时间：2023-06-06 09:02:17
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
19世纪70年代美国哈佛大学兰德尔教授首次提出案例教学法。我国在刑法的教学中引入案例教学的讨论已有一段时间。所谓刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，以刑事案例为依托，通过具体刑事案例将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳方案。这种教学方法具有以下特征：
（一）拟真性
刑法案例教学法用一个具体的案例将学生带入某个法律情景之中，此时涉及很多刑法学的基本概念和理论，学生在这种情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加真实、具体和直观。
（二）实践性
案例教学法学生可以直观的感受案例，身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法学知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。
（三）启发性
在刑法案例教学过程中学生是教学活动中的主体，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节教师都只是以引领的形式参与，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角，具有较强的启发性。
二、案例教学法对刑法教学的意义
案例教学法对于学生法律运用能力的提高具有重要意义，能够充分调动学生学习热情，相比具有天然的优势。
（一）案例教学法符合刑法学应用学科的基本定位
刑法虽然在知识点上具有一定的理论深度，但其作为应用学科的地位是无需争议的， 而应用学科的最大特征就是能够解决发生在这个学科后面的具体案例。不同应用学科面对不同的事实和事件， 刑法学作为应用学科面对的基本事实和事件就是每日每时地发生在刑法适用过程中的具体案件之中。刑法案件和刑法案例就成为支撑刑法学科的基点， 作为以这个学科之状况为依据的教学活动就不能离开刑法案例， 这是刑法案例教学客观必然性的理论根据。
（二）案例教學法有利于提升学生对于刑法学的学习兴趣
从心理认知的角度来看，学习是一种自由性、自主性的选择行为，只有学习材料使学生有兴趣才能进行有效学习，而案例教学法正好具有这一功能。在案例教学法的教学过程中，学生不再被动的接受刑法抽象理论，而积极主动的分析案例，探索刑法知识并运用其解决案例，这过程学生容易获得自我认同感的同时更加容易对刑法产生学习兴趣，正因为此案例教学能够充分激发学生学习的主动性和积极性。
（三）案例教学法有利于培养学生的综合法律素养
法律综合素养包括对于法学理论知识和法律条文的掌握、案例法律关系的分析以及解决法律纠纷的能力。在传统的讲授法过程中，学生始终被动的接受书本知识，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，缺乏实践能力的锻炼。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只能纸上谈兵，进入社会后不能致知于行。而案例教学法正好能够弥补讲授法的这一不足之处，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。
（四）案例教学法有利于培养学生的自学能力
自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法学这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。
三、案例教学法教学过程
案例教学法的教学过程主要包括三个阶段：案例的选取、案例的解决和点评。
（一）刑法学教学案例的选取
刑法学教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法学的教学中实施是否成功的前提和基础，选择刑法学的教学案例时，案例应当具有以下特点：第一，具有针对性。案例的选择应根据刑法学的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法学知识体系。第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法学的知识进行思考，具有启发作用。第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法学知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容；第四，具有时效性。为了保证案例教学的效果，必须选择与我们关系非常密切的实例作为教学素材，刑法条文及理论经历过几次变动，在选择刑法案例时， 要考虑案例的时效性， 做到与时俱进。
（二）案例的解决
案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，首先是呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例；然后是学生自主解决案例，包括分析案情、查阅资料和解决方案的制定等过程。最后阶段是学生展现解决方案，学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，这一阶段能够锻炼学生的语言表达能力。
（三）教师点评
学生展示后，教师应及时对解决方案进行评价。评价包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。在点评中还应对相关知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，完整的认识刑法理论。
四、运用案例教学法应注意的问题
刑法教学方法经过多年的探索，案例教学得到不断的发展和完善，同时还出现了一些以案例教学为主的刑法教学研究成果。然而教学效果却并没有因案例教学的运用而明显提升。主要因为刑法教学中还存在对案例教学理解的一些误区，导致案例教学研的运用重形式而忽视其实质，因此，案例教学法的运用应避免以下问题：
（一）不以区分的所有教学内容均采用案例教学
我国刑法长期采用教师主导的讲授教学，这种灌输式教学一直因被扼杀学生主动性和不能锻炼学生的法律综合能力而受诟病，案例教学正好能够弥补这些缺陷。因此，部分教师认为案例教学能够解决所有问题，进行案例教学一定优于讲授式教学。在这样的思想导向下，教师将案例教学法运用于所有课程内容之中，不考虑课程内容是否适合采用案例教学法进行教学，更有甚者选用案例与课程知识点不匹配。另外，由于部分刑法知识缺乏合适的案例，使得原本抽象的刑法知识，更加难以理解。其实，案例教学只是教学方法的一种，其具有自身的优势，但不能认为其就能取代其他所有的教学方法，案例教学法的运用必须结合授课内容和课程目标判断是否适合进行案例教学。笔者认为，概念性、理论性及理论性的知识案例教学的效率较低，而刑法课程教学的时间有限，这类问题更适合讲授。而利用法学理论解决问题，则采用案例教学法效果更佳。
（二）拘泥于已决案件的判决结果
目前的刑法教学案例多来源于现实的案件，而现实的案件一般都有一个相对确定的判决结果，有的教师在案例解决方案的点评时过于注重已经判决的结果，这种做法限制学生自主判断的空间，其实质还是向学生灌输，会限制学生创新能力的培养。刑法很多知识点都具有一定的争议性，在对这一类案例进行评价时，应当让学生保持他们自己的看法，无需拘泥于法院的判决结果，只要分析合理，论据充分即可。因此，审计教学案例不能是已决案例审判的简单再现，对于案例的定性应当允许多种结论的共存。教师只进行案例解决过程的引导，在不存在明显错误的情况下，允许学生持有开放性的解决方案。
通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法的教学具有重要意义，是培养学生综合法律素质的有效教学方式，案例教学法在刑法教学中的运用符合国家对于法律人才的培養要求，作为刑法的教育者，应当大胆采用案例教学法进行教学，但也应当注意避免出现案例教学的误区，这样才能为依法治国培养出具有较高法律素养的综合人才。
参考文献：
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[4]肖金华.法学专业案例教学的改革与创新探讨.华中农业大学学报：社科版.2008（2）.
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
改革传统的刑法学教学方法势在必行，本文认为刑法课堂教学中要注重双向互动式案例教学，这样一方面可以调动学生学习的积极性、提高刑法学教学的课堂有效性，和培养学生刑法基本理论研究和知识运用的能力。另一方面，通过双向互动式案例教学法，对于教师而已，不仅可以培养良好的师生关系，同时也可以有效的提高自身的教学业务能力。
关键词：
刑法课堂教学；双向互动式；案例教学法
讲授法是我国高校中刑法学教学的主要和常用方法，老师在法科生人才培养的方案内，按照培养方案规定的课时，通过口头讲授的方法，把刑法总论和分论的理论知识灌输给学生，而法科生只需要做好课堂笔记、临考前背诵相关知识点一般情况下就可以拿高分。这种教学模式有其优点和缺点，优点是通过课堂教学，使得学生能系统把握一般性基础知识，培养其一定的逻辑思维能力，缺点是学生在此模式下，缺乏司法实践能力的训练，使得其理论不能联系实践。众所周知，司法考试考察的是考生的司法实践能力，法科生如想毕业前通过司法考试，这必然要求高校教学方法的改革。笔者认为双向互动式案例教学法是提高法科生实践能力的有效教学途径。所谓双向互动式案例教学是指打破传统的以教师为主体的教学模式构建“以学生为主体,以教师为主导”的双主体教学模式通过经典案例剖析、学生之间的互动合作、教师的积极引导完成教学任务的新型教学方法。通过这种方法的教学，对学生而言，可以有效提高其的课堂参与度，使其积极思考问题，培养其分析刑法案例的能力，有效地提高学生的司法考试应试能力和理论分析实践的能力。对老师而言，通过这种方式的教学，可以及时发现学生学习时的不足，及时为其解决问题。同时也可以提高自己分析案例的教学能力，把自己培养成“双师型”教师打好良好的基础。
一、恰当合适的案例选择是做好双向互动式案例教学的前提和基础
举例教学是高校教师经常使用的方法，举例教学在老师授课过程中会经常使用的一个方法，其是就一个教学内容某个小知识点进行举例说明，以此帮助学生来理解某个具体的知识点。而案例教学与举例教学内涵不同，案件教学首先需要教师在课前进行认真选择案例，使所选符合代表性和真实性。代表和典型性案例可以直观的反映学生必修的重要知识点。通过对其案例的分析，可以帮助学生有效的掌握相关刑法原理和知识。而真实的案例是真实发生在自己身边的案例具有鲜活性和生动性的特点，对学生的吸引力一般较高，这样可以有效保证学生讨论案件的参与度。另一方面，挑选的案例应当具有可辩性与疑难性，而对这些疑难问题的学术上不同观点进行评析，可以有效提高学生的理论思考能力，同时能激发学生积极思维，提高学生的论辩能力。
二、科学开展对案例的讨论分析是互动式案例教学的关键
教师在具体的案例教学中，应该特别注重师生互动，通过对案例的分析来去发掘蕴含在发现案例中的争议焦点问题，从而运用所学知识分析争议点。首先围绕所争议的问题，要求多名学生自己根据所学知识进行分析判断，在此过程中，鼓励学生存在不同意见和相互之间形成争议，进而形成一个活跃课堂良好氛围，但是老师在此中要注意把握分寸，不能失去对课堂的把控力。其次老师在学生发言过程中，可以在适当的时机提出相左的观点，引导学生进行深层次思考，这样可以使得学生对知识点理解更为深刻。在上述程序做完后，老师最后的分析阐述显得最为重要，深入的分析达到给学生答疑解惑的目的。如此反复的互动教学，一方面学生在轻松的氛围中学到了知识，另一方面，学生通过案例的分析培养了他相关案例实践运用的能力，提升了法科生司法实践能力。
三、课堂学习过程结束后的归纳总结是双向互动式案例教学的应有之义
如果刑法学教学只重视前面两个过程，而没有对教学结束后进行归纳与总结，那么效果则不会达到所预期的良好效果，因为双向互动式案例教学本质上还要求师生在课堂结束后进行双向互动。众所周知，由于课堂教学的时间的有限性，制约了学生学习的时间和内容，如果真正要培养学生的知识应用能力，则必须要求其进行不断地进行反思与总结。在遇到疑惑时，学生应该有个途径和平台让教师答疑解惑。通过答疑解惑，教师也大有裨益。但客观上讲，在高校这样的教学模式下，师生课下交流机会较少，这就要求我们进行反思和构建课下师生交流机制的建立。笔者主要是通过网络或者电话和学生进行的互动。但这只是个人之力，如要建立有效师生交流机制，还需学校建构一个有效的平台。
总之，在司法考试内容的不断变革的时代背景下，笔者认为刑法学教学中，内容需要改革，同时更要改革传统教学方法，引入双向互动式案例教学，这样一方面可以调动学生学习的积极性、提高刑法学教学的课堂有效性，和培养学生刑法基本理论研究和知识运用的能力。另一方面，通过双向互动式案例教学法，对于教师而已，不仅可以培养良好的师生关系，同时也可以有效的提高自身的教学业务能力。
作者：郑明景 单位：衡阳师范学院法学院
参考文献：
[1]陈兴良.社会危害性理论———一个反思性检讨[J].法学研究,2000(1).
[2]高铭暄.论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持[J].中国法学,2009(2)．
[3]刘永强,廖天虎.双向互动式案例教学法在刑法课堂教学中的运用研究[J].中国法学教育研究,2009(2).
[4]周详,齐文远.法学教育以司法考试为导向的合理性———以司法考试刑法卷为例[J].法学,2009(4).
[5]谭世贵.法学教育与司法考试的改革与协调[J].法治论坛,2008(2).
关键词：刑法学；教育方法；刑法案例
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0230-02
从20世纪90年代开始，在国外法学教育理论的影响和法学院扩招发展的要求下，我国大量学者开始研究我国的法学教育问题。从法学教育的目标、教育的模式、教育方法、课程设置、师资力量等方面都进行了深入研究。作为法学中的主干课和司法考试的重头专业，刑法学教育也有了很大发展，有刑法学者直接研究刑法学法学教育中的问题。目前，我国刑法学教育还处于各种模式和方法的尝试阶段。研究刑法学教育模式具有重大理论和实践价值。
一、我国刑法学教育的现状
受苏联刑法和刑法学的影响，我国的刑法已经相对完善，刑法学也是我国发展最早、最为成熟的法学分支学科。我国刑法学的教学模式于20世纪50年代中国人民大学引入苏联教授传授刑法学教学方法开始，至今，苏联的刑法学教育仍深深地影响着我国的刑法学教育。从教育课程的安排到教育方法，无不仍然保留着大量苏联刑法学教育模式的痕迹。
作为法学教育的一部分，我国传统刑法学教育主要采取注重理论讲解的“讲授法”或者“演讲法”。讲授法偏重于老师的讲授，老师的讲课重理论，轻实践，关注刑法系统理论的讲授。学生参与少，师生互动少。在欧美的法律职业教育目标和教育方法的影响下，在刑法教育中引入案例教学法、参与式教学法和诊所教学法等方法[1]。案例教学法（casemethod）是指，在法学教育过程中，大量采用案例分析、案例专题讨论、现场案例教学、司法实践等多种方式，通过引导学生研究和分析案例，从而理解法律知识，提高解决法律问题的能力。案例教学的目标在于帮助学生掌握理论知识和提高法律职业素质的教学方法[2]。诊所式教育方法应美国法律现实主义的要求，是在对案例教学法的反思和批判的基础上提出的。该方法是效仿医学院培养学生的模式，设立法学诊所课程，通过对贫穷当事人提供法律援助的方式，接触真实案例，在法学老师和持证律师的指导下，学生为当事人提供法律服务，在法律的实际应用中，学习法律[3]。
在法学教育改革思潮的推动下，有学者从司法考试的目标和要求出发，探析刑法学课程教学改革，认为传统的刑法学课程教学模式因为缺乏实践性和应用性，司法考试符合法律职业化的要求，因此，应当加强刑法学课程教学与司法考试的衔接[4]。更多的刑法学者赞同应当增强刑法学教学的实践性，因而纷纷探索案例教学法在刑法学教育中运用[5]。要探寻刑法学的合理教育模式，必然需要从刑法和刑法学的特殊性出发。
二、我国刑法学教育存在的问题
刑法因为其调整对象和调整方法的特殊而毫无争议地独立为单独的部门法。刑法的特殊性表现为：第一，调整对象的极端性。刑法的调整对象是行为，且是最严重的行为――犯罪行为。相较于一般的违法行为，犯罪行为的社会危害性最大，是损害社会公共利益和重大利益的行为。涉及个人生命、健康安全的犯罪往往具有黑暗性、残酷性和暴力性等特征。第二，调整方法的极端性。刑罚是最严厉的惩罚，包括剥夺生命的死刑、限制人身自由的无期徒刑和有期徒刑，还包括剥夺资格的剥夺政治权利和剥夺财产的没收财产和罚金等等。
刑法的极端性让社会公众对刑法极为关注，同时了解却非常浅薄。犯罪行为是极端的危害社会行为，其涉及重大公共利益和社会利益，是破坏社会公平正义的最突出表现。因此，对犯罪行为进行定罪量刑的刑法也成为了实现公平正义的焦点。因此，犯罪行为和刑法定罪量刑结果都极易引起社会公众的关注。受大众情绪的影响，法学学生也不例外，学生对于暴力犯罪、财产犯罪、贪污受贿犯罪定罪量刑案件的关注远远大于其他违法行为。对犯罪行为和刑法的关注也致使法学学生对刑法非常熟悉。与此同时，犯罪行为在整个社会活动中的发生几率较低，社会公众直接接触的机会并不多，且由于刑罚的残酷性，社会公众对于犯罪行为的具体表现和刑罚的具体内容并不确切知晓。法学学生亦是如此。对我国法学学生而言，长期的家庭和学校的温室般呵护教育的环境下，尽管有对刑法真实案例的听闻，但鲜有直接接触犯罪案件。
犯罪行为危害性的极端性、犯罪情形的千奇百怪足以引起法学学生的好奇心，加之刑法学知识理论体系性和完整性，导致法学学生对刑法学有着浓厚的兴趣。然而，目前的刑法学教育不足以让法学学生对犯罪和刑法学的应用有着全面客观的了解。面对刑法应用的要求，我国目前的刑法学教育存在以下缺陷：
第一，内容缺乏真实性。刑法学的教育内容应当包括三个方面：（1）对刑法基础理论和条文的学习理解；（2）对案件事实的认定；（3）刑法条件对应案件事实的裁判。我国目前的刑法学教育是建立在案件事实明确的基础上，也即仅仅针对第一和第三方面进行教育，对案件事实的认定完全忽略。根据传统的法律裁判推理，刑法理论是定罪量刑的大前提，案件事实是法律裁判的小前提。刑法学的研究纵然需要对刑法理论的体统掌握，但是刑法理论仅仅是定罪量刑的大前提之一，在刑法应用中，对案件事实的准确认定也是刑法应用的重要内容。
关键词：期待可能性适用正当防卫紧急避险
一、期待可能性的概念
期待可能性，作为适法行为饿期待可能性的简称，在刑法理论上是从两种角度被界定的。
从概念体现的外延来说，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为”；（2）狭义的期待可能性，是指“除上述指内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”[1]
二、期待可能性在中国的适用问题
（一）期待可能性与正当防卫
刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
但是我国刑法并没有充分说明期待可能性与正当防卫的适用，但是笔者认为期待可能性对防卫过当的界定有一定的作用。下面我们可以用一个案例来说明。
被告人是公安民警，48岁。1983年8月12日夜10时左右，被告人的妻子带小孩从医院看病回来，忘记关门就上床睡觉了。当夜11时许，被害人（女，精神病患者）推门而入，惊醒了睡在外屋的小孩，两个孩子连续喊了两声“谁”，接着叫：“爸爸，坏人来了！”此时，被告人从朦胧总惊醒，慌忙起身，从枕头下拿出手枪，也喊了一声“谁”，但被害人也没有回答，被告人认定被害人是坏人，为了威慑对方，他站在床上朝门外鸣枪，不料打中被害人，致其死亡，事后被告人主动向单位做了交代。有人认为，被告人的行为属于“假想防卫”，应按过失杀人处罚。（2）
对此案例笔者认为不能算作是防卫过当，在此可用期待可能性原理来分析。根据当时的情况来分析，有几个因素会造成对被告人期待可能性的影响。第一，事发非常突然，深夜时分，被告人刚刚被孩子的惊呼声从睡梦中惊醒，头脑并不是十分清醒，很难对当时的情形做出一个非常肯定的判断；第二，夜深人静之时闯入自己家门的人很少有人会认为来者无敌意，通常都会做出一些保护自己和家人的行为。被告人又是一个警察，保护意识将会更重；第三，被告人和孩子已经多次向被害人发出质问，但是被害人都没有做出任何回应，被告人就不能对被害人的身份或者是行为进行定性。此时，被告人有理由相信被害人可能有恶意。也因此采取了保护行为。综上所述，笔者认为此案件认定被告人防卫过当是不恰当的，因为当时对被告人来说并无期待可能性，此案认定为意外事件比较合适。
（二）紧急避险与期待可能性
刑法第21条第 2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
在我国刑法中，紧急避险的界定并没有如外国刑法中规定的具体，只是在实际操作中达成了共识。就是紧急避险所造成的损害要小于所避免的损害。换而言之，就是为了保护一个法益而损害的另一个法益，不能等于，更不能是大于所要保护的法益。下面笔者将从一个案例来分析一下。
被告人李某系一年青女干部，一天到一个山区地方，途中遭遇一个男青年欲对其行使不轨行为，李某趁其不备，将他击晕而逃走，因天色已晚到一户农家借宿，并将遭遇告诉房东老太太，并说准备向公安机关报报案，老太太极是同情，遂安排李某与自己的女儿同宿一张床。因事发突然并受惊的缘故，李某不能入眠，深夜时分，听到屋外有动静。原来是老太太的儿子即途中所遇到的男青年回来了，男青年也通过自己母亲知道李某在自己家，因害怕李某报警，于是决意杀死李某。其母将李某所睡的方位告诉男青年，母子约定男青年趁黑将睡在床里头的李某杀死。以上谋议均被李某听到，情急之下，将在酣睡的男青年的妹妹换到里头，自己睡到了外头。后来男青年趁黑摸进房间，持刀将妹妹当做李某杀死。（3）
此案中，李某是紧急避险是毫无异议的，但是是否属于避险过当使我们所要考虑的问题。通说认为属于避险过当，我也赞同此观点。但是我认为，在此情况下，我们不可能对李某存有期待可能性，因此可以免除李某的处罚。因为，李某处在一个陌生的环境中，生命又受到威胁。人的求生意志是十分强烈的，为了活命，李某悄悄的与受害人换了位置，用她的生命换回了自己的生命。虽然，法律不允许以他人的生命为代价来换取自己的生命，因为生命是可贵的。李某的做法虽然超过了必要的限度，但是确实在情理之中的。考虑到李某当时并无期待可能性，我认为李某属于避险过当，但是可以免受处罚。
因此，在考量紧急避险的必要的限度时，当然要以法益的衡量作为标准，但是，它不是唯一的标准，还必须考虑危险的迫切程度以及危险的大小等等因素，哪怕保全的权益略微小于损害权益，也可以不认为是避险过当；哪怕保全的权益大于损害利益，但是因避险的方法并不恰当造成了不应有的损害时，也可以认为是避险过当。[4]
（三）胁从犯与期待可能性
刑法第28条规定：“被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”一个人当其受到来自侵害人身、名誉、财产等方面的危险而被迫参加犯罪，使得行为人面临这样一种选择要么忍受自己的人身、财产遭受侵犯，要么参加某种犯罪以避免这种损害。这种情况下行为人的控制能力受到一定的影响，法律不能期待行为人完全不顾自己的利益遭受侵犯，因此法律这种情况下不能期待行为人完全为合法行为。那么行为基于这种胁迫而参加犯罪，其行为在某成程度上应当得到法律的体谅。
三、期待可能性在中国的发展
让期待可能性在中国走的更远更稳更好，我觉得中国刑法应该在下面两方面完善：
第一，完善《刑法》第二十条第二款的对防卫过当的规定，应修改为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但防卫人由于恐慌、害怕、惊吓而防卫过当的，可以不负刑事责任。”这是因为防卫人在不利的防卫环境和态势下，身处恐慌、害怕、惊吓之时，要求防卫人理智地判断防卫的限度，实际上是“强人所难”。
第二，完善《刑法》二十一条第二款的对避险过当的规定，应修改为：“紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但避险人迫不得已为了保全自己的生命而使他人丧失生命的，不负刑事责任。”
参考文献：
[1]童德华 《刑法中的期待可能性论》 [M] 北京：中国政法大学出版社 2004:19
[2]欧阳涛等 《疑难刑事案件分析一百例》[M] 北京：中国人民公安大学出版社 1988：91--93
[3]陈兴良等 《刑法案例教程》（上卷）[M] 北京：中国政法大学出版社 1994：351-357
什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。
判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。
“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。
就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。
在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）
案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
4、对不同犯罪主体判决不同。
刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]
判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。
在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。
参考文献：
[1]余冬爱《判例法制度·判例制度-一个似是而非的司法问题》
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
一、对风险刑法中风险的界定
风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定,是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处,所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中,对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论,是由法国的着名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的,以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险,比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程,虽然自然风险依旧存在,但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险,也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以,风险社会中的风险,其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险,以此为基础进行论证,便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化,有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解,让风险概念的特定性消除,所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误,就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论,对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘,最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性,关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的,因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的,所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的,刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止,也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系,有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以,社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论,其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论,思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位,所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上,只是建立了一种虚幻的联系,是经不起推敲的。
二、解构风险刑法中的话语体系
风险刑法没有建立与社会风险的真正联系,却形成了自己的一套话语体系。对此,对风险刑法认可的学者中,也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法,甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观,认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中,让二者共生互动。而事实上,风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的,是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展,必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。
(一)以风险控制为功能的刑法关
风险刑法理论的提出,使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来,一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年,法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益,以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的,无法作为刑法的核心。
(二)危害原则的弥散化
风险刑法理论体系化的努力,包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则,认为在风险社会下,危害原则现在已经出现了问题,概念也出现了裂变,对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展,刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化,其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的,同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了,用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害,该理论是由密尔提出的,弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位,危害也具有弥散化等特征,这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。
(三)责任疏离化原则
刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中,责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义,证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见,风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂,其实客观上有所夸大,这是值得深思的问题。
三、分析风险刑法中的立法案例
在日本，也不是所有的学者观点都这么极端，有学者就只承认片面教唆犯和片面帮助犯，在我国的学者中，对片面共犯的论述也蔚为壮观，但大多观点都比较折中。马克昌教授即只承认片面帮助犯，［4］但是，刑法学界也有彻底的肯定者，如张明楷教授即认同片面共犯的概念，认为片面帮助、片面教唆、片面正犯都可以构成共同犯罪。［5］当然何秉松教授也认同这样的观点。理论界对片面共犯的讨论对于学术的革新和发展是有益的，但不是说在理论还没有站住脚的情况下就直接拿来。有学者认为理论的观点在立法中已经体现，即第198条第4款、第190条之一，还有2001年4月9日最高院、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，均是片面共犯的立法依据。笔者对此难以认同:首先，我国79年刑法中没有上述规定的存在，金融诈骗罪写入97年刑法时，理论界对于片面共犯的理论讨论的只言片语，不可能形成较为统一的看法，至今仍然存在争论即说明这一点。那么当初刑法第25条的立法原意就不应该包括片面共犯成立的可能，且其通谋的要件也说明了单方面的片面是不构成共同犯罪的。其次，将本款规定理解为既可以是保险诈骗知道，也可以理解为不知道证明人、鉴定人等实施帮助行为，这种模糊的理解显然不符合罪刑法定原则下的明确性要求。刑法第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。与本款进行比较可以看出，第156条中，多了一个“通谋”的规定，可想而知，根据总则的规定，无通谋的肯定不构成共同犯罪，其在这里仅是强调而已。因而在法律条文中出现故意或明知等字眼的时候，大多数情况下属于提醒、警惕的作用。法律条文讲究协调性，如果将第198条第4款理解为片面共犯，那么第156条规定走私罪的共犯是否也包括片面共犯呢?通谋肯定构成共犯，是毋庸置疑的，那么在没有通谋的情况下，如果依据上述论者的观点，应当也可以构成走私罪共犯，这样才可以做到与第198条协调一致。这样就产生一个悖论:分则中对共犯的规定没有任何实际意义，仅在于提醒司法者适用时要注意。笔者认为，立法者不是傻瓜，不会将没有价值和意义，甚至有悖总则规定的条文放在分则中。总则和分则需要协调，则分则的规定也需要服从总则关于“共同故意”的本意，亦即片面共犯不可能存在。(3)定性片面共犯缺乏实践证明。笔者为了证实实践中保险诈骗罪第4款的适用情况，在北大法宝网司法案例库中，通过选择刑事案例保险诈骗罪判决书一审共同犯罪，得到30篇案例，其中适用第4款的共有0篇案例，大多适用第1款第三、四项的规定认定共同犯罪。由此可见，说是片面共犯，在司法实践中难以找到实例佐证。(4)定性方面共犯违背一般常识。试想一下，可不可能出现这样的场景:保险诈骗人意欲进行诈骗犯罪，而保险事故的鉴定人、证明人或资产评估人知道情况以后，在保险诈骗人不知情的情况下，为其提供了虚假的证明文件，保险诈骗人在不知情的情况下用这些虚假的证明文件诈骗到保险金。笔者持否定态度，行为人为了诈骗成功，肯定需要虚假的证明文件，否则无法实施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行为人肯定知道证明文件是假的，怎么能说行为人对证明人等提供虚假证明文件不知情呢，完全不合常理。3．犯罪客观行为。本款犯罪的客观行为，即保险事故的鉴定人、证明人、资产评估人提供了虚假的证明文件，为保险诈骗犯罪提供了便利的条件。这一点没有什么疑义，不再赘述。综上所述，从片面共犯的理论来解释第198条第4款的内容，是行不通的，那么只有回归共同犯罪的本真去探寻和解释第4款之实。
既然片面共犯无法解释第4款的真意，有学者即从注意规定和法律拟制的角度作出尝试。注意规定是在刑法已经作出基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其只是对已规定内容的重申和提示。而法律拟制是将不符合某种规定的行为也按照该规定进行处理。两者在对待第4款的态度上，意见是不一致的。1．注意规定之见。根据我国刑法总则第25条关于共同犯罪的规定，保险事故的鉴定人、证明人或者资产评估人明知行为人实施保险诈骗行为，而为其提供虚假的证明文件的，构成共同犯罪理所当然。因为保险诈骗行为人肯定对虚假的证明文件是明知的，如果是真实的证明文件，即证明事故并不存在，怎么可以诈骗得手。因而，在法律已经做出规定的情况，在第4款再次出现，即意在提示司法人员在适用的时候，要以共同犯罪论处。2．法律拟制之见。虽然依照共同犯罪的规定，应当构成共同犯罪，但是我国刑法在第229条规定了“提供虚假证明文件罪”，即承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件构成该罪。可见，通常情况下，鉴定人和资产评估人违背法律规定提供虚假的证明文件，应当构成提供虚假证明文件罪，但是在第198条第4款的情况下，就不适用第229条的规定，而适用特殊规定，即认定为保险诈骗罪的共同犯罪。显然，该款是法律拟制，而非注意规定。3．法律文本主义之提倡。不管是主义规定抑或是法律拟制，从其分析上来看，似乎都有道理。但是，注意规定忽视了对刑法第229条的比较考察，显然是不全面的。法律拟制也忽视了保险诈骗罪第4款比第229条多了一个“证明人”，即证明人在作出虚假的证言证词的时候，即使情节严重也不可能构成刑法第229条“提供虚假证明文件罪”。因为两种理论都有其自身的局限性。而学者区分注意规定和法律拟制的原意即在于，区分两种情况下适用不同的规定。笔者认为这是多余的，刑法中没有必要区分注意规定抑或是法律拟制。不管信用卡诈骗罪的情形如何的复杂，只要满足“盗窃信用卡并使用”即构成盗窃罪。也不管故意犯罪中有无明知的规定，都可以认定为故意，提醒司法人员与否，没有必要在立法中予以展现。因此，笔者提倡在文本主义的原则下使用法律，即对法律条文进行形式的解释，从刑法条文规定的本身出发，法律作出何种规定，我们即适用什么样的条款，至于法律之间这种竞合和错中复杂的关系，就没有必要予以考虑，因为在罪刑法定原则下，严格地遵从文本，才是最重要的。由此可见，从法律拟制和注意规定之路探析第4款的真实含义，难以行得通。而从文本主义出发，不区分注意规定和法律拟制，依照法律的明文规定办案即可。
循名责实，循法条规定之名，责法条如此规定之实。传统刑法理论所认为的片面共犯、法条竞合和想象竞合、注意规定和法律拟制在处理这有个问题上都没有能给出完美的答卷。笔者站在形式解释的立场上，认为在文本主义原则下，依照法律的规定进行断案，方能实现罪刑法定原则。另外，在大竞合论下，依据从一重处断的原则，则第4款肯定适用保险诈骗罪的规定。
作者：曹玉玉 单位：华东政法大学研究生教育院
关键词：不法侵害合法权利正当防卫
Abstract: in order to avoid the state, the collective and the individual person property safety and other rights from infringement of wrongdoing is implemented to stop an unlawful infringement and the no obvious ultra damage behavior, this is we often say of justifiable defense. This is every citizen to protect their legal rights of the powerful legal guarantee, in order to give full play to the role of justifiable defense, this paper of justifiable defense important points in the research.
Keywords: an unlawful infringement legal rights justifiable defence
中图分类号：DF621文献标识码：A 文章编号：
前言：正当防卫应如何行使呢，怎样行使才算是恰当的呢？本文笔者根据自身对刑法相关条文的了解，并列举了几个刑法案例，从以下两方面阐述了正当防卫的看法，以供我国公民正确行使正当防卫行为做出借鉴。
1．正当防卫同事后防卫的区分
在我国刑法的第二十条中对正当防卫和时候防卫的区分标准，是以不法侵害行为的终止与否对其进行判断的。但显而易见的是，不法侵害同正当侵害之间的时间联系，这是我们不应当忽略的：首先，正当防卫实施的前提就是要有不法侵害的行为发生，所以二者是存在时间顺延的关系。在不法侵害行为终止的时间之前，就可能是发起正当防卫的时间，这二者的时间既可能重合，也可能是互为时间的前后衔接。因此，仅从不法侵害单方面来区分正当防卫和事后防卫是不够的，应从不法侵害和正当防卫两方面进行区分。
本文举例如下：在抢劫中，侵害人一直以暴力挟制被害人，只有抢劫完成之后，被害人方可趁侵害人放松警惕时，他才有机会实施防卫，保证自身的人身财产安全。因此，正当防卫应当从防卫人的角度来考察正当防卫：首先，正当防卫的实施是为了减少危害程度或排除危害状态；其次，防卫行为应从开始之初就连续不断的实施，且中间无中断；然后，根据危害行为具体发生的时间和地点进行判断，它在时间上要求较为紧迫，等待公力救济可能会来不及，防为人只有实施自力救济、实施防卫，方可及时、完整的挽回损失。只有完全符合上述几点要求，才可以认定该防卫行为符合正当防卫的时间方面的要求。但如果防卫人实施防卫行为是在已经完全结束的不法侵害或在危险状态仍在持续，正当防卫行为无法将危害排除在外，就不应实施防卫行为，反之，就要将其视作事后防卫行为，追究防卫人的刑事责任。这主要是根据我国国家机关制裁违法犯罪行为的职权的实施而制定的，维护公民的合法权益主要应当按照国家机关的职责来进行。
另一方面，我们应当从不法侵害同正当防卫之间关系的角度对正当防卫和事后防卫进行区分，这是从保护正当防卫者立法意图出发的，从防卫人实施正当防卫的角度，提供防卫人恰当的时间宽度，从而达到对国家、公共、公民个人或他人合法权益免受不法侵害的最佳保障效果。2.特殊防卫权的相关内容
在我国刑法的第二十条第三款中规定“对正在实施的行凶、抢劫、绑架、杀人、和其他严重危害人身财产安全的暴力犯罪行为，所采取的防卫行为，若造成不法侵害人伤亡的，不属过当防卫，不予追究其刑事责任。”为了保证公民的正当防卫权利，国家才设定的无限防卫权，这是对公民打击违法犯罪行为的支持与鼓励，并对犯罪分子实施的严重危及他人人身安全的行为给予震慑和警戒，也使正当防卫者权利的行使得以保护，免于挫伤公民打击和反抗犯罪行为的积极性。同时，我们也应当预防它在某种程度上造成的滥用公民防卫权可能产生的危险。可能会有某些防卫人利用该条款来实施无限度的防卫，该行为时处于报复心理，这是对不法侵害人的过分侵害，属于“故意防卫过当”。这是以暴制暴行为的体现，并不符合正当防卫最初的立法意图，是我国刑法不予以保护的行为。 杀人、抢劫和犯罪都属于结果犯，不同的犯罪阶段是以不同犯罪形态存在的，正当防卫实施的基本前提时间条件是“正在进行”中，也就是从实际出发至产生结果之前，无法明确判断伤害的意图，这就是我国该条刑法中对犯罪范围规定不清晰的地方，该条款中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这句话含义较为含糊，易引发刑法条文中“行凶”一词在实践中的不必要争论。
在该条刑法的第二款中规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或从轻处罚。”这就意味着对不法侵害人做造成的重大损害未必就属于明显超过必要防卫限度。同时“造成重大损害”这一概念也并不绝对、独立，它是相对量的比较。想要对防卫行为是否正当正确做出界定，就必须将防卫行为实施的性质、强度、手段以及他所造成的损害同不法侵害行为的各方面进行比较。该条款刑法中“明显、重大”是对防卫限度要求的放宽，在条款中明确规定在遇到杀人、等易造成严重人身安全危害的暴力犯罪行为时，防卫人有权利在关键时刻采取危害不法侵害人的伤亡权利。仍在此条款中设定无限防卫权，会放大防卫者放纵的心理。
明确的法律条文足以使行为人对自身行为的合法与否进行预估，一念之差，就会误入法律，形成命令规范，法律的禁止规范与义务规范范围差距甚远，并且“罪刑法定”的根本目的就在于使公民对自己将要实施的行为性质的预见性。因此，明确限制正当防卫行为，既可保证行为人权利的正确行使，也可使其对自身行为加以控制，有效掌握自己的反击力度和自卫方式，避免因防卫过当而承担刑事责任的现象发生。《刑法》的第二十条第三款中的规定极易启发人们对无限防卫的认识，取得与立法本意相悖的结果。而且正当防卫是人们的一种紧急行为，原本紧急行为就是指法律无法保护正当权益的时刻，允许其行为人自行行使的补充。但在其他时刻、其他情形下仍赋予公民这种广泛紧急行为的行使权利的话，就会对侵害法的秩序造成一定的损害，这是对个人行为的极度放纵，为了使我国的法律更加完善，行为人的权益得到最大幅度的保护，我们必须对正当防卫行为的行使权限加以限制。尤其是近代国家珐琅彩救济方法较为完备的情况下，我们必须将以紧急行为为借口的违法发生的可能性降至最低，将其限制到最小的范围之内，这是对我国法律的重视和尊重，是对全体公民人身财产安全的的高度最佳保证。 结束语：
一、民法案例课程的定位
(一)从民法教学所面临的限制谈起
民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律，内容丰富，概念抽象，体系严密且具有很强的实践性。我国传统民法教学的基本定位是理论教学，侧重点在使学生系统掌握民法有关概念、原理、制度和体系。在这种模式下，学生虽具备一定的理论知识，但解决问题的实践能力和职业能力相对不足。近些年来，为解决学院式法学教学与实践型人才培养矛盾日益突出，许多高校进行教学改革，将案例教学方法引人法学基础课程教育中。案例教学法①，是指在法学教学中，通过引导学生讨论、分析、研究现有的案例，使学生掌握有关法律知识和提高学生分析问题、解决问题能力的互动式教学方法。民法教学中引人案例教学法，注重将各种现实生活元素融人到抽象枯燥的理论教学中，通过设置一个个具体、典型的案例，引导学生在具体的情境中掌握知识、运用知识，改“一言堂”为“多言堂”，很大程度上活跃了课堂气氛，提高了学生认识问题、分析问题、解决问题的综合能力。
案例教学法在民法教学中的提倡和改革，一定程度上弥补了传统教学的不足，然而在我们这样的成文法国度里，其作用仍局限于一定的范围内，表现在，在我国许多高校的民法教学中，案例教学只是辅助手段，从属于传统理论教学。因此，讲义式的传统教学方式仍占主导地位，案例的引人和分析多数是为了解释和说明课本的某一理论和法条。案例的选择上，案例过于简单，人为加工痕迹明显，影响学生深人分析。而且，囿于民法教学内容、教学进度影响，教师很难给学生提供一个广阔的空间去讨论、分析案例，而学生囿于学习的阶段性及知识结构的不完善性，其综合运用分析能力及特有的法律思维能力不能在民法课程中得到有效的训练和培。专业实习实践环节，学生虽然能接触一些民商纠纷的法律实务，但实习场所有限，时间较短，从内容和效果来看，学生也很难全面地参与案件讨论和分析。而模拟法庭教学，往往注重程序性的模拟，几个人在表演，多数人在旁听，所选案例的非争议性，缺乏深人的辩论和真实感。近几年引人的法律诊所教学，使学生能够接触到真实的当事人、处理真实的案件，但因运作经费案源及时间的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大学本科教育中有效培养学生在民法领域的思维能力，提高学生观察现象、分析判断问题、解决问题的综合能力，成为民法教学所要研究的重要课题，同样，其他领域如刑法、行政法等也存在着类似的问题。
(二)改革之路经
对于上述问题的思考，可在以下方面尝试改进。其一，增加民法教学的学分和教学学时，使任课教师有较多的时间引人案例、分析案例从而提高学生的理论水平和实践能力。
其二，保持原有的理论教学安排不变，加大实践教学环节教学力度，使学生在系统掌握理论知识后进行实践能力的训练。对于前者，基于民法体系强、内容丰富的特点及新生知识阶段性、知识结构不完善等实际情况，教学中仍不宜引人骄傲为复杂的、有讨论价值的争议案件。另外，即使教师有相对较多的时间去组织、讨论案例，但这样的穿插案例不利于学生对整个民法知识的系统掌握。对于后者，符合学生心理需求和认知规律，在了解有关法律理论之后，学生普遍希望去接触一些具有综合性、典型性、疑难性的真实案例来检验自己的学习成果。在这种改革路径下，加强实践教学环节无疑是较好的选择。在专业实习、模拟法庭、法律诊所外，我们是否有更好的实践教学安排来优化我们的教学体系?鉴于以上实践教学自身的局限性，笔者赞成单独设置相应系列案例课程来优化实践教学体系，具体为，在民法、民事诉讼基本法律知识学完之后，设置民法案例课程，该课程所涉内容以民商事及民事诉讼法律知识为依托，重在培养学生在私法领域的法律思维及分析、解决问题的能力。案例课程与理论课程不同，其定位在于较为系统地培养学生某一特定法律领域的解决问题的实践能力，是相对独立的实践教学，该课程与专业实习等实践环节相结合，能够总体上全面提升学生的法律推理和实践能力。从各高校法学教学的调研来看，在本科教学中设置单独的案例课程的为数不多，华南师范大学所进行的案例课程与观摩审判、实验教学、法律实习、法律进社区服务等相结合的五位一体实践体系在培养学生思维能力、创新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也证明了在本科教学实践环节中设置案例课程的可行性与有效性。
二、民法案例课程的特点
民法案例课程虽为民法案例教学法的延伸，但其作为一门独立的实践教学课程，有其独特性。具体表现在:
其一，教学目的在于系统提高学生观察、分析、解决民事纠纷的实践能力和创新能力。
在民法教学中，案例教学的目的主要在于对有关民法概念、制度的理解与掌握，而设置专门的案例课程，对学生进行系统的案例分析训练，侧重于学生综合运用知识、分析、判断、推理、创新能力的全面培养，突破了传统教学的束缚，获得了独立的发展空间。联合国科教文组织根据对各国专家意见的调查，获得了对案例研究、研讨会、课堂授课、模拟练习、电影、指导师式自学、角色扮演、敏感性训练、电视录像等9种教学法教学功能的评价结果，案例研究在这9种教学方法中，对分析能力的培养居第一位，在知识的传授、知识的接受程度和知识的保留的持久性方面占据第二位，在态度转变和人际关系能力的培养上占第四位。lzl如能有效开展案例教学，对创新人才的培养是大有裨益的。
其二，学生是教学活动的主体。
在整个课程的进程中，始终以学生为主导。学生基于特定的真实案例，查找、收集资料，对案件事实进行梳理和认定，提出不同的处理方案，而教师仅仅对课堂进行组织和指导。在的处理过程中，学生的动手能力、思辨能力、协作能力、表达能力等达到较为充分的锻炼。
其三，教学手段多样性。
相对独立的案例课程，获得了自由的发展空间，可以采用多种形式组织教学。
(l)讨论式。将学生分成若干小组，各小组分别就案件事实、争议焦点、所涉问题、所适用的法律等进行讨论，提出最佳解决方案。通过自己对案件的讨论和处理，提高了学生学习主动性及协作能力，同时培养了学生客观、公正、妥当解决纠纷的能力，这是将来从事法官职业所不可少缺少的素养。
(2)抗辩式。任何民事案件纠纷都会涉及原告和被告，将个小组分成对立的双反，从维护自己利益的出发来对案件事实进行认定、对法律适用问题进行辩论，培养其作为职业律师的思辨能力。
(3)观摩式。在课程进行当中，适时让学生对实际的审判过程进行观摩，分析、评论案件庭审过程，了解司法实践工作运行过程。
(4)角色模拟式。这是更具有综合性的教学方式。教师把不同案情交给个小组后，由各小组自行进行角色分工(法官、律师、当事人、证人等，各司其职而又相互合作)，撰写法律文书，利用模拟法庭模拟审判过程。每个小组组织一次，每次其他小组进行观摩和点评。就此种模式的运行而言，可以考虑与原有的模拟法律训练课程进行适当的整合。
其四，考评方式的动态性与静态性。本课程的教学目的与教学手段的多样性决定了其考评不能采用传统的考试或者论文报告模式。案例课重在培养学生分析、表达、协作、创新等能力，应当加重动态过程的表现在整个成绩中所占的比例，采取动、静结合，以动态考察为主的评价模式。
三、民法案例课程的组织及应注意的问题
案例课的教学方法，相对灵活，但不论是讨论式、抗辩式还是观摩式、角色分工式，大致都要经过三个阶段，即案例的选择与准备、学生的分析与处理，教师的点评与总结。下面结合最常用的讨论式来作一交流。
1.案例的选择与准备
案例课程中，案例的选择至关重要，直接关系到课堂讨论的质量和学生的参与积极性。笔者结合教学经验认为，好的案例应具备以下要求。
第一，真实性、典型性。根据心理学的“临近效应”和“权威效应”的解释，人们对心理上越是临近的事物越是容易接受，越是权威越是崇拜和信服。t3]根据这种心理状态，最好选择与学生生活贴近的真实的典型案例，这样更能引起学生的共鸣，激发学生的学习兴趣，增进学生的成就感。比如，在进行侵权方面的案例分析时，可以引人汽车、热水器等产品侵权损害赔偿案件、交通事故民事赔偿等真实而又贴近生活的典型案例。
第二，具有分析价值。选择的案例一定要具有分析价值，依笔者见解，具有复杂性或者具有争议性的疑难案件可以作为选择的考虑范围。复杂性是指案件事实较为复杂且涉及到多种法律关系，如在一起电梯伤人的案件中，既涉及当事人之间的合同关系、侵权关系，又涉及到电梯所有人、使用人及维修公司等多方关系，案情较为复杂，案件的处理需要学生综合运用民法知识逐一、深人分析所涉人员之间的法律关系及法律适用，能够较好锻炼学生的法律思维能力。而有些案例，案情并不复杂，但在举证、法律适用方面有争议，这种案例通常对培养学生的思辨能力、创新能力具有较高的价值，能够增进学生对民法精神、原则、有关制度及法律适用方法的深人理解，有利于培养具有较高素养和创新精神的法律人才。
遵循以上要求来选择、准备案例，不仅需要花费教师大量的时间和心思，更需要任课教师有换位思考问题的的能力，从学生的角度考虑他们对案例会如何理解、思考、分析，可能会遇到什么问题，根据一般的认知特点适当地设计出一系列“阶梯性”的问题或者焦点问题，以便于课堂的引导和调控。
2.案例的分析与讨论
准备好的案例提前布置案例，让学生有足够的时间去查阅相关资料，深人讨论。课堂讨论时首先以小组为单位进行意见的发表，其他小组的学生可以进行评论和提出问题，不同意见的小组可以进行辩论。为使讨论的问题集中，达到一定深度，教师必须进行适当的引导，既鼓励学生从不同角度发表自己的见解，又要注意纠偏，把讨论逐步引向深人。
3.案例，汽评
环境污染与资源破坏的现状已不必赘述，由此而产生的系列反应，例如环境司法专门化呼声，最新《环境保护法》建立的按日计罚、环境公益诉讼等新制度、新规范，以及诸如《大气污染防治法》等单行法的修改与拟订，无一不呼吁专业化、高素质的环境法学人才，事实上，一个专业水平极高的民庭法官，或许并不知道如何判决一个环境公益诉讼案件。因此环境法教学在今天，应该提至与民法、刑法平等的地位，它值得用同等的关注与精力去对待。然而事与愿违的是，环境法教学依然面临着诸多困境。
(一)新兴学科，不受重视
《环境与资源保护法学》课程在我国设立较晚，且一直处于可有可无的现状，往往作为凑学分的选修课。直至2007年，教育部高校法学学科教学指导委员会在中国人民大学举行全体委员会议会上通过了法学学科核心课程共16门，才将环境法与资源保护法纳入法学核心课程。然而即便如此，仍有许多高校未将其作为核心课程对待。直至今天，环境法仍被教师和学生忽视。
(二)内容庞杂，不易掌控
环境法教学不如刑法学那样具有极为严谨封闭的体系，其内容庞杂，囊括的单行法及相关规范条例多达几十部，涉及领域上及太空、天空，下至土壤、河海，既管环境污染又管资源保护，垃圾、噪声、农药、森林、草原、动物、植物……方方面面。因此在授课中，老师难于掌控教学内容，学生也容易迷惑，找不到重点。
(三)师资薄弱，地位尴尬
由于环境法新兴不久，且学科较为边沿，在高校法学本科教育中，往往是非环境法学专业的教师上环境法课，缺乏专业性，讲述难免干涩片面，不利于教学效果。加之环境法在司法考试中所占比分极少，最多6分左右，在当今大学生应试化、功利化学习的背景下，环境法教学的地位可想而知。此外，环境法由于课程性质，往往设置在第6、7学期，恰逢学生们疯狂准备司法考试和研究生考试的阶段，更加不利于课堂效果，甚至频频出现缺课现象。
(四)社会与实践意义巨大
尽管其现状堪忧，可其实环境法教学的社会与实践意义却不容忽视，甚至在某些方面，其社会意义超越了其他任何一门课程。前文已述，由于环境污染与资源破坏导致的系列反应，社会已经急需懂得环境法知识的法学人才。此外，环境与人类息息相关，与每一位法学学生息息相关。环境的好坏，直接关系我们的健康、发展，乃至生存。因此，环境法教学天然地具有社会和实践意义。
二、地区真实环境案例及现状分析教学法的可行性与意义分析
(一)可行性分析
首先，各地环境污染和资源破坏日益恶劣，环境案例颇多，可供课堂使用的案例资源十分丰富。以湖南省为例，今年以来，全省环保系统共移送涉嫌污染环境犯罪案件6起，刑事拘留6人;截止5月底，全省共责令停止建设企业177家，责令停产企业912家，责令限期改正或限期治理企业630家，关停取缔349家，处罚违法企业270家，实施查封扣押39起。典型案例也数不胜数，如湘潭市蔡某违法生产有毒物质案;郴州市无证炼烟致害案;壶瓶山国家级自然保护区内非法偷猎案等等。其次，各地区都存在各种各样的、不同程度的环境污染与资源破坏，本地区环境与资源现状值得放在课堂中，以引起学生对知识的兴趣和本地区环境资源的关注。以湖南省为例，湘江水污染、浏阳镉污染、长沙雾霾、“镉”米泛滥、非法采矿、破坏性采矿及其污染。诸如此类事件或现状，大家耳熟能详，而湖南境内的野生动植物资源、矿产资源保有量等同样能引起学生关心。具体在各市县，如永州的潇水河流域保护，永州的阳明山、舜皇山、九嶷山等国家级森林公园，其中舜皇山内有巨蜥、穿山甲等珍贵稀有野生动物。作为永州当地高校，完全可以将这些环境资源现状运用于水污染防治法、森林法、野生动物保护法、自然保护区法等章节内容的课堂。总之，各地有其独特的环境资源现状，也不乏典型的案例或者事件，或好或坏都能为课堂所用。
(二)意义分析
1．丰富课堂教学。
环境法教学容易陷于枯燥乏味，不痛不痒，而大量鲜活的、身边的案例、事件、现状，可以丰富课堂教学。2．引起学生兴趣。本地区真实环境资源案例或现状，以其本地亲切感和天然的吸引力，以实现课堂参与度的最大化和最优化。3．促进教学理念改革。课堂中切入当地环境污染案件，在讲解知识过程中结合本地环境资源现状，不仅能鲜活课堂，还能使学生从被迫接受知识，转化为“我想知道我们省的环境资源现状。”并激发学生们思考，“怎样改善呢?”“如何维持良好现状呢?”除此之外，也培养学生们学以致用、关心身边具体事件、踏实务实的习惯。
4．最大限度实现环境法学科设置目的。
切实有效的教学方法改革，能突破环境法教学现状与困境，优化课堂效果，实现学科意义。
三、地区真实环境案例及现状分析在环境法教学中的具体运用
前文已述，环境法教学在实践中遭遇很多困境，传统的教学方法之下，难以达到环境法学科建立的目的。寻求适当的教学改革，势在必行。而建立在案例教学法之上的地区真实案例及现状分析法不仅切实可行，而且极具实践意义。而这一新奇的教学方法与传统教学方法，与一般的案例教学法有什么不同呢?其创新与独特之处表现在具体运用中，从案例的选择、案例的处理，到课后作业布置，地区真实案例教学法都有具体的要求。
(一)案例的选择
环境案例何其多，尤其伴随着“史上最严”《环境保护法》的出台，各地查处、曝光的环境资源案例及事件风发泉涌，然而并非所有案例都能运用于环境法教学课堂，案例的甄选是教学的第一步。首先，最好选择本地发生的案例，如果有高校所在地附近发生的案例最好，这样能充分引起学生关注。其次，最好是具有代表性的案例，例如湖南省湘潭建发伟业混凝土有限公司因超标排污，依法被按日连续处罚，这是湖南省首张按日计罚罚单，具有一定的意义。再次，案例应能引起共鸣，或有一定震撼效果，耳熟能详最好。例如浏阳镉污染案，湖南“镉”米事件等，此类事件能引起共鸣，具有一定的震撼效果。当然，如果本地区无符合条件的案例，而全国范围内有非常理想案例的情况下，应选择后者。最后，案例必须与课堂内容相关。
(二)案例的处理
环境法教学者普遍抱怨的一个问题是:环境法的案例太少了，不像民法、刑法那样，案例信手拈来，且非常利于结合课堂内容。于是传统教学中能运用到的相关案例普遍较为陈旧，有些甚至是20年前的案例，且案件较为繁琐，大都不能引起学生兴趣，丧失案例教学效果。事实上，在环境法教学中，大可不必秉持民法、刑法案例选择的标准，只要是与教学内容相关联，经过适当处理，便能为课堂所用。第一，取其精华，为我所用。环境法领域的案例，往往涉及面非常广泛，甚至大家普遍关注的视角会掩盖其与环境的联系。例如今年8月份发生的天津港特大爆炸事件，大家普遍关注的是灾难的损害、原因、灾后重建及赔偿问题。可其实该案涉及有害化学品的管理与污染防治法，这属于环境法分论的教学内容。所以诸如此类的案例，经过适当语言处理，同样可以运用于环境法教学课堂。第二，巧妙设问，结合内容。设问是关键环节，例如天津爆炸案中，可以设问:危化品有没有特殊的管理制度和规范呢?我国目前有无相关法律?从而引出知识，最后可结合所学，引导学生分析本案。第三，留有余味，启发思考。案例所折射的问题，是否启示了我国相关法律的不足呢?该案的处理与国外类似案件的处理相比较，有何启示?诸如此类的问题，在课堂的最后，启发学生思考。
(三)课后作业的布置
关键词:强迫劳动;国际贸易;强迫成本
中图分类号:F74
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)15-0130-03
1 强迫劳动的定义
1.1 《强迫劳动公约》的规定
1930年6月10日国际劳工组织大会第十四届会议通过了《强迫劳动公约》,公约第二条第1项规定,“强迫或强制劳动(forced or compulsory labour)一词指以惩罚相威胁(under the menace of any penalty)强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务(all work or service)。”公约第2条第2项列出了不属于强迫劳动的五项例外:
(1)兵役例外;
(2)公民义务例外;
(3)服刑例外;
(4)紧急状况例外;
(5)社区服务例外。
1.2 《废止强迫劳动公约》(第105号公约)的规定
1957年6月25日,国际劳工组织大会第四十届会议通过了《废止强迫劳动公约》(第105号公约),公约第一条列举了五方面的强迫劳动。“(1)作为政治压迫或政治教育的工具或作为对持有或发表政见或意识形态上与现存政治、社会或经济制度相反的意见的处罚;(2)作为为经济发展目的动员和使用劳工的方法;(3)作为劳动纪律的工具;(4)作为对参加罢工的惩罚;(5)作为实行种族、社会、民族或宗教歧视的工具。”
1.3 联合国的相关规定
1966年由联合国通过并于1976年3月23日起生效的《公民权利与政治权利国际公约》第8条第三款规定:“强迫或强制劳动”一词不应包括:(1)通常对一个依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此种拘禁假释期间的人所要求的任何工作或服务;(2)任何军事性质的服务,以及在承认良心拒绝兵役的国家中,良心拒绝兵役者依法被要求的任何国家服务;(3)在威胁社会生命或幸福的紧急状态或灾难的情况下受强制的任何服务;(4)属于正常的公民义务的一部分的任何工作或服务。”
综上,我们将国际社会普遍关注的强迫劳动定义为:除有法律上或道义上的正当理由外,一切在惩罚威胁下进行的非自愿的劳动。其范围广泛、形式多样,我们只要抓住“惩罚威胁”这一客观方面和“非自愿”这一主观方面来判断强迫劳动。
同时要辨析清楚一些易混淆的情况:
(1)强迫劳动与出于纯粹的经济需要无关,譬如当一名工人感到无法离开一个工作岗位只是出于实际上或者感觉没有别的就业选择。
(2)强迫劳动与工作类型低下、危险与否或工作条件好坏无关。强迫劳动情况的性质是由一个人同一位“雇主”之间的关系决定的,而不是由这类活动的类型决定的,无论工作条件可能有多么艰苦或危险。
(3)强迫劳动与该劳动活动根据法律合法与否无关。一名妇女被迫是强迫劳动,因为这种工作带有非自愿的性质,而且她是在威胁下进行工作的,而不管这种特殊的活动是合法的还是非法的。
(4)强迫劳动与该劳动活动是否为经济活动无关。一项活动并不需要被正式承认为“经济活动”,才能构成强迫劳动。例如,一个处于胁迫下的儿童或者成人乞丐将被视为是强迫劳动。
2 全球强迫劳动概况
2009年5月的《强迫的成本》报告中提供一幅当今世界强迫劳动的“全球动态图景”。
(1)非洲。在尼日尔,民间社会团体一直认为奴役问题是普遍存在的,政府在保护其公民免受奴役方面违反了本国法律和国际义务。在加纳南部为季节性工作而移民的人员很容易受到强迫劳动,青年男子和妇女尤其可能在受虐待的条件下工作。有许多实例报告说雇主拒绝支付移民工人工资,或中介机构和机构在工人工资上欺骗他们。在刚果、加蓬和喀麦隆等国,俾格米人及其家庭正处在非土著人的强力控制之下,他们可以决定对俾格米人的劳动付给多少工资,如果有工资的话。
(2)亚洲。债役劳工制度的持续存在,特别是在南亚;以性剥削和劳动剥削为目的而贩运儿童和成年人情况的普遍发生;由国家和官方机构直接实行的强迫劳动的持续存在,尤其是在缅甸。
(3)美洲。强迫劳动出现在边远地区、森林采伐区以及一系列产业,其中有些是出口导向的,包括木炭、生铁、木材和一些农业部门。总体而言,国际劳工组织的研究表明,主要的强迫劳动方式是债役。
(4)欧洲和中亚。在整个欧洲,焦点主要集中在作为非法移民活动的后果的强迫劳动。
(5)中东。在整个中东地区,特别是关于人口贩运的,以及在较小程度上关于强迫劳动事项的报告出现了稳步增长。
3 强迫劳动对国际贸易的影响及各国的规制
3.1 强迫劳动对国际贸易的影响
这样全球范围的强迫劳动状况对国际贸易的影响是巨大的,国际劳工组织所进行的进一步研究表明,在世界范围内,在性产业之外遭受经济剥削的810万强迫劳工所创造的非法利润总额达到104亿美元。
然而同等需要被关注的是,对于那些在强迫劳动状态下工作的人们来说,除了人身遭受的痛苦之外,胁迫还带来了哪些财政成本?换句话说,从被强迫劳动的那些人身上“偷走了”多少钱?回答这些问题要求对从事强迫劳动的“机会成本”――由于从事强迫劳动而不是处于一个自由的雇佣关系中而损失的收入,进行一些估算。根据2009年国际劳工组织提供的《强迫的成本报告》,与胁迫相联系的收入损失可以追溯到两个主要根源。第一个是工资支付不足。第二个根源,是与招聘过程相连的财政成本(主要是指产生于人口贩运情况的强迫劳动)。被贩运从事强迫劳动的移民工人经常要支付一系列与其招聘相联系的费用,包括付费获得语言技能,或者为签证和运输支付费用等。国际劳工组织估算,从事强迫劳动人员的未付工资总额约相当于约196亿美元。此外,国际劳工组织根据被贩运的受害者为在工业国家得到一个工作岗位需要付招聘费用(从较贫穷地区的150美元到平均5000美元以上不等),得出超过14亿美元的全球总数。两者相加,胁迫工人所带来的总成本总计达约210亿美元这样一个基准数字。
如此巨大的强迫成本必然给强迫劳动者们带来巨大的贸易优势,首先,通过不足工资支付和收取相关费用,强迫劳动者大大的节约了其生产成本,而其他未采取强迫劳动的经营者的成本便相对增加了,在贸易竞争中处于劣势,这对于未采取强迫劳动的经营者是极不公平的。并且,根据上文分析,强迫劳动是区域性集中的,某些国家由于强迫劳动的规制严格一些便强迫劳动现象较少,而一些国家对于强迫劳动的规制松散一些,强迫劳动现象屡见不鲜,经营成本降低,这时导致的就是国际贸易的不公平。其次,根据“竞相逐低”原则,未采取强迫劳动的经营者面对如此不利的贸易局面,若竞相采取强迫劳动,这将加剧强迫劳动现象的恶化,也将扭曲国际贸易秩序。再次,面对强迫劳动带来的巨大成本优势,各国经营者若将注意力集中于降低劳动成本上,将不利于科技进步及生产率的提高,不利于国际贸易的良性竞争,不利于世界经济的发展和进步。
3.2 各国对强迫劳动的规制及不足
面对强迫劳动对世界经济和国际贸易的负面影响,各国政府也纷纷对强迫劳动进行规制。
有不少国家在其宪法中规定了免于强迫劳动,例如,《日本国宪法》第18条规定,任何人均不受奴隶性拘束,除因犯罪而受处罚外,不得违反本人意志使其服苦役。1957年《马来西亚联邦宪法》第6条规定禁止“强迫劳动”。
几乎所有国家在其它法律规定中都禁止使用强迫劳动。
(1)在南亚国家中,如印度和巴基斯坦,一直都有非常详尽的针对“债役劳动”的立法。印度的1976年债役劳动制(取消)法案(BLSA)对任何强迫他人提供任何债役劳动或索求役债者规定了三年以下徒刑并处2千印度卢比的罚金。巴基斯坦的1992年债役劳动制(取消)法案规定对强迫或索求债役劳动规定了处罚二至五年的有期徒刑,或处以不低于5万巴基斯坦卢比或两项并罚。
(2)非洲国家,例如在尼日尔,2003年对《刑法》进行了修订以包括一项将奴役劳动定为有罪的规定,可能导致严厉的监禁判决。2007年8月,毛里塔尼亚制定了一项新的法律以界定奴役劳动并为之定罪,新法于2008年初生效。
(3)在英国,强迫劳动罪未在法律上专门规定。不过,最近一系列政策措施与法律改革增加了处理强迫劳动虐待案的广度,主要也是使用新的反贩运法的方式。通过于2002年发表的白皮书,政府就移民背景下的强迫劳动与贩运制定了范围广泛的政策。
(4)美国立法机关于2000年通过了贩运受害者保护法(TVPA),该法律既规定了新型犯罪又对现有违法行为(包括为偿债劳役、蓄奴和非自愿劳役或强迫劳动而进行的贩运)加大了惩罚力度,并给参与此类行为的图谋定罪。
(5)欧洲国家,强迫劳动罪在现有的刑法中未被如此看待。不过,许多国家要么通过了新立法将贩卖人口定罪,要么正处于制定这种立法的过程中。法国于2003年3月通过了全面的反贩运立法,涵盖了劳动与性剥削的各个方面。强迫劳动概念可被看成是间接地隐含于刑法的两个条款中,其中一款对不付薪酬或薪酬明显不符所提供劳动的价值而获取服务的行为规定了惩罚措施;另一款对工作和膳宿条件与人类尊严不相容的情形规定了惩罚措施。在德国,最近对刑法的修正案分别对性剥削贩运和劳动剥削贩运做了规定(第232和233款)。2003年12月8日第162-FZ号联邦法案引入的对俄罗斯联邦刑法的修正案对贩运与强迫劳动违法行为规定了惩罚措施。
然而就整体而言,法律对于强迫劳动这一块的规制还是刚刚起步,各个国家亦都存在很多不同的问题。
在立法方面:
(1)针对强迫劳动的规定少且笼统,操作性不强,例如非洲的许多国家的现有法律对强迫劳动定义太泛,公诉人和法庭难以在具体实践中辨别强迫劳动情形,宪法上禁止的往往没有具体法律来支持,官方要想提出公诉或者受害人想对簿公堂都是难上加难的事。
(2)完整性还不够,在一些国家中,强迫劳动在劳动法典中可能是被禁止的,但却在任何其他法律中没有明确列为犯罪行为,缺乏完整和连贯性,导致出现行为虽被法律所禁止却没有法律上的惩罚做后盾的情况。对部分相同的犯罪,比如强迫劳动、蓄奴、奴役或奴隶地位、和贩运,不同法律可能包含不同的有时是不连贯的定义,这些都导致法律操作性减弱。
(3)法律的规制力度太弱,“在大部分情形中,对强迫劳动行为的处罚看来很轻微”。
在法律执行方面,即使已经对强迫劳动进行了法律规制,提起公诉的案件廖廖。非洲在这方面的问题很严重。在大多数非洲国家,劳动管理和法律执行制度受到严峻的资源制约,法律执行纪录很薄弱。比如,在苏丹,尽管有一个法律框架而且当局承认有数千起拐骗案例,但至今没有人因拐骗或强迫劳动罪受到。此外,一些国家,法律框架业已牢牢确立,然而执行的情况并不乐观。例如印度,在非常详尽的债役劳动制(禁止)法案下,截至2004年8月,印度政府报告了4,859起公诉,这一总数可能远远超出任何其他单个国家在强迫劳动罪方面的数目。然而与债役工的数目相比,这个数还很低。究其原因,政府承认,对什么是债役劳动有混淆的认识,无法准确的辨别这一问题使得公诉数目很低。还有由于制度问题所导致法律执行不够,例如巴西,在巴西一个长期悬而不决的问题是在联邦级、州级和劳动法庭之间对强迫劳动案子的权限问题。一家工会表达了这样的观点:缺少刑事诉讼主要是因为联邦司法机关在多个场合宣布自身无能力审判强迫劳动罪。
4 中国在强迫劳动问题上的立场及存在的问题
4.1 刑法对强迫劳动的规制及存在的问题――强迫职工劳动罪
中国对于强迫劳动给予了高度重视并上升到刑法高度来规制强迫劳动。97刑法新增了第244条规定,即强迫职工劳动罪。《刑法》规定强迫职工劳动罪实现了《劳动法》与《刑法》在立法内容上的衔接,促进了立法内容的协调,弥补了立法内容体系上的缺陷,也体现了中国对人权的保障。
但是,从该罪的刑罚法条中存在很大缺陷,第一,该罪的客观方面是“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由的方式强迫职工劳动,情节严重的”。
(1)其方法只能是限制人身自由,如果采取其他方法,如暴力、胁迫,或以扣发工资、辞退相要挟等,则不能成立本罪。
(2)其行为必须违反劳动管里法规。如果不违反劳动管理法规,如监狱为行刑而强迫犯人劳动,企事业单位在法律范围内对职工的劳动作严格要求的,不成立本罪。
(3)情节必须严重。第二,强迫的对象是本单位的职工,包括与本单位建立劳动法律关系或具有事实上的劳动关系的内部人员。对外部人员强迫劳动的,无论出于什么目的,都不能构成本罪。第三,本罪的主体是用人单位,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》,本罪的主体只能是合法单位。对于非法的个体、私营企业中的强迫劳动,不能构成本罪。
通过上述分析,可知我国刑法所规制的强迫劳动只是国际公约所定义的强迫劳动中的及其狭小的一方面。因此,有必要对强迫职工劳动罪进行立法完善,首先针对主体,建议将强迫职工劳动罪的主体扩大为包括自然人和单位,使那些非法单位和个人实施的强迫劳动行为也能受到刑事制裁。其次是罪状的完善。刑法规定本罪的行为手段仅限于限制人身自由。不将以暴力、威胁手段强迫职工劳动的行为犯罪化将严重削弱刑法对强迫职工劳动行的打击力度。因此建议将暴力、威胁等手段在本罪罪状中加以规定,加强对职工权益的保护。再有,改变该罪罪名为强迫劳动罪,扩大强迫的对象。
4.2 劳动改造和劳动教养制度
我国的劳动改造和劳动教养这两项制度一直为其他国家所诟病,认为是强迫劳动的典型。
4.2.1 劳动改造
劳动改造是对判处死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役并有劳动能力的罪犯,实行强制劳动和教育,使他们在劳动中改造自己的刑罚执行制度。劳动改造的实质确实是强迫劳动,但该制度针对的是已经由法院作出判决的罪犯,并且是在劳动改造机关的监督管理下进行劳动,符合《强迫劳动公约》所规定的例外3即服刑例外,“任何人因法院判定有罪而被强迫从事的任何工作或服务”不是强迫劳动,并且符合对服刑例外规定的三种限制:一是该等服刑必是基于有权作出该等服刑判决的法院根据正当的司法程序作出的;二是服刑期间的强迫劳动“必须由政府当局监督和管理”,任何私人或私人团体不能参与监督或管理;三是“该人员并不得由私人、公司或社团雇用或处置”。因此,我国的劳动改造应当说与公约并无不符。
4.2.2 劳动教养
与劳动改造相比,劳动教养制度则存在着很多的问题。我国的劳动教养制度不是刑事处罚,而是为维护社会治安,预防和减少犯罪,对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。劳动教养制度源于特定的历史时期,是我国特定政治、经济、社会结构的产物,在过去及今后相当长的时期内都有一定的存在价值。但它在内容和程序上均与禁止强迫劳动公约严重相左,在内容上,劳动教养是以强制被劳动教养的人进行劳动为主要内容,其强制或强迫劳动的属性,是很明显的。在程序上,它规定不经司法判决即可剥夺被教养人1一3年,可延至4年的自由。且从适用范围来看,劳动教养具有极大的随意性,几乎凡够得上治安处罚的,就可以适用劳动教养。这种局面严重地影响到公民的人身自由权,也使得我国频频受到发达国家、国际社会各种人权组织和劳工团体的批评和质询。于是,学者们纷纷提出关于劳教养制度的改革问题,主要可归纳为以下三种意见:第一种意见主张改造劳动教养,将其作为独立的刑罚方法纳入刑罚体系,这就是所谓的“劳动教养刑”的主张。第二种意见主张改变劳动教养的决定程序,适用司法程序,由人民法院予以决定。第三种意见主张将劳动教养纳入刑法体系,作为保安性措施的一种。但是第一种和第二种一件都存在着比较明显的问题,针对第一种意见,从劳动教养的适用对象来看,其并非都属于“罪行轻微、不够刑事处分(不需要给予刑事处分)”的情况,如果全部适用“劳动教养刑”,就有混淆罪与非罪的界限之虞。针对第二种意见,自劳动教养制度产生以来,教养立法主体不一,劳动教养实体规定交错混乱,彼此矛盾、抵触,条文规定原则,可操作性差,致使法院将无法适用。因此,笔者基本上赞成第三种意见。
4.3 我国劳动法对强迫劳动的规制及存在的问题
