时间：2022-11-12 05:08:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇纠纷案件，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第二章处理
第三章备案
第四章协调
第五章奖惩
第六章附则
经国务院国有资产监督管理委员会第24次主任办公会议审议通过，现予公布，自2005年3月1日起施行。
二OO五年一月二十日
第一章总则
第一条为加强企业国有资产的监督管理，维护出资人和中央企业的合法权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，促进中央企业建立健全企业法律顾问制度和法律风险防范机制，规范中央企业重大法律纠纷案件的管理，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》制定本办法。
第二条本办法所称中央企业，是指根据国务院授权由国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）依法履行出资人职责的企业。
第三条本办法所称重大法律纠纷案件，是指具有下列情形之一的诉讼、仲裁或者可能引讼、仲裁的案件：
（一）涉案金额超过5000万元人民币的；
（二）中央企业作为诉讼当事人且一审由高级人民法院受理的；
（三）可能引发群体性诉讼或者系列诉讼的；
（四）其他涉及出资人和中央企业重大权益或者具有国内外重大影响的。
第四条国务院国资委负责指导中央企业做好重大法律纠纷案件的处理、备案和协调工作。
第五条中央企业应当依法独立处理法律纠纷案件，加强对重大法律纠纷案件的管理，建立健全有关规章制度和有效防范法律风险的机制。
第六条中央企业之间发生法律纠纷案件，鼓励双方充分协商，妥善解决。
第七条企业法律顾问应当依法履行职责，对企业经营管理相关的法律风险提出防范意见，避免或者减少重大法律纠纷案件的发生。中央企业负责人应当重视企业法律顾问提出的有关防范法律风险的意见，及时采取措施防范和消除法律风险。
第二章处理
第八条中央企业重大法律纠纷案件的处理，应当由企业法定代表人统一负责，企业总法律顾问或者分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构予以配合。
第九条中央企业发生重大法律纠纷案件聘请律师事务所、专利商标事务所等中介机构（以下简称法律中介机构）进行的，应当建立健全选聘法律中介机构的管理制度，加强对法律中介机构选聘工作的管理，履行必要的内部审核程序。
第十条中央企业法律事务机构具体负责选聘法律中介机构，并对其工作进行监督和评价。
第十一条根据企业选聘的法律中介机构的工作业绩，统一建立中央企业选聘法律中介机构的数据库，并对其信用、业绩进行评价，实行动态管理。
第三章备案
第十二条国务院国资委和中央企业对重大法律纠纷案件实行备案管理制度。
第十三条中央企业发生重大法律纠纷案件，应当及时报国务院国资委备案。涉及诉讼或者仲裁的，应当自立案之日起1个月内报国务院国资委备案。
中央企业子企业发生的重大法律纠纷案件应当报中央企业备案。中央企业应当每年将子企业发生的重大法律纠纷案件备案的汇总情况，于次年2月底前报国务院国资委备案。
第十四条中央企业报国务院国资委备案的文件应当由企业法定代表人或者主要负责人签发。
第十五条中央企业报国务院国资委备案的文件应当包括以下内容：
（一）基本案情，包括案由、当事人各方、涉案金额、主要事实陈述、争议焦点等；
（二）处理措施和效果；
（三）案件结果分析预测；
（四）企业法律事务机构出具的法律意见书。
报国务院国资委备案的重大法律纠纷案件处理结案后，中央企业应当及时向国务院国资委报告有关情况。
第十六条中央企业应当定期对本系统内发生的重大法律纠纷案件的情况进行统计，并对其发案原因、发案趋势、处理结果进行综合分析和评估，完善防范措施。
第四章协调
第十七条中央企业发生重大法律纠纷案件应当由中央企业依法自主处理。
国务院国资委对下列情形之一的重大法律纠纷案件可予以协调：
（一）法律未规定或者规定不明确的；
（二）有关政策未规定或者规定不明确的；
（三）受到不正当干预，严重影响中央企业和出资人合法权益的；
（四）国务院国资委认为需要协调的其他情形。
第十八条国务院国资委协调中央企业重大法律纠纷案件应当坚持以下原则：
（一）依法履行出资人代表职责；
（二）依法维护出资人和中央企业合法权益，保障国有资产安全；
（三）保守中央企业商业秘密；
（四）依法办事，公平、公正。
第十九条中央企业报送国资委协调的重大法律纠纷案件，事前应当经过企业主要负责人亲自组织协调。
第二十条中央企业报请国务院国资委协调重大法律纠纷案件的文件，除包括本办法第十五条规定的内容外，还应当包括以下内容：
（一）案件发生后企业的处理、备案情况；
（二）案件对企业的影响分析；
（三）案件人的工作情况；
（四）案件涉及的主要证据和法律文书；
（五）需要国务院国资委协调处理的重点问题。
第二十一条中央企业子企业发生的重大法律纠纷案件需要协调的，应当由中央企业负责协调；协调确有困难且符合本办法第十七条规定的，由中央企业报请国务院国资委协调。
第五章奖惩
第二十二条国务院国资委和中央企业应当加强对重大法律纠纷案件处理、备案情况的监督和检查。
第二十三条中央企业应当对作出重大贡献的企业法律事务机构及企业法律顾问、有关业务机构及工作人员给予表彰和奖励。
第二十四条中央企业未按照规定建立健全法律风险防范机制和企业法律顾问制度，对重大法律纠纷案件处理不当或者未按照本办法备案的，由国务院国资委予以通报批评；情节严重或者造成企业国有资产重大损失的，由国务院国资委、中央企业按照人事管理的分工和权限，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，同时追究其相关法律责任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
第二十五条企业法律顾问和有关工作人员在处理重大法律纠纷案件中、、谋取私利，给企业造成较大损失的，应当依法追究其相关法律责任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
第二十六条国务院国资委有关工作人员违反本办法第十八条规定的，依照有关规定给予行政处分；情节严重或者造成企业国有资产重大损失的，依法追究其相关法律责任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法机关处理。
第六章附则
一、案件特点
案件数量逐年上升，在民事案件中所占比例加大。由于新建小区均实施了物业管理，物业公司与业主之间因管理和服务难免产生各种矛盾纠纷。以松山区为例，20__年松山区人民法院共受理物业管理纠纷案件47件，20__年受理126件，20__年受理96件，年均递增约40%，在民事案件中所占比例也在逐年加大。
案件类型多样化，法律关系复杂。由初期的简单追索物业费纠纷，发展到与物业相关的多种类型案件，既包括物业管理上的纠纷，如收取物业费、公共费用分摊、业主财产丢失引发的财产损害赔偿等，又包括业主管理内部事务纠纷，如业主及业主委员会选聘物业公司、维修基金的使用管理等，还包括部分因物业用房、小区公共设施权属引发的侵权纠纷，其中绝大多数仍为业主拖欠物业公司物业费纠纷。上述案件涉及业主与物业管理公司的物业管理服务合同关系、侵权关系，又涉及房产开发商与物业管理公司的关系、业主委员会与物业管理公司的关系等，法律关系复杂。
涉案标的额较小，审理难度加大。拖欠物业费引起的纠纷，涉案标的额一般都在千元以下，有的标的额在一二百元，但由于双方摩擦大，矛盾积怨深，各执一词，互不相让，造成案件审理难度大。
业主败诉和解多，自身维权困难。在物业纠纷案件中，一些业主之所以拒交物业费，多为对物业公司管理服务不满意，认为物业公司只收钱，不服务或服务不到位，管理不善。但由于许多业主缺乏证据意识，平时不注意收集、保全证据，在诉讼中经常会遇到举证不能，因而其抗辩理由很难获得法律支持，审理结果多以业主败诉或与物业公司和解。
集团性诉讼增多，存在群体性纠纷的隐患。物业管理涉及千家分户，业主均是利益共同体，在小区内带有普遍性，很多业主处于同一社区或同一案件背景之下，会形成共同的利益圈，在发生纠纷时，有时会以小区为单位，业主对纠纷达成一定的共识，通过群体方式进行诉讼，给物业公司和法院施加压力，处理不当极易引发连锁反应，形成群体性纠纷，影响社会的和谐稳定。
二、产生原因
法规不尽完善。这是导致当前物业纠纷增多的根本原因。20__年国家出台了有关商品住宅区的《物业管理条例》，在一定程度上规范了物业管理，但在《条例》中就物业管理缺乏明确的责任界定和具体操作细则，法规过于笼统，弹性条款多，操作性不强，对物业管理行为规范不足，约束不力，难以规范和解决当前物业管理中不同利益主体间引发的矛盾，使许多亟待解决的问题无法在《条例》中找到相应依据，目前的民事法律中无专门调整物业管理的规定，只能依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》，依据有关部门和地方性法规进行处理。因此要尽快完善有关物业管理法律法规，为解决物业纠纷提供法律上的保障。
物业服务存在瑕疵。有些物业公司凌驾于业主之上，小区成为物业公司的独立王国，无视业益，甚至随意侵害业益，不能严格按照相关规定提供优质服务，有的卫生保洁脏乱差、绿地绿化疏于维护，有的公用设施缺乏及时维修保养，有的只收费不服务，或者多收费少服务，甚至采取停水停电停气等不当手段强迫业主缴费。
物业合同不公平不对等。业主与物业公司签订物业管理合同时，通常都是由物业公司提供格式合同，合同内容往往对物业公司的义务约定得比较模糊、笼统，有些多款则明显属“霸王条款”，业主很难进行有效监督，而对业主的规定则细之又细，非常明确。双方在合同的权利与义务约定不公平不对等，双方的责、权、利不清晰，为日后的纠纷埋下了隐患。
部分业主消费观念、消费意识不高。有的业主少付费，却希望享受最好的服务，甚至只享受服务而不缴费，个别业主恶意拖欠物业费，或对物业服务稍不满意则坚决拒交。另外，一些业主还有盲目从众心理，听说邻居有人不交物业费就跟着效仿，有人不缴，我就不缴，能拖则拖，能赖就赖。
业主委员作用未有效发挥。业主委员会对物业公司有审查监督权利，但在日常生活中，对物业公司的行为，有时听之任之，对违约行为和侵犯业益行为未及时介入或加以制止，也是导致物业纠纷多发的一个主要因素。
三、预防解决对策
针对物业管理纠纷案件的特点和产生原因，笔者认为，要预防减少此类案件的发生，要着力做好以下几个方面工作。
首先，健全法律，订立实施细则。这是解决业务纠纷的根本所在。现在的《物业管理条例》只订立了一些原则性、宽泛的条款，缺乏可操作性，已不适应物业服务这种高度专业化的行业发展需要，亟需订立一部具体细则，明确物业管理合同的法律性质和相关法律责任，界定双方的权利义务和行为规则，平衡各主体之间的利益，使物业案件真正能够有法可依、有章可循。
其次，强化有效监管，规范物业管理行为。政府相关职能管理部门房产、物价、 工商要充分发挥“管理、指导、监督”职能，应从完善收费标准，服务内容和提高管理水平等方面加强化对物业管理行为的规范化管理，制度一整套管理考核办法、办事规程、惩戒措施，依法查处物业管理中的不规范行为，严格物业公司资质审查，提高准入门槛，物业从业人员持证上岗，对不合格公司要进行大力整改，对整改不合格的依法撤销其资质，以切实有效的监管措施促进物业管理行业健康规范地发展。
第三，提高物业管理水平，改善服务质量。物业公司要摆正自己位置，增强为化区民民主服务意识和能力，强化对员工的培训管理和监督，提高物业从业人员素质，努力提高物业管理水平，使所提供的物业管理服务达到或超过物业合同约定，减少瑕疵，以此减少纠纷的发生，实现业主与物业管理企业的共赢。
第四，加大相关法律法规宣传，提高业主和物业公司的知法用法能力。加强对与物业管理密切相关的法律法规的宣传力度，向社区居民普及物业管理法律知识，使广大业主在享受物业服务的同时，要依法履行交纳物业费的义务。作为物业公司，应当守法经营，在收取物业费后，要严格履行合同约定的服务义务，努力为业主提供优质的物业服务。
第五，加强公司、业主和业主委员会三方的沟通协商，妥善解决纷争。业主与物业公司是互相依赖、互相共存的关系，双方要本着平等平和的态度正确对待所产生的纠纷本文来源：文秘站 。物业公司要采取上门征求意见定期召集业主代表听取意见、建议，及时改进工作不足。业主委员会要充分行使审查监督权力，发生纷争时，在业主委员会或居委会等主持下，双方要进行对话、沟通，避免矛盾升级扩大。
【中图分类号】i3915．13；r05
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20__)02—0075—02
<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4
条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构
就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗
过错承担举证责任”。规定了医疗机构在医疗行为侵权诉
讼中的举证责任。这是中国司法中的巨大改革，有利于医
疗侵权的受害者主张自己的权利，要求医疗机构及其工作
人员依法、依规范行医，并依法举证维护自己的权利，体现
了司法公正，充分保护弱者，是司法的一大进步。但在司法
实践中，医疗纠纷案件，是否都是医疗侵权案件，是否都由
医疗机构承担举证责任，这也是司法实践中不可回避的问
题。有些法院，将医疗纠纷案件都作为医疗侵权诉讼立案
审理，都要求医疗机构承担举证责任，医疗机构及其工作人
员虽说具有医学知识优势，也不能完全做到举证。
案例
【案例1】肖某，女，29岁。于1997年8月21日8时以
停经40周腹痛2小时入院待产，产前诊断：孕2产l孕40
周，右枕前位。当日9时40分破水，10时5分顺产一男活
婴，评9～10分，产程时间为第一期4 h，第二期5 min，第三
期5 rain。要儿身长55 cln，体重4．8 kg，吸痰吸氧后评10
分。并进行了双前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院观察6
h，产妇、新生儿良好，于下午4时出院。新生儿外祖母述：
当晚9时给新生儿洗澡发现新生儿右前臂运动障碍。于出
院后第二天上午就诊，诊断为右臂丛神经损伤。二年后新
生儿外祖母就此向医院提起医疗纠纷，未果，向法院提
讼。在诉讼过程中，医院提出已超诉讼时效；法院要求医院
举证，医院在场接生、称体重、量身长、注射卡介苗、包裹要
儿及值班医护人员均证明，并有病历记载新生儿良好，观察
6 h新生儿良好出院。因其母亲智力不健全，医院认为新生
儿离院后而造成的右臂丛神经损伤，与医院无关。但法院
则要求医院继续举证，医院的医务人员，对新生儿离院后的
情况是举不出证据的。一审法院以医院举证不能，判决赔
偿患儿家属6万余元。目前此案仍在上诉之中。
【案例2】王某，男，28天。于20__年12月20日因右
斜疝嵌顿24 h入某医院，行急诊手术，术中切开疝囊见有
淡红色渗出液体，内容物为末端回肠，局部高度水肿，变紫
黑色，长15em，用普鲁卡因闭封，用盐水纱布热敷30 rain，
见嵌顿的肠管蠕动，颜色变淡，表面出现光泽，动脉搏动良
好，还纳其入腹，行疝囊结扎，修补内环，行费格森氏法修补
前壁，手术顺利，住院l1天出院。术后两个月，家属发现右
缺如，5个月后，以患儿被切为由向医院提出医疗
纠纷。经市医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：王某右睾
丸缺如原因可能为：(1)由于斜疝嵌顿时间较长(24 h)，精
索血管受压缺血致萎缩；(2)术中将右随肠管还纳
带入腹股沟或腹腔而萎缩；(3)切除远端疝囊将右误切
等；并建议手术探查右情况。据医院手术医生回忆，术
中见到患儿右并将其放于右阴囊入口处，确实没有切
除任何东西。法院认为鉴定结论不是惟一的，要求医院方
继续举证。而患者家属不同意手术探查，医疗机构举证困
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难。法院认为医疗机构不能举证，则要承担败诉的后果。
无奈医院又提出了省级医疗事故鉴定，本案仍在审理之中。
【案例3】冯某于20__年因高血压在本院住院，医生根
据病人叙述的病史记录病历，既往高血压病史2年。出院
后，保险公司根据病史拒绝给付保险费。病人家属要求医
生改病历中的病史，医生不能满足其要求。病人家属以医
生将病史2天误写为2年而侵权，将医院和医生告上法庭。
法院根据医院提供的病历，曾有3位医生及护士记录中先
后均有高血压病史2年的记载，一审法院认定高血压病史2
年，判决原告败诉。原告不服，正在上诉之中。
讨论
笔者认为医疗侵权诉讼举证责任倒置，应首先确定医
疗纠纷案件为医疗侵权。医疗侵权是在医疗过程中，医疗
行为违反了医疗管理法律法规，医疗规章、常规，侵犯了患
者的权利，造成医疗后果。这里首先应认定有医疗后果，即
医疗行为所致的后果；其次应认定医疗行为有违反了医疗
管理法律，法规，医疗规章、常规，侵犯了患者的权利的情
形。而由于疾病和医疗以外的因素造成的后果产生的纠
纷，如：案例1，新生儿出生住院观察6小时良好出院，这有
法律与医学杂志20__年第10卷(第2期)
病历和医护人员证明。病人出院后发生的情况医务人员是
无法举证的，此类案件不应作为医疗侵权案件受理。在现
实司法过程中，多数法院把与医疗有关的案件都以医疗侵
权案件立案受理显然不妥，应当进行具体分析。对在医疗
过程中发生的情况，医疗机构应当举证证明在医疗过程中
的医疗行为符合医疗管理法律法规、医疗规章、常规，或者
违反了有关法规的行为与损害结果无因果关系，不能要求
医疗机构承担证明损害结果原因的责任。因为疾病本身具
有很大个体差异及医学发展对疾病的认识也有很大的局限
性，医疗过程本身是一个复杂的过程，医务人员不可能都能
说得清楚，这是由医疗本身的特殊性所决定的。因此，在案
例2中让医疗机构继续举证，病人不配合实属困难。案例3
中，病史记录 是医生的行为，是根据病人的叙述而记录的医
疗行为，病人家属认为医生记录有误而提出侵权诉讼，医院
也很难举证。医疗纠纷诉讼案件，举证责任应以医疗机构
为主，但也应当考虑到医疗服务及对象的特殊性，注意其举
证的能力限度，这样才能真正实现举证责任合理的分配，实
【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年,在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中,由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略,使得各地法院的理解与适用不尽一致,给司法审判工作带来一定困扰。因此,要正确理解第13条和14条规定之涵义,并在司法实践中正确运用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(下称《解释》)已施行两年之久,极大地规范了我国建筑行业的市场行为,但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略,导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异,严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。
一、关于《解释》第13条的问题
《解释》第13条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙
对于这个问题,实践中主要有两种观点:(1)房屋是个整体,房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分,因此,房屋未经竣工验收,发包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题,无论质量问题产生的原因(过错责任)是谁,均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任;(2)房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分,但不论发包人还是房屋实际占有人,都使用不上这一部分,房屋屋面和外墙属于自然使用的范围,不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此,房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的,根据有关质检部门的鉴定,若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的,应当判决发包人承担责任;若是承包人的过错造成的,就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理,在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题,应具体案件具体分析,根据权威质检部门的鉴定结论,按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况,一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求,显然有失公正。《解释》第59条还规定,施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工,不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料,故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水,承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任,此时即使发包人擅自使用也无需承担责任,因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。
2、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,是否一律不予支持
发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程,而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分,对于这部分质量问题,能否一律让发包人自行承担?笔者认为,如果使用部分的质量问题,不是发包人的使用不当造成的,而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的,应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定:首先,《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。”其次,最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定“对在工程施工中,以次充好、偷工减料的行为,要判令行为人承担相应的民事责任;造成严重后果,构成犯罪的,应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次,2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《条例》)第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”
二、关于《解释》第14条的问题
《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题:
1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰
在房地产实务中,如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为,应当以发包人(建设单位,下同)提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是,《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(下称《暂行规定》)第7条规定:“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。”
笔者不同意上述观点,认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(下称《工程竣工验收备案表》)中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份,一份由建设单位保存,一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程,重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了,必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。
2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾
国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”,因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务,只有提交工程竣工报告的义务,即先由承包人提交《工程竣工报告》,然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》,最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为,《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。
3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性
由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为,在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点:(1)参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已为批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。”[2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先,乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务,只是承担递交《工程竣工报告》的义务;其次,甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》,只是制作《工程竣工验收报告》,按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门,而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》;(2)按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间,即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益,因为在房地产竣工验收实务中,竣工结算文件的递交,是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如发包人迟迟不组织工程竣工验收,承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。
笔者认为,若发包、承包双方在合同中有约定的,依约定。无约定的,应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请,发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的,承包人按验收组的整改意见整改后,第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的,发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的,但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的,此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期,且认定发包人为拖延验收;(2)工程完工后,承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门,但该部门审查认为需要重新组织验收的,也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的,笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限,其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。
【参考文献】
本文作者原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件，从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议通过于近日作出终审判决（原告最终胜诉），该案从审判结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审判决，对于挂靠施工纠纷案件的律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文初拟于案件过程中，因案件尚未审结，不便发表。现鉴于案件已审结，故对原文中的部分观点按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有保密义务，故文中对于案件的具体情况不便祥述，仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述，供类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。
挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。
一、挂靠施工法律关系的界定
挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
对于挂靠施工这种法律现象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工，该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值：
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日施行）第六条规定： 下列行为属挂靠行为：
（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定： 具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系
在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：
（1）、发包方
（2）、被挂靠人（出借资质证书一方）
（3）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，
（1）、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
（2）、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）
（3）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）
当前，大力加强调解力度，化解民事纠纷，从司法为民的出发点至便民措施的出台，但都围绕落实到审理案件上。因此，注重人民法院调解，调解工作的目标不能仅仅局限个别案件，应提高到一个新高度。应当看到调解有其深远重大意义：一是有利于实现公正与效率这一世纪主题；二是有利于当事人以和为贵、息事宁人，化解矛盾；三是有利于节约法院和当事人的诉讼成本。
对于以上六类民事纠纷，我们必须清楚地认识到，审判效率不仅仅体现于尽快结案，审判的质量也不仅仅体现于改判、发回重审率的降低，而更体现于诉讼效率、诉讼效果和诉讼效益的统一，审判效果和社会效果的相统一。对该六类民事案件应当先调解结案既有利于彻底解决纠纷本身，也减少了上访、闹访和执行等问题，不仅能够减轻本院、上级法院的工作压力，也减少了当事人的讼累，从根本上降低了司法的总体成本。
因此，我们更需要注重调解结案工作，从而提高办案效率，节省人力、物力、财力，减轻当事人和人民法院负担。能在预审庭中调解结案，也是体现审判改革取得的成功之处。所以，最高法院作出了六类民事案件应先调解，也是其意义之所在。
依我国《民事诉讼法》第85条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”和第88条“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”之规定，在对上述六类民事纠纷案件进行调解过程中，要重点抓住三个原则：
（一）抓好自愿原则。这是法院调解的首要和根本原则，也是作为诉讼活动的法院调解区别于判决的突出特征。法官可说明根据自愿原则调解，而调解对双方都有利。
（二）抓住合法原则。其中包括程序上合法和实体上合法两方面。合法的核心在于不得违背当事人自愿的原则，程序上合法也是整个调解工作合法的重要组成部分，是实现实体公正的必备条件之一实体上合法则是指调解协议的内容不得违反实体法的规定。
（三）把握好在事实清楚，分清是非的基础上进行调解的原则。查明事实，分清是非是正确解决纠纷的基础和依据，但调解与判决不同，判决中的事实，都必须有充分的证据支撑，而调解对事实远没有判决那样严格，就是说案件事实是否清楚，与调解的合法性和有效性没有必须的联系。
调解是法官与当事人各方相互了解、相互作用以及当事人之间相互妥协的过程，法官作为调解的主持者，要获得当事人双方的理解和认同，实现调解结果的双赢，不仅要熟知法律、把握好上述三原则，还要掌握一定的调解技巧。调解是一门艺术，在调解该六类民事纠纷时，应该做到不重不轻，彬彬有礼不紧不慢，抓住时机不偏不倚，两头满意，或基本满意，既要合情合理，又要合理合法。
但目前我国民事诉讼对法院调解该六类民事纠纷制度规定得过于原则化。在实践中，审判人员对调解的基本原则把握程度不够，导致法院调解出现一些走向极端的现象。
一种是过于强调结案率，并以调解结案作为评定法院工作和法官能力发主要标准。这就会使一些法院法官为了结案不符合法律原则，出现强制调解的情况，如在审判实践中出现的“以拖压调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱压调”等，甚至因法院内部审限及畏难情绪也会出现而对当事人采取强迫调解的现象；
另一种是忽视调解，调解成为走形式。调解本来就是当事人之间一个互让互谅的过程，为使纠纷必须解决，必定有双方在利益上有所让步，而法官一旦把握不好审判者和调解者的双重身份，要求让步的一方当事人会理解为司法的不公，对调解失去信心，表现为不积极，敷衍了事，这也打击了法官主持调解的积极性，使审判中的调解程序走走过场，很难调解结案，诉讼效率低。
随着社会的发展，人们的物质文化生活水平的提高，法律意识也在不断地提高，这就导致了人民法院工作量的增多，调解作为一种既简单又实惠的解决纠纷的方法，尤为重要。现行的民事诉讼调解制度和实际运作中存在诸多问题，只有通过改革才能使诉讼调解重新焕发生机与活力。据此提出几点建议：
1.完善和发展民事诉讼调解制度。要正确处理好调解与判决的关系和诉讼调解与审判改革的关系，要坚定不移地贯彻调解与判决并重原则，注意防止和克服重判轻调的现象，宜调则调，当判则判。但判决前，六类民事案件最高院明确规定应当先调解。
2.建章立制，完善和规范调解活动。针对经济诉讼调解活动中容易出现调解随意性大，违法调解的现象，从规范调解活动着手，推动诉讼调解改革工作的健康有序的发展。
3.创新调解艺术，提高调解质量和水平。要适时地采取以案讲法、调判比较法、诉讼成本体现法、公序良俗引导法、诉讼心态调整法、诉讼证据认定法等方法进行调解。
4.牢固树立司法为民与司法公正的办案意识。民事调解工作直接关系着法院在人民群众中的权威，关系着社会的稳定和发展 .因此在民事调解工作中，人民法院应牢固树立执法为民的意识，本着司法为民和司法公正的工作态度，以对人民和法律高度负责的使命感来完成各项民事调解工作，进而达到司法公正，化解社会矛盾的目标。
笔者对某基层法院民商事审判庭以“驳回”方式审结的62件合同纠纷案件进行了调研，发现驳回案件中确实存在一定的问题。笔者建议，各级人民法院应尽快出台相应措施，以防止驳回权利的滥用。
驳回的特征及适用条件
驳回所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的条件的。因此，驳回有其独特的特征和适用条件。
一、驳回的法律特征
驳回主要的法律特征是：
1、采用书面形式；2、只针对原告的；3、适用于立案受理之后发现不符合法定受理条件的案件；4、属于人民法院对当事人程序意义上的诉权的否定；5、适用于一、二审及审判监督程序。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回”。第210条规定，人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序，不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回；6、对一审驳回的裁定可以上诉；7、裁定驳回的案件，当事人再次的，如果符合的条件，人民法院应当受理，不能以原裁定为由限制当事人；8、裁定驳回的案件收费较低，一般受理费用为50元。
二、驳回适用的条件
驳回主要适用于以下情况：
1、根据《民事诉讼法》第108条的规定，必须符合下列条件：
（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
经人民法院经审理后认为原告的不符合上述条件的，则应当裁定驳回。
2、人民法院经审理后认为原告的属于《民事诉讼法》第111条规定的不予受理情形的，在原告坚持其要求的情况下，应裁定驳回。
合同纠纷案件适用
驳回的现状
一、主体不适格的案件居多
（一）因主体不适合，适用驳回的情况主要有：
1、个体工商户以“字号”作为当事人进行诉讼。依照最高人民法院《若干意见》第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
2、私营企业，以投资人个人名义进行诉讼。
3、立案前，作为公民（即自然人）的当事人已经死亡，或者作为法人的当事人已经注销。
62件案件中，因主体不合格裁定驳回的，共43件，占总数的69．4％。其中，原告主体错误的案件14件，占32．6％；被告主体错误的案件29件，占67．4％。
因法院立案时不审查被告主体，因此，立案后，发现被告主体不合格的案件所占比例较大，接近裁定驳回案件总数的50％。
（二）不属于人民法院受理民事诉讼的范围。立案后，经审理认为争议的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当裁定驳回。62件案件中，不属于人民法院受理民事诉讼范围的共11件，占总数的17．7％。
（三）其它驳回的原因，有的属于不符合立案条件，受理后，只能裁定驳回；还有因涉嫌经济犯罪，驳回原告。这些案件所占比例较少。由于个人住房借款和个人汽车消费贷款的逐年增加，发现个人住房借款和个人汽车消费贷款中利用合同涉嫌诈骗的问题较为突出，应当引起金融机构的高度重视。
二、买卖合同、借款合同纠纷案件居多
买卖合同纠纷案件被驳回的，往往是当事人双方合作时间较长，纠纷发生的时间较早，等到一方当事人时，合作时的主体发生变更或注销。借款合同纠纷案件被驳回的，亦常常发生在新贷还旧贷或者转贷后借款未能如期还清而发生的纠纷上。
62件案件中，买卖合同案件21件，借款合同案件14件，二者合计35件，超过总数的一半。
三、适用简易程序案件较多
驳回属于程序问题上的裁决，因不启动实体程序，经过简单审查，即能发现主体问题，因此，不需要太多的时间。非特殊情况，一般在简易程序期间内都能审结。
在调研的62件案件中，适用简易程序的案件42件，占总数的67．7％，适用普通程序的案件20件，占32．3％。大部分案件是适用简易程序审结的。
驳回案件中存在的问题
一、立案环节存在的驳回的情况有：是否具备诉讼主体资格，立案时没有严格审查，使一些不具备主体资格的当事人成为原告。1、诉讼主体应是企业法人，但却以自然人为原告准予立案；2、个体工商户应以业主（即自然人）个人名义作为原告进行诉讼，但立案时错将“字号”作为原告；3、原告在立案前，即已不存在，但由于审查不细，仍以“不存在”的人作为原告予以受理等等。
二、审理中存在的滥用驳回权利的情况有：1、原告具备主体资格，但却以不具备主体资格为由驳回；2、误认为涉嫌经济犯罪，裁定驳回；3、
以证据不足为由，裁定驳回；4、混淆民事纠纷与行政纠纷，错误将应当受理的民事诉讼理解为行政诉讼而驳回。驳回问题的对策
随着驳回案件的逐年增加，部分案件因当事人提起上诉而被上级法院发回重审，亦呈上升趋势。驳回权利之所以被滥用，一是法官责任心不强，缺乏释明意思，二是对驳回的监督制约机制还不够健全。笔者建议，尽快出台相关的防控措施，以防止驳回权利的滥用。
一、加强立案时的诉讼指导
在和受理阶段，释明应围绕着原告的诉讼是否成立这个核心。主要对以下方面进行释明：
（一）当事人主体资格的释明
原告是否具备主体资格，被告是否具备被诉的资格。如不适格，则应指导原告以适合的主体作为原告或者被告进行诉讼。
（二）诉讼请求不明确的释明
诉讼请求不明确是指原告提出的诉讼请求不明了，或者自相矛盾。法院无法理解其真实的想法，影响法院的判决。法院应当指出原告诉讼请求存在问题之所在。
（三）诉讼请求不具体的释明
诉讼请求不具体表现为两个方面：一是数量上的不具体。主要是原告不掌握法律知识，对要求被告承担责任的具体数额不知如何计算。二是质上的不具体。原告基于同一事实可以提出多项诉讼请求，但只提出了一部分的主张。法院应当了解原告是否是在明知的情况下进行的选择，否则，应当进行释明。
（四）法律关系方面的释明。
当事人之间争议的问题是属于民事法律关系还是行政法律关系问题，以及当事人之间的纠纷既涉及侵权又涉及合同违约等类似竟合的问题。当原告遇到这种情况时，法院应当对其诉讼进行必要的指导，以便原告在明知的状态下自行选择如何诉讼。
二、加强审判阶段的诉讼指导
案件审理阶段的释明是全方位的，主要包括以下几个方面：
（一）程序方面的释明
法官应当对适用简易程序的原因、简易程序转普通程序等问题向当事人予以释明，使当事人能够配合案件的审理，保证诉讼有序进行。
（二）法律关系性质的释明
当事人主张的法律关系性质或者行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。通过法律观点的释明，使当事人不仅就事实问题，而且对法律问题也能充分表明自己的意见，同时亦能了解法律，对自己案件的胜负作出比较理智的判断。
（三）追加当事人的释明
案外人是否能以第三人身份参加诉讼，应由当事人申请或决定，法院一般不依职权追加。但从另一角度看，当事人的诉讼意识较为薄弱，有时不能恰当地列举当事人。这种情况下，法院应行使释明权，告知当事人可以申请追加。
（四）证据方面的释明
1、举证责任的释明
人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。举证责任属于当事人，当事人有义务提供证据来证明其主张的事实成立，当事人举证不能时要承担败诉的风险。如果当事人误认为自己没有举证义务，或者误认为其提供的证据已经充分，这时，法官应当对当事人进行一定程度的启发。经启发后，当事人仍不提供的，就应当依法裁决。
2、证据交换中的释明
证据交换中，如何引导当事人围绕争议焦点进行举证，是证据交换成功与否的标志。法官要对整个证据交换过程进行指挥。此阶段的释明应包括：（1）对交换程序的简要释明。告知交换的规则、顺序等。（2）对交换行为的释明。告知当事人可以申请鉴定、对交换的证据可以提出异议等。（3）交换后果的释明。（4）对继续提供证据的释明。
3、质证阶段的释明
法庭质证阶段中，法官处于中立地位，其职责是主持庭审，听取双方当事人的陈述、辩论，对质证中未涉及或者不清楚的问题进行引导、启发。
三、完善责任追究制度
长期以来，法院缺少对法官驳回权利的监管与制约，法官自我约束意思不强。只有严格实行责任追究制度，才能真正提高审判效率，解决驳回中存在的问题。
（一）建立对驳回案件的监督制度
对于驳回的案件，要采取定期检查与不定期抽查相结合的方式，加大监督力度，对适用裁定驳回的情况进行监控。
（二）严格公开制度
凡是以驳回方式审结的案件，逐一登记，在院内审判流程里公开。同时，将检查及抽查的结果在院内一并予以公开。特别是对那些经检查存在问题的案件，公开其存在的错误问题，以警示他人。
为诉讼或非讼案件办理公证是制胜的必备要件，尤其是在保护网络著作权时，对一些能够产生巨大收益的作品进行公证保全就显得由为必要，如果事先制作了公证，足可令人进可攻退可守，确保一旦发生纠纷能够胜诉。但是在实践中，办理公证时因疏忽或经验不足而犯下了一些错误，进而导致案件败诉或错过举证期限的事例也不在少数，我个人认为如下问题必须在办理公证时注意，否则一招不慎，满盘皆输。
禁忌之一： 切不可在公证处之外的地点办理网页公证保全；
公证书在公证处制作，这是办理公证切记之要点。如果在其他地点进行，将在诉讼中面临被否定公证书效力的可能。在公证书进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。
如何具体看待这个问题，应当从技术层面举例说明。记得有一年嘉兴的一家网络公司拿着一份败诉判决来找我咨询，这是一个网络著作权侵权的案件，这个案子除了诉讼请求有一些问题外，败诉最致命的原因就是因为该公司对侵权页面的进行公证的时候，是在其公司内部进行的。如果对域名解析问题有一些了解的话，可以发现在硬盘的某处存在着一个名为“host”的文件（c：\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通过修改该文件可使特定域名与特定IP地址进行联系，如指令comlaw.com.cn指向100.100.100.1的内部IP地址，从而使公证员使用浏览器访问comlaw.com.cn网站的时候，导致计算机去访问公司内部的某台计算机，如果在该台内部计算机上预存有加入侵权内容的netlaw.com.cn页面，就非常容易使公证人员产生误解。因此，在公司内部制作公证，无法确保公证的客观性。
禁忌之二： 切不可不记载上网方式和具体过程；
公证时必须清楚记载上网的方式和具体过程，否则很有可能遭到对方律师的质疑。随着技术的不断发展，以及互联网技术的普及，公证机关也经历了从拨号上网到宽带接入的转变。
我个人认为采用拨号上网的公证机构，应当对上网的联接设备、ISP服务商及所拨号码、联接过程进行记录。记得在新浪诉搜狐著作权侵权案的时候，搜狐律师曾以此作为核心的抗辩观点，从而拖延了诉讼的进程。至于采用宽带接入方式的公证机构，我本人依然建议在公证文书正文加入公证人员对上网设备或联接状态进行核实的描述，以避免不必要的麻烦。
禁忌之三： 不可疏忽准确记录公证的时间；
我国法律规定，一般情况下作品首次对外公布属于发表，而在作品上署名的人视为作者。因此，在第二次的作品上署名的人，极有可能被认定为侵权人。法律之所以如此规定，道理很简单，在网络数字化时代，手稿已不复存在，要证明创作在先非常困难，通常会依据发表在先推定创作在先，因此作品的时间至关重要。
我们都知道作品可以通过登记来证明权属状态，但登记仅仅是一个初步证据，其本质作用也是为了证明其对外发表的时间。因此，在网络、软件著作权纠纷案件中，有相当大一部分网络案件的公证目的是为了证明自己的作品发表在先，因此对发表时间的记录已经成为了网络公证的一项重要任务。
至于如何记录公证的时间，我个人认为方式有二种。第一种，公证员可以在公证书的正文用文字予以记录。该种方式比较适合非HTTP协议网络著作权的公证。第二种，直接将时间打印在网页页面上，以IE浏览器为例，只要在“页面设置”的“页脚”部分增加“&d&t”即可。该种方式比较适合HTTP协议下的网络著作权公证。
禁忌之四： 不应由公证员以外的人员操作，切不可不请专业人事陪同前往；
在进行公证时，我个人建议应当由公证人员进行操作，道理很简单，公证人员的公信力高于申请方的任何人员。且公证人员在操作时一旦出现了一些操作失误，由公证人员出具工作记录进行陈述要比申请方人员的陈述的可信度高许多。
此外，在进行非网页公证时，应当由专业技术人员陪同。这是由于网络知识产权公证时常会设计到计算机代码，程序的保全，非技术人员无法准确把握保全的范围和内容，同时在遇到技术故障时无法准确及时地获取需要的证据，因此聘请专业技术人员陪同前往可以避免保全证据的准确和及时。在实践中，因为没有专业技术人员陪同而未能保全到需要的程序或代码而最终导致案件败诉的事例时有发生。
禁忌之五： 不应直接输入网址，对深层链接页面进行直接公证；
目前在我国发生的与网络有关的纠纷中，网络著作权侵权纠纷的案例占了相当大的部分。而在网络著作权侵权纠纷中，上载公开诉争作品是非常重要的行为，谁在先上载发表，谁在后上载侵权，均是诉讼双方争辩的事实焦点。而上载后未对外设置链接的页面内容是否被视为公开，目前实务界仍存在分歧。认为尚未公开的理由是：该页面的网址未对外公开，普通网民很难浏览到这些页面的内容，因此其不构成法律上所指的“公之于众”。认为属于公开的理由是：任何网民均可以通过输入网址浏览该页面，这类页面会自动被各类搜索引擎抓取收录，从而能够为网民接触。就上述问题，我个人认为只要被搜索引擎抓取，能轻易被网民浏览就属于公开，此外域名首页也应当视为公开。
我个人建议如果要证明被公证的网页已经公开，应当通过网站首页的链接进入公证，并将进入该链接的步骤逐步公证记录，以便证明被公证页面已经公开，可以被网民访问。如果直接对深层页面进行直接公证，很容易遭到被被公证页面尚未对外公开的抗辩，从而给诉讼带来不利。
禁忌之六： 对证据进行公证保全的，不应仅做一份公证书；
在处理网络版权纠纷时，经常会因诉讼或平衡舆论的需要而提起反诉或另诉案件。记得在一起软件著作权纠纷案时，原告将他人编写的软件擅自登记据为己对，并以此起诉获得实际著作权人许可使用的被告。因此，为确保该案胜诉，实际著作权人另案起诉了原告，要求确认诉争软件的权属。
在上述情况下，如果在公证时仅制作了一份公证书，在向原诉法院提交证据原件时，就会造成在另诉案件中没有原件核对。况且，国内进行证据保全，要求公证处多出具几份原件，公证费用一般是不会有所增加的，但如果因为原件不够而另行制作副本时，则又要另行收费，从而给当事人造成额外的损失。除此，证据保全一旦在国外获得，上述问题甚至可能使当事人面临无法在举证期限内提交证据而导致败诉的困境。
禁忌之七： 制作网络公证时，不可不保存被公证页面的电子文档，以便查看代码。
在网络著作权纠纷中，保存侵权页面的电子文档是非常重要的。接触过网络的人士都知道，互联网页面实际是由大量的HTML代码编写而成的，而且看似相同的页面，却极有可能是由不同的代码编写而成的，而这些代码就是保存在页面的电子文档中。
对于互联网页面的侵权不能仅仅依据美术作品的标准来认定，不能仅仅看页面图案、颜色或布局是否相似或相同，而是应当以计算机软件的侵权标准来认定，即应当以构筑页面的代码是否相同或相似作为认定侵权的依据。因此，对公证页面的电子文档的保存就显得由为重要。如果仅仅将页面显示内容作为认定侵权的依据，而不查看其背后的代码，那么很有可能将一些因巧合而导致的雷同作品认定为侵权作品。
在本人的一起案件中，由于公证保全了侵权页面的电子文档，以致使我们在代码中发现了我方当事人网站页面所特有的代码信息，从而为胜诉奠定了重要的事实基础，而这些代码信息是不反映在页面上的。
保存电子文档的目的是为了保存页面代码，如果不保存电子文档而将页面代码打印出来也是可以的，但是由于页面代码内容一般较多，所以直接打印代码不是非常方面，所以本人建议保存电子文档。
此外，依据本人的执业经验，建议将保存的电子文档与与公证书分开放置，以便策略地使用。
【关键词】 涉外股权转让 涉外股权转让纠纷 律师服务
一、涉外股权转让的特殊性
股权是以公司的存续为前提的,即公司股权,它属于一种期待物权,指的是股权所有者(股东)在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。股权是一种具有复杂内容的权利,股权尽管以财产权为基本内容,但它又不同于所有权和债权,股权还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。以参加公司的经营管理为目的或者与此相关而享有的权利叫共益权,主要包括股东大会的召集权、表决权、关于股东大会、董事会决议瑕疵的停止诉讼的提起权、查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利以及依法享有的其他权利。自益权则指股东行使的从公司获得经济利益或者其他便益的权利,大致包括盈余分配请求权、依法转让出资的权利、优先购买其他股东转让的出资的权利、新股认购权、剩余资产分配请求权等。
股权转让是指公司股东依法将自己的股东权益转让给他人,使他人取得该股权的民事法律行为。股权转让的概念有广义和狭义之分,广义的股权转让泛指既已存在的股权从原股东持有转为他人持有的权利变动事实,包括继受取得的全部法律状态,主要有以下几种形式:一是股权交易,指股东(转让人)将其所持有的股权转让给受让人并由受让人支付对价的一种转让形式;二是股权赠与,即股东将其所有的股权无偿赠送给受赠人的一种转让形式;三是股权继承,即由继承人继承被继承人死亡后遗留的股权的一种转让形式;四是因法律的规定、法院的判决、政府的指令而发生的股权转让。民商法理论一般将前两种转让行为规定为依法律行为发生的转让,而将后两种转让规定为非依法律行为发生的转让。从法律规制的角度出发,也可以将股权转让限定为股权交易这一种形式,而将股权交易以外的转让形式称为股权转移,狭义的股权转让正是指的股权交易这种形式。股权交易是典型的有偿法律行为,而股权转移则包括无偿法律行为和事实行为。我国《公司法》和《证券法》所规定的股权转让均是指狭义上的,即股权交易,本文所要讨论的问题也正是股权交易意义上的股权转让。
普通公司股权转让会导致股东及控股比例的变化或公司性质的变化,而涉外股权转让则会导致如下特殊后果:一是外方投资者将其持有的合营企业的全部股权转让给中方投资者,导致合营企业只剩中方投资者一个股东,二是股权变更导致外方投资者持有企业的全部股权。因此,对股权转让协议的效力的审查,需要国家或者法律基于国家和社会利益的尺度,对当事人间成立的协议的一种评价,并决定其效果,也就是说涉外股权转让必须办理审批登记手续才生效。另外,涉外股权转让还涉及到税收、外汇管理等相关规定,复杂程度远高于单纯的国内股权转让,无论哪个环节出现问题,都可能引发纠纷。
二、涉外股权转让的立法现状
1、涉外股权转让的相关法律规范
我国规范涉外股权转让的法律主要有:《公司法》第三章及第五章第二节分别具体规范了有限责任公司以及股份有限公司的股份转让;《中华人民共和国合同法》及其司法解释中有关合同的成立、生效等法律规范,除了需遵守上述股权转让的一般法律规定外,涉外股权转让还应遵守《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规中的特殊规定。
(1)外商投资企业的合营一方向第三者转让股权时,须经全体股东同意。《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定:“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额,须经合营他方同意,并经审批机构批准。”
(2)外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准,并办理工商变更登记。《外资企业法》第10条规定:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更,应当报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”
《中外合作经营企业法》第10条规定:“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的,必须经合营他方同意,并报批准机关批准,向登记管理机关办理变更登记手续……违反上述规定的,其转让无效”。
法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样,对外商投资企业的股权转让也要经过原审批机关的核准,然后必须进行工商变更登记。
(3)外国投资者包括港澳台同胞购买境内非外商投资企业股东的股权或认购投资企业增资的,除具备一般股权转让条件之外,还须符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》(自2006年9月8日起实施)的条件,在2006年9月8日之前进行股权转让的,须符合《外国投资者并购境内企业暂行规定》的条件。
《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购非外商投资企业增资的条件、程序、购买企业的经营范围及购买股权后企业的待遇等均有详细规定。
2、涉外股权转让法律规范的不足与缺陷
(1)立法存在空白,严重滞后。涉外股权转让在实体的法律适用上可资依据的法律法规不周全,效力偏低,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》中对股权转让的规定相当的稀薄,立法的严重滞后已经不能满足司法实践的需要。如外商投资企业法中规定涉外股权转让时应当经过审批机关的审批手续,但是对未经审批的涉外股权转让合同的法律效力的认定以及法律后果却没有相关的规定。
(2)法律规范之间相互矛盾,甚至相互冲突。外资企业的法律规范内部相互矛盾,如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款明确规定未经批准的股权转让合同无效,而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条则规定股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效,这表明未经批准的股权转让合同应当是未生效合同。《公司法》第218条规范了《公司法》与外商投资的法律规范是普通法与特别法的关系,但是《公司法》的诸多规定与外商投资的法律规范相互矛盾,如中外合资经营企业法中对合营一方既不同意另一方出让股权,又不愿意受让股权时没有法律规定,《公司法》对此虽有规定,涉外股权的转让却因制度设计的缺陷无法按照新《公司法》的规定程序去处理。
(3)立法过于原则,司法操作性不强。立法明确规定了股东的优先购买权,但是该规定过于原则,在实践中的操作性不强,它对《外商投资企业法》中对优先购买权的行使程序、法定条件的审查标准以及能否部分行使均没有明文规定,在审判实践中很难判断在涉外股权转让中是否已经保障合营另一方的优先购买权。
三、涉外股权转让纠纷的司法实践
由于法律规范的不足和缺陷,给实践活动带来极大的困难。
案例1:在南海市信城公司与澳门圣加利公司、香港豪晖公司、南海市华侨住宅置业公司股权转让纠纷一案中,南海市信城公司与南海市华侨住宅置业公司签订了一份《合作投资协议书》,约定南海市华侨住宅置业公司同意将其在合资企业中的5%股权以人民币549万元转让给南海市信城公司,上述协议签订后南海市信城公司付给南海市华侨住宅置业公司股权转让款人民币549万元。双方均未报原审查批准机关批准,也未向工商行政管理机关办理变更。后来南海市信城公司要求南海市华侨住宅置业公司返还股权转让款及利息。法院经审理认为,由于南海市华侨公司将其在中外合资企业中股权的一部分转让给南海市信城公司的行为没有办理变更登记手续,根据《中外合作经营企业法》第10条的规定,南海市华侨公司的股权转让行为因未经审批手续,该合同应当认定为无效。
案例2:谢民视(美国公民)诉张瑞昌(美国公民)、上海金刚铸造有限公司股权纠纷一案中,张瑞昌与上海立新有限公司共同合作成立上海金刚铸造有限公司,张瑞昌拥有100%的股权,金刚公司成立后,张瑞昌将其20%的股份转让给谢民视,该股权转让协议没有办理审批登记手续,谢民视向法院提讼,要求两被告支付股权转让款。经法院释明,谢民视请求判决作出先决判要求张瑞昌、上海金刚铸造有限公司到政府有关部门办理因股权变更的审批手续。法院后作出先行判决,判决补办涉外股权转让合同的审批手续,办理审批手续后判决该股权转让协议有效。
上述两个案例对未经审批的涉外股权转让合同出现完全相反的裁判结果,这直接损害我国法律的公正性和权威性,也导致律师在此类案件时无所适从。
四、律师办理涉外股权纠纷转让案件的技巧
1、受理案件要慎重
首先会见当事人,通过听、问,了解纠纷的争议焦点和当事人的要求,以确定该案的案由、性质。之后要认真细致地审查合同、附件及相关材料,通过审查,认为提起仲裁或诉讼能得到仲裁庭或法庭支持的,或通过举证、答辩和反请求能为当事人减少经济损失的,则与委托人签订合同。在签订合同时,要讲明该案中的有利因素和不利因素,讲有利因素时要留有余地,对提起仲裁或诉讼申请的当事人,还要讲明律师尚未看到对方提供的证据。律师通过对证据材料的审查分析,认为当事人的请求不可能得到支持的或无法避免或减少损失的,则律师应建议当事人采用自行协商、调解、和解的途径解决纠纷。
2、前期准备要充分
与当事人签订合同后,律师在审查案件材料过程中,发现该案的证据有不完善不充分的地方,受理案件后要及时进行调查补证。无论是通过诉讼或非诉讼的方式解决纠纷,提出合理的要求都是案件成功的开始,律师在拟定请求应十分慎重,应有充分的事实依据和法律依据支撑,既要考虑委托人的要求,但并非委托人要求什么就是什么。
3、应变要灵活
在本案中尽管当事人双方对于事实的认定上有不同的意见，因原告为某行政机关所办的个人承包的公司，自一开始在赔偿问题上就受到一定的行政干预，但这些均不属于本文讨论的范围。仅从法律问题上说，本案争议的焦点是对于保险合同中的特别约定条款的效力如何认定，而这里涉及的问题是如何看待合同自由的原则。关于合同自由原则许多学者都有论述。本文仅就其中的若干问题结合本案作一阐述。
一合同自由的含义和意义
所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。[①]合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。[②]按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。
合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是基本的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的自由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视保护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。所以，可以说，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。
合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即《法国民法典》中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各国立法的确认。
合同自由原则由于是以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，因此随着社会的发展，自20世纪以来，合同自由原则在实际上受到破坏。例如，标准合同（附合合同、格式合同）的出现和普遍适用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳定和交易的安全。因此，“个人本位”的思想逐渐受到“社会本位”思想的批判，各资本主义国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调保护消费者利益，开始从法律上对合同自由原则予以修正。这种修正表现为对合同自由的限制。这些限制主要有：强制订立某些种类的合同；规定强制性合同条款；法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；吸收诸如公司、诚信等道德规范，制定为具有较大弹性的原则条文。[③]
但是，对合同自由的限制并不意味着合同自由原则的消亡。正如任何自由都不能是绝对的一样，合同自由也不能是绝对的，绝对自由的结果造成的只会是事实上的不自由，自由只能是法律范围内的自由。因此，对合同自由的限制并不是取消当事人在合同法领域的自由，而是使当事人得到真正的自由。例如，在法国现代合同法中，意思自治不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以“自治”的方式，掌握和运用自己的各种权利。[④]即使在受到冲击最突出的订约自由原则上，“订约的自由的原则仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勋爵还重申：‘当事人有决定他们所接受的原义务的自由，这是合同法的基本原则。’”[⑤]
合同自由原则之所以并没有因对合同自由的法律限制而消亡，是因为该原则具有强大的生命力。在市场经济条件下，必须充分尊重主体的个体利益，充分尊重个体的意思自治。遂有合同自由原则。在现代市场经济条件下，个体利益与社会利益须具有一致性和统一性，权利本身就是个体利益与社会利益的结合，因此现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益，遂有虽对合同自由予以一定限制，但却不能取消合同自由原则。19世纪的合同自由原则在促进自由资本主义经济的发展中起到巨大的作用，20世纪现代法上的合同自由原则同样在促进资本主义现代市场经济的发展中发挥着巨大的作用。可以说，只要实行市场经济，不论这种市场经济的性质如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要实行和贯彻合同自由原则。
我国在计划经济体制下，合同制度上长期基本不承认也不可能承认合同自由原则。然而，从承认社会主义经济也为商品经济以来，自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来，在合同法上也就确认了合同自由原则。《民法通则》第4条规定民事活动应遵循自愿原则，这一自愿原则在合同范围内的体现，就是合同自由原则。[⑥]在学者们草似的《合同法（草案）》中明确规定了合同自由原则。《民法通则》第85条中规定，“依法成立的合同，受法律保护。”《经济合同法》第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”第6条则规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力当事人必须全面履行合同的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”上述规定都明确地强调合同当事人的意思自治。我国合同法上的合同自由原则反映了社会市场经济的要求，为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境，提供了可靠的法律保障。
既然我国合同法上也实行合同自由原则，就要求按照当事人依法订立的合同来确定当事人的权利义务，也就要求法院在审理合同纠纷案件时必须承认当事人依法自行约定的权利义务的有效性，以有效合同作为处理纠纷的依据。
二合同自由原则是合同法的最基本原则
如前所述，在现代合同法上，对合同自由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。
首先，合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，从而是合同法的首要原则。我国《民法通则》第85条中规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和充分表达自己意思的自由。也正因为如此，学者认为债权法（基本内容为合同法）的一个重要特点为任意性，并以此区别于物权法的法定性。合同当事人的意志自由是由当事人的地位平等所决定的和其主要表现。在一定意义上可以说，平等与自由是一个问题的两个方面，没有平等，也就没有自由；没有意志自由，也就谈不上平等。因此，自由原则与平等原则为合同法的核心，是合同的首要原则。
其次，合同自由原则是解释其他原则的基础。诚然，诚信原则、公平原则有限制合同自由的效用，但同时也应当看到，诚信原则、公平原则也都是以合同自由为前提的，没有合同自由，也就无法解释和说明诚信原则和公平原则。
例如，诚实信用，作为道德规范，要求“言必信，行必果”；作为法律规范，首先要求当事人严格地信守自己的承诺，严格地按照合同的约定履行自己的义务。而当事人信守自己的承诺，也是以其承诺为自己真实的意志为前提的。如果当事人是在不自由的情况下而作出“承诺的”，则其商定的义务违反了合同自由原则，也违背诚实信用原则，依诚信原则不能强制当事人履行合同义务。同时依诚信原则，当事人因受欺诈、胁迫而订立的合同，因乘人之危而订立的合同等等，都应当是无效的。而从合同自由的角度看，这些合同的订立上，当事人仅有形式上的“自由”，而实际上是不自由的，因为在确认某一合同是否为欺诈、胁迫或乘人之危的合同，都以一方当事人是否因受另一方的欺诈、胁迫或屈意接受对方利用其危难而提出的苛刻条件而订立合同为条件，可见合同当事人在订立合同上是否自由又是合同的订立是否合乎诚实信用原则的标准。依梁慧星教授的见解，诚实信用原则具有指导当事人行使权利履行义务的功能，解释、评价和补充法律行为的功能，解释和补充法律的功能。[⑦]在依诚实信用原则解释、评价和补充法律行为时，也离不开探求当事人的真实意志。当然，诚信原则主要是以合同当事人的相互依依赖为基础，按照具体情况公平衡量双方的利益，被社会上一般人认为不公平的，就是不符合诚信原则的[⑧].但仅在合同当事人一方认为不公平的情况下，并不能认定另一方当事人的行为违反诚实信用原则。
诚实信用原则的核心是公平。就本案来说，法院以当事人的特别约定为显失公平，从而否定特别约定的效力。这里就涉及公平原则与自由原则的关系。公平是一种社会价值判断，一种合同关系是否为公平关系，需要以当事人双方的利益来衡量，需要以社会公认的公平观念作出判断。在不同的社会有不同的公平观念。例如，等级关系，在封建等级社会是公平的，而在近现代社会则是不公平的。在近代社会，契约关系才是符合公平正义的。就是在现代社会中公平也首先是以当事人的自由为前提的，只有当事人自愿订立的合同关系才能是公平的，不是由当事人自愿设立的合同难以是公平的，除非法律对合同的订立和内容有直接的强行性规定。况且，当事人之间的关系是否公平，在不同的领域有不同的判断标准，就合同法而言，这与合同的性质有关。例如，在无偿合同，只要是当事人自愿订立的，就是公平的，而不能因为当事人双方之间的权利义务没有对等性，就认定当事人之间的关系显失公平。公平是对合同自由的限制，但不是对合同自由的否定。而且公平的判断在合同法上有着特定的范围。就保险合同来说，保险合同的性质决定了双方的权利义务不具有等价性，保险人一方赔偿义务的履行不具有必然性。保险合同属于射幸合同，而在一般情况下射幸合同不存在双方给付是否等价的问题。[⑨]因此，在自愿保险中，只要当事人是自愿签订保险合同，不论保险人是否发生赔偿义务，也都是公平的。在本案中，法院认定合同别约定条款显失公平的根据是保险公司按照百分之七的保险费率收取保险费，而却按照《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。按照法院的观点，只要保险费率、保险责任、保险期限、除外责任与中国人民保险公司山东分公司的1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》的规定相同，其赔付办法也就应依其规定，这才是公平的。然而，法院又如何确定、以何种标准确定《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的保险费率与赔付的计赔办法之间符合权利义务相一致的原则，是公平的呢？须知，对虾养殖成本保险、对虾养殖保险、企业财产保险是不同的险种，保险费的交付与保险公司的赔偿义务之间也根本就不是一种等价关系。保险费率是保险公司根据保险标的种类、危险可能性的大水、可能造成损失的程度以及保险期限等条件来考虑的。即使是同一险种，不同的保险公司完全可以有不同于其他的公司保险费率标准，这根本就不是什么公平不公平的问题。就本案的当事人来说，投保人认为保险公司收取的保险费过高，完全可以不在该保险公司投保。而当事人之所以作出特别约定，也正是出于公平的考虑。若按照法院的判断，保险公司因收取某一比率的保险费，而不按某一办法计赔，就是不公平的，就是违背权利义务相一致原则。试问，若保险公司收取了保险费，而无保险事故发生，保险公司不负赔偿义务时，当事人之间是否就更不公平呢？在现实经济生活中是否只有某一商店出售的商品价格为公平的，其他商店的价格只要与之不同就是显失公平的？在本案因为保险公司收取了保险费，因此在发生保险事故后赔偿30多万是不公平的，而只有赔偿120余万才是公平呢？可见，公平原则也是不能滥用的。不能随意以公平原则来否定当事人自愿达成的协议。
合同法上的公平原则的适用，涉及对显失公平行为的认定。显失公平行为，也就是暴利行为。依我国最高人民法院的解释，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，显失公平行为须具备一定的主观和客观要件。从主观要件上说，一方须有利用自己的优势或利用对方没有经验的故意。而就另一方来说，在订立合同时缺乏真正的意志自由而不得不接受对方的条件；从客观要件上说，须对方所为的给付明显地不公平，严重地缺乏等价性。例如，在罗马法上依据非常损失法则，买卖双方以实价一半以下的价格出售或者以高于实价一半以上的价格购买即为不公平的。但公平的价值判断只能适用于等价有偿行为，只能适用于当事人并非自愿地实施行为的场合。在当事人完全自愿实施行为时，则不发生公平的价值判断。例如，当事人一方自愿地以赠与与买卖结合的形式低价将某商品给与他方，则不能认定当事人之间的行为为显失公平的民事行为。所以，以公平原则来否定自由原则是错误的，以显失公平来否定当事人在非等价有偿合同中的特别约定的效力更是不正确的。
三合同自由与法官的自由裁量权
如前所述，按照无限制的合同自由原则，合同当事人之间的权利义务完全由当事人之间的合意确定，其他人不得干涉。合同一经依法成立，即具有约束力，法律的职责仅在通过法庭以保障合同的执行。[⑩]法庭的职责只是决定当事人附加于自身的是什么义务，加以强制执行，而不是决定合同是否公平。法庭的职责是强制执行合同，而不是伸张正义。[①①]这种绝对的合同自由并未给法官裁判合同纠纷留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向绝对，就会失去其本来应有的意义和作用。合同自由原则也是如此。所以，如前所述，在现代合同法上规定了一些诸如诚实信用、公平等弹性原则，以限制合同自由。而这些弹性原则也就给法官审理合同案件留下了自由裁量的余地。
法官在审理案件中享有自由裁量权，其目的是为了使案件的审理结果符合社会利益的要求，实现法的公平、正义。但是，如同现代合同法上对合同自由的限制并非是取消合同自由原则一样，法官行使自由裁量权也不能以否定合同自由原则为代价。因此，在审理合同纠纷时，法官不能脱离当事人双方自愿达成的特别约定，而任意地变更当事人自行设定的权利义务，以自己的意愿或者依第三人的意愿去确定当事人之间的权利义务。
这里涉及法官行使自由裁量权的原则，我国法律历来强调，处理各类案件要“以事实为根据，以法律为准绳”。因此，法官的自由裁量权也必须依法行使。在合同案件的审理中，首先应当坚持合同自由原则，尊重当事人自愿达成的协议。对于当事人约定的条款只有在以下情况下，法官才可以定其无效：第一，当事人的约定违反法律的强行性规定。我国《经济合同法》第4条中规定：“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。”《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，当事人的约定如违反法律的强行性规定，法官得否认其效力。第二，当事人的约定违反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序与善良风俗。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《经济合同法》第4条中也规定：“任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入。”可见，在当事人的约定损害国家和社会利益，损害第三人利益，违背社会公德时，法官也得否认其效力。第三，违反公平、诚实信用原则。依《民法通则》第58条（三）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之铖，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。依《民法通则》第59条的规定，对于重大误解的民事行为、显失公平的民事行为，法院得应当事人的请求予以变更或者撤销。除以上三种情况外，法官不得否认合同的效力。从本案来说，当事人在保险合同中的特别约定并不违反法律的强行性规定，也不违反公序良俗。如前所述，当事人的约定，也不违反公平及诚实信用原则，因此，法庭没有理由否定当事人特别约定的有效性。当然，在该案中，法院是以认定当事人的特别约定显失公平而否认其效力的，但这一认定是错误的。如前所述，对公平原则也必然依法适用，否则就会发生法官自由裁量权的滥用，就会造成更大的不公平的判决结果。
法官自由裁量权的行使还涉及法官得在何种范围内变更和决定合同当事人的权利义务。按照我国《民法通则》的规定，只有对可撤销的民事行为，在当事人要求变更的情况下，法院才可以变更；在当事人要求撤销的情况下，法院则可以酌情予以变更或者撤销。从本案来说，一审原告要求撤销当事人的特别约定，法院也认定原告请求法院撤销赔付的约定条款，应当予以支持。因此，法院对当事人的特别约定予以撤销。而被撤销的民事行为自一开始就是无效的。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情形下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分内容无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤销当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认定保险合同有效，并依其他保险公司的相关规定而决定保险人一方的赔付义务，这也是无视合同为当事人自由设定权利义务的民事行为而滥用自由裁量权的行为。
四结论
综上所述，合同自由原则仍然是合同法的基本原则，法院在审理合同纠纷时必须尊重当事人的意思自治，承认当事人并不违法的特别约定的效力。法院在审理案件中必须依法行使自由裁量权，而不能滥用权力。法院在适用合同法的各项原则时应当以合同权利义务是当事人依法自行设定的为基点，考虑到各项原则的适用范围，而不能以其他原则否定合同自由原则，更不能不顾当事人的真实意愿自由地自行决定当事人的权利义务。否则，就会发生枉法裁判。在本案中，法院正是没有处理好上述关系，从根本上否定合同自由原则，从而其判决是不正确的。
注释：
[①]苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载《民法债编论文选辑》第167页。
[②][③][⑥][⑩]王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社1991年版第266页；269—270页；271页；267页。
[④]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第286页。
[⑤][①①]何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社1995年版第41页；40页。
【正文】
随着我国经济社会持续快速发展、民主法治进程加快推进，民众对社会公平正义的要求越来越高，利益诉求和权益保障的双重愿望越来越迫切，并且汇聚到司法机关，期待通过法制渠道妥善解决。民众对司法更加关注和期待，人民法院需要回应和解决民众最关心、最期待解决的司法问题，因此人民法院深化司法改革，积极稳妥地推进司法改革工作。设立专门法庭便是近些年人民法院司法改革的积极探索之一。
我国曾经设立过一些专门法庭，如1953年福建省福州市人民法院成立普选人民法庭。近十年来，由于社会关系的复杂化，各地人民法院根据本地具体情况，针对突出案件设立了专门法庭，如知识产权审判庭、少年法庭、劳动者权益保护审判庭、消费者权益保护法庭、环境保护法庭、道路交通事故损害赔偿纠纷专业法庭、房地产庭、城市管理审判庭、小额债务法庭、“网事”审判庭以及“三农”法庭等。为顺应改革趋势，创新案件审理，江苏省徐州市贾汪区人民法院于2011年3月3日设立了家事审判合议庭。
贾汪区法院设立家事审判合议庭是立足中国国情、结合民众的司法需求、从实际出发的积极探索。家事纠纷案件每年约占民事案件的四分之一到三分之一，数量较多而且不断增加；家事纠纷案件中往往当事人的情绪更复杂、更激烈，纠纷背后常隐含着长年累积的亲情、爱情纠葛。我国传统的固有观念与现代经济发展、社会变迁使得人民法院面临的家事纠纷案件情况更加复杂，审理的难度日益增大，承担的任务更加艰巨，客观上维护稳定的工作压力非常繁重。人民法院推行和推广专业化审判无疑是解决家事纠纷案件审理困难、提升家事纠纷案件审判工作质量、实现审判的法律效果与社会效果相统一的有效途径。
在现有法律和体制允许的情况下，我国的中级、基层人民法院可以选择适合自己特点的改革项目进行实验。贾汪区法院设立家事审判合议庭是不违反宪法和法律的，这样的司法改革是在法律容许的框架内，应当值得肯定和鼓励的。
在具体实践中，贾汪区法院围绕“专”字，突出家事审判的专门机构、专业人员、专立制度、专门案件、专门程序的“五专”：（1）专门机构。贾汪区法院率先在民一庭挂牌成立江苏省首家家事审判合议庭，进行家事纠纷专业化审理方式的探索，使家事审判有固定的审判法庭。（2）专业人员。贾汪区法院家事审判合议庭配备应适应家事纠纷案件审判的特殊要求，合议庭法官和辅助人员的配备具有丰富的家事纠纷审判经验、社会阅历和人生历练，年龄优势明显、性格温和、调解经验丰富。同时配备至少两名符合上述条件的女法官作为合议庭固定成员。现在家事审判合议庭由两位审判员、一位助理审判员、两位人民陪审员（一位为中学教师、心理咨询师，另一位为成人培训中心讲师）组成，并聘请贾汪区妇联副主席为家事审判合议庭的特邀调解员。（3）专立制度。贾汪区法院制定了《家事审判工作实施意见（试行）》、《家事审判案件审理工作规则（试行）》等规定。贾汪区法院还与公安、妇联联合制定了《人身安全保护裁定实施细则》、《关于涉及“家庭暴力”案件证据固定制度的实施意见》，与区妇联联合制定了《关于进一步健全家事审判合议庭诉调对接机制妥善化解婚姻家庭纠纷的若干意见》，在家事审判方面进行制度建设。（4）专门案件。贾汪区法院划定了家事案件的范围，主要包括亲属身份争议和以亲属身份为依据所发生的财产争议案件，如婚姻案件、亲子案件、收养案件以及抚育、赡养、扶养、遗赠扶养、遗产继承、家庭或者婚姻关系析产、亲属之间侵权赔偿等民事财产争议之诉。（5）专门程序。贾汪区法院确立了家事案件调解优先、不公开审理、维护家庭成员关系的改善与和好、保护家庭弱势成员的利益等四项原则和诉讼释明、调查取证、民意吸纳、综合治理、司法关怀延伸等五项审理程序制度；还进一步规定家事案件100%巡回送达、调查、建立反家庭暴力机制、与当地妇联诉调对接制度等借助外力化解纠纷的互动机制。
我国司法“解决纠纷”的功能延伸拓展到“案结事了”的程度。强调司法解决纠纷功能以“案结事了”为标准，是以实质意义与实体效果取代单纯与形式上的纠纷解决方式，既是司法审判面临社会转型期的必要应对，也是司法功能内在发展规律的必然要求。由于家事纠纷案件往往包含浓厚的道德伦理因素，与当地的风土人情往往具有非常强的契合性。家事纠纷案件的处理要充分考虑当地的风土人情，注重吸纳民意，以实现法律与善良风土人情的融合，达到案件处理法律效果与社会效果的统一。因此，贾汪区法院家事审判合议庭特别注意纠纷解决中的“情”，突出案件审理中的“和”，这是非常必要和难能可贵的。
设立家事审判合议庭这样的专门法庭，实现了对相关案件的分流，提高了审判的专业化水平和审理的效率。司法效率追求的是以尽可能合理、节约的司法资源，谋取最大限度的对社会公平和正义的保障以及对社会成员合法权益的保护。专门法庭的法官在履行职责时，在坚持司法公正的前提下，能够更及时、有效地工作，尽可能地缩短诉讼周期，降低诉讼成本，节约司法资源，实现司法目的。
本文结合《房地产管理法》、《商品房预售管理法》、《消费者权益保护法》就商品房预售纠纷中消费者权益保护展开了论述，并结合实际谈了几点粗浅的看法。
全文共分四大部分。第一部分阐述了房屋预售纠纷中消费者权益保护的重要性和紧迫性。作为房屋消费者相对于开发商处于明显的弱势，地位有所不平等，在预购商品房领域自我保护能力不够，对相关了解甚少，在购买商品预售房过程中自己的合法权益极容易受到侵害，保护预购者权益要从根本上打击在商品房预售过程中侵犯预购者利益的不良行为切实维护消费者的合法权益。第二部分阐述了房屋预售纠纷所呈现的特点及其表现形式。房地产纠纷案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，具体表现为：预售合同的效力；宣传广告纠纷；签约条款纠纷；延期交房纠纷；产权证书纠纷；物业管理纠纷等。第三部门阐述了商品房预售中消费者权益受损的原因。第四部门阐述了商品房预售领域中保护消费者权益应注意的几个问题。主要讲述了加大保护消费者权益法律法规的宣传；加大行政处罚力度建立规范商品房市场；建立监管机制；消费者在商品房预售领域中应提高自我保护能力等。
希望房屋消费者在购买商品预售房过程中如何维护自己的合法权益有所帮助。
关键词：商品房预售纠纷 消费者权益保护
房屋预售是上个世纪90年代初从境外引进的一项制度，相对于现房销售，属于期房性质。它对于能力较弱的开发商和购房者是有利的，客观上具有一种满足预期、分期付款、在开发商与购房者之间相互融资的功能，特别对于购房者具有一种锁定价格的作用，能够消解他们对不确定前景的担忧。房地产开发因融资量大，投资多，需通过一定的方式筹集资金，房屋预售就是房地产开发常用的一种筹资方式。房屋预售作为一种新的销售形式首先在深圳等沿海地区、继而在各地被普遍采用。实践证明，这种方式不仅对房地产开发企业自身筹集资金、搞活经营、避免风险起着重要作用，而且在客观上对活跃房地产市场，促进居民住房条件的改善，实现资产的保值有着积极的意义。
在宏观上，房屋预售的运作体现为放大商品房的供需范畴，吸引民众的多样化参与，从而扩充和完善房地产市场的容量和层次。在当今世界上，房屋预售是许多国家不可或缺的市场领域，这项制度进入我国后，对于推动房地产业的起到了不可低估的作用。但不可否认的是，房屋预售市场的发展也带来了房屋预售纠纷案件的增多，房屋消费者权益保护问题日益突出。笔者结合我国法律规定和司法实践对这一问题阐述自己粗浅的看法，希望引起有关方面的关注。
一、 房地产预售纠纷中消费者权益保护问题的重要性和紧迫性
预售商品房作为我国房地产销售市场的主要销售形式之一，是近年来我国房地产市场发展的新生事物。由于商品房预售在我国才刚刚起步，购房人对商品房预售市场认识不够，加之现行法律法规的不完善，往往在实践中会出现一些问题，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、延期交房、产权证书、物业管理方面等。这些问题的出现，不但会给购房者带来难以估量的经济损失，而且也扰乱了我国房地产市场秩序，了稳定。
《消费者权益保护法》自1994年1月1日起施行，它的颁布实施就是为 了保护在消费社会中的弱者。所谓弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他们有所倾斜。这就是消费者，也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。①在商品房预售中，因建设工期长，买期房面临的风险比一般买现房的大得多。有的开发商预收了购房者的房款后，由于各种原因，所建项目不能继续进行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，给购房人造成巨大损失。在现有的市场背景下，从经济实力、交易地位上看，相对于财雄势大的开发商来讲，广大购房者处于明显的弱势地位。购房者大多法律意识淡薄，交易知识匮乏，风险防范和处理能力不足，在权利受到或即将受到损害时，未能及时通过行使自己的权力保护自己的合法权益，这就使购房者在进入商品房预售过程之初，就处于与开发商相对不平等的地位，合法权益容易受到侵害。保护预购者权益要从根本上打击在商品房预售过程中侵犯预购者利益的不良行为切实维护消费者的合法权益。国家也应进一步的健全、完善有关法律法规，使得消费者权益在制度上有所保证。
二、 房屋预售纠纷案件的特点及房屋预售纠纷的表现形式？
1、房屋预售的概念及构成条件
房屋预售，称商品房预售，是指房地产开发企业在建设房屋的工程尚未竣工之前，将正在施工的房屋预先出售给购买者的行为。房屋预售又称“卖楼花”。②
商品房预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。
商品房预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交接尚未完成。因此，国家加强了对商品房预售市场的规范和管理。我国对商品房预售的条件资格及程序作了专门的规定，而且还要求在预售合同签订后一定时限内必须向当地房产和国土管理部门办理登记备案手续。
商品房预售的构成条件
A、已交对全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。B、持有建设工程规划许可证和施工许可证。C、按提供预售的商品房，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。规定投入开发资金达到工程建设总投资的25%以上，是为了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行为发生；规定必须确定施工进度和竣工交付日期，是为了便于监管，有利于日后发生违约行为时确定违约责任，以更好地保障承购人的利益。D、房屋预售实行许可证制度。开发企业应在向县级以上人民政府房产管理部门输预售登记，取得《商品房预售许可证》后，方可进行房屋预售。③
2、房屋预售纠纷案件呈现的特点
当前房地产纠纷案件呈现以下特点：一是房地产纠纷案件法律关系复杂、政策性较强，且矛盾尖锐、涉案人员范围广，处理不好极易引发影响社会稳定的问题；二是涉及房地产案件的有关法律法规相对滞后，审判中需要对民法通则、合同法、司法解释和相关法理进行综合运用，对审案法官综合素质要求较高；三是部分房地产公司信用度不好，在房地产销售过程中未尽到如实告知义务，侵害购房者知情权；四是部分购房者法律意识淡薄，法律知识欠缺。因销售广告和物业管理缺乏规范，跟不上市场发展需要而引发的诉讼。
3、房屋预售纠纷的表现形式
在我国，商品房预售制度是1994年《城市房地产管理法》公布后正式确立的。经过多年发展，已经成为房地产市场经营核心管理制度之一，对促进房地产业发展起了非常重要的作用。然而，经过十余年的发展，房屋预售制度的弊端也逐渐显露出来，在房屋预售过程中，各类纠纷案件也频频发生。具体来看，主要表现在以下几个方面：
（1）、预售合同的效力问题。表现在预售方无开发资格或在没有取得预售许可证的情况下进行销售。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，或是预售方与购房人签约后，却不能按当初所预料的那样如期取得预售证，导致预售契约无法在房地产备案，导致合同无效，购房人不能买到签约中的房产。而往往遇到这种情况，开发商只是退还购房人交纳的首付款而不支付利息。
（2）、宣传广告纠纷。一些房地产商在预售宣传时，一般者散发精致的售楼书，许诺所预售房屋有优美的环境，高尚的品位，完美的配套设施，周全的物业管理。消费者在接收预购的房屋后才发现实际情况与广告宣传大有出入，一些配套设施迟迟难以落实，甚至有些就是虚假广告，根本就是无中生有，蒙骗消费者，物业管理更是质价不符。消费者为此与房地产商讨“说法”时，房地产商往往寻找各种理由推卸责任。
（3）、签约条款纠纷 。这种纠纷的表现形式主要有三种：一是开发商在购房合同中事先填写好的部分，购房者不能接受；二是开发商为保护自身利益而准备的众多补充条款中的部分内容，购房者不能接受；三是购房者为保护自身的合法权益而准备的部分补充条款，开发商不接受。④显然在这些纠纷中购房者是处于弱势地位的，实践中大都是以购房者妥协而告终。这类纠纷是购房者遇到的主要麻烦并呈上升趋势。由于它受供求关系和行业现状的影响很大，到目前为止还没有有效的解决办法。在北京，即将推广使用的《商品房预售合同》，其内容较以前的文本有较大改进，增加了部分保护购房者的条款，能够相对缓和购房者的弱势地位。
