时间：2023-06-06 09:02:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动法的价值，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文摘要]基于劳动法律关系主体现实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也略显宽泛，所以应在完善劳动立法的基础上。加强行政执法，以保障劳动关系的稳定性和当事人的合法权益。
劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾
我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳动纠纷，劳动者的权益常无从保障。
通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时，如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。
这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体，在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下，对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动者何以举证自己的受损范围?即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性——姑且不谈其中的不合理的规定——更是让劳动者维权路漫漫。
在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序性规定(在这里指的是期间的规定——笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。
二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足
1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长，且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定劳动关系。
这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡，值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同，应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势，最终不利于社会的稳定。
2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。
实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。
3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原理。
“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害为代价。
综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。
三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议
针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：
1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。在救济之前增设一道“预防”的屏障—百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷，其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入，以保障当事人可期待的权益是必要的。
我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度没有很干脆地体现出来。
针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。
2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意义上·说，它也应符合《合同法》的部分原理。
实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救济的手段，《劳动法》排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。
劳动法是以劳动关系的产生为前提的，是调整劳动关系以及劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。劳动关系是人们从事集体的、共同劳动过程中劳动者与用人单位之间发生的社会关系。劳动关系作为劳动力与生产资料相结合以实现社会劳动过程的社会关系，只有在劳动力与生产资料分属于不同的主体所有，劳动者获得完全的人身自由才产生，这两项条件只有到了资本主义社会才出现。因此，在世界范围内，劳动法的产生是和资本主义制度建立联系在一起的，因而劳动法的产生最早出现在资本主义国家。社会保障法是国家为维护社会安定和经济稳定发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称。是依据社会政策制定的用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全，或用以促进社会大众福利的立法。是调整以国家和社会为主体，通过立法对国民收入进行分配和再分配，对社会成员特别是生活有特殊困难的人们的基本生活权利给予保障的社会安全制度。
社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴，两者是最为邻近的两大部门法。劳动法是调整劳动关系的法律，是近代随着资本主义生产关系的产生发展而出现的。社会保障法与劳动法有着密不可分的关系，社会保障法的核心内容社会保险法就是建立在劳动关系的基础上，是劳动法发展到一定程度上产生的。那么，究竟如何看待劳动法和社会保障法的关系呢？这需要从各自的特征进行分析比较，寻找二者内在的区别和联系。
首先，社会保障法是以社会利益为本位，所谓社会利益，就是社会全体成员的共同利益，在现代社会，社会利益是“公民对社会文明状态的一种愿望和需要。”它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。社会保障法以社会大众为获利对象，充分体现了其社会利益的本性。其次，社会保障法以社会公平为其价值追求，罗尔斯在其《正义论》中，明确提出社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。朗斯曼（W.G.Runciman）在《相对劣势与社会正义》一书中进一步提出，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。“在一个正义的社会，必然有财富的不断移转，从最富有的移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在追求正义和公平的目标中，社会保障就是一项重要的制度。社会保障是对国民收入进行分配和再分配的一种方式，是社会保障的运作，是国民收入的一种转移，通过各种社会立法以保障公民的社会安全和经济安全，保障社会大众共同分享社会发展成果，使人类社会共同迈向文明与进步。最后，社会保障法是以强制性作为其实施的手段。社会保障的实施完全建立在立法强制性的基础上，不允许当事人之间自由设立权利义务。当事人没有任意选择的权利，正是通过立法的强制，对涉及的各种关系进行调整和规范，以使其符合大众的利益，实现社会保障制度所追求的目标。
劳动法是劳动者保护法和劳动者管理法的统一，劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。劳动法本身既有实体性法律规范，也有程序性法律规范，这是由劳动法的特殊性所决定的。由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。最后，劳动法是劳动关系协调法和劳动标准法的结合。劳动法主要是调整劳动关系，在用人单位与劳动者之间协调各方利益，劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。因而劳动法不属于以意思自治为核心理念的私法，而是典型的社会法。
事实上，劳动法和社会保障法的发展过程具有相似性，都是资本主义发展的产物，是随着资本主义生产关系的发展而出现的两个独立法律部门，都是国家干预的结果；不管是现在国内流行的认为劳动法包括社会保障法，还是社会保障法包括劳动法，又或者劳动法与社会保障法相互交叉，都是仁者见仁智者见智。个人分析的角度不同，自然得出的结论也不尽相同。不过想要将二者完全的独立开来或者完全的重合都是不可能也是不科学的。
社会保障法是在劳动法的基础上发展起来的。最初的社会保障形式――社会保险是为保护雇员的利益而建立的。到20世纪30年代，社会保障立法在社会保险立法的基础上扩张，突破了以雇员为保障对象的限制，将社会保障扩大为全体社会成员。其次，两法的调整对象在社会保险领域存在交叉。社会保险法是社会保障法的下属法律之一，它的适用范围涉及工资劳动者的部分，同时又是劳动法所包含的内容。劳动法对这部分内容作出规定是必要的，劳动法与社会保障法对这部分内容的调整出现重合和交叉，是完全正常的。最后，社会保障法对劳动法功能的发挥有补充和促进的作用。社会保障法为劳动者的权益提供了更有利的保障，劳动法对劳动者权益的保护以存在劳动关系为前提，大量的是在用人单位内部实现的。社会保障法不以其劳动关系为限，当企业破产劳动者流入社会时也受保障。20世纪以来，特别是福利国家的出现，社会保障法作为一个独立法律部门得到迅速的发展，并赋予了其全新的内容，社会保障不再是传统社会的局部的、有限的社会活动，而是一项面向全体国民的社会制度；它的内容不仅仅是满足国民因生存而需要的单纯的物质生活保障，而且还涵盖了增进人们精神生活和个性发展的各个方面。可以说，社会保障法是在劳动法的基础上产生的，但其后的发展又大大突破了劳动法调整的劳动关系的界限，成为了市场经济的一项重要法律制度。
无论如何，明确劳动法与社会保障法的相互关系，不仅有重大的理论意义，也有很强的实际意义。劳动与社会保障制度的产生，是生产力发展到一定阶段的产物，是社会进步和文明的重要标志，如何构建与完善？这是每位从事社会保障及相关法律工作者值得思考和研究的问题。
[关键词]典型案例；劳动法和社会保障法；案例教学
[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437（2017）01-0015-03
美国联邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。
诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]
一、劳动法和社会保障法的教学特点
不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。
（一）教学内容上，强调知识性与制度性的统一
劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。
（二）教学方法上，强调理论性与实践应用性的统一
劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。
（三）教学目标上，强调规范作用与社会作用的统一
规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。
二、劳动法和社会保障法典型案例的范围
典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。
（一）司法机关的各类典型、指导性案例
根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。
（二）具有法律解释、适用方面特殊功能的案例
大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。
（三）具有较高行业、社会影响力的案例
在劳动法和社会保障法等社会属性较强的部门法领域，一些司法案例在回应社会关注、化解社会纠纷方面具有重要意义，它们往往具有较高的行业、社会影响力，如乙肝病毒携带者就业歧视、航空公司飞行员集体“跳槽”、用人单位违法约定违约金等案例。此类案件的裁判通常经过了严格的斟酌和程序，为处理类似案件提供了预测和指引。
三、典型案例在劳动法和社会保障法教学中的主要功能
在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。
（一）通过典型案例辅助学生理解知识要点
关键词：倾斜保护；劳动者；用人单位；劳动合同
倾斜保护原则是指劳动法倾斜保护劳动者合法权益。该原则源于制定法规范。《劳动法》和《劳动合同法》第一条都明确规定“保护劳动者的合法权益”。倾斜保护原则作为劳动法制度构建基础，彰显了劳动法的价值取向，为人们理解和适用劳动法律规范提供了价值指引。
倾斜保护劳动者原则和公平平等原则有着异曲同工之妙。
倾斜保护劳动者原则包含两个方面的内容，一是在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益；[1]二是在一般劳动者与特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益。如妇女、未成年劳动者以及残疾人劳动者在工作岗位、工作时间以及劳动条件等方面享有的保障要优于一般劳动者。
我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。 因此劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护。
倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，深入贯彻到劳动法的基本制度之中，其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现为：
（1）在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。
合同是当事人双方协商一致的结果，对依法成立的合同，当事人双方必须遵循契约必守原则，实际履行合同约定的义务，不得随意违反合同约定或者解除合同。在合同法中，依法成立且生效的合同对于当事人双方的约束力是对等的。而在《劳动合同法》中，在劳动合同的解除方面，依法成立且生效的劳动合同对于当事人双方的约束并不对等：对用人单位而言，其解除劳动合同受到严格的限制，如《劳动合同法》第41条关于经济性裁员的规定，用人单位适用该规定进行裁员，必须符合裁员前提、人数、工会参与、裁减方案审批等数个实体和程序要件。而对于劳动者而言，《劳动合同法》第37规定，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。单方限制用人单位的解除权是劳动法的倾斜保护原则的具体体现，是对于劳动者的解雇保护。
此外，在《劳动合同法.》中，倾斜保护原则还较为明显地体现在法律责任的规定方面：《劳动合同法》第七章法律责任部分共包括16个法律条文，其中除了第95条是关于劳动者行政部门及其工作人员的法律责任，第90条是关于劳动者的法律责任的规定外，其余14个条文全部是关于用人单位的法律责任的规定。
（2）在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。
劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法，其当事人一方为国家，另一方则为雇主。其根本目的是通过国家的干预和介入，通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“劳动保护法原则上是不可自行改变的。”[2]劳动基准法定是指国家对工资、工时以及休息休假等劳动条件的基准以法律强制规定，其通常包括最低工资制度、最高工时等基准。
（3）在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对劳动者权益救济的保障，具体体现为；一是劳动争议仲裁免费制度。对于弱势的劳动者而言，救济成本往往是导致其权益救济不利的重要因素，而其中就包括仲裁费用。二是举证责任倒置。《劳动争议调解仲裁法》第6条 规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”三是有限的一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第47、48条规定：对于小额（不超过当地月最低工资标准12个月金额）劳动争议案件以及执行国家的劳动标准发生的劳动争议案件，实行仲裁终局。但是，劳动者对该仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日之内向人民法院提讼。实际上，对上述特定案件限制用人单位的诉讼权利，避免了用人单位滥用诉讼权利而妨碍劳动者的权利救济的实现。
总之，倾斜保护原则作为劳动法的一项基本原则，对保护劳动者合法权益，平衡劳动关系双方主体的权利，有着非常关键的作用，我们必须在未来的劳动立法以及修订过程中更完整的加以贯彻，充分发挥其效用。
参考文献：
一、劳动法律制度的几个基本理论问题
(一)什么是劳动法律制度
简单地说,劳动法律制度是规范劳动关系的法律制度。在市场经济中,劳动、资本和技术是市场的三大基本要素,因而,调整劳动关系的劳动法律也就成为市场经济中的重要法律制度。
具体而言,劳动法律制度是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律制度。劳动关系是劳动法律制度调整的核心内容。所谓劳动关系,是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系。其基本内容是劳动者提供劳动,用人单位使用该劳动并支付工资。从该意义上说,它是一种合同关系,具有合同之债的财产要素。但与民法上债的关系不同的是,它还具有身份和社会公益的要素。劳动者必须亲自提供劳动而不能由他人;在劳动过程中,劳动者与用人单位会形成从属关系,劳动者需服从用人单位的管理,因此,劳动者在提供劳动的同时,与用人单位也建立了身份关系。由于劳动者是社会的大众,劳工问题也就成为基本的社会问题,劳动者与用人单位的劳动关系是否和谐,与社会大众的生活是否安定有着密切的联系,因此,劳动关系不应当仅仅看作是劳动者与用人单位之间的关系,还应当着眼于整个社会的公益来看待。
此外,劳动法律制度也调整一些与劳动关系有密切联系的社会关系,这些关系是附随于劳动关系发生的。例如,劳动部门、就业服务机构在劳动力招收、职业指导、职业介绍、职业培训等方面发生的社会关系;工会组织在集体谈判、签订集体合同和维护职工权益方面发生的社会关系;社会保险机构与劳动者和用人单位在社会保险方面发生的社会关系;劳动监察机构在监督检查劳动法实施中发生的社会关系;劳动争议处理机构在处理劳动争议中发生的社会关系等等。
(二)劳动法律制度的主要内容
由于劳动法律制度所调整的范围涉及到劳动关系的方方面面,因此,其内容也十分丰富,从理论上说,主要包括以下部分:
1、劳动关系方面的法律制度。这是调整劳动关系最基础的法律制度,主要是指劳动合同法和集体合同法。在市场经济条件下,劳动关系主要通过劳动者与用人单位订立劳动合同来建立。由于劳动者个人相对于企业而言总是处于弱势地位,在劳动合同中容易出现一些对劳动者不利的条款,这就需要通过集体合同来矫正,以提高企业的整体劳动条件和职工的工资福利待遇。集体合同一旦签订,对企业及劳动者都具有法律效力,个人与企业签订的劳动合同与集体合同条款相冲突的,以集体合同为准。
2、劳动基准方面的法律制度。主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规,包括最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等。其目的是改善劳动条件,保障劳动者的基本生活,避免伤亡事故的发生。劳动基准属于强制性规范,用人单位必须遵守执行。
3、劳动力市场方面的法律制度。主要是指调节劳动力市场、促进劳动就业的法律制度,包括就业促进法、职业培训法、就业服务法等。就业是民生之本,促进就业是现代国家的基本责任。国家必须采取各种宏观调控手段,创造就业机会,实现劳动者充分就业。
4、社会保险方面的法律制度。主要对劳动者基本生存条件的保障以及生活质量的提高进行规定,具体包括养老保险法、医疗保险法、失业保险法、工伤保险法、生育保险法等。
5、劳动权利保障与救济方面的法律制度。主要包括劳动监察法和劳动争议处理法。由于劳动关系具有身份属性,劳动者与用人单位之间形成了管理与被管理的关系,用人单位往往会忽视甚至侵犯劳动者的劳动权利。因此,劳动监察对劳动法律制度的实施和劳动者劳动权的实现起着至关重要的作用。在劳动关系存续中,劳动争议是难以避免的,关键是要建立起有效的解决劳动争议的制度,以此作为解决纠纷、保障当事人合法权益的最后屏障。目前,我国劳动争议处理包括调解、仲裁和诉讼三种方式。
(三)劳动法的法律属性与特点
如何给劳动法的法律属性定位,这是一个涉及劳动法的基本原则和价值判断的问题。
有一种观点认为劳动法属于经济法范畴,有一种观点认为劳动法属于民法范畴,还有人说劳动法属于行政法范畴。我们说,都不是。劳动法是起源于私法(民法)、又最终从私法分离出来的独立法律部门。从法律属性来说,它属于社会法的范畴。要说明这一点,我们必须简要地回顾一下劳动法的起源和发展。
劳动法产生于欧洲工业革命后。工业革命在推动社会生产力进步的同时,也带来了劳动关系的普遍化。最初,劳动力雇佣关系完全被作为财产关系由民法来调整,受合同自由原则的规制。但实际上,这只是雇主一方的自由,而非劳动者的自由。因为,劳资关系是一种不平等的关系,资本的巨大支配力很容易将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动力相对于资本而言总是处于弱者地位,因此,在自由资本主义时期,劳动者长期忍受着恶劣的工作条件和超长的工作时间,领取吃不饱、饿不死的“饥饿工资”,结果导致劳资关系紧张,社会长期处在动荡不安中。后来,随着工人运动的发展,特别是人权观念的进步,劳工问题成为各国政府关注的社会问题,有必要通过专门立法予以解决。然而,继续在民法范畴内解决劳动关系的调整问题已经非常困难,为了调整处于强势地位的资本家与处于弱势地位的劳动者之间的关系,需要冲破民法理念和制度的束缚,寻求公共权力的积极介入,这种努力的结果促使大量以最高工时、最低工资、职业安全等为内容的劳动立法的出现。劳动法的兴起成为19世纪末20世纪初以来各国法律发展的重要内容,公共力量(国家)和社会力量(工会)在平衡劳资关系上的作用日益强化。
劳动法发端于民法,又超越了民法,并逐渐成为独立的法律部门。从性质上看,劳动法已经不属于私法的范畴,它具有社会法的品格。社会法是20世纪以来、特别是第二次世界大战以后提出的一个概念,法学界认为在传统的公法和私法划分的基础上还应当有第三种类型,即介乎于公法和私法之间的第三种法域——社会法。所谓社会法,一般是指为解决社会问题而制定的、具有普遍社会意义的、以社会利益为本位的法律,其目的是为了维护社会弱势阶层的生存及增进社会整体的福利。劳动法和社会保障法都属于典型的社会法。
就劳动法而言,其社会法的属性集中表现为社会利益本位的思想。由于劳动关系是具有普遍意义的社会关系,劳工问题与社会的整体利益有着密切联系。劳动法的产生,就是通过国家干预来平衡劳资双方经济上的不平等。劳动法的立法宗旨就是为了协调劳资关系,保障劳动者的劳动权利,提升劳动者在社会中的地位,它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。劳动法以谋求劳动者的整体利益为己任,因此具有浓厚的社会法色彩。
从劳动法具有的社会法属性出发,可以归纳出劳动法的几个特征:
1、劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。有人认为,既然法律追求的是平等,那么作为劳动关系双方的劳动者和用人单位都应处在同等水平予以保护。前面已经分析过,劳动关系是一种不平等的关系,资本的巨大支配力很容易把劳动者变成它的附属。要保护劳动者,使其获得有尊严的劳动,就必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位,因此,侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。但这并不意味着不保护资本者或经营者的利益,一方面,劳动法的制度设计也是为了建立稳定和谐的劳动关系,为了保护用人单位的利益,劳动法也规定了劳动者的许多义务;另一方面,资本者或经营者的利益可以通过其他的法律得到保护,如物权法、合同法、公司法、知识产权法等等。
2、强制性规范与任意性规范相结合,以强制性规范为主。劳动法大多属于强制性规范,尤其是劳动基准法,它是国家对用人单位设定的义务,用人单位必须严格遵守,不能降低标准,只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。即使是调整劳动合同关系的任意性规范,也与调整一般民事合同关系的任意性规范不同。例如,在劳动合同关系中,合同自由原则既要受法定劳动基准的限制,还要受集体合同的限制,凡是与法律相冲突或低于集体合同标准的条款都无效。从这一特征也可看出,劳动法不属于以意思自治为核心理念的私法,而是典型的社会法。
3、实体法和程序法相统一。一般而言,实体法和程序法是一种互为依存的关系,有一定的实体法,就有与之对应的程序法,例如民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法。劳动法则不然,其本身既有实体性法律规范,也有程序性法律规范,这是由劳动法的特殊性所决定的。由于劳动争议具有复杂性和特殊性,劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点,因此必须专门做出规定,这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
(四)国外劳动法的立法模式及其特点
劳动法产生于资本主义自由竞争时期。1802年英国颁布的《学徒的健康及道德法》被视为现代劳动法的开端。20世纪以来,特别是二战以后,随着人权观念的发展,劳动法作为保障劳动者基本权利的法律得到了空前的发展,成为现代国家法律体系中的重要组成部分。综观各国的劳动立法,主要有以下三种模式:
1、劳动法典模式。这种模式的代表性法典有《法国劳动法典》、《俄罗斯劳动法典》等,其特点是劳动法完全脱离民法而独立,通过法典化建立了一个统一的劳动法律体系,有利于法律的适用。
2、民法典与多部劳动单行法并行的模式。即在民法典中规定雇佣合同或劳动合同,另外制定大量的单行劳动法律。这种模式典型的代表是德国,德国在《德国民法典》中规定了雇佣合同,此外还颁布了许多单行的劳动法律,如《集体合同法》、《工作时间法》、《解雇保护法》等。其特点是法律分散,存在如何统一和协调的问题。
[关键词]事实劳动关系；认定的特殊情况；救济性
[中图分类号]C916 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）03-0077-03
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.03.035 [本刊网址]http：∥
引言
事实劳动关系作为一个法律概念，在劳动法领域中衔接了实务操作与理论探索，地位之重要不言而喻。劳动关系在社会生活中的复杂面向，由法律人进行转化而归纳进入劳动法制，符合形式条件时劳动关系往往认定轻松，但形式条件诸如合同的签订等并不必然的出现在社会交往活动中，默示的合同、诺成的行为，都有可能构成劳动的原因。因此事实劳动关系的认定，必然勾连着生活实际和法律关系的实质，由此又可以看到，事实劳动关系一方面承担着对劳动关系的实质意义的表达，另一方面实务中认定标准包含着法的规范意义，但在概念的边界地带，可能模糊了它的实质，遭遇到法律解释或是利益衡量的左右。
一、界限问题的两个面向
事实劳动关系这一概念的产生，并不是由理论界首先提出，而是对一种新产生的社会关系予以规制的技术手段。随后的理论探讨中即对此进行分析，在通行的教科书中，事实劳动关系作为理论的边界地带而篇幅较少。笔者认为，本着社会法倾斜保护的基本原则，无效论的观点显然不适应法的社会需求，事实劳动关系在现有语境中成为劳动关系的重要内涵。但是，劳动关系也并不能全盘概括社会生活中的生产经营活动，劳动关系中的“劳动”，并非广义上的任何劳动。目前区分劳动关系与雇佣关系等的理论探讨已然不少，而在由一般广义的劳动向“劳动关系”的确认上，事实劳动关系的边界，正是劳动关系的边界，处理好事实劳动关系的界限问题，也就明确了劳动关系的实质意义和对广义劳动可能的保护方向。
（一）理论面向
界限问题的理论面向，即是法律回应实际社会生活的应有之义。中国劳动法研究的特殊性在于以个别劳动关系为中心，集体劳动关系的研究较为薄弱，以至于在这个层面上国内的劳动法学很难和英美国家的劳动法学进行对话。国内的工会制度和劳动权衍生的罢工制度等都不是很健全，无论在法的规范层面还是社会生活的实际上，都缺乏应有之关照。
中国社会经历的集体和个人的分分合合，宗族瓦解之后又取而代之，公社制度销声匿迹之后则对应的进入特色市场经济的发展中，原子化的城乡中的个人，尤其在劳动中是以弱对强，很难以个人的身份对接受劳动方提出各类要求。因此，在这个社会环境下的劳动法制，既包含了扩大非公经济组织灵活性的特点，又在逐步扭转个体在劳资双方中的不平等地位。事实劳动关系的界限问题，理应被安放在这个背景下进行探讨。
理论上如何处理界限问题，笔者认为有一个中心和三个研究方向。一个中心即是必须将事实劳动关系牢固的确立在劳动关系的内涵之中。劳动关系在现有的法律体系中，是对广义劳动者最有力的保护性法律关系，它和社会保障制度相配套，劳动法本身也对劳动过程中的劳动标准较为明确的进行规定以保护劳动者的权益。一旦不被认定为劳动关系，工伤责任、养老保险、工时工资等问题便无法得到劳动法上的保护，这也是无效说理应退出历史舞台的原因。事实劳动关系的理论构建，在形式上突破合同要件等，但在实质意义上应确认。
第一个研究方向在于结合实践中案件裁判过程进行分析，对于事实劳动关系的认定方式和司法裁判中的具体应用；其次是对事实劳动关系的认定模糊地带进行确定；最后是对排除出事实劳动关系的广义劳动者给予法律保障的制度设计，这一部分将会和合同法规制的雇佣或劳务合同形成交叉。
（二）实务面向
界限问题的实务面向，即是执法司法将生活事件转化为法律关系进行评价。劳动法律关系是跨部门法的特殊法律关系，主要包含劳动行政法律关系和劳动民事法律关系，根据我国现有的劳动争议解决机制，劳动仲裁的先行，以及劳动纠纷可能涉及的社会保险赔偿，都使得实务中认定事实劳动关系十分重要。
与通行教科书不同的是，事实劳动关系在实务著作中必然占据一席之地。以两种主要的劳动法律关系来看，民事关系意义上的劳动法律关系，一旦符合形式要件，则必然在劳动法中进行评价；行政法律关系中，向社会保障局申请赔偿等必然需要符合劳动关系的前提条件。符合形式条件的劳动关系容易认定，而难点就在于认定过程中的事实劳动关系，法官或仲裁员可以对雇主与雇员、劳动者和接受劳动服务方之间的社会行为进行规范评价，从而利用事实劳动关系的认定方法，转为劳动关系在进行仲裁或审理。目前实务中对下文所述的17号答复研究并不深入，原因一是该答复涉及的社会关系较窄，可适用的情况不多；二是适用简便方便，难度不大。
二、事实劳动关系认定特殊情况及其实例分析
由上可见，事实劳动关系的界限具有深刻的学术意义与实践意义，唯社会生活的迅速发展和法律天然的滞后性，要形成一个体系完整、指意明确的认定方法，穷尽生活中不符合劳动关系形式要件而又具备实质的认定标准，都是不能达到的法律难题。
（一）认定特殊情况和相关文件
笔者以《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》[2007]行他字6号（以下简称6号答复）和《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能够认定为工伤问题的答复》[2006]行他字17号（以下简称17号答复）两份文件为例，简要分析两份文件对事实劳动关系界限问题的模糊和政策考量。6号答复中对重庆高院请示问题的答复和17号答复中对安徽高院请示问题的答复结果略有不同，6号答复产生稍晚，且未出现认定“事实劳动关系”的字样，表明了最高院的审慎态度；但结果上对离退休人员工作时间受伤，原则上认定为适用工伤保险条例，而对聘用司机工作中伤亡亦认定为工伤。就行政法学界对6号答复的研究来看，这类答复承担了法律发现的功能，特别是对不确定法律概念的解释。
由于劳动行政法律关系的特殊性，导致上述两个规范性文件的产生。这种特殊性在于劳动法作为社会法跨越了民法和行政法，于是行政诉讼中无可避免的需要处理事实劳动关系认定。但是在两次答复的具体情况来看，都是对能否适用工伤的特殊群体（一为离退休人员，一为聘用司机）进行的法律解释上的救济。假设对特殊群体不予以工伤认定，则会出现无法实现法律正义的可能。由此，两个答复都在劳动与社会保障的框架内予以认定。
以法律解释的路径来分析上述两份文件，可以看到在法律解释前，最高人民法院所使用的利益衡量。但是值得注意的是，利益衡量是否发生了，以及利益衡量所导向的结果是否合乎正义。以这两个问题，笔者将分别作出论述。其一，利益衡量的发生一般是在确定了法律关系之后，对诉讼两造或三方进行的利益衡量，但是如上的两份文件产生的场景可以看到，在确认法律关系的场景下，利益衡量已经完成了。也就是说，利益衡量的过程即是确认法律关系的过程，并且一旦确定了劳动关系的归属，则社会法本身的价值倾向就指引了法律裁判或者利益的分配方式；其二，其所导向的结果是否合乎正义。正义是作为法律裁判的检验的最终标准，而正义在具体的案件中又是具体的。就17号答复而言，它不同于6号答复就在于它直接将一种社会现象固化为一定的法律关系，也即事实劳动关系。这种设计，反而将正义又特定的局限在了一种法律救济途径上，当类似的现象发生，往往裁判者不依循该答复，也无法根据该答复做出事实劳动关系的认定时，就出现了非此即彼的矛盾，各种新型劳动雇佣形态并不能获得相同的救济，劳动法上的广泛的正义的实现就受到了约束。
（二）17号答复案件和调研实例比较
就笔者所调研的西宁市某基层法院的情况来看，其民一庭相关收案中约百分之九十系劳务纠纷，而约十分之一为劳动纠纷。对于案件出现这样的比例，其原因在于劳务纠纷系合同纠纷，而劳动纠纷的前置程序又使得案件处理结束发生在上一个纠纷解决过程之中。在有关劳动争议的案件中，一般劳动者对于劳动关系的成立有较强信心时其提讼的几率相对较大，也即劳动争议中案件的劳动关系认定虽然是个难点，但却出现几率较小。如对于是否维持劳动关系、其赔偿金抚慰金是否充足等问题出现几率较大。
就与17号答复类似的一案中，笔者在此特别说明。17号答复的产生，关系了多对法律主体，其构成了较为复杂的法律关系。从劳动者（司机）出发，司机与车主、挂靠单位、劳动单位和劳保局分别构成法律关系或可能构成法律关系。案情大约如下：2003年凌某于个体工商户永达车队签订挂靠协议，将其购买的一辆货车挂靠车队经营，双方约定车辆产权仍属于凌某，其每年向车队支付挂靠费伍佰元，又约定挂靠期间发生事故以及其他损失都由凌某自己承担，车队不负责任。之后凌某雇佣了司机吴某在驾驶车辆过程中发生事故，造成五级伤残，交通部门认定吴某负全责。之后吴某申请工伤认定，2005年黄山市劳动和社会保障局作出工伤认定决定，认为吴某与车队存在事实劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，认定吴某属于工伤。车队不服，向黄山市人民政府申请行政复议。黄山市人民政府之后作出行政复议决定，维持黄山市社会和劳动保障局的工伤认定结论。车队仍不服，依法向人民法院提起行政诉讼。
在调研中，笔者获知类似案件，在此进行分析，其相当于简化的17号答复产生之案：法律主体中除了直接劳动单位外，其他主体都存在，而劳动局并未涉诉。车辆所有人、司机、挂靠单位都出现了，而劳动与社会保障局未参与进来的原因在于该案当事人并未行政机关。案件审理结果为挂靠单位与车主连带承担司机的赔偿损失。这样判决的理由在于，司机同挂靠单位具有相应的合同，既包括挂靠协议，也含有使用当事人车辆的约定。
三、事实劳动关系的救济性
处于弱势地位的劳动者，其不稳定的劳动关系即意味着他们在出现工伤事故等特殊情况时无法得到社会保险的救济。事实劳动关系概念的解释，正是在这个语境下运作的。事实劳动关系逸出一般认定结构的根本原因在于，现有的劳动救济是依附于劳动关系和社会保险的。雇佣关系和承揽合同关系，显然不可能像劳动法配置的社会保险那么层次分明，于是复杂的社会关系就可能被简单的划归到事实劳动关系这个法学概念之中。
依旧以退休人员和挂靠车辆聘用司机这两个群体为例说明。退休人员返聘或者从事其他工作，在工作的性质内容上，与未退休之前是一样的，但是因为年龄这一记叙性构成要素，阻断了劳动法上的救济，显然不利于也不适用于社会主义法治公平的司法价值。又以聘用司机的角度看，聘用工作期间很大程度上只是因为用工单位和司机之间没有直接关系，司机服务于单位，独立于车辆所有人和挂靠单位。这个条件下，司机的工伤由谁来承担责任值得思考，设若是劳务派遣的场合，司机的技能性和可替代性使得其劳动关系存在于派遣单位，但挂靠车辆情况下，所有人和司机、挂靠单位和司机，都没有直接的控制与被控制关系，很难将劳动关系安置在这对主体之间，做出认定也不过是法官的一种责任分配而已。两个答复涉及的利益分配落脚点都在于劳动者权益的保障，事实上就是工伤保险未缴纳责任分配的相对方确认，且都采取了劳动者倾斜保护的原则。
正义的实现方式有多种，而对于法官在认定事实劳动关系中的法律解释乃至利益衡量，都不能逾越概念逻辑的合理位置。事实劳动关系的救济性，在另一个角度来说是非劳动关系的难以救济问题。如果在实质层面上把握劳动关系，凡是劳动者的社会保障都是一致的，则不会出现将社会关系名义的放置进入事实劳动关系的范畴之内。
四、结论
【关键词】劳动法 倾斜保护原则 劳动关系 【中图分类号】D616 【文献标识码】A
随着社会主义市场经济的不断发展，社会主义劳动关系呈现出新的态势。尽管《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对劳动者权益进行了相应的保护，但其中仍有诸多不完善之处。“倾斜保护原则”作为《劳动法》中的重要原则，有必要对其进行详细分析，阐述内涵、法理依据和法律意义，并针对进一步完善“倾斜保护原则”进行相应思考。
“倾斜保护原则”主要内涵就是倾斜立法和保护劳动者，该原则决定了我国《劳动法》的基本立场，是维持劳动者和用人单位之间平衡关系的重要原则。在保护劳动者方面，“倾斜保护原则”倾向保护劳动者弱势群体，通过明确的立法来提升劳动者在劳动关系中的地位；在倾斜立法方面，《劳动法》利用法律手段对劳动者权益进行相应保护，通过明确的法律条文来调整劳动者和用人单位之间的关系，虽然《劳动法》对劳动者权益保护具有一定倾向，但也坚决贯彻公平、公正原则。
综合来看，在“倾斜保护原则”下，我国《劳动法》更倾向于保护弱势劳动者利益，兼顾用人单位利益，最终让劳动者和用人单位之间形成平等关系。
劳动法“倾斜保护原则”法理依据及意义
劳动法“倾斜保护原则”法律依据。“倾斜保护原则”是《劳动法》中的一项重要原则，在劳动雇佣关系下原本平等的两个主体产生了新的关系，即“强势主体”用人单位和“弱势群体”劳动者，面对新型关系出现，法律需要通过相关规范来平衡两者关系，这也是“倾斜保护原则”的法律依据。具体来看，《劳动法》中的劳动是一种雇佣关系，这种雇佣关系具备社会属性，即劳动者和生产资料分属于不同主体，但由于雇佣关系的出现，实现了劳动力和生产资料的结合，并创造出最终的劳动成果。在雇佣关系下，劳动者和雇主利益不同，一旦双方权益失衡，极大可能破坏这种雇佣关系。因此，需要借助相关法律来保障这种雇佣关系。同时，劳动关系中的从属性是“倾斜保护原则”的最根本依据。由于雇佣形成的劳动关系具有从属性，并延展成形式上的平等和实际上的从属，劳动者在一定程度上从属于雇主，雇主在该关系中地位强势，劳动者在该关系中处于弱势，雇主出于自身利益侵犯劳动者权益，如果不采取倾斜式的保护方式，那么处于弱势的劳动者权益会遭受到进一步侵犯。《劳动法》通过“倾斜保护原则”来调整雇佣关系中的强势和弱势地位，矫正这种失衡的劳动关系，通过明确的法律法规让这种关系实现最大化的平等，从而持续雇佣关系。
劳动法“倾斜保护原则”法律意义。《劳动法》中“倾斜保护原则”具有重要的法律意义，其标志着《劳动法》从民法中分离出来，并形成独立的法律体系。劳动关系自国家诞生之日起就是社会中的普遍性关系，是法律重点调整对象。相比其他国家而言，我国劳动法相关内容最早出现于民法之中，社会劳动关系通过民法进行调节，民法一直追求的价值是平等，民法中各关系主体都处于平等地位，这显然于劳动关系双方主体存在一定矛盾。随着社会法治不断发展，国家意识到这种原本不平等的关系需要借助“倾斜保护原则”进行重点保护，于是在1994年制定独立的《劳动法》，以此来对我国劳动关系进行调节，并且这种调节与民法调节存在一定差异性。正是由于国家认识到我国劳动关系中存在从属性，并且由于从属关系造成双方权利、地位存在不平等，需要利用“倾斜保护原则”才能更好地调整劳动关系，《劳动法》才从民法中分离出来，成为独立性、专项性法律。
《劳动法》中“倾斜保护原则”是对劳动者生存权的保障和对劳动者自由权的修正。生存权、自由权是劳动者的基本权利。劳动者生存权可以理解成国家对需要帮助的弱者提供的保障性权利，是国家积极干预社会生活，帮助和保护弱者的一种权利。劳动者自由权则是在市场经济社会中，一切经济活动都是在自律的状态下展开，国家任务仅在于排除人为干扰自由秩序，劳动者自由权体现在劳动者可以积极参与劳动，按照市场经济规律获得相应报酬，国家不应该对劳动者积极劳动行为进行干扰。随着《劳动法》中“倾斜保护原则”的确定，《劳动法》通过倾斜保护来保障劳动者的生存权，这种保障是一种最基础性的保障。比如，提出最低劳动条件、最低劳动待遇，等等。但绝对不会影响劳动者的自由权，在“倾斜保护原则”下，劳动者依然有权自由劳动，自由选择较好的劳动条件和劳动待遇，可以选择依靠自己的努力来获得更好的生活，这种情况下《劳动法》不会对劳动者进行干预，不会影响劳动者的自由权。
劳动法“倾斜保护原则”价值思考
完善我国社会主义劳动法律制度。自我国社会主义法治建设开始，《劳动法》的制定就充满曲折，自后，劳动法治建设才进入发展阶段，并正式颁布《劳动法》。《劳动法》基本确立了社会主义市场经济条件下的劳动关系，并在一定程度上保护劳动者权益。随着时间的发展，社会劳动关系呈现出新的态势，为满足这种新态势，《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关性法律文件陆续出台，在2010年《中华人民共和国社会保险法》也正式通过，标志着我国社会主义初级阶段下劳动法律制度已经形成。进入2010年以后，我国社会劳动关系继续发展，但相关的法律文件更新滞后，存在诸多不足之处。在未来的发展过程中，我国劳动法律制度应该与时俱进，紧紧围绕新时代社会主义市场经济发展态势修正现有法律，并适时出台新的法律，完善我国劳动法律制度。
借鉴西方国家“倾斜保护原则”实践运用经验。在学习和借鉴西方“倾斜保护原则”和劳动法律制度方面，要充分认识到具体国情，必须坚持社会主义方向，要充分认识到我国劳动力市场、劳动关系的特殊性，学习和借鉴西方优秀的实践举措。具体而言，要考虑到我现实情况、地域性差异。比如，在经济条件较为发到的东部沿海地区，可以借鉴西方“倾斜保护原则”中的“劳资自治”，鼓励政府退出劳务市场管理，利用企业、行业、集体性谈判等方式形成集体合同。在西部经济发展较为滞后的区域，则需要政府介入劳务关系，发挥保护劳动者权益的作用。西方资本主义国家“倾斜保护原则”值得我国学习和借鉴，但如何借鉴则需要根据实际情况进行取舍。
强化社会作用，实现政府有度干预。在社会主义市场经济的初级阶段，劳动关系保障、“倾斜保护原则”都需要借助政府和整个社会的力量才能完成。我国政府一直在社会劳动关系中占据主导地位，通过公权力来调节劳动关系中雇主和劳动者不平衡，以此实现对劳动者权益的保护。在未来的发展过程中，政府应该转变过去的强势地位，对社会劳动关系实现有度干预，在尊重市场选择的前提下让雇主和劳动者自主发挥，保证做到不“缺位”，也不要“越位”，真正做到政府对劳动市场“有所为，有所不为”。另外，在对劳动关系进行管理过程中，应该重视社会作用，政府应该建立三方协商机制调整劳动关系，让雇主和劳动者的地位更加平衡。
（作者为山西大同大学政法学院副教授）
【参考文献】
①任树勋：《浅析我国劳动法中的“倾斜保护原则”》，《企业导报》，2014年第21期。
②廖娟：《我国劳动法“倾斜保护原则”辨识、内涵及理据》，《法制与社会》，2016年第29期。
一、案例教学的目标偏差
劳动法是一门理论性和综合性均很强的学科，学生不仅要掌握劳动关系理论与相关劳动法律制度，还要学会用劳动关系的理论方法来分析解决现实劳动关系问题的能力。而人力资源专业的劳动法的教学要求则更高。在实践中，劳动法与管理相结合，劳动法是管理者处理与劳动者关系的重要管理方法和手段。因此，企业对于人力资源管理人员的要求，不仅注重于对相关劳动法律知识的运用，还有相关管理方式的运用。尤其近年来影响较为广泛的一些劳动纠纷表现尤为突出，例如深圳华为“辞职门”事件、富士康职工“跳楼门”事件等等，单纯的采用劳动法律知识无法解决这些劳动纠纷，需要人力资源管理者将法律与管理相结合，系统的解决这些企业问题。因此，在劳动法的具体教学中，采用案例教学不仅为了使学生理解相关法律知识，更注重对于学生解决相关劳动纠纷问题的综合能力的培养。而学生多为从高中直接升入大学，本身缺乏社会实践的锻炼，对于劳动法所涉及的许多内容，例如劳动关系、工资待遇、劳动保护、工伤保险等缺乏必要的感性认识。案例教学可以使学生尽快熟悉企业的实践，进入企业管理的情境内，思考问题，分析问题，解决问题。现有的劳动法教学多忽视了这一实践要求，仅注重对于学生相关法律知识和能力的培养，采用案例教学的方式强化学生相关法律知识的理解和运用，却未将劳动法作为一种管理手段应用于企业实践内。因此在案例教学的实践中，仍和“讲授式”教学类似，以教师为主导，仅将案例教学作为一种教学方式，遏制了学生的主动性，没有完全激发学生发现问题、思考问题、解决问题的能力。
二、案例的选择过于简单
案例的选择是案例教学的重心之一，选择合适的案例影响着整个教学的效果。选择什么样的案例，在什么范围内选定案例，这取决于对“案例”的认识与界定。由于多数的案例教学以教师为主导，而教师采用案例仅为了讲授知识点，因此仅采用一些存在着权益纠纷的实例。有时为了更好的讲述知识点，而采用一些编辑过的案例，而这些案例容易脱离真实的劳动纠纷，仅仅帮助学生牢记理论知识，却无法引导学生通过法律条文分析案例，从而深刻地理解立法者的立法思想和法律规定。在实践中，劳动者与用人单位之间发生纠纷，最终诉至仲裁或法院的，大部分并不只因一件事情引起，单纯的只针对两者的诉请，往往不能较好的解决双方的纠纷。因此，所选择的案例如果过于单一，完全不能反映现有劳动纠纷的复杂性。有效的选择劳动生活实践中一些已然发生的真实事例，虽然其无法直接用书上的知识点予以解析，但是也应该被援引到教学上来加以分析、研讨，充分挖掘其教学价值。例如在校大学生岗位实习期间的劳动纠纷、“买断工龄”人员的劳动纠纷等，这些案例有助于学生深刻理解用人单位和劳动者之间的复杂关系，启发学生积极思考，引导学生开动脑筋，通过分析案例得出结论。
三、案例教学的方式过于单一
案例教学的方式有示例型案例教学、研讨式案例教学、体验式案例教学，辩论式案例教学、观摩式案例教学、社会实践教学法等。由于教学条件的制约，观摩式案例教学、社会实践教学法等方式运用较少。而由于教师多将案例教学的功能局限于解释和补充说明所讲授的理论知识，因此在教学实践中主要采用示例型案例教学，即在讲述劳动法的某个知识点后，举例对该知识点进行说明或者强化对知识点的理解，通常按照理论讲授、展示案例、提出问题、寻求解决方案。这种案例教学方法容易将原本复杂多样、千变万化的现实生活理想化、模具化，不利于激发学生的创造性，亦很难提升学生思考问题的广度与深度，更没法引导学生从劳动法学的角度作出自己的认识和评价，对于提高学生独立分析问题的能力以及培养“在生活中感悟法理、以法理体认生活”的关注现实生活的敏感性、自觉性收效甚低。相较于传统的“讲授式”教学方法，案例教学不仅仅是单纯的讲解法律条文，而是将理论知识和实际情况相联系，通过法律条文来分析案例，从而培养学生分析问题和解决问题的能力。但是现有案例教学中的这些问题影响了这一教学方法的实施效果，学生在整个教学过程仍中处于非常被动的地位，教学效果无从体现。只有教师变革这种主导型的案例教学，明确案例教学的目标，将理论知识与企业实践相结合，选择有效的案例，有效运用多种案例教学法，变学生为教学主体，发挥学生的主动参与意识和创新能力，才能充分发挥案例教学这一先进的教学方法在人力资源管理劳动法教学的作用。
作者：周樱 单位：江苏信息职业技术学院
现如今劳动法在劳动者的心中逐渐占据了重要的位置，今天我想谈谈关于劳动法的一些问题。我们每天都在通过自己的辛苦和汗水，通过自己的劳动来为社会、为自己创造着财富，国家为了给我们这些劳动者提供正当的保护而特别的颁布了《劳动法》，但是在现实的社会中，我们真正知道它有多少内容呢，我的答案是：很少。正因如此，才会在社会上有很多人会因此蒙受本该能够避免的损失，因此我们应认真的学习，通过学习来保护自己的合法权利。
首先国家是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，才建立和维护适应****市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。这充分的说明了国家制定本法的良苦用心，是为了全体的劳动者能够得到相应的正当待遇，从而体现出个人的人生价值，并且间接的保障了伟大的****的经济秩序的稳定，社会的稳定又能促进个人的人生价值创造，使其进入一个良性循环。
再次劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。此条充分的显示出了本法的尊重**，保障**的态度，人人是平等的，正当的劳动是受人尊敬的，其中没有高低贵贱之分，当发生劳动争议时，为我们指明了争取自己正当权益的方式，争取正当权益的地点，另外它也规定了我们劳动者应当去做的，劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力，同样拥有我们所应承担的义务，平等是双方面的，只有互相理解、尊重、支持才能得到我们应该得到的一切方面。
再者用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。时间是检验真理的唯一标准，没有什么能够是永生不朽的，随着社会的发展，时代的进步，当生产关系不能适应生产力的发展时，就会有新的一套关系来取代它，所以此规章制度会随着时代的不断发展而进行着相应的调整，这一切都显示着国家的深思熟虑和为人民负责的原则。
国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。这一切说明国家提倡和鼓励广大的劳动者投身于不断的革新和发明的思想，众人拾柴火焰高，当充分发挥出广大劳动者的聪明才智时，我们的中华民族才会屹立于不败之林，同样，这也是为广大劳动者提供创造自身价值，展示自己聪明才智的机会。
社会保险基金经办机构依照法律规定收支管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。这里充分显示出国家对每个劳动者的社会保障的重视，没有人能长生不老，有了保障的工作才能更加激发广大劳动者工作的热情，工作的积极性，当他们的积极性被调动起来后，我们的创造力，我们的凝聚力就更能显示出来，我们民族的腾飞便指日可待。
以上是部分劳动法的内容，在这些字眼中都可以看出，国家的政策方针均是本着以人为本的原则制定的，其中不乏一个领导者的良苦用心，和英明决策，从分调动人民群众的积极性，充分发挥人民群众的聪明才智，使劳动者有保障，制定的细致、人性，中华的腾飞指日可待。
1.我国民法的基本原则有哪些?
⑴民事主体地位平等原则：
当事人在民事活动中的地位平等。即使国家参与某一民事关系，其与对方当事人在民法上的地位也是平等的。
⑵等价有偿原则：
等价有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的利益。要注意的是，在双方当事人自愿且不损害社会公共利益的情况下，财产移转也可以是不等价的或无偿的。
⑶自愿和公平原则：
自愿原则，也就是传统民法上的“意思自治”原则，是指民事主体从事民事活动时，可以基于自己的自由意志设立、变更或终止民事法律关系。但是，民事主体的意志自由不是绝对的，其不得违背法律规定，不得损害国家利益和社会公共利益。
公平原则，是指民事主体应本着公平观念行使权利，履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。
⑷诚实信用原则：
诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
⑸民事权利受法律保护原则：
民法是以权利为核心的法，当然要以保护民事权利为基本原则。
⑹禁止权利滥用原则：
禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行政权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
2.什么是完全民事行为能力人?
民事行为能力即民事主体以自己的行为独立参与民事活动，并以此享有民事权利，承担民事义务的能力。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定人，或者征得法定人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。
3.合同的特点有哪些
⑴合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事行为；
⑵合同当事人的法律地位平等；
⑶合同所确立的关系是民事法律关系；
⑷合同一经成立即具有法律效力。
4.劳动法的含义是什么
（一）法律体系中的劳动法律部门；
摘要：我国《劳动法》及有关劳动合同制度的法律法规是在1994年、1995年制订的，本身具有一定的局限性，加上我国市场经济体制日渐完善和加入世贸组织，现行的劳动法律法规已经不适应市场经济的发展要求。本文通过对劳动合同制度中常见的若干间题进行分析和探讨，指出现行劳动法律规定的一些缺陷，并对其修改提出一些建议。
关健词：劳动合同 事实劳动关系 劳动合同期限 无效劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议，是维护双方合法权益的根本保证。由于我国《劳动法》以及有关劳动合同制度的法律法规是在1994年、1995年我国劳动用工制度尚未定型，劳动关系较为单一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年来，市场经济体制日渐完善和我国加人世贸组织，对劳动合同的形式和内容、劳动关系的协调机制提出新的要求。现有的劳动法律法规越来越不适应市场经济的发展要求，由此引发的劳动争议颇多。本文仅对劳动合同制度实施中常见的若干问题进行分析和探讨。
一、事实劳动关系问题
事实劳动关系是指劳动者与用人单位就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位为劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。《劳动法》明确规定:建立劳动关系必须订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式签订。未以书面形式签订的口头合同是一种不符合法律规定的劳动合同，我国《劳动法》不承认它的法律效力。但在实践中，事实劳动关系现象比比皆是，这主要是由以下几种原因引起的:一是传统用工观念没有彻底改变，原单位固定工对劳动合同制度不以为然，认为反正他们是单位的职工，劳动合同只是形式，可有可无，签不签劳动合同无所谓;二是大部分从农村来的外来民工，由于法制观念和法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，对我国《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解，对双方应该履行义务、享受权利的意识不强，不知道要用《劳动法》和劳动合同制度来保护自己。即使有些人懂法，但由于我国劳动力市场供大于求情况非常突出，劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，遇到用人单位不肯签劳动合同，他们认为“胳膊拧不过大腿”，不敢得罪用人单位，能忍尽量忍;三是一些用人单位有意规避法律责任，故意不与职工签订劳动合同，就是想要不受约束，随时将劳动者解雇，更不想为职工缴纳各种社会保险费用，使单位用工成本大大降低;四是劳动合同自身规定不完善。首先，劳动合同义务主体缺位，我国《劳动法》没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是在当事人双方;其次，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定;第三，对用人单位的强制力不足，《劳动法》第96条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者订立劳动合同，在实践中难以认定用人单位“故意拖延不订立劳动合同”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，此条款操作中难度很大。如果事实劳动关系无效，就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的工资报酬、社会保险等各种权益和待遇，让处于弱势地位的劳动者承担由此造成的责任，这样损害了劳动者的合法权益，违背了《劳动法》原来的宗旨。故笔者认为，事实劳动关系是客观存在的，《劳动法》中有关事实劳动关系的内容可作适当的修改、补充，将事实劳动关系作为劳动合同的一个有机组成部分予以确认，明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并建议将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系加以确认。
事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约义务所造成的，理应由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度。《法国劳动法典》第L123一3一10条规定，劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法》第25条规定:“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同”。我国台湾《劳动基准法》第九条第一款也规定，定期契约届满，劳工继续工作，而雇主不立即反对者，视为订立不定期契约。实行此种制度不仅对劳动者有利，更有利于社会稳定，也是对用人单位的一种惩戒。此做法具有一定的合理性，颇值我国劳动立法加以借鉴。
二、劳动合同期限问题
《劳动法》规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种不同形式的劳动合同。根据劳动部门的规定，只有以下几种情况，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位应当与之签订无固定期限劳动合同:(1)劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的;(2)在固定工转制过程中，工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)农民轮换工转为城镇户口的合同制工人，连续工作满10年以上的;(5)除在矿山井下及其他有害健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人在同一用人单位工作满10年以上，双方同意续延劳动合同的;除此之外，劳动合同期限由劳资双方进行协商，这种规定本身就使无固定期限劳动合同适用范围太窄，再加上现阶段大量外地民工进城务工，城市下岗失业人员又大量增加，劳动力市场严重供过于求，就业的主动权掌握在用人单位手里，劳动者根本没有能力与用人单位讲条件，签订的劳动合同期限实际上由用人单位单方面确定，据笔者调查，有相当多的企业与长期工作职工的劳动合同也是一年一签。
劳动合同的期限太短，对劳动者而言，不仅不利于他们形成对所在单位的职业责任感和认同感，将自己的命运与单位紧密联系起来，更好地发挥其工作积极性，长期积累工作经验，提高工作效率，保持社会稳定，而且还会造成劳动者在同一单位工作十几年甚至更长时间后，在年老体弱时因单位不愿与其签订劳动合同而丧失就业机会，使老无所养，病无所医;对用人单位来讲，频繁更换关键岗位的关键人员不利于保守单位机密、稳定职工中的骨干队伍，保持工作的连续性。我国劳动合同的价值取向，应通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，借鉴发达国家在劳动合同期限上的合理规定，使无固定期限劳动合同成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择。
按照国际惯例，劳动合同通常可分为定期劳动合同(相当于我国的有固定期限劳动合同)和不定期劳动合同(相当于我国的无固定期限劳动合同)。许多国家限制签订定期劳动合同，鼓励签订不定期劳动合同。如《法国劳动法典》第一1一1条规定，只有在下列几种情况下才允许用人单位与劳动者签订定期劳动合同:(1)某
目前由员工辞职引起的劳动纠纷日益增多，其中大专院校毕业生在分配工作不久辞职引发的劳动纠纷占绝大部分，单位要求辞职人员按照劳动合同约定赔偿损失，巨额的赔偿金的合理性和合法性受到辞职员工的质疑，学子们发出“踏入社会就挨上一刀”凄婉呼唤，员工辞职赔偿畸重的问题受到劳动仲裁、司法和律师界的广泛关注，也存在不同的认识。
《劳动法》第31条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，确立了劳动者的单方辞职权，对劳动者辞职并没有设立实质性要件，只需要履行提前通知的义务即可；《劳动法》的立法意图是相当明确，具有积极社会意义，目的是为了保护在劳动法律关系处于弱者地位的劳动者，保护劳动者的自由选择职业的权利，有利于劳动者根据自己的能力、特长、志趣和爱好，选择最适合自己的职业，最大限度地发挥自己的潜能，实现自身的价值，更好地为社会创造财富，符合现代社会发展和社会主义市场经济劳动力资源配置的需要；劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反《劳动法》，不构成“违约”。
自从《劳动法》实施以来，用人单位对于第31条的疑义颇多，认为如果劳动者解除劳动合同无任何限制，劳动合同没有约束力，用人单位的用人权就得不到保证，影响用人单位的工作、生产的正常安排；用人单位的这种看法没有看到劳动者的“可替代性”，在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时，用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的要求，劳动者能够完成所担负的工作，用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定劳动者，这就是劳动者具有的“可替代性”，任何一名满足工作岗位要求的劳动者均可以完成所担负的工作，任何工作都不是离开某个特定的劳动者就不能完成的，中国民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪？”非常通俗和准确地表达了这层意思。
《劳动法》第31条规定了劳动者的“提前30天”与“书面通知”的义务，保证用人单位有充分的准备时间，在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员工来完成交接工作和接替工作，不会影响用人单位工作、生产的安排。
劳动者提前解除劳动合同可能对用人单位造成一定的经济损失，劳动者应当赔偿只是用人单位由于劳动者辞职所造成的经济损失，国家通过法规严格限制经济损失的范围，原劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用“；而且当用人单位存在以上经济损失时才发生赔偿，在用人单位没有以上经济损失时劳动者也不需要赔偿。
目前我国许多用人单位与劳动者签订的劳动合同要求劳动者在提前解除劳动合同时支付违约金，并且与劳动者的月工资相比较“违约金”畸高，一般都超过劳动者的年工资2-3倍；劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反《劳动法》，不构成“违约”，也不存在支付违约金问题；即便是将所谓“违约金”理解为“劳动合同约定的其他赔偿费用”，劳动者提前解除劳动合同的赔偿责任应当合理限制。
用人单位在经营发生重大变化和经济性裁员时可以依据《劳动法》的授权单方面解除劳动合同，用人单位不承担违约责任，对于劳动者所作的不是违反劳动合同的赔偿而是经济性补偿，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》用人单位补偿的金额也“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”，相比较而言，劳动者辞职赔偿责任畸重，限制了劳动力资源的合理流动，用人单位和劳动者权利义务根本失衡。
在建立劳动合同关系时，虽然劳动者和用人单位在法律上讲是平等的，但是由于劳动者事实上处于弱者地位，劳动者和用人单位地位是对等而非平等的，劳动合同中并不完全适用普通民商合同的意识自治原则，劳动合同中劳动者辞职责任畸重条款应当在劳动争议仲裁或者劳动争议诉讼中得到纠正，目前北京市劳动争议仲裁委员会的判例采用劳动者解除劳动合同约定赔偿金最高不得超过劳动者年工资来限制劳动者的赔偿责任；如果片面适用合同法领域的意识自治原则，对于劳动者损害很大，不符合我国《劳动法》立法本意。
