，如机器抵押。哪类动产适于烙印或刻记，以及在哪一部位进行烙印或刻记，立法都应作出明确规定。这既弥补了登记对抗主义的缺乏公示的不足，也降低了交易第三人的交易成本，免去其去登记机关查阅这一程序，也防止其因对方不履行通知义务而遭受损失。
（3）在担保标的物的购物发票上注明该项动产设有担保权，对于不能烙印或刻记的动产的担保可以采用这种方式。《合同法》136条规定，出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。欲与动手占有人交易的第三人为确保商品的合法性和质量，习惯上常要求动产占有人提供有关购物发票。这样，第三人可直接查看发票而取得查阅登记薄的效果，只有动产占有人没有购物发票或拒绝出示的情况下，才有查阅登记薄的必要。
（4）财产目录表制度。关于某些特殊的财产如集合物、财产综合体等可以比照集合物抵押，财团抵押等制度处理。特定的集合物应当制作抵押财产目录表并予以登记；不特定的集合物，如库存商品等标的物处于流动状态，存在着特定化和公示上的难题，可以确定特定的空间并为特定标识公示，或进行通知、公告。
（5）公证制度。动产抵押合同须以书面形式订立，当事人双方可以进行公证。
（6）将登记与证券制度相结合，实现抵押担保交易的商品化。抵押权设立时，可由登记机关制作抵押证券并将抵押权的设置情况登记于登记薄中，抵押权设定人在与他人发生交易时，可将抵押证券交付与债权人，抵押证券的持有人即视为抵押权人，在债务人不履行债务时，抵押权人可以通过抵押证券的提示而行使抵押权。在债务人履行债务的情况下，抵押权人则将抵押证券交回抵押权设定人。这样也可省却查阅登记簿的麻烦。
需要指出的是，多种公示方式的并存只是方便当事人根据抵押物的性质来选择公示方式。至于选择哪种公示方式则在于当事人，这也充分体现私法自治的原则。与此同时，多种公示方式并存也需要立法为其确定公信力。
2、抵押物范围笔者认为凡能够以适当的方法公示设定抵押权的动产，都可以为抵押权的标的物。立法不可能穷尽所有可以用作抵押物的财产，只要某项财产符合抵押物的条件，即权属明晰且抵押人有权处分，具有独立交换价值且法律允许转让，适合由抵押人占有使用且符合社会公共利益，就应该承认其属于抵押物范围。原因在于随着动产抵押公示制度的完善，为满易形态多样化和市场经济发展的需要，动产范围也愈趋广泛。在台湾地区，几乎所有动产均可以设立抵押。
《中华人民共和国物权法》草案（二次审议稿）第二百二十八条四五项规定“抵押人所有的机器设备、交通运输工具和牲畜”以及“法律规定可以抵押的其他动产”都可以成为抵押物，同时规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益的设施（其中包括动产），所有权、使用权不明或有争议的动产，依法被查封、扣押、监管的动产，依法不得抵押的其他动产等不得设定动产抵押。这说明草案在登记范围上采取的是宽松式的立法模式，而并未将抵押物仅限制在特殊动产和生产资料上。这一规定符合我国目前经济发展的现实状态，有利于进一步开辟融资渠道，并充分发挥担保物的利用价值。
3、登记事项登记事项既不能过度暴露当事人的经济状况，又不能妨碍登记的公示功能。根据美国《统一商法典》设计的“通知登记”制度，“被要求登记的不是担保契约或其复本而只是一个通知”，“一个适当的登记是就担保权的存在而向世人发出的通知”。[2]据此，登记事项不宜过于详细，应为：双方当事人的姓名、住址及通讯方式、动产担保的具体种类以及动产担保标的物的种类。这样，第三人通过查阅登记薄获悉的仅是当事人的某类财产是动产担保的标的物，还不能确定是哪一具体财产，更无以知道被担保的债权数额等信息，这就防止了当事人经济状况的过度暴露。若第三人有必要了解更多信息，则只能通过欲与之交易的一方当事人向另一方当事人查询，另一方当事人作出否认的，不必正面回答哪些具体财产是动产抵押的标的物，以免让第三人知道过多的信息而暴露有关商业秘密。
4、登记机关及登记的有效区域关于登记机关设置，各国立法不一。从空间角度看，有采用中央登记制度的，也有采用地方登记制度。从抵押物分类角度看，有采用统一登记制度的，也有采用分别登记制度的。我国《担保法》根据动产的性质采取分别登记主义，要改变目前行政机关设置或不同行政机关登记权限，并采取统一登记机关并不可行。
就我国目前而言，交通运输工具的登记机关应为交通运输工具的登记部门，有利于对这些财产的管理，其他动产的登记机关则为抵押人所在地的公证部门。我国内地是个统一的法域，登记的有效区域为这一法域内。而当抵押人住所发生变更而在新住所又未登记，则失去对抗力。此时当然须给抵押人一定期间以重新登记，这一期间内，原抵押权登记继续有效，以使抵押当事人能于此期间内在该外域进行登记以继续保持其抵押对抗力。
而当我国建立起了一套动产抵押查询系统时，则可采取地方登记主义。在全国范围内微机联网下，以使任何登记地的查询者都可以方便地查知交易物的信息。
5、登记的有效期间台湾《动产担保交易法》规定登记期限为一年，当事人有约定的从约定，期满前30日债权人可申请延长时间，每次延长不得超过一年。王泽鉴先生认为，登记期间既非时效期间也非除斥期间，登记期间届满，动产抵押权并非自然失效仍继续存在，仅失去其对抗力而已。笔者认同这种观点。对于有效期间具体为多久则需根据我国具体经济状况而定。
参考文献：
[1]叶 军、孔 玲：《以物权出示原则为中心分析动产抵押的可行性》，载自《法制与社会发展》2003年第3期
[2] 王 闯《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第250页
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[9] 赵现彬：《浅谈抵押权取得的抵押登记制度》
论文摘要：抵押权；追及效力；善意取得
论文摘要摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系和我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对和该制度设计有关的几个新问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押新问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。探究表明摘要：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个新问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。假如一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等办法。笔者通过对抵押权追及效力的比较探究，在澄清和抵押权追及效力相关的几个新问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应策略。
一、抵押权追及效力制度的比较探究
在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。假如抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人预备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得，所有人为抵押动产之让和或供其他债务之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。假如购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定摘要：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。
我国有关抵押权追及效力制度的设计有四次摘要：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定摘要：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。假如抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定摘要：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区有关抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下新问题摘要：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述新问题，笔者认为摘要：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个新问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意和否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论摘要：
(1)当抵押物是不动产时，分两种情形摘要：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的新问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，和抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的新问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果和抵押权人的同意和否毫无关系。
上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的新问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《担保法》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这和不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。
但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这和动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易平安和秩序，促进经济发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代社会中动产和不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行融资。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋向，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会增强抵押权的功能，否则就会削弱抵押权的功能，并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押新问题，其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力新问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例摘要：(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动马上显现并为第三人知晓，采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其烦”。而且即使登记了，在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿，一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立，抵押人转让抵押财产于善意买受人，此时只能保护善意买受人利益，则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来，成立要件主义既不切实际，也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性，日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押，只有经过补强其标的物的特定性后，才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为，这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西，虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很轻易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。可见，登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立，当事人自由选择是否登记，但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人，但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知，动产抵押权即使登记了，因其欠缺公示性，最终还是要保护善意第三人的利益。所以，登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义，其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的，因这些动产价值较大，为交易平安所有人也愿意去登记(可见188条也存在新问题)，买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义，笔者是反对的，理由如上所述，动产繁多，价值小，抵押人不愿登记，即使登记，买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易，这是不切实际的。可见，混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示新问题，孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点摘要：“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果非凡是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际，又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验，扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用，但除扩大的“准不动产”须强制登记外，其余动产抵押，仍存在公示不足，这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不答应抵押，如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法，从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面，其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务，否则，抵押人既要赔偿抵押权人，同时也要受到惩罚；另一方面，债权人此时也须谨慎选择，一旦选择用其余动产抵押，则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权，按上述分析，可把动产分为“准不动产”和其余动产，对“准不动产”上抵押权人的追及权，可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产，在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下，可将买受人分为善意和恶意，对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权，对善意的买受人，抵押权人不能再行使追及权，抵押权人只能要求抵押人赔偿，再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时，由抵押权人向买受人出价，买受人按抵押权人的要求支付代价后，抵押权消灭；在涤除权时，则由买受人向抵押权人出价，抵押权人同意，抵押权消灭，抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时，抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的，而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后，若抵押物为已登记的不动产或准不动产，则在抵押人转让抵押物后，抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下，抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权，或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决新问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时，抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能，也不会对买受人不公，因买受人被推定有恶意。所以，代价清偿的存在是合理的，但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权，笔者认为，当抵押物为已登记的不动产或准不动产时，买受人没有行使涤除权的道理，因为买受人已知抵押物上已有抵押权，则在抵押权人行使追及权时，买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产，买受人为恶意时，抵押权人同样享有绝对追及权。同理，抵押权人也可以要求买受人代价清偿等，但买受人无权行使涤除权；买受人为善意时，前述抵押权人的追及权丧失，不存在代价清偿和涤除。
据上分析，代价清偿有其存在的合理性。而涤除权，因其不合理，加之有可能被滥用，我国设计抵押权追及制度时，可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力，平衡各方利益，有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任，又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为，这种设计较为理想化，不切实际。首先，抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分；其次，抵押人一旦挥霍了转让价款，抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在，提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述，笔者认为，我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计摘要：
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产，包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间，抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认，则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以答应买受人代价清偿，从而消除抵押权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七十九条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”然而按照物权效力的一般原理，同一财产上抵押权与质权并存时，由于抵押权和质权均为担保物权，抵押权和质权具有相同的效力，原则上应以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。
有人认为，在质权先于抵押权设定的情况下适用《解释》第七十九条第一款的规定，虽然会使质权人处于极为不利的地位，甚至有因为质押人将质物恶意再进行抵押而使其质权落空的危险，但其实质上体现了立法上鼓励抵押的价值选择，因为抵押较质押更能在满足担保之外发挥物的经济效益。也有人认为，质权以转移占有为公示方法，而何时转移占有难以确定，即质权设定的时间难以认定，而抵押以登记为公示方法更为明确，更具有公信力，因此抵押权有优先于质权的效力。
笔者认为，《解释》第七十九条第一款的适用范围应当仅为抵押权设定在先而质权设定在后的情况。因为质权的设定必须转移占有，债权人一般不会接受已设定了质权的财产为其债权作抵押担保，所以质权设定在先、抵押权设定在后的情况非常罕见。然而如上述案例中，抵押人已无其他财产担保，债权人接受先有质权负担的财产抵押时，是否按抵押和质押设定的先后顺序进行清偿，也值得讨论。
有学者认为动产抵押登记的对抗力，不能影响成立在前、具有完全效力之质权，其理由在于动产抵押登记的对抗力“仅能向后发生”。笔者基本同意这一观点，但笔者认为已经登记的动产抵押权不能对抗成立在先的质权，并不是其对抗力只能向后发生的缘故，而是因为质权以占有为公示方法，质权人占有标的物的效力应等同于抵押权人进行抵押登记的效力。
对上述第一种意见，笔者认为，诚然抵押被誉为“担保之王”，一方面可以担保债务履行，另一方面又可以发挥物的最大经济效益。但质押作为动产担保方式，是针对动产的特性而设计，在我国动产抵押制度并不健全的情况下为鼓励抵押而牺牲质权人的利益欠妥。
对第二种意见，应当注意到在《解释》的上述规定中，经法定登记的抵押权和质权可以并存的“财产”应指动产。因此这就涉及到我国的动产抵押登记制度。我国现行的动产抵押担保制度不够完善，首先是配套登记制度，因登记上的随意，登记本身往往没有什么公信力；其次，关于动产抵押权在登记后的对抗效力，法律未规定其对抗效力的内容，能够对抗什么以及对抗的结果是什么。在我国，动产抵押登记的主管部门五花八门，工商局动产抵押登记的主要法律依据是国家工商行政管理局于1998年12月3日修订的《企业动产抵押物登记管理办法》，其中除了规定提交抵押物所有权或者使用权证书以外，对于动产抵押物本身权利状况，仅有该办法第七条第三项规定应审查用作抵押的动产是否重复登记，对于动产抵押物上无需登记的其他权利状况再无审查义务。因此笔者认为，很难说在实践中动产抵押登记的公信力就一定强于质押中质物转移的公信力。
按照物权的一般原理，成立在先的物权优于成立在后的物权，因此在同一财产上先设定质权的，原则上应当依质权在先、抵押权在后的顺序清偿。但是抵押权登记公示的时间是确定的，而质权的设定时间难以认定，担保人有可能在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。然而要推定担保人恶意必须有一定标准，笔者认为可以比照担保法第四十九条关于抵押物转让时告知义务的规定，规定动产抵押时若抵押物上有质权负担的，担保人对债权人有告知的义务，否则便可以推定其是恶意的，违背了诚实信用原则，应当赔偿抵押权人因此而受到的损失。
检察日报·卜治溢
一
资金瓶颈始终是困扰企业发展的重要制约因素。六合区工商局在工作中了解到，相当一部分中小企业由于没有足够的现金和固定资产，难以通过传统的资产抵押和担保手段获得企业再发展资金。而银行出于信贷风险的考虑。不敢给这些中小企业足够的金融支持。特别是在金融危机的影响下，一部分企业不同程度地受到原材料价格上涨、企业用工成本上升等方面的影响，资金短缺、贷款难的矛盾更加突出。企业运转出现前所未有的困难。有的甚至面临关门停产、职工下岗失业的境地，直接影响到社会稳定。
为贯彻落实保增长、促发展的工作部署，帮助企业渡过难关，六合区工商局把解决企业融资难，作为履职尽责、实现工商工作转型的结合点：把解决企业融资难，作为转变作风、服务攻关年的突破口，积极履行工商部门动产抵押登记职能。帮助企业办理动产抵押融资。并且把解决企业融资难。作为扶持企业应对危机、共渡难关的切入点，着眼于为企业解困，从而提振企业信心，为企业化危为机，逆势而上创优市场环境。六合区工商局积极在全区开展动产抵押登记工作的做法是：
走访调研，出手相助。去年10月以来。六合区工商局先后开展“走访千家企业，促进思想解放”和“三问三送三促进”活动。由局领导带队走访100余家重点企业，召开专题座谈会10次，诚心征求和听取他们对工商工作的意见和建议，了解企业生产经营活动中遇到的实际困难。并向区委、区政府提出解决企业融资难的建议。在走访调研的基础上，出台《关于发挥工商行政管理职能在全区范围内开展企业动产抵押登记工作意见》，先后与政府有关部门和金融、担保机构联手，召开融资洽谈推介会，搭建动产抵押融资平台，帮助企业解决融资难，促使企业持续健康发展。
加大宣传，强化培训。动产抵押登记是法律赋予工商行政管理机关的一项重要职能。六合区工商局及时制定培训计划，组织抵押双方学习《物权法》、《担保法》、《合同法》、《动产抵押登记办法》等法律法规，提高抵押双方的法律意识，熟练掌握申办动产抵押登记的流程和相关知识。同时落实人员，明确责任，主动上门，积极向企业宣传动产抵押的有关知识，印制发放《动产抵押登记须知》和《动产抵押登记办事流程示意图》等宣传资料1万余份，组织开展集中培训4次。利用消协315系列宣传活动、12315咨询平台、注册窗口发放宣传材料等形式，使企业真正意识到动产抵押是帮助其提高融资能力、增强发展实力的一种重要手段和渠道，更加自觉地利用动产抵押物登记盘活资金，促进发展，走出困境，扩大宣传覆盖面，提高社会认知度。
严格把关，提供保障。六合区工商局一方面在服务窗口专门设立动产抵押“绿色通道”，对动产抵押登记的申请、审查、核准、办结实行“一条龙”服务：动产抵押随到随办、当场办结、工商部门不收取任何费用，切实减轻企业负担。另一方面按照《动产抵押登记办法》所规定的范围、内容和程序，坚持把好申请、备案、注销“三关”，对动产抵押物登记的银企双方提供的文件、资料进行逐项对照，严格把关，做到“三查三看”，即查有无禁止抵押的物品。看是否超出抵押物登记的范围；查所提供的资料，看是否真实可信；查同一企业过去的抵押资料和记载，看是否有虚假成份。通过严格核审。有效避免了重复抵押现象，切实维护了抵押双方的利益。
整合职能，延伸服务。为加强动产抵押登记管理，六合区工商局成立由局领导挂帅的领导小组，整合商标广告、合同、注册登记、企业监管、法制等相关职能，开展企业信息查询、分类信用监管的指导。定期走访抵押双方，对抵押登记进行抽查、回访，保证动产抵押登记质量。建立企业联系制度，指定人员对口联系企业，推行阳光服务、预约服务和指导服务，提高工作透明度和效能。同时建立企业动产抵押登记台账，接受银企双方的查询，实行信息互通，强化协作配合，及时发现和纠正违规行为，促使银企双方严格按照抵押合同履行义务、维护权利，做到双重支持，良性互动，多方共赢。
二
面对国际金融危机的影响，六合区工商局在全市率先利用动产抵押登记职能，帮助企业解决当前的融资困难，扶持企业在逆境中求生存谋发展，取得了积极效果。
有利于盘活企业静态资产。六合区很多企业除了房地产外，绝大部分是生产设备、原料、产品、半产品等动产。工商部门对企业动产抵押登记，促进了企业盘活‘静态’资产，实现了企业经济存量向经济能量的转变。去年10月以来，六合区先后有55家企业因为工商局的动产抵押登记职能。盘活30亿元净资产，及时从银行获得了急需资金20亿元。
有利于避免企业经营纠纷。六合区融资担保机构不到10家，且注册资金少，市场运作模式尚未真正形成，担保贷款额占中小企业贷款总额的比例不足1％。而一些中小企业找担保公司贷款，存在费用高、负担重的问题。找银行贷款，一般都是采用抵押房产的方式，公司的不动产成分很少，只能以个人的房产作抵押贷款，增加了风险，还容易产生纠纷。工商部门按法定职能办理动产抵押登记，主动协助企业和金融机构共同办好相关手续，使银企双方都感到放心，增加了安全感，减少了银企双方产生纠纷，防止国有资产的流失。同时，动产抵押、股权出质将“锁定”企业的动产及股权，使得企业将动产、股权质押给银行后，无法转让，提高了银行放贷的信心，进而提高企业贷款成功率。以大厂农行为例，2008年该行共计以动产抵押方式为8家企业授信6.9亿元，年末贷款余额为4.9亿元，所贷款企业信用良好，没有发生一起因超期不还款而引发的纠纷。
有利于银行资金良性运行。降低金融风险。中小企业信贷成本与风险较大，大的国有银行往往将信贷权限上收，一般以大企业、大项目为主，市级以下银行在中小企业贷款方面往往形成“有责无权，有心无力”的局面，使信贷双方陷入银行千方百计求着向不缺钱的富企业贷款，缺钱的中小企业却千方百计求银行给予贷款的怪圈。
实施动产抵押后，实现了银企共赢，扩大了银行与企业的合作空间。企业在不需要移交抵押物的情况下，仍然能够正常生产，并取得银行贷款。而银行取得了抵押物的所有权，提高了信贷资产的安全性，降低了银行的金融风险，从而进一步扩大了银行投放贷款的能力，形成银行资金的良性循环。
有利于拓宽企业融资渠道。动产抵押手续相当简便快捷，使动产抵押容易成立。动产抵押登记事项简明、
登记材料简要，当场办理，无需评估费、公证费，工商部门也不收取任何费用，为企业节省了费用开支，进一步开辟了融资的渠道。去年10月以来，六合区45家中小企业通过办理动产抵押，及时从银行获得了生产和发展过程中急需的资金。为资金融通建造了绿色通道。
三
管活企业不仅是一个经济问题，也是一个政治问题。六合区工商局通过动产抵押登记方式，帮助企业破解发展难题，使企业在逆境中求生存发展，给我们以许多有益的启示：
一是树立“依法管理不是依法管制，而是依法促进”的观念，正确处理好监管与服务的关系，促使其从行政管制型向公共服务型转变。动产抵押贷款是解决企业资金短缺，抵御世界金融危机的有效途径。经过改革开放30年发展，工商部门已经站在新的历史起点上。国务院关于工商机关新“三定”方案增加了为经济发展服务的职能。30年基本经验也证明，监督管理是手段，促进发展是目的。工商行政管理部门必须按照“服务发展是第一要务，监管维权是第一责任”的要求，将一切工作的出发点和落脚点定在为发展服务上，既积极服务，有所作为，也认真监督，严格执法，更好地为企业改革和发展服务。因此，工商管理部门必须把自身置于服务科学发展、促进社会和谐的大局中去思考、谋划。始终坚持寓服务于监督管理之中，在监督管理中体现良好服务，在服务中依法加强监督管理，把履行市场监管职能与促进企业平稳较快发展紧密结合起来，努力做到监管与服务统一。
二是树立“依法管理不是管死企业，而是管活企业”的观念，正确处理好依法行政与积极行政的关系，促使其从静态管理向动态服务转变。如何管活企业?对于工商部门来说，通过拓宽融资渠道虽找到了一条解决企业融资瓶颈的基本出路，但存在社会知晓率不高、动产抵押融资工具作用发挥尚不充分，以及尚缺乏更多管活企业的办法等问题。由于过去政府部门管企业，往往是只“管”不“理”，存在“一放就乱，一乱就管，一管就死”，“一讲服务，就是放宽政策；一讲监督，就管住管死”的倾向。推进科学管理、依法监管、积极行政，是行政管理工作的基础，同时又是积极行政的前提。在当前金融危机的新情况下。不能只满足于制定若干个支持政策措施。对支持企业改革和发展停滞在一般水平上。应想方设法采取新办法、新举措。在管活管好企业上下功夫。对于工商部门来讲，特别是当前企业面临发展困难之时，更要以促进地方经济发展为己任，立足职能，积极行政，积极鼓励中小企业创新融资方式，大力支持有条件的企业利用资本市场开展兼并重组。并购那些一时困难但有发展前景的中小企业。引导商业银行加大对中小企业的支持力度；充分发挥中小企业信用担保机构的作用；组建面向中小企业的中小民营金融机构，充分发挥民间借贷的功能和作用，大力发展中小金融机构，拓展中小企业的融资空间。鼓励金融创新，为中小企业融资创造新的金融产品，成为社会发展的积极促进者。
本文主要论述了不动产登记的。通过现实案例提出问题，引出相关的规定和在现实中遇到的问题，并进行了思考、提出了自己的一些看法。我国现行相关是怎样规定不动产登记的效力，在制定物权法时应对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。然后是我国不动产登记效力的现行规定，不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理办法》、《土地管理办法》及相关法规中，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果；不动产抵押登记制度的重要意义：不动产抵押登记关系中的一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。通过以上内容论述了不动产登记的效力，重点论述了不动产登记意义、审查以及现实中的问题和思考。最后借鉴外国的立法例子并进行，提出对我国不动产登记效力的立法思考并提出自己的见解。
关键词：不动产、登记、效力
一、 问题的提出
某基层人民法院受理了这样一起离婚案件。李某男与张某女经人介绍于1999年1月25日结婚，婚后由于双方性格不和，经常发生争吵。张某遂于2000年7月27日向法院提出离婚诉讼。双方均同意离婚，但对其现在居住的房产分割上发生纠纷，不能达成一致意见。该房产原属李某单位所有，在1999年5月按国家政策进行了房改，向单位缴纳了房改购房款25000元，但由于涉及房改户较多，手续繁杂等原因，至离婚诉讼时仍未办理完产权过户手续，尚未取得房屋所有权证书。
原告方张某认为，虽然尚未取得房屋所有权证书，但该房屋的买卖符合国家房改政策，已经经国有资产管理局、市住房制度改革办公室等政府机构批准，并交纳了房改购房款，各种手续齐全合法，仅只等产权产籍管理部门审查后即可取得产权证，应认定该房产为夫妻共有财产进行分割。
被告方李某认为，根据我国法律规定，房屋买卖须经登记后，领取产权证，买卖合同生效，产权方发生转移。现在双方居住房屋尚未完成登记，产权仍未发生转移，仍应属单位所有，对于没有产权的房屋双方也就无从谈分割。在诉讼期间，被告又以生活困难为由，撤回了房改申请，并收回了已经交付的购房款。
这个案件中涉及到一个关键的问题就是房屋产权登记的效力，由于房屋产权产籍登记和不动产登记是属种关系，不动产登记包括房地产权属登记。也就是不动产登记的效力问题。具体说是如何理解我国现行相关法律是怎样规定不动产登记的效力，这是理清本案的关键。原被告双方同被告单位达成的房屋买卖合同，在未进行产权产籍转移登记前，是否生效，如果生效，则讼争的房屋自然应该属于共同财产，应该分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物权法保护，只能求得债法上的保护，根据《合同法》的规定，可以认为这类合同属于成立未生效的合同，但合同成立和生效的问题历来就有不同的学说，有的认为是不可分的，有的认为是可分的，司法操作亦存在困难和不清楚的地方。笔者认为此类问题应在不动产登记制度中给予规定，但我国尚未制定物权法，不动产登记制度属于物权法范畴，在现行法律中，对不动产登记效力的规定又不尽完备，因此造成司法实践中的混乱，使此类案件的判决不尽相同。在制定物权法时，应改变这种状况，对不动产登记的效力给予明确，并视不同情况对登记效力给予区分。
二、 我国不动产登记效力的现行规定
不动产登记制度属于物权法范畴，我国物权法尚在制定当中，现行民法中尚未采用物权这一概念，仅在《民法通则》等法律中规定了一些“财产所有权”之类的物权性权利。不动产登记制度主要规定在《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法规中。《房地产管理法》第60条第三款规定，房地产权转让或变更时应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或更改土地使用权证书。如果将这一规定中的“应该”理解为房地产转让、变更的必要条件，那么从法理上讲，我国的房地产登记就是采取的登记要件主义，即不动产权属的变动不仅要求当事人双方合意，而且要求必须登记，合意行为和登记行为共同决定转让、变更行为是否有效，非经登记不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不生效力，但是，以上理解在《房地产管理法》中体现的并不充分。我国现行《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。此条规定将原土地管理法中的“依法改变土地的所有权和使用权的，必须办理土地权属登记手续”中的“必须”改变成了“应当”。其立法本意反映了对于不动产权属变更这种民事行为，权利行使一般应有当事人自己来决定，不宜过多使用行政手段干预的基本思想。换言之，并不主张完全的登记要件主义。而更多的反映了登记对抗主义的主张即登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记后，权利才能得到法律的保护，但在相对人之间即使未经登记，只要双方当事人之间达成合意，合同适法，不违反公共利益，那么就当然产生效力，对当事人有约束力。
可以说我国在法的层次上，关于不动产登记的效力的规定是较为模糊的，存在不同的理解和解释，导致不同的法律效果。比如上文所举的案例，如果按登记要件主义理解法律，那么房产权属的转移尚未完成登记，所有权的变动就没有生效，房屋所有权仍然属于被告单位，因此，此时发生的离婚诉讼就不能对房产进行分割；如果按登记对抗主义理解法律，那么虽然尚未完成房产权属变更登记，但被告单位已同原被告达成房屋买卖协议，且已经过相关部门审查、审批，合同适法，那么该合同对双方是有效的，该房产已为原被告占有、使用并成为其共同财产，应该进行依法分割。
虽然在法的层面上对登记效力的规定不够明确，但是在部门规章中却明显的主张成立要件主义的立法主张。在原国家土地局1995年颁布，1996年2月1日实施的《土地登记规则》第69条规定：“土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处；对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。”
三、不动产抵押登记的意义和审查
本文主要论述了关于抵押权的三个：一是论担保物权的性质及其对抵押权的，详细了抵押权不可分性的内容及其法理基础；二是关于抵押登记制度的效力分析，重点论述了我国《担保法》对抵押登记的规定及其效力；三是关于留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。文中通过对两权的比较，得出了留置权比抵押权优先受偿的结论。
关键词：抵押权问题
一担保物权的性质及其对抵押权的影响
担保物权的性质问题在世界各国民事立法上并无一致无解，德国民法典将其规定于物权篇，侧重于物权性，而法国民法典将之规定于债权篇，但随着物权制度的确立和物权观念的精确化，担保物权的物权性似乎已无可非议，如我国地区民法就明确规定担保物权为物权，其学说判例也采用物权概念。史尚宽先生在《物权法论》中从五个方面说明担保权的性质：1变价性与优先受偿权；2不可分性；3附属性；4物上代位性；5物权性。
由于可见，担保物权的性质不仅包括其权利属性，还包括与其内容和功能相伴而生的许多特性。所以，我们应该把担保物权的性质看成一个多层次的有机构成体，要认识这个问题应按如下线索进行：
（一）担保物权是担保债权实现的担保权。现实中人们感受最早直观的就是其担保性。有的国家之所以将担保物权置于债权篇来规定，就是着眼于其功能的结果，这个性质使其与债权发生天然联系，具体表现在两点：
1、从属性：从担保方面看，担保物权常以债权的存在为前提，它不能游离于债权而独立存在，并随债权的消灭而消灭，也随着债权人处分而发生转移或变化。虽然其从属性渐渐向价值权化方向，例如为尚未成立的将来的债权担保等，但从属性在一般情况下仍算其本质属性。
2、不可分性：指物权人在其全部债权清偿前可就全部担保物行使其权利，即使在债权部分变化或物权部分变化时，也可就全部担保物行使权利。
（二）担保物权是一种变价性的权利即价值权，而非实体用益权。担保物权的标的物虽也是一定的物，但它注重和追求的原则不是物的使用价值，而是抽象的交换价值，即它是一种价值权。反过来，如不以变价性为必要，就无法解释担保物权的代位性及抵押权的不转移占有性和不可分性，同时在上不利于商品货币流转，所以应将其价值权理解成为担保物权不可缺少的规定性。
（三）担保物权是一种支配性的权利即物权。物权反映物质财富静态归属关系，是对物的支配权，债权反映物质财富动态流转关系，是对人的请求权。担保物权作为担保债权实现的一项权利，在于赋予债权人支配特定担保物，从中获得优先受偿权，以突破债权平等原则的限制，因而是一种物权。
按这三条线索，便能较为全面的透视担保物权的性质问题，对其具有的诸多特征也就能得到相应的归纳和概括。
抵押权作为担保物权的一种，是指债务人或第三人不移转对抵押物的占有，债务人不履行债务时，债权人用其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿的担保物权。它具有担保物权的基本属性即不可分性。
抵押权的不可分性，依担保物权的性质是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响；它的实质是抵押权这种抽象的权利不可分地存在于抵押物之上。具体内容如下：（1）抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。抵押物如经分割或让与其一部分，或担保一个债权的数个抵押物之一让与他人时，抵押权不受影响。（2）抵押物部分灭失时，抵押权的效力及于全部剩余物。（3）抵押权设定后，抵押物的价格涨落，原则上不发生抵押人增减抵押物的义务或权利。（4）抵押权所担保债权经分割或让与一部分时，不影响抵押权，各债权人经一致同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。（5）债权部分受清偿时，债权人仍得就其余债权对抵押的全部行使抵押权。（6）债务分割时，仍以抵押物的全部担保数人之债。
抵押权为什么具体不可分性呢？其法理基础如下：
第一抵押权的附属性。抵押权在地位上附属于被担保的债权，被担保的债权消灭，抵押权也归于消灭。但抵押权在其存续期间，抵押权和被担保债权处于一个彼此变动的过程，这样，如何协调二者在抵押权存续期间的效力关系，以及如何确保抵押权担保功能的实现就成了一个重大问题。而抵押权的不可分性，正是针对此问题而设立的原则。
第二抵押权的价值权性。它是指抵押权乃以追求、获取抵押标的物所保有的交换价值为目的的权利。价值权是由抵押权担保债权实现的功能，这一功能决定债务不履行时债权人有权直接自担保物变价受偿。债权人之所以需要担保，仅是出于免受因债不履行所致损失来考虑的，即希望能获得与债权有同等价值的补偿，所以抵押物具有价值就成为首先考虑的问题。抵押权人所能获得的标的物价值量的限度就是被担保的债权额。当抵押物的价值高于债权额时，债权人只能获取抵押物总价值的一部分，但交换价值的一部分只存在于抽象的观念中，因此抵押权对整个抵押标的物产生效力。如果我们能在观念上将整个抵押物分割成若干部分，如共同抵押的数个抵押物一样，各部分均负物上连带担保责任，抵押权不可分性及于各部分。因此，抵押标的物经分割或让与，债务人或物上保证人拥有部分的价值仍足供原债权担保，分割或让与出去的部分抵押物上的担保责任并未消灭。债权人仍可以于其上行使抵押权。
抵押权的附属性及价值权性产生不可分性，反过来，抵押权的不可分性又大大促进了抵押权担保功能的发挥，从而更有效地保障债权满足。因此我们可以说，倘若将抵押权的不可分性原则抽掉，则整个抵押制度的作用“必大为减色”。
二抵押权登记制度的效力分析。
(一)抵押权登记制度的国外立法。
抵押权，无论就其本身的物权性质而言，还是从它对物的所有权构成限制的角度看，其设立都应履行一定的公示方式，故各国立法一般都要求抵押须登记占有，但抵押登记的效力如何，各国立法并不一致。
1、不动产抵押登记。不动产抵押登记制度悠久，主要有三种立法主义：（1）登记对抗主义（意思主义）。以《法国民法典》为代表。它规定物权（包括抵押权）的变动仅以当事人的意思表示即成立，不以交付、登记为要件，同时还规定不动产物权非经登记，不得以其变动对抗第三人。日本、英美法系国家也采用这种立法主义。（2）登记成立主义（形式主义）。它指除当事人意思表示一致外，尚需履行法定登记方式，才发生物权变动的效力，即将物权登记这一形式与物权变动本身紧密结合成一体。这一主义以《德国民法典》为代表，瑞士及我国台湾地区沿袭。它建立在债权行为与物权行为相分离以及物权行为无因性基础之上，对物权变动采取严格的登记公示制度。并把登记独立于债权行为而赋予其创设物权的效力。（3）登记要件主义（折衷主义）。它为《奥地利民法典》所创设，设法在否认物权行为及其无因性理论的同时，规定除债契约外，还须有交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力。该立法主义使登记义务人不协同完成登记时，权利人有权依合法请示对方协同登记。
2、动产抵押登记。依法统民法，动产担保只能采用移转占有的质权制度，交付为其公示方式。但自十九世纪美国创设不移转占有的动产抵押以来，这项制度得到迅猛发展，也为大法系普遍吸收，如何解决其公示方式，无疑成为创设该制度并使其功能得到充分发挥的一个最关键问题。学说上有意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、书面成立----对抗主义等，但从立法上看，规定动产抵押制度的国家大抵确立书面成立----登记对抗为公示方式，如美国、日本及我国台湾地区。
（二）我国抵押登记的效力分析。
《中华人民共和国担保法》第41、42、43条规定，以地上无定着物的土地使用权，城市房地产或乡村的厂房等建筑物、林木及航空器、船舶、车辆、企业的设备和其它动产抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人以其它财产抵押的，可自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《海商法》13条对船舶抵押也作了登记对抗的规定。可见，我国抵押立法对抵押效力的规定因抵押物的不同而不同，这与我国相应的产权登记制度有关。
1、不动产抵押登记。《担保法》规定。不动产抵押，双方当事人应以书面形式订立抵押合同，合同自登记之日起生效。关于其登记的效力，一种观点认为，抵押合同经双方书面意思表示一致即告成立，登记不是其成立的一个法定条件，而是抵押权生效的要件；另一种观点认为，登记是抵押合同的特殊形式要件，法律规定这种形式要件并不只在其证明作用，而在于强调该项行为的合法性，因此，若抵押合同不经登记，其本身就不能成立。《担保法》采取的正是这种意见。那么又如何看待书面抵押合同呢？依国外通论，将合同成立与生效相区别，它无疑是成立合同。笔者认为：其一，没有必要对其作债权合同或物权合同的定性；其二，对该书面合同可理解为当事人申请设定不动产抵押登记时所必须具备证明登记原因的文件，无此书面合同则不得申请登记，它是原因行为；而该原因行为与登记的结合才产生了抵押权设定的效力。
2、动产抵押登记。除《担保法》42条所列之外的其它财产，主要是动产，用来设定抵押的，依该法自双方当事人签订书面抵押合同之日起生效。登记并不是抵押权的生效条件，但其有对抗第三人的效力。反言之，若未经登记，则不得对抗第三人，具体作如下：
（1）动产抵押即使未作登记，也能对抗一般债权人。原因有：首先，动产抵押属物权性质，而物权又具有排它性。动产抵押既然已于抵押合同签订时即告生效，就应当不论其是否登记均具有优先于一般债权人受偿的权利。其次，从文义上理解，所谓“对抗”，是指以权利性质相同而有竞存抗争关系为前提，而物权与债权的性质并不统一，物权优先于债权是民法的基本原则。所以未经登记的动产抵押的效力应优先于一般债权人。再次，如果说动产抵押虽未经登记欠缺公示方式仍具有对抗一般债权人的效力，对后者而言则有失公平。但是，一般债权人与抵押人发生无特殊担保之债的关系，属于信赖其具有清偿能力，自应承担不获清偿的风险，并且他与动产抵押的标的物既然无上的直接关系，也就不具有对抗该动产抵押权人的效力。
（2）对动产抵押中的第三人限于对该动产享有物权的人，应区分不同情况：首先，同一动产上设立多个抵押，均未登记的则数个相同性质的物权应当以设立先后的次序受偿，这是物权法的一般原则。美国统一商法典即作此规定，我国《担保法》第55条第二款也规定：抵押合同自签订之日起生效，若未登记，则按合同生效时间的先后清偿。其次，未经登记，不能对抗第三人，应分别善意与恶意不同对待。对于善意第三人不能对抗，因为动产抵押未作登记公示，而动产交易在日常生活中发生频繁，不能要求第三人负全面注意的义务；但对恶意第三人，即明知该物已设定抵押而仍受让（不论有偿、无偿）者，未经登记的动产抵押仍对抗该受让人。因为其既知情而仍受让，就足以表明愿意接受该物上负担。
三留置权与抵押权并存于同一标的时的效力顺位。
抵押和留置是《担保法》规定的债权担保的两种形式，债权人就抵押或留置标的物享有优先受偿的权利，这一点在上和法律上早有定论。然而，这是指抵押权与留置权指向不同的标的，那么当二者指向同一标的物时何者先受偿呢？
笔者认为两权并存的条件有以下几点：首先，在两种不同的法律关系中，其权利义务指向的对象应当是统一的。其次，该标的必须是动产。抵押权与留置权发生交叉，仅限于动产抵押中不转移占有的部分。因为不动产不能留置，而质权的标的是转移占有标的。其三，该标的价值小于抵押和留置两种权利主张的财产价值之和，即该标的不能满足抵押权人和留置权人的利益。其四，存在于同一标的上的抵押权和留置权，已经有一方开始主张或行使权利。标的在未被主张和行使权利时，不存在两种权利谁应优先受偿的。其五，作为两种债权法律关系的共同债务人，没有其它财产作担保，或以此满足债权人以代替已被抵押、留置的财产。以上条件必须同时具备。既然在理论上和法律实务中存在抵押权与留置权并存于同一标的物的问题，并且该共同标的物不能同时满足两种权利人的利益，那么如何处理权利人之间的利益冲突呢？解决这一问题，首先要分析留置权。
留置权是指债权人因一定债权关系而占有担保物，在债权关系而占有担保物，当债权不能如约获得清偿时，留置该物并从中变价受偿的权利。它与抵押权相比较而言，它们同为物权，又都具有担保性。从法律关系上看，首先，二者在主体双方都是特定的，即债务人一方是特定的，作为债权人一方的抵押权人或留置权人也是特定的；其次，标的是特定的，即抵押或留置的财产是独立于担保人其它财产的特定物；再次，权利义务的实现方式都是权利方就义务方提供的担保物或其交换价值优先获得偿还的可能性。若担保物价值多于抵押权或留置权利益，权利人应当返还剩余部分；不足清偿时，权利人应当有权追偿。但该追偿不再具有优先权。从两种权利的发生上看，抵押权和留置权皆因合法行为而发生，前者是基于当事人的合意，后者则基于法律规定；最后，它们的共性还表现在不可分性，这一点可前述。正是因为它们有许多共同点，才产生当二者在同一标的并存时如何行使的困惑。为此，必须明确以下问题：
首先需要明确的是，由于抵押权和留置权都具有优先性和不可分性的特点，决定了当它们并存时，两种权利不可能平均受偿，只能是首先满足一种权利，有剩余时才能继续满足另一种权利。在这种情况下，留置权应优先于抵押权受清偿，这是因为：其一，在担保物权中，抵押权一般是当事人自由设定的，它以当事人的合意而发生，属约定担保物权；而留置权直接依法律规定产生，不得由当事人自由设定，属法定担保物权。尽管在我国有合同一经成立即具有法律效力的说法，但就法律效力而言，毕竟直接产生于国家法律规定的留置权相对于抵押权，具有更高的法律权威性。其二，尽管留置与抵押的财产在法律上或合同中都已被特定，但二者有着一个实质的差别：即担保物是处于留置权人的直接控制之下，即留置权人是基于法律和事实上对担保物的占有享有留置权，而抵押权人却无从占有担保物。〈〈担保法〉〉明确规定质权作为我国债权担保的一种法定形式，结束了我国过去单一存在的抵押权。从我国法规和世界各国的法律上看，质权和抵押权的区分通常有两个标准：一是看标的是否转移占有；二是看标的形式是动产还是不动产。我国采取了前一种划分。因此，我们在这里讨论的抵押是动产不转移占有的抵押，因为质权是转移标的占有，因而不可能与留置并存。〈〈担保法〉〉规定的抵押登记制度使未登记设定的抵押不得对抗第三人；在法律上，抵押权和留置权具有优先受偿性的原因就在于其担保财产的特定化和在许多情况下其担保标的事实上已处于债权人的实际占有和控制之下。而按〈〈担保法〉〉的规定，当两者并存于同一标的物时，虽就担保财产的特定化这一点上两种权利是相同的，但此时对标的财产的占有事实上只能掌括在留置权人之手，而抵押权的成立采用的是法律登记形式，因此留置权在客观上也取得了相对于抵押权优先受偿的可能性。当然抵押权还具有物上代位性和追及性，当他的权利被侵害或抵押物被他人非法取得时，抵押权人有权以自己的名义直接追及抵押物，对抵押物行使权利，但留置权作为物权却具有抗辩性的特点，留置权人是合法占有人，因此，当他的债权未获实现时，他可以留置担保物以对抗任何人（包括抵押权人）返还留置财产的请求。其三，从法律类推角度看，留置权也具有相对于抵押权的优先受偿性。如〈〈海商法〉〉第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”意思是指船舶的建造人、维修人在合同另一方未履行合同时，可以留置基于该合同所占有的对方船舶，以保证造船费或修船费得以偿还。造船人和修船人对船的抵押权行使。由此可见，留置权的行使是以留置权人对留置物的占有为前提，只要留置物是处在留置权人的实际控制之下，留置人就可以依此权利对抗任何人(包括抵押权人)追还留置物的请求，以保障自己就留置财产优先受偿的权利。
注释：
①《物权法论》，史尚宽主编231—234页；
②《担保法理论与实务》，汪贻祥主编50页；
③王利明著《民法新论》315页，王家福著《民法债权》113页，史尚宽《民法物权》236—237；
④刘得宽主编《民法诸问题与新展望》334页，336页；
【关键词】物权变动；不足；完善
一、我国物权变动模式的不足与缺陷
尽管《物权法》确立的二元化物权变动模式是我国现阶段物权立法的正确选择，但是，我国物权变动立法模式也存在许多缺陷：
（一）缺乏便于操作的体系化的不动产登记制度
我国《物权法》在总则部分专设一节对不动产登记作出了许多新规定，如第10条规定：“不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”还规定了更正登记、预告登记以及登记机构错误登记的责任等。这些规定使不动产登记有了法律依据，是我国《物权法》的一大亮点。然而，《物权法》关于不动产登记的这些规定大多是些原则性的规定，缺乏可操作性，如规定实行统一登记制度，却未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法，因此不便于操作，无法在不动产登记工作中贯彻落实。亟待需要相关司法解释的出台。
（二）部分动产物权变动采登记对抗主义，违背物权的绝对权特性
我国民事立法对于船舶、飞行器、机动车等准不动产的物权变动虽然也遵循债权形式主义的一般模式，但是采取的是登记对抗主义，即在存在有效债权关系的情况下，交付已构成这些准不动产物权变动在当事人之间生效的要件，但是未经登记不得对抗第三人。这种规定区分这些准不动产物权变动的对内、对外效力，不仅使法律关系变得复杂，也违背了准不动产物权绝对权、对世权的基本特性，使得这些准不动产物权名存实亡，沦为虚有其表的债权。同理，对动产抵押权采登记对抗主义的规定区分动产抵押权的对内、对外效力，不仅使法律关系变得复杂，也违背了动产抵押权绝对权、对世权的基本特性，使得动产抵押权名存实亡，名为担保物权，实与债权无异。
（三）否认物权的无因性
物权行为理论是物权形式主义变动模式的核心，“在大陆法系的语境下只要讨论物权转移方式就无法回避物权行为理论——如果承认物权与债权二元权利划分而不承认物权行为及物权行为无因性，会有上述的日本法的逻辑矛盾。物权行为的存在是大陆法系民法体系对于物权债权二元划分的结果。”物权行为的无因性，并不是指处分行为是没有原因的，而是将负担行为从处分行为中抽离，不以负担行为的存在作为处分行为的内容。也就是说，物权变动的效力与其原因关系相分离，原因关系的不存在或无效并不影响物权变动的效力。
我国民法学界不承认物权的无因性，认为物权变动产生效力必须存在有效的原因关系，否则即使公示也不产生公信力。另外，我国债权形式主义的立法传统使得包括《物权法》在内的民事立法也是否认物权的无因性的。这样，公示却因原因关系的无效而无法产生公信力，不利于保护第三人的合法权益以及维护市场交易的动态安全。交易时需证明原因关系的存在及有效，势必增加交易难度，降低交易效率。
二、关于完善我国物权变动模式的几点建议
笔者就我国二元化物权变动模式的未来走向提出几点建议：
（一）完善不动产的登记制度
针对我国包括《物权法》在内的民事立法关于不动产登记的规定过于原则、缺乏可操作性的情况，笔者认为，有关国家机关应该从我国不动产登记工作的实际出发，通过法律解释或者相关立法对不动产登记的规定进一步明确细化，使其富有可操作性。我国广大农村地区物权变动的意思主义，固然符合我国现阶段的国情，暂时达到了交易安全与效率的兼顾，但是，不登记即发生物权变动，物权的真实状况就不能通过公示使第三人知晓，长此以往，物权权属必将处于不明的状态，给真正的物权人造成损害。要从根本上兼顾交易安全和效率，必须完善农村地区的不动产登记制度，进一步明确细化《物权法》在内的民事立法关于不动产登记的相关规定，明确统一登记的范围、登记机构和登记办法切实保障物权人不动产登记的权利。
（二）保证物权的绝对权效力
物权这一民事权利，是典型的绝对权、对世权，可以对抗权利人之外的所有人。如果承认一项民事权利为物权，那么就必须承认它本身（无需任何其他的附加程序，如登记）就可以对抗不特定人，否则就等于否认了其作为物权的最基本的效力，使其在本质上等同于债权。
我国民事立法对船舶、飞行器、机动车等准不动产以及动产抵押权采取登记对抗主义，违背了物权绝对性、对世性的基本原理，使这些准不动产物权、动产抵押权名存实亡。因此，笔者认为对这些准不动产，因其具有不动产价值大的特点，准用不动产物权变动的方法，以登记作为其公示方法；动产抵押权虽为动产物权，但其设立无需交付抵押物，故不宜以交付作为其公示方法，应等同不动产抵押权以登记作为其公示方法。
（三）有条件地承认物权的无因性
我国虽不承认物权无因性理论，但笔者认为，《物权法》中的物权变动的公示公信原则和善意取得制度正是承认物权无因性的表现，只是对这种无因性的承认是有条件的，即第三人必须是善意的。公示原则的功能主要在于使人“知”，即将物权变动的事实公开，让第三人知晓；公信原则的功能则主要在于使人“信”，即让物权变动的事实产生效力，让第三人信赖。
参考文献：
[1]贾海洋.当前我国物权变动模式之立法选择[J].法学论丛，2005（9）.
[2]刘建华.论物权法中不动产登记制度[J].唐山学院学报，2008（5）.
一、据以研究的案例
1998年7月8日，赢嘉公司与原北京市房屋土地管理局签订《北京市国有土地使用权出让合同》，依法取得了本市朝阳区东三环南路2号的国有土地使用权。1999年4月26日，赢嘉公司取得了市朝港澳台国用（1999）字第10020号临时《中华人民共和国国有土地使用证》，后于2001年2月5日正式取得了《中华人民共和国国有土地使用证》。赢嘉公司在该土地上建设“富裕隆大厦”，现更名为“赢嘉中心”。期间，市国土房管局向赢嘉公司分批核发了《北京市外销商品房预售许可证》。1999年11月8日，赢嘉公司与中融公司签订了《北京市外销商品房预售契约》，中融公司预购赢嘉中心b座16-24层房屋。2000年7月25日中融公司与亚运村支行签订《流动资金借款合同》，约定借款2.1亿元，用途为采购钢材。同日又签订了《最高额抵押合同》，抵押人为中融公司，抵押权人为亚运村支行，《抵押物清单》中注明抵押物为富裕隆大厦b座16-24层。
2000年8月23日，中融公司、亚运村支行向市国土房管局申请办理房地产抵押登记，提交的申请材料有：《北京市城镇房地产抵押登记申请书》；中融公司持有的《北京市外销商品房预售契约》；抵押当事人的企业营业执照副本、法定代表人身份证明、授权委托书、董事会决议及董事会成员名单；亚运村支行持有的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押物清单》；付购房款的《证明》。此后，市国土房管局又从该局档案中调取了土地使用人为赢嘉公司的京房地出让[合]字[98]第178号《北京市国有土地使用权出让合同》。申请当日，市国土房管局依据《北京市房地产抵押管理办法》第五条第（二）项、第十八条的规定，向亚运村支行出具了《预售商品房抵押登记证明》，并在中融公司所持的《北京市外销商品房预售契约》上加盖了“北京市房屋土地管理局他项权利登记专用章”，注明权利种类为“抵押”。
2001年2月2日，赢嘉中心为嘉华银行贷款，向市国土房管局了解赢嘉中心房产抵押情况。市国土房管局向赢嘉中心出具了《城镇房地产抵押意见书》，认定赢嘉中心a座已有2582.24平方米商品房办理了预售登记手续，可抵押范围为a座9-17层及b座全部“。2001年3月，赢嘉中心申请国有土地使用权抵押登记。市国土房管局出具了《土地他项权利证明书》，载明抵押范围为赢嘉中心b座地上24层、地下3层、a座9-17层及相应分摊地下部分”；抵押权人为嘉华银行。
2002年6月，因中融公司未如期履行还款协议，被亚运村支行申请法院对赢嘉中心b座16—24层房屋进行了查封。赢嘉公司要求北京市国土房管局撤销为中融公司与亚运村支行办理的预售商品房合同抵押登记行为，向法院提起行政诉讼。一审法院经过审查认为，被告未依法审核中融公司、亚运村支行的抵押申请，即作出准予登记的行政行为是无效的。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项的规定，判决被告市国土房管局于2000年8月23日对第三人中融公司、工行亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效。被告市国土房管局、第三人中融公司、第三人工行亚运村支行对一审判决不服，依法提起上诉。二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决。
二、问题的提出
预售商品房抵押是一个非常复杂的问题，其中涉及到很多法律问题。结合本案而言，包含这样几种不同的法律关系：中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为；赢嘉中心与嘉华银行之间的商品房抵押贷款关系，市国土房管局对该抵押行为进行登记行为。在这些法律关系中，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押效力问题，市国土房管局的登记行为的效力问题是这起行政案件审理的关键所在。因为行政审判审查的重点是具体行政行为的合法性，所以本文的分析主要建立对市国土房管局的登记行为的效力问题分析基础上。
三、相关法律问题分析
（一）预售商品房抵押的概念、特征和条件
预售商品房抵押在我国房地产市场中大量存在。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据我国传统的民法理论，抵押的标的物应是现实存在的特定物，抵押人以未来的财产作抵押的，抵押合同无效。从国外一些国家的立法来看，大陆法系国家和英美法系国家的作法差异很大。大陆法系国家，例如法国立法允许以未建成的或者待建的建筑物或者附属物作抵押，而英美法系国家的立法则不允许。在我国，效力层次较高的《城市房地产管理法》和《担保法》对此均没有作出规定。近几年，为了推动房地产市场的不断发展，缓解房地产市场的资金短缺，加快资金周转，解决购房人的资金问题，一些省、市和行业主管部门制定了预售商品房抵押的规定。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二项规定，依法取得所有权或期得权益的房屋（含附属物）可以依照本法抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款的对预售商品房抵押作出了明确规定。综观这些规定，可以看出预售商品房抵押具有以下几个方面特征：
1、从抵押标的物来看，预售商品房抵押的标的物尚未形成。这是预售商品房抵押与其他抵押一个非常明显的区别。一般抵押的标的物在设定抵押时已经存在，并且能够为抵押人所有或者实际控制。而预售商品房设定抵押时，抵押标的物即商品房仍然处于在建或者待建之中。因此，用于抵押的预售商品房存在一定风险。
2、从购房资金支付来看，购房人已经按照规定支付了首期规定的房价款，然后由银行代其支付其余的购
房款。因此，在设定预售商品房抵押时，购房人应该已经先行支付了首期规定的房价款。这里需要明确的是购房人不仅有先行支付购房款行为，而且所支付购房款必须符合规定。
3、从权属关系来看，抵押人对于预售商品房并不享有所有权。只有当售房人把商品房建成后交付给购房人并在房屋管理部门办理房屋登记手续，才对该商品房享有所有权。因此，预售商品房抵押实质上是一种期待权的抵押。购房人与售房人因签订商品房预售合同，二者之间存在的是一种债权关系，而不是物权关系。
4、从合同属性来看，预售商品房抵押合同是一种从属于购房贷款合同的从合同。抵押目的是为了担保购房人能够按照约定支付购房贷款。因此，抵押人与抵押权人之间签订预售商品房抵押合同是为了担保抵押人能够依照合同约定支付购房贷款，而不是其他贷款。如果抵押人与抵押权人因其他贷款而签订预售商品房抵押合同，就直接背离了预售商品房抵押的立法宗旨。
为了保障房地产市场的规范运行，保护预售商品房抵押关系当事人的合法权益，根据规定，以预售商品房设立抵押，应当具备以下条件：
1、预售商品房抵押的主体合法。在预售商品房抵押关系的当事人中，“抵押人只能是预购人，不能是预售商品房的开发商。”[2]因此，预售商品房抵押关系抵押人是预购人，不是开发商，抵押权人是依法可以提供预售贷款业务的银行。当开发商作为抵押关系当事人，即抵押人时，这属于“在建工程抵押”，而不是预售商品房抵押。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。主体是否合法、适格是判断预售商品房抵押关系能否依法成立的前提条件。
2、合法有效的商品房预售合同。当购房人需要对预售商品房进行抵押时，必须建立在开发商与购房人之间已经签订了商品房预售合同。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。因此，商品房预售必须符合上述规定。在此前提下，商品房预售人与预购人才可以签订商品房预售合同。同时，预售商品房的预售人与预购人之间是否签订了合法有效的商品房预售合同也是判断预售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人贷款符合预售商品房抵押贷款基本要求。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，预售商品房贷款抵押必须以购房人已经支付首期规定的房价款后，才能向银行申请预售商品房抵押贷款。因此，从建设部的规定来看，预售商品房抵押贷款的基本要求是：首先，购房人必须按规定支付首期的房价款，否则，就不可能进入预售商品房贷款抵押程序。当然，购房人按规定支付了首期房价款，应该提供符合财务会计结算要求的付款凭证。因此，以购房人是否按规定先行支付首期房价款是判断预售商品房抵押能否合法有效成立的标准之一。其次，由贷款银行支付其余的购房款。也就是说，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。因此，从贷款的提供者来说，是银行而不是其他单位；从贷款用途来说，是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。
4、必须按规定办理预售商品房抵押登记。预售商品房抵押属于房地产抵押，不动产抵押范畴。我国法律对于抵押登记的规定采用两种方式，即登记生效要件主义和登记对抗主义。对于不动产（例如房地产）采用登记生效要件主义，就是说法律规定需要登记，只有当事人依照规定办理登记，那么抵押合同才能生效。例如，根据《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。同时，《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
（二）预售商品房抵押登记行为性质
预售商品房抵押双方当事人，把符合登记要求的材料向登记机关申请登记，由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为，属于行政行为还是民事行为，长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为，这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人，即抵押人和抵押权人，对预售商品房进行抵押，这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说，民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此，从民事主体上说，作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说，其中涉及到民事权利和民事义务，而不是其他权利。
这种在平等主体之间设立的抵押关系，由于涉及到不动产抵押，根据国家相关法律规定，必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成，因而，登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上，进行预售商品房抵押登记机关属于国家行政机关，而不是一般组织。从行使权力方面来说，预售商品房抵押登记机关在登记过程中行使的是行政权力，而不是民事权利。登记机关在登记过程中需要行使审查职责。如果按照有些人的认识，把这种登记行为视为民事行为，显然不符合民事行为的特性。作为民事主体对于民事权利既可以行使，也可以放弃。但是，对于登记行为来说，这种登记审查的权力或者职责，登记机关显然不能放弃。从国家设立不动产抵押登记目的来看，国家登记主管部门对于不动产抵押进行登记，其目的就是为了保护交易安全，保护抵押关系双方当事人以及善意第三人的合法权益。只有通过国家登记主管部门的登记行为，事实上对该预售商品房抵押行为起到一种公示作用。从抵押登记效力来看，抵押登记具有强制性。换言之，不动产抵押的双方当事人如果对于不动产抵押不进行登记，那么这种抵押关系就不生效，就不会受到国家法律保护。虽然国家对于当事人是否办理不动产抵押不进行干预，这属于私法自治范畴，但是一旦当事人之间办理了不动产抵押，就应该向国家登记主管部门进行登记，以寻求对双方当事人之间的私法关系进行保护，对整个社会的交易安全进行保护。当然，由于不动产抵押关系属于私法关系，行政权对于不动产抵押登记介入的程度，可能较其他行政管理领域行政职权要弱。但是，这并不能否认不动产抵押登记行政行为的性质。因此，预售商品房抵押登记行为属于行政行为，并且属于行政确认行为。行政确认行为有利于保护个人、组织的合法权益
。行政确认行为的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务关系取得法律上的承认。通过行政确认行为，个人、组织才能申请各种需要取得但尚未取得的权利，才能保护各种业已存在或者已经取得的权利。行政确认行为可以使当事人的法律地位和权利义务都得以明确，不致于因含糊不清而发生争议。同理，作为预售商品房抵押登记行为从性质上说，就是房屋管理部门依法对行政相对人的预售商品房抵押的法律事实进行甄别，给予确定，并予以宣告的具体行政行为，是行政确认行为。虽然在预售商品房抵押登记行为中，作为登记机关往往处于平等主体之间的预售商品房抵押权人和抵押人之外的超然地位，但是登记机关的确认权是根据法律法规的明确规定而行使的，是国家行政管理权的实现方式之一，而不是基于相对人的委托。并且，由于行政确认行为是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在，是由客观事实和法律决定的。因此，作为预售商品房抵押登记的机关对于预售商品房抵押进行登记的确认行为，没有自由裁量权，只能严格按照法律规定进行。
（三）预售商品房抵押登记行为效力
预购人对于预售商品房享有的是一种期待权（或者期得权）。关于期待权的性质和界定是目前民法学中颇有争议的问题。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现，但未全部实现之暂时的权利状态。对于期待权的性质，德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”，是“所有权的预备阶段”；期待权“与所有权相比并非异质，而是同质之模型。”据王泽鉴先生德说法，期待权“自消极意义言，取得权利之过程尚未完成，权利尚未发生；自积极意义言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”。[3]因此，王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利，系一种“物权”，但其具有债权上之附从性，系一种“债权”，但物权之若干特性。[4]因此，期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的，期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。对于物权来说，物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利，并且物权是一种绝对权，但是作为期待权的来说，期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成，只能借助于相对人的协助才能实现。因此，从这个意义上说，期待权虽然具有物权性质，并不是物权，仅仅属于接近于物权的权利，逐渐获得物权特征的权利，但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权，债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权，具有物权的特性。因此，预购人对于预售商品房享有的权利，属于一种期待权（或者期得权益），这种权利虽然具有物权特性，但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性，预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中，预购人对于预售商品房享有的权利真正实现，需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续，此时预购人的期待权才从债权转变为物权，期待权也就变成了既得权。因此，在本案中，作为中融公司认为其对预购商品房享有所有权的说法是不成立的。预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押。
我国对不动产实行登记生效要件主义，换言之，对于不动产的交易、抵押等，只有双方当事人依法办理登记手续，那么交易或者抵押方为有效。国家设立不动产抵押登记制度具有重要意义。首先，有利于保护抵押权人的合法权益。当抵押人不能履行约定义务，抵押权人依照规定可以变卖抵押物的价款优先受偿。通过不动产登记机关对抵押事实进行登记可以对抵押人任意处分抵押物的权利进行限制。其次，有利于保护善意第三人的合法权益。不动产登记作为一种公示手段，主要是为了保护交易安全，保护善意第三人的合法权益。登记具有公示公信效力，经过登记可以向社会宣告不动产已经交易或者抵押的事实，从而保护善意第三人的合法权益。其三，有利于维护社会交易安全。因此，“世界各国几乎无一例外地规定了对抵押权的取得、设定、丧失或者变更须予以登记的法定程序，这一制度对于维护市场经济条件下交易的安全，保护善意第三人利益，强化抵押担保的社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。”[5]因此，我国目前相关法律对于不动产抵押都采取了登记生效要件主义。也就是说，对于不动产抵押，如果向法定登记机关办理登记手续，抵押生效；如果没有办理登记手续，抵押不生效。不动产抵押登记关系中，一个非常重要的环节就是向不动产登记机关进行登记。因此，预售商品房抵押也应实行抵押登记生效要件主义，也就是说，只有预售商品房抵押人和抵押权人依法办理登记手续，那么预售商品房抵押才具有法律效力。
不动产抵押登记机关对于不动产抵押登记的审查是采用形式审查，还是实质审查，这也是长期以来颇有争议的一个问题。所谓形式审查，就是登记机关仅仅对于需要提供的申请人身份证件、权属证书等是否符合法定形式要求进行审查，不对这些登记材料的真实性进行审查。所谓实质审查就是登记机关不仅需要对申请人是否提供具有法定形式要求的材料进行审查，还要对这些材料的真实性进行审查。从我国目前登记机关审查的实际情况来看，经常出现登记机关“往往对申请人提供的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记薄原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便。”[6]显然，登记机关的这种审查实际上已经背离了我国有关不动产抵押登记立法的宗旨，根本发挥不了保护抵押权人和善意第三人的合法权益，维护交易安全的功能。但是，如果对不动产抵押登记采取实质审查似乎也不现实，因为这样做必然会耗费登记机关巨大的精力，并且使当事人无法如期地完成登记，造成时间上的拖延，登记成本提高，这对于当事人而言也是一种负担。同时，也会因为登记时间过长，使社会关系处于不确定状态，影响交易安全。因此，对于不动产抵押登记审查标准的确定事实上涉及公正与效率的问题。如果单纯强调审查的效率，很容易牺牲公正；如果单纯强调审查的公正，又很牺牲效率。针对这种情况，有学者提出在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后，使用形式审查制度，要求等级机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查，只要手续齐全，就给予登记，但是，如果登记机关发生登记错误，就应该赔偿责任。当然，如果登记机关登记错误，是由于当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的，就应该追究当事人的相应法律责任。
（四）预售商品房抵押登记行为的司法审查
根据行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，人民法院对于被诉具体行政行为进行合法性审查。换言之，人民法院仅审查被诉具体行政行为的合法性，而无须审查原告行为是否合法。从本案来说，预售商品房抵押登记由预售商品房抵押合同的双方当事人按照规定向房地产登记管理部门办理登记，并按照规定提交相关文件，然后由房地产登记管理部门对申请人提供的材料进行审查。作为预售商品房抵押登记的法定主管部门，市国土房管局对于预售商品房抵押登记申请进行审查是其应该履行的法定职责，这属于具体行政行为，而不是民
事行为。根据《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定：办理抵押登记须持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用权出让合同或转让合同；（3）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（4）《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，共有的房屋须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（5）以期得权益得房屋作抵押的，须提交生效的预售（购）合同。因此，从这个规定可以看出，办理预售商品房抵押登记，当事人必须提供上述文件。《北京市房地产抵押管理办法》之所以规定当事人须提交这五个方面的文件，是因为这五个方面的文件具有重要作用。对于这些文件，立法规定需要当事人提供给登记进行审查，其本意应该是这些文件直接关系到抵押权人、善意第三人的合法权益，以及交易安全。登记机关如果只审查其中的部分文件，就可能导致侵犯抵押权人、善意的三人合法权益，危及交易安全。因此，对于预售商品房抵押登记而言，如果当事人对于上述五个方面的文件，缺少其中任何一个或者几个，就属于手续不齐全，作为登记机关就不应该进行登记。对于登记机关来说，无论是形式审查，还是实质审查，要求当事人提供法律规定的文件，这是进行审查和登记的前提条件。在本案中，市国土房管局在办理中融公司与亚运村支行预售商品房抵押登记过程中，在当事人未提交《土地使用权出让合同》的情况下，没有依法要求当事人提交这些文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，该行为违反了《北京市房地产抵押管理办法》第十八条的规定。对于第十八条该办法规定的需要当事人提交的五个方面文件，这属于法律法规明确规定的文件，不属于登记机关自由裁量权的范畴，登记机关只能严格审查当事人是否提交了这五个方面的文件，而不能仅要求当事人或允许当事人提交其中的部分文件，否则就属于无效行为。
同时，作为预售商品房抵押登记机关对于预售商品房抵押进行登记审查时，应该审查预售商品房抵押是否符合法律规定条件。作为合法有效的预售商品房抵押应该具有四个方面条件，即预售商品房抵押主体特定性、合法有效的商品房预售合同、抵押人贷款用途的合法性、依法办理预售商品房抵押登记。因此，从本案来看，我们可以根据这四个条件判断中融公司与亚运村支行之间签订的预售商品房抵押是否符合法律规定：首先，从预售商品房抵押的主体来说，抵押人只能是预购人，抵押权人只能是提供预售商品房贷款业务的银行。在本案中，中融公司与亚运村支行在主体方面符合预售商品房抵押规定的要求。其次，从合法有效的商品房预售合同来说，赢嘉中心与中融公司签订了预售商品房合同。其三，抵押人贷款用途的合法性。根据规定，在购房人支付首期规定的房价款后，其余的购房款由银行支付。由此可以看出，贷款用途是为了支付除购房人首期支付的房价款之外其余的购房款，而不是其他用途。从本案来看，中融公司和亚运村支行虽然签订了《流动资金借款合同》，用途为采购钢材。这显然与建设部《城市房地产抵押管理办法》关于预售商品房抵押贷款用途规定不相符合。其四，依法办理预售商品房抵押登记。从本案来看，中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押显然不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定。
综上所述，我们不难发现本案中作为预售商品房抵押登记机关，对于中融公司与亚运村支行之间的预售商品房抵押登记行为显然不符合法律规定。作为预售商品房抵押登记机关的市国土房管局一方面没有严格按照《北京市房地产抵押管理办法》第十八条规定，要求中融公司和亚运村支行提供办理抵押登记必须提供的文件，而是采用自行调取该合同的方式免除了当事人须提交法定文件的义务，这显然违法；另一方面也没有严格按照建设部《城市房地产抵押管理办法》规定，严格审查预售商品房抵押的贷款用途，这也显然违法。因此，一审法院经审查，判决被告市国土房管局对中融公司与亚运村支行作出的抵押权登记行政行为无效，二审法院经过审查，判决驳回上诉，维持一审判决，都是合法适当的。
注释：
[1] 程琥，法学博士，博士后，北京市高级法院行政庭法官。
[2] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[3] 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，载《律师世界》，2000年第3期。
[4] 申卫星：《所有权保留买卖买受人期待权之本质》，载《法学研究》，2003年第2期。
