时间：2023-06-06 09:32:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事诉讼法学，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。
在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。
21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。
一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势
20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。
（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。
（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。
（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。
（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。
二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题
21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。
（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。
长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。
正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。
（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。
基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：
1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。
2.刑事诉讼价值论。刑事诉讼活动具有多元价值，如自由、秩序、公正等等。价值论旨在就刑事诉讼价值进行分析，合理规制个人权利和国家权力之间的分配关系，并在将理论和实践相结合的基础上，充分地研究刑事诉讼法与刑事诉讼程序在整个法治建设中的地位和作用。
3.刑事诉讼职能论。刑事审判活动作为多方参与的活动，具有不同的职能结构，一般来说，不同的审判程序模式决定了控诉、辩护、审判三种诉讼职能的不同形态，对诉讼职能的研究有助于我们建构有中国特色的刑事审判体制。
4.刑事诉讼构造论。刑事诉讼构造论以一系列诉讼方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律关系及其矛盾与调和为研究对象。我国刑事诉讼构造既有自己的个性，又与国外刑事诉讼构造基本类型有共性特点。应当以刑事诉讼目的为指导，继续完善我国刑事诉讼的构造。
5.刑事诉讼文化论。以刑事诉讼文化现象为基本研究对象的刑事诉讼文化论从20世纪90年代初提出以来，学科理论框架和学科内容都尚待未来的刑事诉讼法学界通过广泛开展研究进行丰富和完善。
6.刑事诉讼主体论。主要研究刑事诉讼主体的范围与职权或权利以及主体之间的相互关系等。我国刑事诉讼法学对于刑事诉讼主体、客体、行为以及法律关系的研究没有深入进行，因而刑事诉讼主体理论尚未形成完整、深刻的理论体系。
7.刑事诉讼法律关系论。它以司法机关与诉讼参与人的诉讼上的权利义务为研究对象，尤其是以刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼法律关系理论的核心。这一问题的研究还有待深化。
（三）研究和完善我国刑事诉讼制度、诉讼原则与诉讼程序。
无须讳言，刑事诉讼制度和原则理论许多都是由资产阶级法学家提出和发展起来的，受意识形态的影响，我国刑事诉讼法学界在过去很长的时期里对其中一些领域未予涉足或涉足不深，留下了令人遗憾的空白点。与此同时，长期以来被奉为圭臬的一些诉讼制度和原则理论却在我们解放思想、全面开展研究刑事诉讼理论时遇到了前所未有的挑战，例如“以事实为根据，以法律为准绳”原则，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则等等如今都面临颇多的争议。面对刑事诉讼法治迅猛发展的要求，21世纪的中国刑事诉讼法学必须着重研究我国诉讼制度与诉讼原则的重新建构，以社会主义法治建设实践为基础，破除条条框框的束缚进行理性的思考和重新审视，求真务实，创建有中国特色的社会主义刑事诉讼制度、诉讼原则和程序。
1.确立注重保障诉讼主体程序权利原则，是诉讼法的国际标准之一，也是我国刑事诉讼法治的发展方向。现代法治社会的重要标志之一就是赋予公民保护自己基本权利的资格和能力，其对诉讼提出的要求，也不限于解决纠纷，而更加强调通过解决纠纷实现对人权的保护。诉讼机制必须能够充分、平等地保障当事人行使自己的诉讼权利，否则不仅得不到当事人的信任，而且极易引起当事人的敌视和破坏，从而也就失去了存在的基础和意义。
综观世界各国诉讼制度在“二战”后的发展过程，可以发现，被告人权利内容的扩大及加强被告人权利保护无疑是最为重要并至今仍在持续进行的一个趋势。许多国家大幅度地修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标，设定了无罪推定等大量体现保护被告人权利精神的原则和程序。另一个值得注意的发展趋势是，随着对犯罪现象认识深化和人权保障运动的发展，刑事被害人的地位经历了由高到低再逐渐提高的历史过程。被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可代替的；维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。这无疑已经对传统的以被告人和国家相对立为研究支点的刑事诉讼理论构成了革命性的挑战，也使据此构建的诉讼模式受到了一定冲击。因此，进一步探索兼顾国家利益与个体利益、均衡被害人权利与被告人权利的诉讼权利保障的理论已经成为跨世纪刑事诉讼法学的重大课题之一。
2.公正审判是审判制度的最高价值目标，也是刑事诉讼中的核心问题。尽管我国为实现公正审判所进行的改革和努力是多方面的，也取得了举世瞩目的成就，但是不可否认还存在许多问题和不足。具体来说主要有，没有真正做到法官独立，法院体制行政化，审判独立容易受到法院内外多种因素干扰；控辩关系不对等，造成诉讼结构严重失衡，一定程度上影响了公正裁判；彻底贯彻直接言词原则在立法和司法实践中均有很大的难度；庭审中的辩护权受到很大限制，缺乏诸如证据开示等制度的保障等等。解决公正审判这一重大课题，需要立法、司法和法学研究领域的共同努力，刑事诉讼法学应当为实现公正审判进行科学论证和总结，并不断提供强大的理论前导和理论支撑。
3.刑事诉讼对查明案件事实和保障公民合法权益的双重需求决定了强制措施制度存在的必要性，也决定了实施强制措施的过程中贯彻无罪推定原则的重要性。我国1996年修订的《刑事诉讼法》从总体上强化了被追诉者的诉讼主体地位，但是在对强制措施进行司法审查以及切实保障被追诉者的人身权利等方面仍存在不少缺陷。应当以人权保障作为适用强制措施的核心，加强这方面的理论研究。
4.反对被迫自证有罪原则是在反纠问式诉讼的过程中确立起来的一项诉讼原则，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。这一原则及沉默权的规则已被世界上绝大多数国家的刑事立法所确认并实行，具有广泛的影响。我国在诉讼立法上未规定沉默权，而规定了犯罪嫌疑人有如实陈述的义务，对于采用非法手段收集的证据的效力也没有作明文的排除规定，这在客观上助长了为追求实体真实而牺牲程序公正的做法；而刑事诉讼法学理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权长期以来也有争议。我们认为，肯定反对被迫自证其罪原则、赋予被追诉人以沉默权符合刑事诉讼发展的国际潮流，也是我国在保障人权方面应尽的国际义务，学界需要进一步加强对它们的研究。
5.诉讼效益的最大化是通过尽可能科学地配置司法资源、合理地设计诉讼程序来实现的。国家在既定条件下所能投入的司法资源总是有限的，因此提高诉讼效率以取得最大的案件处理量就至关重要，由此，许多国家在刑事诉讼中广泛采用了简易程序或其他速决程序。我国刑事诉讼法对简易程序的设置，符合我国司法实践的客观需要，但毕竟只是原则性的规定，在理解和适用上还存在不少问题，有待于理论上探讨和实践中摸索解决。
6.在证据理论方面，我国尚未形成覆盖采证、取证、质证、认证等证据的采纳及运用的各个环节的证据规则及违法后果的系统的证据制度，与众所周知的证据在诉讼中的灵魂作用很不相称，必须加强对适应诉讼体制转型要求的证据制度的研究。相对于介绍得较多的国外刑事诉讼的证据制度，研究在法理上能够成立而且为司法实践所普遍认可，既反映诉讼规律又符合我国实际情况的证据制度缺乏大的突破，扭转这种徘徊不前的局面应当成为刑事诉讼法学急待研究的课题。
7.关于建构新型侦检关系、上诉不加刑原则、二审程序、死刑复核程序、死刑执行程序等具体制度、原则、程序的研究日趋深入，成果颇丰，这里难以一一细述，但无疑是今后继续进行理论研究的可喜的开端。
（四）密切关注国外刑事诉讼立法、司法实践和法学理论的最新进展，加强对刑事诉讼国际标准的研究。
跟踪和研究国外刑事诉讼法学理论与司法实践经验，开拓了我国刑事诉讼法学理论的视野，扩大了诉讼法学的研究空间，也是跨世纪的刑事诉讼法学的重要使命。联合国大会及其所属组织通过了一系列有关刑事司法准则的国际公约和其他文书，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本原则》等一系列法律文件，基本上反映了刑事诉讼程序改革的大趋势，也是司法现代化的必然要求，更是人类走向文明进步的共同财富。21世纪的中国刑事诉讼法学迫切需要研究有关国际准则的内在合理性及其与我国法治状况的协调问题，并以此为契机，推动我国的司法改革进程。另一方面，国外刑事诉讼中许多先进的制度和程序往往经历了几十年甚至上百年的实践，虽不能说其不具备存在的合理性，但是有些制度不仅在发源国的发展变化很快，而且同一种制度在不同的国家明显地有着不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必须注意与法律本土资源的亲和问题。
21世纪中国刑事诉讼法学要研究的课题还有很多，任务光荣而艰巨。本文所提出的问题难免挂一漏万，但是毋庸置疑，中国刑事诉讼法学将通过研究这些课题取得扎扎实实的进展，从而不负时代的重托，创造出中国刑事诉讼法学新的辉煌。
三、21世纪中国刑事诉讼法学研究应注意的几个问题
21世纪中国刑事诉讼法学的发展充满了机遇和挑战。迎接挑战，抓住机遇，是中国刑事诉讼法学再创辉煌的关键。为了推动刑事诉讼法学研究的深入进行，保障21世纪中国刑事诉讼法学的顺利发展并取得切实的成就，应着重注意以下几个问题。
（一）树立适应新世纪法治要求的诉讼观，积极开展理论研究。21世纪是法治的世纪。刑事诉讼法学者应转变传统的刑诉观，树立崇尚法治理性和程序正义的现代刑诉观。应当进一步解放思想，大胆探索，积极拓展新的研究领域，挖掘新的范畴，不断丰富刑事诉讼法学理论体系。应具有学术自主性与超然性，鼓励理论创新、制度创新，并应保持宽松的学术空间，主张学术无。学者应结合本国实际及世界刑事程序的发展趋势，研究刑事程序法治的原理原则，并通过参与立法指导和影响实践。事实上，在1996年修改刑事诉讼法时，刑事诉讼法学家的作用已经受到重视，学者已成为影响立法的一支重要力量。在21世纪，刑事诉讼学者应发挥更为积极的作用。此外，就现状而言，中国学者对外国刑事诉讼法学理论研究的动态关注不够，受语言等因素的制约，与国外同行尚不能进行及时的信息交换。为此，应积极创造条件，加强国际间的学术交流与对话，让开放的中国刑事诉讼法学理论体系不断吸收、借鉴别国先进、合理的理论成果，从而不断走向成熟，并向外国同行展示中国刑事诉讼法学理论研究的最新成就。
（二）加强刑事诉讼法学研究主体的队伍建设，造就一大批从事刑事诉讼法学理论研究的专门人才。队伍建设是刑事诉讼法学理论研究顺利进行及取得成就的保障，必须予以高度重视。目前，重实体轻程序的观念开始转变，刑事诉讼法的程序价值日益凸显，其魅力吸引了一批学者加盟刑事诉讼法学研究队伍，而刑事诉讼法学的硕士、博士的培养体系也已形成，相当一批中青年学者成长起来，成为刑事诉讼法学研究的中坚力量。中青年学者视野新颖开阔，为刑事诉讼法学的研究带来了勃勃生机。为了扩大刑事诉讼法学的影响，仍应继续大力培养高层次、高素质的刑事诉讼法学研究人才，应注重其创新能力与综合素质的培养。刑事诉讼法学者亦应不断提高自身的素质，应注意从法哲学、法理学等部门法学以及其他社会科学甚至自然科学的研究中汲取营养，要不断扩大研究领域，做到视野开阔，而不能局限于仅在本学科内研究问题。刑事诉讼法学者之间应加强内部联系，迅速反映研究状况，传递研究信息。还应加强刑事诉讼法学研究组织机构的建设，有针对性地、经常性地组织学术研讨活动，或达成共识，或形成争鸣，以活跃研究气氛，扩大刑事诉讼法学的社会影响。
（三）逐步实现学术规范化。目前，刑事诉讼法学研究规范化不足，尚未建立起一套本学科的学术规范以规范术语、概念与范畴的使用。在实践中，人们往往各用自己的语词。如关于庭前证据公开制度的表述，就存在着诸如证据开示、证据展示、证据先泄、证据先悉等各种术语，再如对日本的“状一本主义”就有唯书主义、一张书主义、书一本状主义等多种用法，当然，这里主要是由于翻译不一致造成的。此外还有的是因学者之间缺乏沟通造成的。刑事诉讼法学作为一门科学，应当具有自身的逻辑体系以及概念与范畴系统。唯此，方能体现出本学科的科学性与严谨性。为了保证21世纪中国刑事诉讼法学研究的顺利开展，急需对现在刑事诉讼法学研究中使用的基本范畴、概念、术语进行系统的分类整理，强化使用时的规范性。刑事诉讼法学者亦应自觉规范学术研究，在相同的语境内进行对话与交流，共同推动中国刑事诉讼法学的发展。
（四）不断开创新的研究方法，坚持多元方法论的指导。结构优良的方法论体系对科学的发展至关重要。21世纪中国刑事诉讼法学欲取得重大进展，必须借助于多元方法论系统。目前，注释的方法仍居主导地位，已经在很大程度上阻碍了中国刑事诉讼法学理论层次的提升，注释的方法必不可少，但应当从主导地位退下来。阶级分析的方法在某些领域中必须坚持，但不应制约刑事诉讼法学的应有发展，应更多地看到刑事诉讼中具体程序与规则等的普遍性。人类早期的刑事诉讼理论与实践是现代刑事诉讼法学的重要研究对象，因此历史的方法不能抛弃。比较的方法对了解国外刑事诉讼理论动态以及吸收、借鉴外国刑事诉讼理论研究成果具有重要意义，亦须坚持。理论联系实际的方法对于应用性强的刑事诉讼法学而言无疑永不过时，等等。此外，也是更为重要的，为了提升刑事诉讼法学理论的学术品位，使其真正成为一门科学，法哲学、价值分析、结构功能分析、综合研究等方法必须引入刑事诉讼法学的研究之中，并应占据重要的地位。这些方法对刑事诉讼法学的发展更为根本，不仅关系到中国刑事诉讼法学理论化、学术化水平的提高问题，而且关系到中国刑事诉讼法学未来在国际刑事诉讼法学界的地位与影响。
【参考文献】
[1]徐静村主编.刑事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997.
[2]陈光中、江伟主编.诉讼法论丛（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.
[关键词]经济分析方法；刑事诉讼法学；经济学
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.31.282
由于经济分析方法的局限性以及在刑事诉讼实际案例中的一些不当应用，使得其在刑事诉讼法学研究中存在一些问题。本文对这些问题进行分析探讨，希望可以对相关法律的发展健全提供参考。
1经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在的问题
1.1经济分析方法本身存在局限性
虽然经济分析方法在刑事诉讼法学中的运用越来越广泛，面对一些简单的刑事诉讼案例，经济分析方法可以快捷方便的进行解决，但是传统观念的存在，使得经济分析方法在运用时自身就存在一些弊端。大部分早期支持经济分析方法的法律学者都持有相同观点，无论刑事诉讼或是经济活动，都存在一个社会目的，推动人们进行相关活动，在选择的方法上，都存在最佳路径，以达到最大的利益。从这些观点我们可以得出结论，无论是经济分析法早期的学者，还是之后对其进行补充运用的学者，都把刑事诉讼法律上的案例进行抽象化，转变为经济学中的经济问题进行解决。[1]在寻找解决方法的时候，就要从经济学的角度出发，而不是从案例本身进行分析。实际生活中刑事诉讼法的运用存在各种复杂的问题，简单的经济分析方法无法解决。这种经济分析方法本身的弊端也正在显现，在刑事诉讼法学中的运用也存在局限性。
1.2经济分析过程忽略刑事诉讼法的特殊性
在刑事诉讼法中，从诉讼程序到相关法律的修改实施，都需要严格的制度流程，用来保障法律权力更好的执行。换个角度来看，可以把刑事诉讼法学中的各个现象进行分层，每一层对照经济活动中的一段区间，这样便能把经济规律运用到刑事诉讼法学的研究中。然而在实际的应用过程中，却存在许多障碍，在进行经济分析的过程中忽略了刑事诉讼法的特殊性。刑事诉讼当事人主体行为的理性、自由选择受到较大限制。法律经济学的研究前提是理性的选择行为模式，理性意味着人们在外部条件约束下要使得个人利益最大。如果在理性和自由选择之间实现目标，就会有特殊情形限制。在法律意义上，绝对的理性会束缚当事人的自由选择，如果说在私法范畴内当事人的行为能够较为自由选择并理性地达成利益最大化，那么对于身处公法领域内的当事人尤其是刑事诉讼的当事人而言，自由选择将是一件十分艰难的事情。具体到刑事诉讼的实际案例中，如果当事人进行理性选择，就不会知法犯法，即使在这样的情形下，当事人在做出违法行为时，也存在很多“身不由己”的状况，在实际的调查过程中，很多情况下两者交叉出现，也不能简单运用经济分析方法的理性前提，而是需要多方面综合考虑。
1.3分析过程没有论证经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的前提性
在经济学中，对于纯粹的经济问题都有系统科学的分析方法，但是对于文化、伦理、道德等问题的分析并不完备，对于很多非经济动机因素，经济分析无法考虑进来，也不具备应用性。基于以上原因，经济分析方法在刑事诉讼法学研究中同样面临一些阻力。
一个是关于不确定性的问题。依照亚当・斯密的观点，古典经济人范式把自利作为目标函数，追求个人利益最大化是经济人的根本动机。但是加里・贝克尔认为，“个人利益”不仅仅是货币收入等纯粹经济利益，而且包括社会地位、名誉等非经济“利益”，这才是经济人所追求的利益最大化。新的经济人或理性人范式“最终仅仅是提出一个原则：当人们必须在若干取舍之间做出选择时――各种选择的结果将对个人‘福利’产生不同的影响，人们将愿意选择那种能为自己带来‘较多好处’的解决办法，而不是相反”。[2]但是这些经济学家都没有对经济分析方法自身所具备的不确定性进行合理的阐释，经济分析方法的不确定性和法律分析方法所要求的确定性之间还是存在很大障碍。
二是关于非理问题。马克斯・韦伯把社会行为分为四种：一是工具理性行动，指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式；二是价值理性行动，这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值，或对上帝信靠的一种有意识的信仰和认同；三是情感行动，指由感觉、激情或情感状态决定的行为；四是传统行动，指一种养成习惯了的行动。通常来说，法律经济学中理性人行动属于第一、第二种，社会行动中只有少部分人属于第二种行为，而第三、第四种行为不属于法律经济学的研究范围，这就导致了经济分析方法在刑事诉讼研究中本身的弊端。
2经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在问题的根本原因
2.1经济分析方法在非经济领域的应用探索欠缺
经济分析方法侧重在经济领域的运用，在面对非经济领域时，经济分析方法本身存在的局限性就决定了它在适用过程中必然存在问题。在刑事诉讼法中，刑事诉讼是有关犯罪方面的问题。这是众所周知的事情，刑法是在法律的范围内规定什么是犯罪行为，如果有不法的行为，诉讼时应该要遵循怎样的流程，如何进行应有的程序；如果没有找寻出犯罪证据，该如何找寻有利的证据。刑事诉讼法涉及犯罪人员，立案、审查、审判等过程的复杂程度必然大大增加，因此，经济分析方法在这些专业领域的欠缺是其产生相关问题不可忽视的因素。
2.2社会关系网使得刑事诉讼复杂程度极高
随着经济的进一步发展，现代社会中关系网更加密集，在私人关系盛行的社会，牵一发而动全身，在一些刑事诉讼案件中，涉及的因素过于复杂，纠缠难清，牵涉的方面太过广泛，这种现象是随着社会的不断发展而出现的。[3]案件涉及不同区域以及之间所夹杂的关系，都是较为复杂的，这些情境下使得经济分析方法适用难度加大，因此在运用经济分析方法时便很容易出现问题。
3结论
经济分析方法在刑事诉讼法学研究中已经成为一种重要的手段，其在某些问题的作用是不可忽视的，所以，正是由于刑事诉讼具有某些特殊性和复杂性，使得分析的难度进一步加大，就必须要对经济分析方法进行创新运用，灵活地运用法律，才能更好地确保法律的公正性。同时，经济分析方法本身具有某些专门性，在一些非经济领域存在很多的薄弱部分，加之在运用的时候会出现一些偏差，所以在将经济分析方法实际运用到刑事诉讼法研究当中时，便难免会出现一些问题，对于这些问题。我们要做的是分析清楚它出现的原因，进一步避免它的产生，使经济分析方法可以在刑事诉讼法研究中发挥更大的作用，更好地促进经济分析方法在刑事诉讼法上的运用。我们要分析问题出现的原因，积极解决问题，最终使经济分析方法在刑事诉讼法研究中得以更顺利的应用，为我国刑事诉讼法律的发展贡献力量。
参考文献：
[1]羊俊潮，王丽娜.“有限附带”的经济分析与实现路径[J].人民论坛，2011（14）.
[2]黎桦.论经济分析方法在诉讼法学研究中的实现过程[J].湖北第二师范学院学报，2009（7）.
关键词 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法
刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。
一、刑事诉讼法学科的自身特点
刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验，对诉讼程序更是缺乏直观性的认识，对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。
二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标
针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：
（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养
刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。
（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。
（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。
三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法
（一）讲授法
讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。
（二）案例分析法
所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。
（三）比较法
比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。
（四）图表法
图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。
参考文献
关键词刑法刑事诉讼法比较
我国众多法律当中，人们往往容易将刑法与刑事诉讼法混淆。但是事实上，两部法律存在许多差别，同时也有诸多冲突。就目前而言，无论是实际运用当中还是司法实践当中，两部法律都处于分离的关系。但是，两者都是判定犯罪的标准，拥有相同的价值取向，可以融合为统一的整体。我国若希望将刑法与刑事诉讼法融合，便需先对其进行比较，确认两部法律的异同点，为之后发展两者良好关系奠定基础。
一、刑法与刑事诉讼法之间的相同点
（一）刑法以及刑事诉讼法本质相同
无论是刑法还是刑事诉讼法，存在的目的都是为了使刑事案件能够得到妥善的处理。人与人之间因为利益纠纷而产生冲突，且冲突发生较为恶性的变化，此时便形成了犯罪。犯罪这一行为不仅令当事人的利益受到一定损害，同时也令社会和平以及正常秩序遭到破坏。国家为避免犯罪行为产生，并给予犯罪人员一定惩罚，规范民众的行为，所以制定了刑法，而确保刑法可以顺利实施的一系列诉讼法也相应产生，从而稳定社会秩序，保证民众生命财产安全不会受到威胁。格兰威尔•威廉斯所著的《刑法教科书》对犯罪的解释如下：“能够引发刑事诉讼且嫌疑人受到刑罚的违法行为被称之为犯罪。”因此，犯罪这一行为便是刑事诉讼法与刑法之间的相同点，两者都是因犯罪行为而存在。刑法是判定嫌疑人有无犯罪的标准，而刑事诉讼法则是过程。若没有刑事诉讼法这一过程，法官便无法开展对案情的判定，导致罪犯得不到应有的刑罚，刑事纠纷也得不到合理解决，刑法失去了其本身存在的意义。若仅有刑事诉讼法而没有刑法，则法官没有依据对罪犯进行判刑，定罪与量刑工作也难以展开，诉讼过程也无法进行，刑事诉讼法没有存在的意义。由此可见，刑事诉讼法与刑法都是因犯罪而产生并存在的，并且两者都是法官在对罪犯进行判罪量刑时不可缺少的法律依据。
（二）刑法与刑事诉讼法的价值取向相同
通过刑事诉讼法以及刑法之间本质的相同，可以看出刑法与刑事诉讼法之间的关系应较为密切。两者的密切关系不仅体现于法律条款的字里行间当中，同时也体现于精神层面以及理念方面的相同，即两部法律所体现的价值取向相同。法律当中的法律规范以及制度安排内容能够对人类生活形成积极影响，同时也可以为人类幸福以及文明建设做出贡献。而刑法与刑事诉讼法的最终目标也形同，都是维护正义，使得我国社会更为安定与和谐，保障民众的生命财产安全。
二、刑法与刑事诉讼法之间的差别
（一）刑事诉讼法与刑法的负责范围不同
虽然同为法律，但两部法律的负责范围并不相同。刑法是实体法，主要负责为法官判定犯罪以及刑罚提供标准，属于刑事实体法。刑事诉讼法则是程序法，主要建立了审核案件以及罪犯判罪量刑的程序，确认了审判机关以及追诉机关所拥有的权利，同时确立了被告以及原告所拥有的诉讼权利以及双方相互的法律关系，属于刑事程序法。程序法是实体法得以实现的基础，而实体法则是程序法进行的目的。程序法本身便具有一定独立的特点。刑事诉讼法主要作用于国家权利以及个人权利的分配关系，直接影响到公民自身的自由、财产以及生命安全等各种权利的实现。随着诉讼民主化的不断发展，刑事诉讼程序也出现较大的变化，原本担负不同诉讼责任的国家机关，其自身的职能也被重新分配。就目前而言，我国刑事诉讼法的科学性以及民主性还需发展，使刑事诉讼法能够逐渐保障民众的人权。刑法与刑事诉讼法的目的相同，都是为了能够保护民众的权利与义务、稳定社会秩序、惩罚罪犯。不同的是，刑法呈静态方式限制了国家刑罚的权利，而刑事诉讼法则呈动态从程序方面限制了国家刑罚的权利。刑法与刑事诉讼法构成了刑事法的内容，两部法律各自发挥自身的职能，能够使刑事法更为全面，对我国社会安定起到至关重要的作用。
（二）刑法与刑事诉讼法是一般与个别的关系
若将刑事诉讼视为逻辑证明的过程，在该过程当中，刑法的规定便是逻辑证明的基础以及前提，而刑事诉讼则是根据实际情况所提出的条件。由此可见，刑法具有普遍性，而刑事诉讼法则具有针对性。刑法是法官确认所有犯罪、刑事责任以及刑法的法律标准，即哪种行为可认定为犯罪，触犯该条法律需要承担怎样的责任。而刑事诉讼法则是确认哪些案件属于刑事案件，同时罗列针对某一刑事案件在法院审理过程中，需完成哪些手续。若某一案件由公安局立案，检察院进行，则该案件可认定为刑事案件。开庭时间，一审时间等程序问题都属于刑事诉讼法的管理范畴。而判定罪犯有罪，且判处罪犯应受到哪些刑罚，则属于刑法的管理范畴之内。
三、刑法以及刑事诉讼法良好关系发展的方法
（一）从观念上联系刑法以及刑事诉讼法
刑法与刑事诉讼法的建立，需要我国先拥有正确的观念，我国若希望刑法与刑事诉讼法之间的关系更为密切，解决两者无法融合的问题，必须先改变自身的观念，重新认识刑法与刑事诉讼法，并确定两部法律的定位。这是将刑法与刑事诉讼法良好关系发展的前提与基础。我国在立法过程中，不仅需要注重对刑法的建立，同样需要关注刑事诉讼法的建立。不得忽视两部法律中任何一部法律的内容，否则会使刑事法的内容较为片面。若立法过程中只强调刑事诉讼法所具备的独立价值，而忽略了刑法所具备的实体价值，这样建立的刑事法容易被架空，法官判定案件没有依据，刑事程序的进行没有目的，使得刑事程序法丧失了本身存在的意义。刑法的法律法规不足以对法律程序进行指导与支持。如果忽视了刑事诉讼法的建立，则负责审理案件的各个机关存在责任不明的现象，可能出现机关职责冲突的现象，使得案件审理难以进行。由此可见，无论是立法，还是法律实际运用过程中，刑事一体化观念都是基础。我国应同时利用刑事诉讼法与刑法对案件进行审理，摒弃原有只重视两者区别或是相同点，进而区别对待两部法律的陈旧思想，纠正部分并不科学合理的思想，如“重视实体法律，轻视程序法律”。我国应客观科学地对待与认识两部法律的关系，通过比较两部法律之间的异同点，将两者有机结合为一体。
（二）立法过程中注意立法的整体性
我国应从立法层面正确对待刑法以及刑事诉讼法之间的关系，确保两部法律能够达到相互配合，相互呼应的效果。我国在立法之初，便需将刑法与刑事诉讼法视为一个整体进行制定，从而减少两者之间存在的冲突。除此以外，我国修改与完善两部法律的时间也应保持同步。修改过程中，如发现刑法中存在问题，需考虑到刑事诉讼法当中必然有对应的问题，反之亦然，从而保证两部法律问题的探讨事件同步。我国在对两部法律进行完善与修改之后，应令法律相关学者或专家对两部法律的内容进行审核，确保法律条款所表达的意思清楚准确，同时调节两部法律内容当中的冲突，保证两部法律的条款没有严重的矛盾，以便两部法律保持独立的状态下还可以相互服务，最后促进两部法律的共同发展。
（三）立法前需做好相关准备工作
刑法与刑事诉讼法的立法以及修改是极为复杂与繁琐的工作。我国在立法或是修改刑事法之前，需进行预测工作并调查社会实际状况，将两部法律自身的特点与预测结果、社会现状、经济形势等多方面结合，确保刑事法能为社会安定做出贡献。为此，立法人员需具备良好的预测能力，能够找准立法的主要方向、趋势以及重点。针对刑法而言，立法人员可调查我国近些年来刑事案件的数量，根据数量及数量的发展趋势，确定刑法当中惩罚的力度。若我国近些年来刑事案件数量逐渐增多，可适当提高惩罚力度。若数量逐年递减，则可降低惩罚力度。针对刑事诉讼法而言，立法人员可调查多件刑事案件的审理流程，观察当中是否存在漏洞或是较为严重的问题，并将所得出的问题作为之后修改的依据。立法人员做好准备工作，能够使立法人员修改完成的法律更加具有针对性，也较为符合我国的实际情况，令刑事法更为完善。
（四）科学研究方面建立良好的联系
因为刑事诉讼法与刑法由不同的法律部门负责。因此，两部法律有其自身的理论基础、研究对象以及领域。换言之，两者虽然有联系，同属于刑事法，但彼此独立。受传统观念的长时间影响，导致我国往往将刑法与刑事诉讼法放置于两个并不相同的领域当中进行研究。因此，使得两部法律在实际运用当中并没有太多的交集，自行发展，无法形成互动以及联系，这极不利于两部法律的发展。我国部分学者，只注重其中一部法律的探究，忽视了两部法律之间的关系。刑法研究人员以及刑事诉讼法研究人员都只关注自身领域的研究，对对方领域的知识只是简单地涉及，并未深入探讨。久而久之，两个领域学者之间的交流会逐渐减少，进而使得两部法律的联系也逐渐减少，直至被完全切断，使得我国刑法的发展与进步受到限制，甚至会使我国刑事法当中出现较为严重的漏洞。由此可见，我国在立法过程中，需令两部法律的学者多做交流，并向学者或是专家普及两部法律的基本知识以及两者的内在联系，积极鼓励学者将两部法律融合为整体进行研究，避免出现部分学者想要将两者统一，但无法深入研究的现象出现。加强两部分学生之间的沟通，能够有效解决法律发展过程中遇到的问题，同时加强了刑事法的严密性、合理性以及准确性，同时也能够促进我国刑事法立法工作的稳定进行。
四、结语
刑法以及刑事诉讼法是保证我国社会安定，民众生命财产安全的基本法律之一，对我国社会发展与经济发展起到至关重要的作用。对比两部法律的异同，能够得出两者之间存在的关系。我国应使刑法与刑事诉讼法之间的良好关系得到进一步发展，令我国的法律体系更为完善，使得刑法不断为我国的发展做出贡献。
参考文献：
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关键词：通识教育视野；刑事诉讼法；教学模式；创新与探索
社会主义法治社会建设的重要基础要素就是高质量的法律人才的培养，而人才培养的首要环节就是教学理念的创新[1]。通识教育作为一种教育理念近年来逐渐被我国大陆教育界所接受和认同，并在部分高校开始实践。它是对狭窄的专业教育思想的反正，是对教育本质认识的深化，是当前我国文化素质教育的深入和落实[2]。随着时代的变迁，社会的进步，新的教学手段、教学方法不断涌现，更要求每一个教师不断学习、与时俱进，提高自身的教学能力和学识素养。通识教育理念具体运用到法学专业人才的培养，必须结合我国现实社会对于法学专业人才的要求。法学的各门学科尤其自身的特点，不能一概而论，使用同样的教学理念和教学风格，某种教学的方式、方法、手段，对某一门具体的学科或许是适用的，能够起到较好的效果，但是并不一定能够适合其它的科目的教学。同样的教学方式在理论法学和应用法学课程的教学中可能具有截然不同的效果。《刑事诉讼法学》是一门非常实用的法学专业的法律实务应用课程，对学生的实践应用能力和创新思维能力都有较高的要求。在教学手段多元化、教学工具电子化、教学信息爆炸化的时代，我们应该不断探索与创新《刑事诉讼法》教学模式，创造性的综合运用多种教学手段，提高学生的学习兴趣[3]。以《刑事诉讼法学》为例，探索高校法学专业人才培养的新思路，不断改革创新传统的教学模式，具有重要的实际应用价值。
1 注重情感激励，培养学生创新能力
通识教育的教学理念的核心和关键在于培养健康的社会人。社会人的基本特征是必须具备一定的团队意识和人际交往能力，以便于形成工作团队的良性互动和工作对象的良好沟通。美国著名教育家、心理学家布鲁姆指出，认识前提的能力，情感领域前提的特征和教学过程中的质量是决定教学效果的三大变量。在课堂教学过程中，教师的情感只有与学生的情感产生共鸣，达到交融时，才能变成激发学生的创新能力。教师与学生之间的互动是课堂教学中最主要的人际互动，课堂教学的各项任务也是主要通过教师与学生之间的互动来完成的[4]。情感激励能够营造和谐的课堂气氛，使学生产生强烈的求知欲望，为课堂教学的良性发展搭建了一个可利用的平台[5]，也会为社会人的人格的形成打下良好的基础。
2 强化案例教学，锻炼学生分析能力
社会人的培养目标决定了高校教学改革的过程中必须将课堂教学内容与社会时事热点紧密结合起来。理论的学习必须服务于现实问题的解决。近年来，案例教学法作为一种新型的教学法已经在诸多学科中被使用，尤其是以解决社会实际案例的法学专业教学中，案例分析教学法更是被广泛的应用。刑事诉讼法学作为一门实践性很强的课程，自然离不开案例教学方式的使用。教师可以通过启发式的提问，引导学生更深层次的思考，形成程序正义的价值理念[6]，培养学生成为务实的社会人。专业教师在选择案例时要注意，程序性材料尽量丰富、详细，借助于多媒体工具的使用，这样使得学生能够更加完整把握案件的来龙去脉同时，选择案例时要注意选材的新颖性并兼顾公序良俗，为培养健康的社会人提前铺垫。
3 鼓励亲身参与，提高学生动手能力
通识教育理念的价值在于，将封闭的大学课堂教学活动和社会实践活动紧密结合起来，在理论与实践的融合过程中，提高学生的应用能力和动手能力。在学习完全部刑事诉讼法学知识以后，可以通过模拟法庭的教学方法检验教学效果。模拟法庭主要是对刑事诉讼的核心环节――开庭审理阶段进行模拟实践。由学生分别扮演刑事案件的各方参与人，尤其是庭审法官、辩护人和诉讼人，通过对抗式庭审增强学生的使命感和责任心。如果条件具备，可以邀请专业的律师、检察官或者法官进行点评，使模拟法庭更加接近现实审判[7]。通过使用模拟法庭教学方法可以改变理论脱离实际的弊端，使得法学教育传授知识与发展能力的双重作用得到高度统一，有利于激发学生的学习兴趣，调动学生学习刑事诉讼法的学习热情。
4 精心组织旁听，增强学生实践能力
通识教育理念将社会人的培养融入到专业教学过程中，将理论知识的学习和社会实践创新结合起来，旨在培养积极参与社会生活、有责任感、全面发展的社会人和国家公民。理论和实践相结合，是通识教育理念的必然要求。《刑事诉讼法学》总则部分的学习尚且可以通过单纯的课堂教学来完成，但是到了分论部分的程序阶段，则必须紧密结合刑事司法实践，尤其是审判实践。侦查、审查阶段一般无法进行观摩，但是法庭庭审的过程无疑是最好的学习机会。在学习一审普通程序期间安排庭审观摩将更好的增强教学效果，使得枯燥的课本程序描述成为直接的感官体验，更加深学生对于庭审基本流程的理解和记忆。在书本理论和现实案例的融会贯通中，知识的掌握更能得心应手。
5 改善教学手段，强化学生接受能力
现阶段，法学教学过程中多媒体工具的使用已经是一种必然的趋势。随着高等教育进入大众化发展阶段，通识教育所提倡的培养具有宽阔的知识背景和全面素质人才的理念逐渐被接受，运用丰富的现代教育技术和教育手段已经成为通识教育的必然选择。我们需要做的不是要不要使用，而是如何结合学科自身的特点，更好的利用，使其效用发挥到最大。对于多媒体教学，我们不能只看到其优点，而看不到其自身存在的局限性和不足。任何教学手段的使用都必须有明确的目的性，多媒体教学也不例外。在课堂教学过程中，多媒体教学方式在一定程度上减少了师生之间情感交流的机会，不利于对学生进行人格教育。教师课后需要花费很多精力去制作课件，势必影响教师对教材、教法的研究。
6 结语
教育的本质问题就是培养什么样的人的问题，多年来我们在教育学著作中都是这样表述的：“教育是培养人的活动。……教育作为人类社会特有的活动，其最本质的特点就是对人的培养，通过培养人来为社会服务。” [8]在法学理论中，刑事诉讼法被称为是“应用宪法”、“宪法的施行法”，以实现国家刑罚权为使命，担当着守护公民基本人权的重任。对刑事诉讼法教学模式进行改革，应综合应用上述方法手段，让学生在书本学习与社会实践的融会贯通中真正的掌握专业知识，成为对社会有用的人。
参考文献
1 夏红.中国刑事诉讼法学的现代化[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）
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4 周德军.情感激励在课堂教学中的运用[J].教学与管理，2009（11）
5 张剑，李明辉.课堂教学师生互动失真现象探析[J].教学与管理，2007（3）
6 程平.案例教学法在刑事诉讼法教学中的应用[J].福建公安高等专科学校学报，2007（6）
杨怀瑾（1983―），男，汉族，河南驻马店人，郑州大学法学院2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事诉讼法实施后，人们关注的是这部基本法律在实际运行中的效果，纸面上的法律变为行动中的法律需要严格公正的司法。当然，表面的司法效果体现的是内部的司法权的配置，这些权力布局的背后充满着权力的博弈，而且这些权力的博弈肇始于立法阶段。立法的目标应当是更好的保障人权，规范并限制公权力。透过纷繁复杂的法律条文表象分析其中的立法本意才是每个关心刑事司法的学者应当做到的。
关键词：刑事诉讼法 强力机关 博弈 权力分配 制衡
中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一个权力博弈的过程。①刑事诉讼法规范的是公检法等机关在办理刑事案件过程中所应遵循的程序和规则，它不仅承载着惩罚犯罪、维护社会稳定的作用，更要限制公权力对公民权利的恣意伤害，因而又被称为“犯罪嫌疑人、被告人的人权”、“公民权利保障的小”。刑事诉讼法修改关系到公安、检察、法院、司法、安全、军队等，另外还有学者、律师等多方利益的博弈与均衡。通过研读刑事诉讼法的修改过程，可以管窥强力机关在立法中的权力博弈。
二、刑事诉讼法再次修改的背景
（一）国际背景
这些年，美、英、法、德、日等主要发达国家通过对刑事诉讼法的修订和完善，基本确立了被《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》认可的国际刑事诉讼准则，即公开审判；独立审判；法庭中立；无罪推定；及时告知被控罪名和理由；保障辩护权；法庭上公平质证；避免不合理的拖延；不被强迫自证其罪；向上一级法院上诉的机会；刑事错案赔偿；免受双重危险等。作为世界上最大的发展中国家，中国的刑事法律发展也必须体现对外符合世界潮流，对内顺应民意，方能契合中国党和政府改革开放的基本国策。
（二）国内因素
1996年刑事诉讼法修改以来，我国经济社会经历了巨变： 2001我国加入世界贸易组织；2004年修改《宪法》增加“依法治国，护公民合法私有财产”的内容；2007年制定《物权法》；2008年制定了《政府信息公开条例》；2010年，中国的GDP总量已居全球第二。
当前，我国社会日趋分化，作为社会细胞的单位家庭越来越小，公民缺乏宗族、单位、阶层、社团的组织化保护。因此，如何设定合理的规则，加大人权保护力度，应该是刑事诉讼法修改的旨归。
三、修法中的权力博弈
有“小宪法”、“人权”之称的刑事诉讼法，因为涉及多家执法和司法机关的权力安排，被业界认为是最难修改的法律。本次刑事诉讼法修改中，各个参与机关历经多年较量，终有成果。比如公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协，检察院争取到了秘密侦查权，法院得到庭审前对案件进行实质审查的权利，司法行政机关强烈要求与公检法“三法司”并驾齐驱；相形之下，代表民间力量的学者和律师声音弱小。
立法似乎体现了“丛林法则”，以公检法为代表的强力机关的权力继续扩充和以律师、学者为代表的民间力量的持续萎缩形成对比。刑事诉讼法的核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，但法律虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势，这主要体现在以下几方面：
（一）侦查权继续扩大
增加了公安、检察部门的窃听权，窃听内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，而且县级以上（含县级）公安局长就可以批准窃听。这意味着多种技术侦查手段将广泛使用于刑事司法。如何保障公民的隐私权，法律的平衡是不够的。相反，法律默认了现实中一些非法行为，如将犯罪嫌疑人羁押于指定的非羁押地点，名为监视居住。强制措施没有得到有效约束甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”，这使得实践中高达80%多的逮捕率将很难下降。原本未被赋予技术侦查权的检察机关终于遂愿，技术侦查期限可长达3个月，且可申请延长。将侦查阶段介入的律师称呼变为辩护人，但是，涉及国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件，在侦查阶段律师会见要经过批准。实践中，大多是不批准。这类案件嫌疑人聘请律师的权利消灭了，既不利于保护人权，也无法钳制侦查机关刑讯逼供。
众望所指的刑事被追诉人“沉默权制度”未得到确认：尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如此，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。特别应引起人们警惕的是，还允许公安、国安等部门使用监听窃听等技术侦查手段，以后公权对私权的监听、窃听取证将合法化。②
托克维尔说，平衡社会原子化的方法是公民结社。公民社会的建立，需要法制保护，需要对国家公权力进行限制，以强大的国家资源对付原子化的个体，犹如以石击卵，公权力胜券在握。因此，我国刑事诉讼法更应强化对公民个体的保护，只有跟国际刑事司法准则接轨，方能体现我国法治的进步。
（二）庭审方式的退步
1996年刑事审判方式改革的目的是引入对抗式庭审模式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。
此次修改规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。据说这一修改意见主要来自于法院系统，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，回到了1996年以前刑事审判方式改革的老路上。既要保证公正审判又要保证律师的阅卷权，最可行的是公诉机关尊重法律，遵守法律。
宪法第一百三十五条关于“公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约”的规定，使“控审分离、控辩平等、审判中立”的现代刑事诉讼基本原则难以确立。在理想的刑事诉讼模式中，侦查是为服务的，侦查要服从于；另外，宪法第一百二十九条关于“人们检察院是国家的法律监督机关”的规定，导致检察机关在刑事诉讼中主要监督审判而非侦查。因此，必须考虑从宪法层面进一步限制公安机关、检察机关的权力，最终建立以审判为中心的诉讼模式。这一任务，单单依靠修改刑事诉讼法显然难以完成。
控辩双方在事实上的不平等地位，破坏了刑事审判的对抗模式，让刑事诉讼法中保障公民权利的规定流于纸面。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辩护。”刑事诉讼法的作用在于调节控辩审三方的平衡关系，要做到有效辩护，控辩双方在诉讼地位、权利、手段上就必须实现真正意义上的平等和平衡。③
（三）侦押不分方便违法取证
为减少刑讯逼供的发生，针对呼声较高的“侦押”分离要求，有人设想把公安机关掌控的看守所、拘留所等羁押机构转交司法行政机关管理，最终未果。从遏制刑讯逼供的角度看，侦押分离是可行的。
四、民间力量的边缘化
虽然与刑事诉讼法密切相关的利益群体是刑事辩护律师，但是被邀请参与讨论法律草案的律师并不多，律师无缘接触这一立法过程。刑事辩护是律师最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因“辩护人伪证罪”身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，使我国刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权的保护。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。
比如，律师的会见权、阅卷权和调查取证权，可行使的范围在刑事诉讼法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权，嫌疑人一方仍无启动权，依然“被鉴定”。讯问时同步录音、录像和律师在场是遏制刑讯逼供、规范和限制侦查权的基本制度，由于侦查机关强烈反对侦查阶段律师在场，结果只保留了一项。
律师在侦查阶段可以介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。据统计，当前我国刑事案件辩护率不到27%，全国各地刑事辩护数量逐年锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的局面。一个严重后果是，辩护律师不敢去调查取证，而调查取证是律师辩护的一个重要内容。在刑事诉讼过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地，80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案假案的司法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了司法人员对律师进行职业报复。④
学者、律师曾要求对刑事诉讼法第四十二条和《刑法》第三百零六条修改，法律不能不仅仅规范律师，还应当规范侦查人员和公诉人员。显然，公检法内部经过考量和博弈，在某些具体条款上各家适度让步，换个名称，寻求平衡。这也表明在重大争议问题上强力部门博弈后的“折中”思路。
上述条款的影响有：一加剧刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；二助长司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的关系；三对律师事业的发展产生显著的消极作用；四对整个国家的法治建设有害无益。
五、总结
刑事诉讼法是涉及公权力的重要法律，它的修订涉及到公、检、法和律师等各方利益格局调整，前者代表公权力，后者多象征私权利。总体而言，本次修改在细枝末节上小步前进，在关乎刑事诉讼价值理念和公民人权保护方面踯躅。
总之，刑事诉讼次修改应该更多体现为对程序法治的完善。程序法是实体法之母，没有程序公正，实体公正就很难保证。程序法修改亦是对公检法部门的权力再分配，必然撼动公检法各部门的实体利益。因此，只要公检法权力博弈格局不变，只要法律没有对公权力进行有效制约，“刑事诉讼程序优先”价值理念的建立便会任重而道远。
注解
① 按照博弈论的定义，博弈是指在一定规则的约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与方依靠所掌握的信息，选择各自策略或行动，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。
② 参见《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》，2011年09月10日《中国新闻周刊》
③ 见《当前刑诉的热点问题》，载陈有西学术网，2011年09月17日。
④ 以重庆李庄案、广西北海案等为代表的律师涉嫌“辩护人伪证罪”的审判所引发的蝴蝶效应刚开始显现。
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关键词：指定辩护 制度缺陷 制度完善
辩护权是国家赋予被告人保护自己合法权益的一种手段。在刑事诉讼中，被告人享有充分的辩护权，包括获得律师帮助的权利。是审判公正的基本要求。为了保障被告人能够获得律师的帮助，维护法律的公平正义，建立和完善辩护制度，特别是指定辩护制度具有重要的现实意义。
一、我国指定辩护制度在司法实践中存在的问题
（一）指定辩护在适用范围上的规定狭窄。根据我国刑事诉讼法第34条的规定，使用应当指定辩护的范围包括三种特殊的被告人。但在实践中，需要保护的特殊群体不仅仅局限于于此，除盲、聋、哑人以外，身体有缺陷的残疾人尤其是有严重缺陷的残疾人也同样是弱势群体，同样需要法律的帮助，这些人往往比盲、聋、哑人更需要帮助。而且那些虽不能够被判处死刑但可能被判处重刑的被告人同样是属于需要法律保护的对象。由于应当指定辩护要求人民法院必须为三种特殊被告人指定本辩护人，人民法院只能依法操作。该法律制度在适用范围上的规定有点狭窄，使得那些受该制度保护的被告人的范围有点小，法律援助也就没有最大程度的保护需要特殊保护的被告人。
（二）法院对可以指定辩护的情形享有自由裁量存在的隐患。对于可以指定辩护，我国法律规定了7种情况，多数是针对有经济困难的犯罪嫌疑人、被告人。可以指定辩护，也就是说人民法院享有自由裁量权，如果出现了法律规定的7种情形之一的，人民法院可以指定辩护律师也可以不指定辩护律师，即使不指定辩护律师也不违反法律。在实际的司法实践中，由于经济困难而不能聘请律师的被告人占刑事案件中相当大的比例，而且他们大多数人对法律知之甚少。法律将这些被告人纳入可以指定辩护的适用范围中导致人民法院自由裁量权的存在。而那些贫穷的被告人可能会由于根本不了解法律的规定而没有提出指定辩护律师的申请。甚至在有些情况下，“即使被告人提出了申请，法院出于经费问题和一系列功利主义的考虑而很少指定辩护律师予以协助。这样就导致是、很多贫穷被告人无法获得国家提供的法律援助”。②
（三）指定辩护仅限于审判阶段存在不足。我国刑事诉讼法规定刑事指定辩护制度只适用于审判阶段，而对于审前阶段尤其是犯罪嫌疑人合法权益最需要保障的侦查阶段没有指定辩护的规定。也就是说，在审判阶段之前的侦查、审判阶段，犯罪嫌疑人不享有获得指定辩护律师帮助的权利，这对于被告人是十分不利的。审判阶段是刑事诉讼的核心阶段。在审判阶段，由于有居中裁判的人民法院的监督与制约，侵害被告人诉讼权利的相对不容易，确实能集中、全面地维护被告人的合法权益。但是根据《最高人民法院、司法部关于刑事法律援助工作的联合通知》的规定，特殊被告人可以获得指定辩护律师的时间是在开庭10日以前，这就要求辩护律师在短期内完成会见被告人、阅卷等等一系列准备工作。由于时间上的紧迫性，导致不能保证辩护的质量，使指定辩护流于形式而没有发挥出充分协助被告人的作用。被指定的律师介入刑事诉讼的时间过晚，无法做充分的准备，也不可能保障被告人的权益。
二、改革和完善我国指定辩护制度的建议
（一）指定辩护的范围还应扩大。根据我国的《刑事诉讼法》和有关的司法解释，被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的是应当指定辩护的对象。由此可以知道，指定辩护的立法宗旨是保护弱势群体，但其范围又仅仅包括生理上有缺陷的人而不包括身体上有缺陷的人，这未免有点狭窄。身体有缺陷的残疾人特别是有严重缺陷的残疾人同样也是弱势群体，同样需要法律的帮助。因此，建议将指定辩护的范围扩大。比较合理的范围是除了盲、聋、哑人，未成年人和可能被判处死刑的被告人外，身体有严重残疾的被告人，或是可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的被告人，如果没有委托辩护人的应指定辩护律师提供法律服务。
（二）指定辩护的适用阶段适当延伸到审前阶段。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人只能在法庭审判阶段才能获得指定辩护，而在审前阶段都无权获得指定辩护律师的帮助，因此在此诉讼阶段只能依靠自己。把指定辩护限制在审判阶段并没有充分体现刑事法律援助的真正作用。把指定辩护的时间延长到审前阶段。但考虑到我国委托辩护的时间限于从审查之日起，所以指定辩护的时间不宜超前到侦查阶段，因为侦查阶段更注重效率。因此，把指定辩护时间前移到案件移送审查之日则是相对比较合理的选择。这样和以前的规定比较起来，由于时间更充裕，因此律师能够更好的维护被告人的合法权益。
（三）建立以应当指定辩护为主，可以指定辩护为辅的指定辩护制度。“我国现行立法关于指定辩护种类的设定，使得绝大多数被告人不能获得人民法院的指定辩护，主要原因是可以性的指定辩护过多的设计不能真正体现立法的预期旨意”。 我国法律中关于可以指定辩护的规定明显多余应当指定辩护，这就导致许多的人得不到指定辩护。因此，有必要建立起以应当指定辩护为主，可以指定辩护为辅的指定辩护制度。对于符合法律规定条件的一律实行应当指定辩护，真正实现法律的公平正义。
我国的指定辩护制度体现了社会主义法律的性质，具有先进性。但在建设中国特色社会主义法治社会的今天，仍需要对指定辩护制度不断加以完善，更需要创造良好的司法环境，真正实现法律上的公平与正义。
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注释：
我认真阅读和学习了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。这两个规定是党的十七大以后我国新一轮司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展，必将在我国民主与法治的历史上记下重重的一笔。
众所周知，我国现行的1996年修订的刑事诉讼法，关于证据的规定只有八条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。就以上八条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强。由于它是历年来办案经验的原则性总结，加上当时的立法背景，这些规定多数是一般性的原则规定，与办案的实际过程和具体运用存在着一定的距离。新出台的两个规定，针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊。从这个意义上说，它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。
两个规定的内容完全符合中央关于司法改革的决定。2008年中央批转中央政法委关于深化司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事证据制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。这些内容在《办理死刑案件的证据规定》和《非法证据排除规定》中都有所体现，解决了我国刑事诉讼过程中期盼已久而尚未解决的问题。例如，审理死刑案件过程中的证明标准问题，对各种证据的审查判断问题，间接证据的定案问题，还有非法证据排除规则的确立，以及如何排除的问题，都很有针对性，都是对办案中的实际困难的破解。这些做法完全体现了中央关于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命关天，质量问题特别重要。刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。两个规定抓住这一核心问题，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节，作了全面、系统的规定，只要办案人员认真地加以贯彻落实，案件的质量就有了保证。
两个规定所确立的证据规则，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展。《办理死刑案件证据规定》的第一部分所确定的证据裁判原则、证据法定原则、证据质证原则，以及死刑案件证明标准的规定，都是我国刑事诉讼法学、证据法学，尤其是刑事诉讼法没有明确规定的新内容，有的内容虽然在一些程序中已有所体现，但学理和立法中并未明示。这些原则都是一个民主与法治国家所必须具备的基本程序，但长期以来，人们的认识和理解不一，没有达成共识，只是在学理上有少数人提出，而立法并不明确。例如：对于证据裁判原则，许多人认为我们有“以事实为依据，以法律为准绳”，没必要规定证据裁判原则。“以事实为依据，以法律为准绳”，是司法实践的经验总结，用法制的标准衡量其科学性、规范性，特别对案件事实之认定，尚不明确。因为什么是事实，什么是案件事实，人们认识的差异，往往会产生不同的结果，而证据裁判原则，就比较明晰，易于操作。以事实为依据就是以“证据”为依据，只有证据才能证明犯罪，才能使人心服口服。因此，《办理死刑案件证据规定》第二条明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定不仅在理论上坚持了马列主义的唯物主义观点，在实务工作中也澄清了许多错误的做法。把证据作为认定事实的根据和标准，它规范了法官的自由裁量权，澄清了人们对案件事实的不同理解和认定方法。所以，这一规定是对我国证据法学和刑事诉讼法学的一个丰富和发展。还有《办理死刑案件证据规定》第三条规定的程序法定原则，第四条规定的质证原则，第五条对证明标准关于确实、充分的解释等，都是对我国刑事诉讼制度的改革和完善，也为刑事诉讼法的再修改奠定了良好的基础。它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响，并发挥重大作用。 两个规定倡导程序正义，凸显程序价值。《办理死刑案件证据规定》不仅规定对各种证据收集、审查判断、去伪存真的程序，还规定严重违法所取得的证据不得作为定案的根据。例如，第十二条明确规定“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”第十九条规定：“采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”尤其是《非法证据排除规定》，对什么是“非法”，非法言词证据的内涵和外延，进行了科学的界定，更重要的是还规定了对非法证据排除的程序，诸如程序的启动、法庭的初审、控方的证明、双方的质证、法庭的处理结果等等。让当事人和人民群众看得见、看得清排除的过程，真正实现了公平、正义。因为只要有了过程，有了程序，实现了诉讼透明，人们才明白公平、正义的涵义。
左卫民《现实与理想：关于中国刑事诉讼的思考》（北京大学出版社2013年版）一书，运用实证研究的方法，从社会学、政治学的角度观察刑事诉讼法的修改，考察刑事诉讼制度的变迁，思考社会转型背景下的司法改革、法律移植等问题，发出了久违的批判之声。刑事司法交织着各种利益纠葛、价值冲突和意见交错，触摸着法治的最敏感神经。刑事立法如何用中国话语、中国经验解决中国问题，实现符合中国国情民意的良法之治，是一个需要认真对待的问题。
面对公民个体权利主张的迫切，刑事司法改革无法回避社会关注，当然这种关注后面不仅有行使知情权、监督权的冲动，而且也有企图影响个案的动机，这就使得刑事诉讼制度变迁中不可避免的充满了利益博弈和话语权的较量。一些当事人、律师甚至采取上访、网络曝光、媒体发声等方式给司法机关施加压力，以获得有利于自己的诉讼结果。从一些热点个案的处理来看，这些参与刑事诉讼的非正式方式或多或少地增加了司法机关的犹豫迟疑，并且在一定程度上加以响应。出于对政治和社会效果的考虑，司法机关格外在乎舆情反应，并将之上升为民意来对待。左卫民认为，司法机关的这种响应累积到一定程度就会诱发司法机构既定“认知框架”和行为模式的改变。《现实与理想：关于中国刑事诉讼的思考》一书，着力考察影响法治的社会、文化等因素，从而发现法治话语的复杂性和日常性，挖掘法治的思想渊源和价值取向。法治不仅仅是立法者和司法者的法治，而且是广大民众的法治。他们是社会生活的主体，他们以什么样的形式参与法治决定了法治的历史和走向。因此，法治是由一个民族的生活所创造的。撇开具体生动的社会生活，在法学理论上搞逻辑游戏，是难以触及法治本质的。法律的功能不仅仅在于维护社会秩序，更重要的是它体现了社会的理性和合意，这是社会运行的根本。
左卫民认为，以往由绝对的单一主体主导的刑事诉讼制度变迁的格局已不复存在，立法、司法、诉讼参加人、教学研究人员以及媒体都在中观、微观层面推动着刑事诉讼制度的改进，并最终影响宏观制度的变革。律师对于刑事诉讼的制度形态的影响不可低估，他们的深度参与不仅使诉讼过程富有对抗意味，而且还强化了司法的互动性。司法机关需要对律师的行为予以回应，这一过程既是法律知识的对话过程，也是利益博弈的过程。律师不仅要为当事人利益奔走，同时也要竭力维护自身的执业利益。公众和媒体的“意见洪流”对刑事诉讼的影响也是难以避免的，互联网为更多主体以设置公共议题的方式参与刑事诉讼实践提供了资源与管道。热点案件因其后面潜藏着社会矛盾和阶层利益，而成为社会各方面表达不同意见的切入点。媒体不仅可以通过案件报道吸引公众眼球，也满足其影响高层决策、推动制度变革的成就感。但是由于中国的媒体人过于年轻和浮躁，常常简单借用西方司法制度来批判中国的司法现实，对司法“黑暗”进行妖魔化想象，对诸如被羁押人员非正常死亡等个案过度阐释，将司法机关推到有口莫辩的困境。一些并非刑事诉讼法领域的所谓公共知识分子动辄进行制度批判，并不断抛出制度突变的构想，他们所勾勒的理想图景大多缺乏实证分析研究和本土资源支持，因而只能借助司法个案的炒作获得话语权。
不论如何，刑事诉讼制度已无法局限于法律运作，必须从政治、社会等层面来审视，以发现国家与社会关系的新变化。刑事诉讼成为公众监督公权力的重要阵地，公众以极其敏感的神经质疑侦查机关采取刑讯逼供等方式滥用权力，对司法公开提出更高甚至有些苛刻的要求。这就使得司法机关不得不从吸纳民意中获取合法性支持。但是，社会心理往往与司法逻辑不合，司法对民意的尊重最终还是要纳入法律信仰、法律权威之下，而不能一味迁就公众情绪，要避免司法争议泛社会化，更不能把不稳定的公共舆论作为个别化的执法标尺。随着法治文化的发展，舆论对司法的评价也趋于理性、宽和。从整体而言，信任法治进步、理解司法程序、认同法律价值的公众意见比那些极端的个人表达更有生命力。司法机关应对网络围观的能力也不断提升。针对个案的具有特定诉求的舆论流、意见流，如果没有充分的法理支持，虽然传播得快，消散得也快，但是，如果不能用法理影响网络意识形态，就会成为一股销蚀法治精神的潜在力量。一些网络微博大V、网络水军通过大量转发等手段，在特定的话语场内激绪和非理性，从而将司法个案操作成舆论热点，实质上已经成为干预司法的一种方式，舆论强势的一方如果达到目的，就势必会对法律面前人人平等的宪法原则造成威胁。不少网络意见不仅缺乏理解和宽容，而且有意挑战规则、抵抗法律秩序，以至于刑事个案在审理和传播过程中，夹杂了大量不符合法治精神的信息。刑事诉讼充满了评价的多元性和复杂性，甚至连法官本身也处于矛盾之中。法国最高法院院长文森特・拉曼达认为在刑事诉讼中，法官的二重性表现得十分突出。“有时法官被认为太宽容――他对罪犯太宽容却对受害者给予有限的同情；有时法官又被认为过于严苛不近人情――他把那些误入歧途的人看作无可救药的坏人，坚决站在公诉人一边。如果说法官的形象明显具有双重性，那是因为从远古时代起人类社会的环境就具有双重性：美德和罪恶并存，善恶交织，坏人也不能脱离好人而存在，就像夜晚和白天相辅相成，呼气和吸气轮流交替”。
黑格尔将对刑事犯罪的看法当作是一种文化。他说：“由于文化的进步，对犯罪的看法已经比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。”当今社会，网络舆论已经深深地嵌入了刑事诉讼文化。公众对刑事诉讼的认识，已经成为刑事诉讼文化的一部分。一般意义的司法公开已不能适应高强度的舆论关注。建立公开、理性、常态的意见交流平台成为迫切需要。左卫民认为，当前中国的刑事诉讼中存在着立法精英、知识精英与公众之间没有形成有效有序的沟通格局，公众情感、公共舆论没有得到良性激发等问题。公众情感和精英认知在刑事诉讼实践中存在的巨大差异会产生撕裂共识的负面效应。民粹主义容易将刑事诉讼实践引导到激进法治的道路上，在非理性的轨道上喊法治口号本身就是一件荒谬的事情。
《现实与理想：关于中国刑事诉讼的思考》对刑事诉讼法律移植的达马斯卡命题进行了反思。美国比较刑事诉讼法学者达马斯卡认为，移植他国的程序制度，其成败主要取决于新规则与某一特定国家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性。我国刑事诉讼法30余年的发展变迁过程，既是法律移植与本土资源融合的过程，也是观念冲突、利益博弈的过程。刑事诉讼程序设计不仅关系到程序的正当性，而且也关系到司法资源的分配、司法权力的制衡、话语权力的平衡等。这些问题大大超出了刑事诉讼法学范畴，触及宪法层面乃至政治层面的敏感地带，呼应着社会转型的深刻变化。刑事诉讼制度的发展注定不能在法律逻辑内部自我循环，而是必须呼应政治、经济、文化、社会的发展变迁。当然，社会的复杂性与案件的复杂性是两回事，但是，社会的复杂性必然带来对司法审判的理解和评价的复杂性。法国著名律师在《错案》一书中写道：“公众的舆论不会有什么了不起，任何人也没有权力责问您，而您只是凭着自己的良心办事。”这一论断在中国语境中显得太过迂阔。舆论总是在无形中影响着司法的态度甚至结论。在当下新媒体时代，热点案件的传播不仅作用于司法审判，而且对社会管理甚至执政理念产生影响。一起案件的审判到底能够承受多大的信息量，如何有效剔除非理性的、人为策划的负面信息，是一个需要细细思量的问题。无论如何强调公开，司法审判不都应当演化为一场媒体审判。司法与舆论达成“合意”是危险的。不同人群对于司法审判的心理预期、价值评判大相径庭。
《现实与理想：关于中国刑事诉讼的思考》一书，对1996年、2012年两次修订《刑事诉讼法》过程中体现出的因受域外法治影响，“移植内容中面向未来的理想成分稍多一些”进行了反思。左卫民指出，2012年《刑事诉讼法》的部分移植，存在未经深思熟虑就直接照搬的情况，其借鉴的理想成分略多一些，效果也不好判断。这一判断与那些“里程碑意义”的欢呼声相比是清醒的。碎片化移植造成了刑事诉讼程序改革的虚假繁荣。立法吸收了“不得强迫任何人证明自己有罪”、“排除合理怀疑”等只言片语，但是却并没有引入与之配套的机制。从苏联模式到英美模式，中国的刑事诉讼制度始终处在主体性缺失的状态之中，对中国语境、中国问题缺乏自主性回应。法律移植的生命力无法靠“死磕派”的利益诉求坚持。法律实施是多元主体的积极参与过程，而并非是某一利益群体的自我陶醉。2012年刑事诉讼法修改虽然确立了羁押必要性审查制度，但是高羁押率和超期羁押的问题并没有迎刃而解，司法理念、办案方式的转变还需要一个很长的过程。
刑事诉讼立法公开性的增强使得刑事诉讼法修改成为公共意见表达的平台，体现了国家与公众的互动。社会力量和社会意见的崛起，将刑事诉讼法修改由法律问题变成社会问题和政治问题。左卫民指出，这种自下而上的立法模式存在着参与不平衡、理性沟通不够、专业理性欠缺等问题，致使立法过程难免受到工具主义、民粹主义和部门主义的影响，交织着现实与理想、实务与部门、公众与法学家之间的利益平衡和妥协，从而离“正义分配”的目标还有一段距离。这里面既有立法技术不成熟的因素，也有急于求成、操之过急的因素。要防止应然与实然的脱节，就必须实现从价值取向到技术理性的全面完善，让法律制度的变革在厚实积累上进行，以免坠入法治形式化的陷阱，在复杂的社会现实面前不再尴尬。
（作者单位：公安部）
一、逮捕的目的及其作用
关于逮捕的目的，是为了“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序”。其根本目的是维护统治秩序的需要。逮捕的直接目的则是保证《刑法》的实施，实现国家的刑罚权和保障人权。但是对于逮捕的作用，则表现出了不同的观点。
有人主张把逮捕的作用分为直接作用和间接作用。直接作用是保障刑事诉讼的顺利进行，间接作用则表现为：一是实际的惩罚作用；二是逮捕对社会的影响作用；三是对罪犯的震慑和分化作用。与上述观点相反，也有人认为，逮捕在刑事诉讼中的作用只有一个，即保证侦查和审判工作的顺利进行。①上述观点均有可商榷之处。
首先，逮捕不具有征罚性。第一，逮捕的惩罚性或者先予惩罚性违背了逮捕的目的。第二，逮捕的惩罚性违背了刑事诉讼的基本原则。《刑事诉讼法》第12条明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。更不能对被告人处以刑罚的，也不能先期执行。第三，逮捕属于程序的范畴，刑罚属于实体范畴，二者所适用的法律，适用的条件，决定的机关以及程序都有严格区别。第四，逮捕后的羁押期限虽然可以折抵刑期，也只能在其被法院判处刑罚后才能进行。
其次，逮捕的作用并不仅仅是保证侦查和审判工作的顺利进行。还在保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人人权方面发挥着重要作用。通过逮捕，还可以防止其自杀，避免来自被害人以及其他的侵害。促使被逮捕者对自己的行为有个正确认识，从而达到教育的目的。同时对其他人也是一种警示教育。因此，要正确的适用逮捕，一定要把逮捕的条件和逮捕的目的、作用结合起来，全面理解我国法律关于逮捕的规定。
二、逮捕的条件及其适用
对于审查逮捕的条件，一般认为《刑事诉讼法》第60条第1款的规定即是逮捕的条件。但是，我们必须指出的是，这并不是我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件的全部内容。《刑事诉讼法》第56条第2款、第57条第2款同样是我国《刑事诉讼法》规定的逮捕的条件。因此，要正确、全面理解修改后的《刑事诉讼法》规定的逮捕条件，必须注意把握两个问题：一是正确理解《刑事诉讼法》第60条第1款规定的逮捕条件；二是要正确理解《刑事诉讼法》第56条第2款、第57条第2款与第60条第1款之间的关系。
（一）正确理解《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件
根据我国《刑事诉讼法》第60条第1款的规定，对犯罪嫌疑人、被告人批准逮捕，必须符合三个条件：第一，要有证据证明有犯罪事实；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。但是，在司法实践中要正确理解与适用好这些条件，把握逮捕条件的实质。
第一，正确理解“有证据证明有犯罪事实”，必须明确逮捕条件对证据质、量要求的区别。对证据的质的要求，也就是对证据的真实情况的要求。确切、真实的证据不仅是审查起诉、定罪量刑时的要求，也是审查批准逮捕时的要求。对证据的量的要求，在审查批准逮捕时，虽然对证据在数量上没有明确要求，但是必须达到能够证明犯罪事实“有”的程度。是否要求证据充足。我们认为，证据只要真实，而且能够达到证明犯罪事实“有”的程度即可，不宜对证据在具体数量上提出要求。当然，孤证是不可能的，只有确实且能够互相印证的证据，才符合“有证据证明有犯罪事实的要求”。
第二，可能判处徒刑以上刑罚。在我国《刑法》分则规定的各罪名中，多规定有徒刑以上刑罚。但是在具体运用中，我们要注意以上两点：一是这里的“可能判处徒刑以上刑罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人在司法机关审查批准、决定逮捕时，已有证据证明人的犯罪事实所可能受到的处罚。并不是指犯罪嫌疑人、被告人所触犯的罪名的全部量刑幅度，而是有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚幅度。二是注意有证据证明的犯罪事实所可能判处的刑罚最低刑要在徒刑以上，且没有减轻情节。
第三，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要。主要是看其社会危险性的大小。包括妨碍刑事诉讼顺利进行的危险，也包括给社会带来的其他危险。最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》（以下简称“规定”）。对有逮捕必要作出了较详细的规定：（1）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（2）可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（3）可能自杀或者逃跑的；（4）可能实施打击报复行为的；（5）可能有碍其他案件侦查的；（6）其他可能发生社会危险性的情形。具有上述情形之一的，既符合“有逮捕必要”条件的要求。
上述三个方面是一个统一的、不可分割的整体。我们必须把三个方面统一结合起来，树立关于逮捕条件的全局性观念，人权观念，重视逮捕的必要性在批准逮捕、决定逮捕中的作用，从而正确执行《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。
（二）正确理解《刑事诉讼法》第56条、57条与第60条的关系
《刑事诉讼法》第56条第2款规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕……”第57条第2款规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。”这即是我国《刑事诉讼法》关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定。那么在实践中，如何理解、适用该规定，该规定与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件之间是什么关系呢？
目前有两种观点：②第一种观点认为《刑事诉讼法》第60条规定逮捕条件是适用逮捕的惟一法定条件。即使是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，要对其适用逮捕，也必须看其是否具备《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。只有同时具备《刑事诉讼法》第60条规定的三个逮捕条件的，才能适用逮捕。第二种观点认为，《刑事诉讼法》第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的规定，是对《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件的补充。对于违反《刑事诉讼法》第56条、57条规定的犯罪嫌疑人、被告人要适用逮捕，可以突破《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件。逮捕的条件也因此有所放宽。对此，我们认为，第一种观点过分强调了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件，忽略了取保候审、监视居住转化为逮捕的特殊性以及《刑事诉讼法》关于该规定的法律意义。第二种观点虽然在一定程度上注意到了这一点，但是仍然混淆了取保候审、监视居住转化为逮捕与一般逮捕的区别，忽视了《刑事诉讼法》第56条、57条规定的独立性。我们认为，《刑事诉讼法》第56条、57条关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定，同样是适用逮捕的法定条件，是与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件，其间并不存在补充、修正的关系。
第一，《刑事诉讼法》第56条、57条与第60条均是我国《刑事诉讼法》规定。其间在内容上不存在互为补充、互为修正的问题。在实践中，无论是根据《刑事诉讼法》第56条、57条还是第60条的规定对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，均符合我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件。
第二，我国《刑事诉讼法》以取保候审、监视居住转化为逮捕的形式，规定独立的逮捕条件，是强制措施目的的必然要求。强制措施的目的与我国刑事诉讼的目的相同之处就是要“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序”。当被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反法律规定，并且具有法定情形或者情节严重，就应当“予以逮捕”。
第三，是保护犯罪嫌疑人、被告人人权的需要，是我国逮捕制度谦抑原则的必然要求。只有被取保候审监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反了法律的有关规定，并且具备法定情形或者情节严重的，才“予以逮捕”。这样，在保障刑事诉讼顺利进行的同时，也最大限度地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。
最高人民检察院、公安部下发的规定，对违反取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人应当逮捕的情形作出了明确规定。据此，我们可以看出，对于被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人适用逮捕，不存在按照《刑事诉讼法》第60条的规定进行处理的问题。从司法解释的角度明确了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件与第56条第2款、第57条第2款规定的逮捕条件之间的关系。
在我国的《刑事诉讼法》中，第56条、57条同样是适用逮捕的法定条件，是与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕的条件并存的逮捕条件。这一条件表现为：一是适用的对象是已被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人；二是违反《刑事诉讼法》第56条或者第57条第1款的规定；三是违反规定的情节严重。已经造成严重后果的；已经具备社会危险性的；致使不逮捕不能保障刑事诉讼顺利进行，必须对其适用逮捕的。因此，在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕时，要根据犯罪嫌疑人、被告人的不同情况，考虑适用不同的逮捕条件。只有如此，才能全面把握我国《刑事诉讼法》规定的逮捕的条件，才能正确适用逮捕措施。
三、“可捕可不捕的，不捕”的理解与适用问题
“可捕可不捕”在一般情况下是指根据犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，认为既可以逮捕，又可以不逮捕的情形。我们认为，这一观念所表现出来的思想内核即是少捕，尽可能的不适用逮捕，以最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的权益。但是，在法治观念日趋加强，逮捕制度日益完善，法律制度日益健全的情况下，我们不能不指出，“可捕可不捕”这一观念与法律关于逮捕的规定存在法律冲突。
第一，“可捕可不捕”与我国法律关于逮捕的规定存在矛盾。从我国《刑事诉讼法》第56条、57条、60条规定的逮捕条件看，只有具备法律规定的条件的，才“应即逮捕”或者“予以逮捕”。也就是说，确有逮捕必要的，除法律另有规定的以外（如患有严重疾病和正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女），就应当即时逮捕。反之，如果不是确有必要，就不应当逮捕。只要违反了法律关于取保候审、监视居住的规定，且情节严重，就应当予以逮捕；否则，就不应当逮捕。这样，在法律规定的范围内，就不存在“可以逮捕”的情形。也不允许存在“可捕可不捕”的情形。
第二，“可以逮捕”的概念与逮捕制度的精神存在矛盾。对于“可捕可不捕”中的“可捕”，我们应当注意其中的“可”或者“可以”。“可以” 代表立法者的一种倾向规定，尽管这种倾向性比较明显，但是与“应当这种指令性的规定比较起来，立法赋予司法机关在司法中的自由度或者称之为选择空间的差别是非常大的。对于“应当”，执法机关、执法者个人不存在选择的余地，除非法律另有规定。但是，如果规定的是“可以”，这说明立法赋予了执法机关、执法者个人一定的选择权，我们可以试想，如果立法把这种选择权和剥夺公民自由的逮捕结合起来，执法机关、执法者个人可以随意决定逮捕，那么逮捕就没有必要性可言了，逮捕的公正性也就值得怀疑了。③
第三，“可不捕”的法律意义。“可不捕”即可以不予逮捕，“可不捕”与“可捕”不同，它不仅符合逮捕制度本身的要求，符合最大限度的保障当事人的合法权益的原则，而且有充分的法律根据。《刑事诉讼法》第60条第2款规定：对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审、监视居住的办法。就是说，对于符合逮捕条件，应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在一定条件下，可以不予逮捕。这是保障当事人合法权益的要求。
目前，法律对逮捕条件、程序作出明确规定后就应当摈弃“可捕可不捕”的观念，强化依法适用逮捕这一措施的意识，强化有条件的“应当逮捕而可以不捕”意识。
四、错误逮捕问题
错误逮捕是与逮捕条件紧密相关的一个问题。只有正确理解逮捕的条件，才能避免错误逮捕。而全面、正确地理解什么是错误逮捕，又有利于实践中逮捕的运用。
（一）错误逮捕的概念
对于什么是错误逮捕，有以下几种观点：一是逮捕后不构成犯罪或者没有犯罪事实的即为错误逮捕。二是逮捕后检察机关做绝对不起诉或者法院判绝对无罪的案件是错误逮捕之案件。三是逮捕后需要刑事赔偿的案件是错误逮捕的案件。四是认定是否是错误逮捕，首先应当看批准或者决定逮捕时的事实和证据是否符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件；其次，要看诉讼结果。我认为，上述观点在讨论什么是错误逮捕时，均陷入了以诉讼结果来判断逮捕正确与否的怪圈，而忽视了法律关于逮捕本身的规定、本质属性和法律特征。第四种观点虽然注意到了《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件，但是并没有考虑逮捕条件的全部。
我认为，认定错误逮捕，应当从以下几个方面把握：第一，逮捕是否符合《刑事诉讼法》规定的逮捕条件。第二是否违反最高人民检察院、公安部的规定。第二，批准逮捕和决定逮捕的主体是否合法。这是认定错误逮捕必须把握的三个方面。综上，所谓错误逮捕，是指违反我国《刑事诉讼法》规定的逮捕条件，非经法定程序并由法定机关批准或者决定，而对当事人予以逮捕的。
（二）错误逮捕的种类
我认为，错误逮捕应当包括以下几种类型：一是违反法律规定的逮捕条件的错误逮捕案件。这包括：（1）对没有证据证明有犯罪事实的人而逮捕的；（2）对没有被取保候审、监视居住，且不可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，被告人逮捕的；（3）对采取取保候审、监视居住，可以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕的；（4）同时违反《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件中的第二、第三项内容的；（5）对已经被取保候审、监视居住犯罪嫌疑人、被告人，在没有违反《刑事诉讼法》第56条、57条的规定，不具有最高人民检察院、公安部《规定》第1条第4项、第5项规定的情形之一，而对其逮捕的。二是不具有批准或者决定逮捕权力的机关或者个人批准或者决定逮捕的案件。三是违反法律规定的批准或者决定逮捕的程序而批准或者决定逮捕的。
（三）错误逮捕与赔偿的关系
根据我国《国家赔偿法》第15条的规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，应当对受害人进行赔偿。对因程序违法等而对当事人予以逮捕的，虽然是错误逮捕，但不属于刑事赔偿的范畴。主要是由于：第一，《刑事诉讼法》修改后，废除了免予起诉制度，增加了不起诉和法院判无罪的种类，而《国家赔偿法》没有及时修改，致使有的人混淆了《刑事诉讼法》规定的不起诉、无罪的区别，使赔偿与错误逮捕、不起诉、无罪之间的关系出现混乱。第二，检、法二家在认识上的分歧。这主要体现为检察机关批准逮捕后，因证据不符合起诉条件的不起诉和因事实不清，证据不足判无罪，批准逮捕的机关是否需要赔偿的问题。
我们认为，检察机关批准或者决定逮捕后，因证据不符合起诉条件不起诉或者因事实不清、证据不足而判决无罪，不属于《国家赔偿法》第15条规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”范畴，其理由在于：
第一，认为逮捕后因证据不符合起诉条件不起诉以及因事实不清，证据不足判无罪应当赔偿的观点，不符合国家赔偿法关于错误逮捕赔偿的法律规定。《国家赔偿法》明确规定，只有对没有犯罪事实的人错误逮捕的，才应当对受害人予以赔偿。证据不足不能等同于没有犯罪事实。因此，把证据不足等同于没有犯罪事实，是不符合《国家赔偿法》关于刑事赔偿的法律规定的。
第二，不符合《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定。根据我国《刑事诉讼法》的规定，逮捕与侦查终结，提起公诉、判决所处的诉讼阶段不同，对证据的要求程度也不同。逮捕要求有证据证明有犯罪事实，提起公诉，法院作有罪判决要求事实清楚、证据确实充分。检察机关根据逮捕条件作出逮捕决定后，无论对当事人作出证据不符合条件的不起诉，还是作出事实不清、证据不足的无罪判决，都不能证明逮捕错误。因为证据不足恰恰说明是有证据，只是证据达不到起诉或者判决有罪的程度而已。而有证据证明有犯罪事实正是逮捕所要求的必备条件。因此，认定逮捕是否错误，是否需要赔偿，都必须以法律规定的逮捕条件为基础。单纯以诉讼结果来判断逮捕是否错误，是否需要赔偿，混淆了不同诉讼阶段对证据要求的不同，也没有法律根据。
第三，对逮捕后因证据不符合起诉条件不起诉或者事实不清，证据不足判无罪案件进行赔偿，在实践中是极其有害的。已经使很多地方的检察机关审查逮捕部门因为怕赔偿，怕逮捕后对犯罪嫌疑人、被告人不起诉或者判无罪，而人为地提高逮捕条件，以起诉条件或者判决条件来批准或者决定逮捕，这必然造成法律规定的逮捕条件的虚无，造成不捕案件的非正常增长，甚至会出现打击不力。因此，为了正确运用逮捕措施，有力打击犯罪，必须在全面、正确理解逮捕条件的基础上，正确处理逮捕与证据不足不起诉、与事实不清，证据不足判无罪之间的关系，从而正确理解逮捕与赔偿的关系，依法运用逮捕措施，促进“严打整治”斗争的顺利开展。
【注释】
①、樊崇义主编：《刑事诉讼法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版。
②、樊崇义主编：《刑事诉讼法专论》，中国方正出版社1998年版。
③、肖扬主编：《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版。
【参考书目】
1、樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》。
2、倪爱虹、高德平主编：《新刑事诉讼法实用问答》。
[关键词]互动式教学 刑事诉讼法 改革 作用
[作者简介]丁明（1971- ），男，广西宾阳人，广西警官高等专科学校法律系副主任，副教授，研究方向为刑事法学、诉讼法和学生思想政治教育。（广西 南宁 530023）
[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2014）29-0135-02
“刑事诉讼法”是法律专业学生必修的一门基础课，其理论性强、实践性高。学生必须掌握牢固的刑事诉讼法律相关理论知识，学会用基本的法律知识分析问题、解决问题。传统的教学方式以教师为主体，教法大多是教师照本宣科满堂灌、学生被动学习的方法，要求学生死记硬背概念、法律条文，授课内容绝大部分是枯燥的理论知识。学生为了应付考试，只能被动地记录教师讲课的内容，记忆有关的概念和条文，完全忽略了实际操作。这样培养出来的学生往往缺乏独立的思维能力和创造能力，不能很好地运用法律知识解决实际问题，需要很长时间才能适应社会和工作。这不适应我国市场经济的发展和社会对法律人才质量方面的需求。在教学相长的理念下，互动式教学是一种很理想的教学方式，是能真正实现教学相长的教学手段。将互动式教学引入高校“刑事诉讼法”教育课堂是摆脱当前教学困境的一种有益探索。
一、“刑事诉讼法”互动式教学的前提条件
所谓互动式教学，就是充分发挥教师主导作用，学生积极参与问题的思考和讨论中，学习的过程明确目标，获得积极的情感体验，提高认知能力，掌握知识，应用知识。教师在教学过程中就好比一场戏的导演，主角由学生扮演，要充分显示出在教师主导作用下学生积极、主动参与教学的主体地位。互动式教学与传统教学相比，传统教学是教师主动，学员被动，灌输式的一言堂；而互动式教学真正做到“互动”“教师主动”和“学员主动”，是彼此交替的多言堂。互动式教学的内容是由教师和学生双方提供的，教师手中的教材不是唯一的教学内容，更不可能依照教材照本宣科。互动式教学所有的教学目标都应当建立在学生的学习需求上，即学生自己的学习目标上，了解学生的学习需求，会影响和决定教师的教学目标，从根本上实现互动式教学。
1.“刑事诉讼法”互动式教学与传统的教学方法有很大差别。互动式教学要求任课教师树立以“以学生为主体”的教育理念，着力培养学生掌握知识和应用知识的能力，使其主动学习法律知识。在传统的课堂教学中，教与学处于支配和被支配的地位，师生是主角与观众的关系，造成了交往的心理障碍，影响了教与学之间的相互交往和作用。师生之间的关系要转变为共同参与和平等对待，这是开展互动教学所必需的。要实施“刑事诉讼法”“互动式”教学模式就要先改变传统教学中的人际关系，并创设有利于互动的人际环境。
2.教师要做好改革教学方法的心理准备并具备深厚的法律基本功。教师要注重学生在学校主动构建法律知识的过程，促进学生创新能力与实践能力的发展，积极推进互动式教学，实施自主学习、合作学习、探究学习，明确学习目标，突出重点难点。此外，教师的知识要渊博，社会阅历要丰富，才能用各种案例展开教学。如在“刑事诉讼法”教学中要多搜集有针对性的、实际生活中的案例，引用案例进行教学。也可以提示学生多收看《今日说法》《法制频道》等法制节目，帮助其理解法律概念和基本理论。指导学生从网上查阅有关案例的相关法条，培养学生的应用能力。在教学中要注重教师和学生的互动。教师让学生把在法制节目中的案例，结合课程内容自己讲解，然后再进行指导分析，可以使枯燥的法理理论和法律术语变得鲜活，以便学生理解和掌握，激发学生的学习热情，更易接受互动式教学。
3.引进学生专业学习兴趣小组，扩大学生参与面。以学生为主体，分别建立发言组、点评组和讨论组三个学生专业学习兴趣小组，教师给予指导，提供帮助，创造环境，给出学习提纲，指明思考方向，使学生明确学习目标，避免盲目性。如在“我国辩护制度存在的主要问题与改革对策”互动教学中，学生按提纲分小组讨论，要相互尊重，小组成员之间可以相互交流，每个人都有大量的机会发表自己的观点与看法，使每个学生都参与其中。这样，学生的学习积极性自然较高，可以使学生在小组和团队中有明确的分工合作学习，在活动中发挥学习的思考策略，体验互动教学带来的快乐。
二、“刑事诉讼法”互动式教学过程的实现
1.开展课堂讨论，发现并提出新问题。要认真贯彻教师与学员的主导与引导相统一的原则。如在“刑事诉讼法证据”课堂教学互动过程中，要贯彻充分民主与高度集中原则，教师要做到既不能全部包揽课堂唱“独角戏”，又不能全部散开让学员缺乏中心议题地自由讨论。要以问题为主线，提出问题―分析问题―解决问题―探究创新，使学习过程由“吸收、储存、再现”转向“探索、研究、创造”。什么时段是教师的主导作用，什么时段需要学员发挥自己的主体作用，教师要协调安排好。教师要明确自己的“导演”地位，突出学员的主体地位，有序地把握课堂教学的重点，引导学员始终围绕教学目标思考问题。
2.教师做好归纳总结，突出教学重点难点。互动教学中归纳要有条理，以理服人，对学生的观点要进行综合分析梳理。注重学生发言的全面性，尽量减少教师主观、武断的定论，对不同的见解也要有回应，做出肯定或否定的讲解，要使学生的发言上升到理论的高度，分析深刻，顾及层面。如在“涉外刑事诉讼程序”互动的过程中，教师要做好涉外刑事诉讼法基本常识的归纳总结，突出涉外案件的教学重点难点，把握课堂交流节奏和课堂局面。按课程设计引发学生、调动学生的主体作用。教师要及时激励和包容推陈出新、不断创造的学生，也要及时纠偏一些学生不太自觉、不能积极参与互动学习的情况，要把握好互动教学方式、方法，培养学生自主学习“刑事诉讼法”的兴趣，使其真正成为学习的主人。
3.科学地进行课程考核。新世纪，法治将在社会生活中发挥更大的作用，社会对法律人才的素质要求越来越高，因此传统的“刑事诉讼法”课程考核方式应该在互动式教学理念下做出相应的改革。在考核的内容和具体的方式上要做出调整，如学生在课堂中的互动学习和自主学习情况占考试总成绩的40%，分析问题、解决问题的做题情况占60%。通过实训项目考核学生“管辖”“立案”“侦查”“”“一审程序”“二审程序”等基本法律知识掌握以及实际操作能力。鼓励学生以团队为单位进行互动，达到掌握知识和解决问题的目的，使学生在平时的教学中从被动变为主动，发挥主体作用，从中感受到学习的快乐，取得一定的成就感，明确地把握“刑事诉讼法”的基本观点，提高分析问题、解决问题的能力，提高教学质量，为社会培养出实战型、应用型的法律人才。
三、在法律人才培养中互动式教学具有明显优势
1.有利于调动学生学习的积极性，提高教学质量。在“刑事诉讼法”教学互动中，增强了师生情感交融，充分调动了教与学双方的积极性，加强了学生与情景的交互影响，改掉了过去“报告式”“填鸭式”的教学方式，学生学习有兴趣，增强了学习刑事诉讼法律知识的主动性和积极性，增强了学生学习过程中的自我调控能力，使不同层次的学生都能经常领悟到成功的喜悦，减轻了学生的心理压力，从而大面积提高了教学质量。
2.有利于培养学生的创新意识和提高实践能力。在信息时代，社会发展的步伐越来越快，“刑事诉讼法”教学互动培养提高了学生的创新意识和实践能力，充分发挥了学生群组的集体创造力。以小组集体调查成果评定成绩，鼓励创造性运用法律知识，选择新的问题切入点和调查思路，培养学生的团队意识和创新精神，使学生学法用法，加强依法治国的信念，承担起用法律捍卫公民合法权益的社会责任，推动法律工作的发展与进步。
3.有利于提高师生的综合素质与能力。在“刑事诉讼法”互动教学中，教学重心由教师转向了教师与学生并重，加强师生统一主体的实践和认知过程的效益，使师生双方都能得到更好的发展，提高了自身的综合能力与素质。一方面教师为了开拓教师教学思路，使用多种教学方法进行互动，提高教学质量，不断地学习和研究新的教学方法和教学模式，增强对“刑事诉讼法”相关知识和案例的理解和拓展；另一方面，极大调动学生学习“刑事诉讼法”的主动性，自觉融入互动式教学中，提高了学生学习的兴趣，把理论知识内化为实践操作能力，提高了法律的素养，有利于增强学生的主体意识和主动精神。
四、互动式教学需要注意的问题
1.充分发挥教师的主导作用。在“刑事诉讼法”互动教学过程中，充分发挥教师的主导作用，是保证教学质量的前提条件。互动教学过程中，虽然学生是主角，但教师必须全程都给予必要的引导，所以教师要在教学过程中充分把握沟通的方式和技巧。在未做好充分准备的情况下，可能有时会失控，造成冷场、过激或其他结果。在互动式教学中，教师要善于打破冷场，当出现背离主题的情况时要及时予以纠正。如在“被害人应否作为刑事诉讼中的当事人”案例中，应该坚持发挥教师主导作用，鼓励学生从犯罪嫌疑人、被告人、公诉案件被害人、自诉案件自诉人、附带民事诉讼当事人等概念入手，运用多媒体再现案例，创造良好的学习情境，激发学生学习的热情，充分体现学生的主体作用。
2.充分体现师生之间的有效互动。互动式教学法的基本原则是“学生为主体，教师为主导”。“刑事诉讼法”课堂教学中教师以多种案例将刑事诉讼法的基本概念、基本原理渗透其中，通过教师设问、点播、提示、假设等与学生进行互动，学生在互动中积极参与思考、讨论、交流、互助、合作，互相学习，取长补短，强化知识的理解与运用。因此，能否有效地进行课堂教学互动将直接影响课堂的教学质量和效果。应充分认识到学生作为教学的认识主体具有不完备性，因为学生学习方法、接受能力、理解能力、知情意的形成都还处于不断发展和完善的阶段，应该让学生懂得必须要改变以往凡事都由教师包办的心理，变被动学习为主动学习，如对学生的观点和结论教师仅适当地引导和调控。
总之，互动式教学对于推动高校法律专业“刑事诉讼法”教学方法的深化改革具有重要意义，对提高课堂效率有很好的推动作用，尤其是对新完善的证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施和审批程序等内容的理解和应用具有现实意义。在今后法律教育教学工作中，互动式教学还需要不断改进，继续探索和完善，既体现教师的主导作用，又不忽视学生的主体地位，使培养学生的创新精神和实践能力真正成为现实，为社会培养更多的优秀法律人才。
[参考文献]
[1]徐静村.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2012.
[2]范艳丽.浅谈提高高职院校青年教师的教学水平[J].科技创新导报，2011（8）.
【关键词】刑事诉讼 刑事诉讼法 刑事诉讼的功能
[Abstract] Criminal procedure is a process in which human beings create the “matter“. It embodies wisdom and objectives of human beings， and condenses human activities. criminal procedure laws is the external form of the “matter“. Criminal procedure has inherent charcteristic with invisible object dangerous object prohibitive circulation object primitive object and transformable object. Therefore. The legislation of criminal procedure should take into consideration the current social issues and be based on the characteristics of the “matter“ in criminal procedure without breaking away from reality and surpassing the present situation. The introduction of new concepts in criminal procedure is of great significance to the revision of criminal procedure laws in China.
[Key words]criminal procedure criminal procedure laws function of criminal procedure
刑事诉讼是人类社会活动累积而成的人的制造“物”，刑事诉讼法则是物的外在表现，物的内核是固定的，物的外在表现则丰富多样。在刑事诉讼法学研究过程中，引入刑事诉讼“物”的概念，有着重要理论价值和现实意义。一方面，刑事诉讼“物”确定了刑事诉讼的本质属性。刑事诉讼“物”是人对刑事诉讼这一人类活动本质属性的浓缩概括，使刑事诉讼与人的其他活动区分开来。刑事诉讼是一逐步演化凝结成的客观存在“物”，刑事诉讼法则是该客观存在“物”的外在表现。刑事诉讼立法必须依据刑事诉讼“物”的特性来完善其性能，而不是破坏和毁灭物的性能。刑事诉讼法的制定可以任由人的主观意志而不依物的属性，偏离物的轨道，但那会是面目全非的刑事诉讼法，发挥不出刑事诉讼“物”应有的功能。另一方面，刑事诉讼“物”决定了刑事诉讼的立法目的。作为人的制造物，刑事诉讼浓缩了整个人类对刑事司法活动的理解，是人类对犯罪与刑罚追诉活动认识的智慧结晶。通过不断的实践和积累，人们知道用它来处理犯罪与刑罚的认定问题，设置追究犯罪人刑事责任的程序，规范证据的认知认证程序和保护刑事诉讼程序中人的合法权益等等。对刑事诉讼“物”的性质和功能有一个全面认识，才能把握刑事诉讼“物”的真实面目。再一方面，刑事诉讼“物”决定了刑事诉讼法的调整方向。刑事诉讼是人制造出来实现人的利用的有价值物，刑事诉讼具有外在作用力，可以被人使用并释放出物质能量，对其他事物予以强烈的作用，产生出物质效果，带给人利益享受。刑事诉讼立法活动实际上是不断给刑事诉讼“物”的内在属性完善补充实现其功能多样化的加工过程，目的是让人尽可能地享受到物带给人的受益和价值。因此，应该给刑事诉讼“物”的属性注入新的活力跟理念，规范刑事诉讼活动，调整刑事诉讼法律关系，实现“人用物，人享受物，人改造物”的法律思想。
一、刑事诉讼“物”的内涵
1、刑事诉讼是指国家司法机关运用刑事司法权在诉讼参与人的参加下，对涉嫌犯罪的单位或人进行的追诉、定罪、量刑、判刑、行刑的一系列国家活动。刑事诉讼作为人类的一种社会活动，实施诉讼行为，产生诉讼效果，也体现为查明人或单位涉嫌罪与非罪，解决刑事责任和如何行刑而进行一系列行为的决定做出过程。各种诉讼行为解决不同阶段的不同问题，围绕是否追诉、如何定罪、如何量刑判刑以及如何行刑等问题做出诉讼决定。决定必须由国家司法机关按照刑事诉讼法的法律规范依法做出，司法机关做出人涉嫌犯罪和处以刑罚、行刑决定的权力称之为刑事司法权，拥有刑事司法权的机关为刑事司法机关。
2、刑事诉讼也是刑事司法机关逐步收集证据的过程，是一个从“有证据证明”到“证据确实充分”最后到“判决有罪”的证明过程。经过这一过程，人将会随诉讼程序的推进，由合法人变为“涉嫌人”，最后成为“犯罪”人。证明的最初，每一个人都有可能成为一名潜在的涉嫌人，随着程序的推进，涉嫌人会具有不同的诉讼地位，也会享有到不同的诉讼权利和义务，涉嫌人的人身权会因程序的推进而逐步失去完整性。人的权利因刑事诉讼物的效能的发挥而受到干预，涉嫌人最后可能会有4种情况：（1）涉嫌人是被合法证据证明的“罪犯”；（2）涉嫌人是能用违法证据证明的“有罪的人”；（3）涉嫌人是无法用证据证明的“疑问罪犯”；（4）涉嫌人是有确切证据证明的“无辜的人”。所有刑事程序中，证据随着程序的推进而堆积，积累成证明体系。证据在刑事诉讼中扮演了一个非常重要的角色。
3、刑事诉讼是司法机关有目的有意识的办案活动过程，是以解决被追诉者是否承担刑事责任为内容的诉讼形式。刑事诉讼是刑事司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下，依照法定程序和要求，解决被追诉者刑事责任问题的活动[1]。可从下列三个方面理解：（1）刑事司法机关代表国家进行的一种活动；（2）刑事司法机关代表国家以实现国家刑罚权为目的而进行的活动；（3）刑事诉讼有一套特定的程序制度。刑事诉讼中，司法机关在不同诉讼阶段有不同的诉讼行为活动，如侦查、公诉、审判、执行等司法活动。
二、刑事诉讼“物”的特性
1、刑事诉讼“物”的外在特性
第一是国家性，刑事诉讼代表国家行为。“刑事诉讼作为一种国家活动，与国家的概念紧密相连”[2]。远古时代，人类采取血亲复仇、部族间战争的方式私自解决利益上的冲突。随着国家的建立，社会上出现了处理严重侵害公益行为的机构，由国家控制的司法裁判取代了私人复仇。作为一种典型的公力救济活动，刑事诉讼保障了国家安全和社会公共安全，是维护国家法的秩序的有力武器，自产生起就与国家有着不解之缘。
第二是正义性，刑事诉讼代表国家正义。国家正义的支撑点来源于社会正义，社会把手中的正义之剑交到了国家司法机关的手中，花费巨大的人力和财力建立起公力救济机构，把公共资源、人的人身、财产支配、处分权交到刑事司法机关的手中为的是尽最大可能实现国家、社会和个人正义。人之所以将这样重要的权力让渡，是因为犯罪行为带来的损害无法凭个人恢复以及犯罪带来的无序和混乱会给社会造成极大的恐怖和灾难，人自身的私力救济也容易带来无序和混乱的更大罪恶，人能力的有限也不利于实现这一正义的使命，因此刑事诉讼寄托了正义之剑，实现的是三种正义的有力结合。
第三是无价性，生命、自由的无价。刑事诉讼决定的做出带来的是人的自由和生命的被剥夺，在人存在的世界里面有什么比人自身更重要更珍贵的“物”呢？因此，人的智慧的结晶刑事诉讼必须要体现出物的“物有所值”性。要知道，人毁灭一个有价值的东西只会为了另外一个更有价值的东西，这才是人的理性和主体利用物的理由所在。刑事诉讼中，涉嫌犯罪的人当然会清醒的认识到自己自由和生命的可贵，为留住对他最“无价”的自由之“物”，沉默不语或者去干更多恶贯满盈的事情也是“有理性”的人的正常行为。
第四是利益性，刑事诉讼涉及到多方利益。刑事诉讼的结果会影响人的财产、政治权利、人身自由乃至生命。诉讼作为多方争斗的场所，利益是吸引各方的金苹果，刑事诉讼法是分配利益这样一个大蛋糕的设计师，国家司法机关和当事人是利益相关者和抢夺者，分配蛋糕的方法是程序。诉讼主体都希望分得更多的蛋糕块来满足主体职能和个体利益需求。利害相关、资源有限、此消彼长。主体利益间存在竞争和损益关系。每个主体的要求都不会有限，每个主体的要求还都得照顾到。一旦一方的利益被忽视，我们的刑事诉讼法就得不到服从，就不是制定得最好的法律。
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第五是强制性，刑事诉讼将剥夺人的财产和自由。犯罪者的逃避性、报复性直接产生了在判决生效前对其采取拘留、逮捕等强制措施的必要。刑事司法机关必须拥有特殊权力和专门的技术手段，才能与违法犯罪行为作斗争。为了确保社会安全和公共利益，国家赋予司法官员搜查、人身检验、扣押汇款，拘留等强制措施权。强制措施为控制犯罪所必备，这些措施有效地控制危险性行为，确保了诉讼活动的安全。
第六是中心性，以刑事审判为核心。刑事诉讼的重点在于审判，整个诉讼活动的效果验收在刑事审判阶段。审判前的诉讼活动都是在为刑事判决做准备。法庭上证据出示、事实认定、法律适用都是对追诉行为反复地拷问。再予以公开宣判，审判活动才给各诉讼行为法律上的约束。离开了审判，刑事诉讼将失去“物”的内在属性。
第七是严格的证据性，证明的标准要求高。刑事诉讼证据的收集、采信、认证具有不同于民事诉讼的证据体系。刑事诉讼证据制度有一系列独特的证明规则：其一，刑事诉讼有严格的证明要求，强调罪疑从无的证明原则，司法机关主动收集证据，承担证明责任；其二，证据认证采取排他唯一，排除合理怀疑的证明方法，要求证明结论必须无他，达到内心确信，不采用盖然性的采信认证方法；其三，涉嫌人不负举证责任，但对自己主张有说明责任。
2、刑事诉讼“物”的内在特性
第一是无形物。刑事诉讼本质上是人的行为活动，也是人对刑事诉讼活动的经验总结，是人的智力成果。刑事诉讼不具备一定形状，不占有一定空间，但具有外在表现形式，即刑事诉讼法典。人可以利用它，改造它，增强它的性能。最重要的是它能够为人支配，带给人受益。因此，刑事诉讼是一种特殊的“无形物”。它存在于人之外，独立于万物间，能够为人力所支配，还可以满足人的需要，是人制造出来实现追究犯罪者刑事责任的“无形物”。
第二是危险物。人制造的“物”里面，刑事诉讼可以说是一种危险物品了。它可以威胁到普通人的生活安宁，处分人的财产，甚至可以将人的自由、生命予以剥夺。刑事诉讼“物”效能的每一次发挥都有可能是向人的权利的逼进，是对人的各种基本权利的危险入侵。刑事诉讼“物”是一件危险的利器，它可以保护人同样也可以害人，它可以带来正义也可以带给人灾难。
第三是禁止流通物。国家产生后，开始用自己的意志对社会关系予以调整。刑事诉讼自产生起就被国家垄断，国家不允许有其他个人使用刑事诉讼工具，也不允许其他私立救济机构对犯罪与刑罚活动进行干涉。刑事诉讼是国家对犯罪人破坏的法的秩序的一种独占性恢复性救济，任何私力救济、私设刑罚的行为都将是对国家刑罚权的挑战。
第四是原始物。刑事诉讼是人类社会活动累积而成的人造“物”。作为人的制造物，刑事诉讼浓缩了整个人类对刑事司法活动的理解，这些都是刑事诉讼学科解决和处理诸多矛盾的经验集合“体”。刑事诉讼立法必须反映出刑事诉讼“物”的本质特性才能对诉讼关系进行规范性调整。脱离社会生活的立法，非但起不到规范作用，反而失去他的权威，不被人们遵守。而“原始物”的经验集合体，恰恰给了人们这样一个可以拿来用的机会。
第五是可改造物。刑事诉讼是人制造出来实现利用的“物”。刑事诉讼立法活动实际上是不断给刑事诉讼“物”的内在属性补充完善实现其性能多样化的加工过程，目的是让人尽可能地享受到刑事诉讼带给人们的好处。在“原始物”的基础上，新的刑事诉讼立法含有制定者对诉讼关系希望指引的方向。法的指引作用是人主观能动性的体现，使诉讼关系在新的轨道上良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。人改造物的能力使刑事诉讼“物”不断完善，让物的性能得到更好的发挥。人就是不断地改造物，更新物，又改造物，是目的性带给我们不断有用的新鲜“物”。
三、刑事诉讼“物”的功能
刑事诉讼“物”作为一客观存在，必然与其相关的其它事物发生密切联系，产生作用效果，影响其他事物的存在、变化和发展。拥有刑事司法权的司法机关根据法律的赋权用刑事诉讼“物”控制、打击、惩罚犯罪行为，解决社会冲突，化解纠纷，保障人在刑事诉讼活动中的安全。
1、刑事诉讼制约犯罪的功能
自私有制、阶级和国家产生以来，犯罪现象一直困扰人类社会，对犯罪的控制打击与惩罚也就成为国家的主要职责之一。首先，刑事诉讼“物”作为国家制裁犯罪的工具，具有控制犯罪的功能。刑事诉讼程序通过保障国家刑罚权的准确、公平和及时实现，达到控制犯罪的目的。贝卡利亚说过：“对犯罪最强有力的约束力量不是因为刑罚的宽和，而是刑罚的不可避免性”[3]。刑事诉讼程序准确、及时地适用于刑事案件，具有控制犯罪发生的作用。诉讼程序的启动和运作将犯罪分子与其危害的社会隔离开，使之失去犯罪对象，处于孤立狭隘的范围之中。刑事决定的做出，告诫潜在的和其他正在从事犯罪的人，对整个诉讼活相关人的心理产生相应影响，从而发挥抑制犯罪的作用[4]。有罪必罚、罪当其罚的直接效果是教育犯罪人，矫正其主观恶性，使之经过改造后回归社会，减少社会的不安定因素，以此达到预防犯罪的目的。
其次，刑事诉讼“物”具有打击犯罪的功能。刑事程序能起到分解团伙，瓦解犯罪的作用，及时破案对整个社会治安的好转具有明显的效果。另外，刑事程序的及时性对于实现刑罚的作用非常重要，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益[3]。
第三，刑事诉讼“物”具有惩治犯罪的功能。刑事诉讼“物”作为保障刑法实施的程序法具有三方面的惩罚功能：一是追诉犯罪分子。有犯罪就有追诉，个人一旦实施了犯罪行为就应成为国家的追诉对象。追诉对犯罪分子内心而言是一种痛苦而漫长的过程，在强大的国家司法机关面前，犯罪者开始体会罪责的煎熬。二是审判犯罪分子。自设立国家追究犯罪的程序后，审判为每一种诉讼方式所必需。整个审判过程也是一个使犯罪分子认罪伏法的过程，犯罪分子再怎样负隅顽抗，也应接受谴责和等待刑罚的到来。三是制裁犯罪分子。至犯罪产生以来，刑罚被认为是人类对付犯罪最为古老、最为有效，也是最为公正的手段[5]。“以眼还眼，以牙还牙”，制裁了罪恶的行为，正义才能得到伸张。
2、刑事诉讼抑制冲突的功能
冲突，是指人与人、群体与群体之间的一种对立的社会互动方式和过程，以帕森斯为代表的结构功能主义认为，冲突只具有破坏性功能。而以科赛为代表的冲突理论则认为，在一定条件下，冲突具有保证社会连续性，防止社会系统的僵化，增强社会组织的适应性和促进社会的整合等积极功能[6]。犯罪行为导致整个社会关系进入一种利益缺损的状态。受损害的利益如果不被恢复，将引发新的冲突和不稳定。正义不伸张，以后可能会出现更多的诸如此类的同样的加害人，带来更多的非正义。犯罪行为的危害性使整个人的社会关系处于一种激烈的亢奋冲突状态，这种属于加害人和被害人之间的利益冲突，不仅是两者间的冲突，而且是社会整体利益和加害人之间利益的冲突。
人类的早期，被害人只能依靠个人的力量采取复仇的方式从加害人身上找回正义。复仇经历了血族复仇----同亲复仇----同态复仇----赎罪的进化[5]。复仇采取的手段常常是野蛮而残酷。由于被害人自己行使私力救济的能力有限，国家产生后，调整失衡利益关系的诉讼程序作为解决冲突的手段开始出现，象征着“私力救济”向“公力救济”的转变。“公力救济”产生后就为国家统治者所垄断。国家统治者的意志开始体现于犯罪与刑罚，国家对犯罪行为带来的社会冲突进行权威调整。这时候犯罪行为对利益的损害不仅是对人和人存在的社会利益的损害，而是对国家法律维护的社会关系的法的秩序的破坏。犯罪行为破坏了统治者用法来调整的社会关系，造成国家和犯罪者之间的矛盾冲突，刑事诉讼“物”应其需要而产生。诉讼活动“物”自产生起就为国家垄断，自诞生起它就具有化解冲突的机能。
3、刑事诉讼化解纠纷的功能
犯罪行为涉及到国家、社会和个人三方的利益冲突，刑事诉讼是一个化解国家、社会与犯罪者、被害人三者之间纠纷的过程。犯罪行为破坏了国家、社会、个人三者之间的社会关系，使三方利益处于紧张的失衡状态。诉讼活动“物”使三方利益得到恢复，紧张冲突的各方因司法程序的启动而逐渐得以缓解。犯罪具有严重的社会危害性，国家应当而且必须追究其刑事责任，使法的秩序得以维护。只有通过刑事诉讼程序，实施审判，处以刑罚后，国家法的秩序才能从犯罪者破坏的失衡状态中得以恢复。刑事诉讼“物”使强烈敌对冲突的状态趋于缓和、分化，具有化解纠纷的作用。
4、刑事诉讼保障人的安全的功能
究其历史的根源，刑事诉讼“物”的本来面目里面保障人的安全的功能较弱，是人的价值意识的觉醒才让刑事诉讼立法给刑事诉讼“物”增添上越来越多的权利保障色彩。这些色彩又与刑事诉讼“物”重新整合，凝为一体，成为刑事诉讼“物”新的属性内容。人们对已享受到的权利是不会轻易放弃的，就如人发明彩色电视机以后，人们享受到使用彩色电视带来的好处就不愿意再看黑白电视的道理一样。人享受到物带来的新的好处是不愿意再去用过时“物”的。但电视机的基本功能并未变，黑白电视在一些付不钱、买不起彩电的地方仍然在使用，依旧被一部分人在看。要等到经济发达的时候，才有可能人人都用上彩电。同样的道理，历史的最初，刑事诉讼是限制犯罪分子的权利甚至是处分犯罪者的人的权利的。由于刑事诉讼“物”的性能的不断完善，才发挥出更多的保障功能来。但不能因新价值重要，就以此否定“物”的原有的本体价值。现代刑事诉讼“物”的保障理念认为，宪法是人的权利的赋予和剥夺的载体，是刑事诉讼“物”功能的添加剂。纵观刑事诉讼“物”的发展趋势，刑事诉讼“物”能够在什么时候添加进人的新的因素，必须由宪法说了算。宪法是刑事诉讼“物”的目的引入点，目的又给“物”注入了新的价值生命。“物”并未发生质的变化，却因之获得了新的价值内容。因此必须要有宪法依据，刑事诉讼“物”的性能才可转变。
综上所述，笔者认为，刑事诉讼法有三个特征：第一，刑事诉讼法是侵权法。刑事诉讼程序属性中每一步都是向侵犯犯罪嫌疑人甚至是人的权利的迈进。刑事诉讼程序的力量是可怕的，刑事诉讼程序的发动应当受到严格的监督、制约与限制，不得轻易发动刑事诉讼程序，更不得将刑事诉讼程序的发动和行使权交到不懂得用刑事诉讼“物”的人的手中，他们的任意妄为会带来刑事诉讼“物”的面目全非。第二，刑事诉讼法是限权法。刑事诉讼的直接目的是限制和剥夺犯罪者的宪法权利，制裁犯罪分子，恢复国家、社会和个人正义，刑事司法权的行使必然会限制到进入刑事诉讼程序中的人的各项基本权利，因此限权必须要有正当性、合理性和必要性，必须要有法律依据并且经过正当程序才能剥夺和处分人的权利，否则该程序没有“善”的品质，是“恶”的程序。第三，刑事诉讼法是护权法。从某种意义而言，刑事诉讼法限制了国家刑事司法权的发动，保障了每一个潜在的可能进入到刑事诉讼程序中来的人的权利，保障了人的安全，是人的权利的保护。《刑事诉讼法》修订在即，刑事诉讼“物”概念的引入使我们对刑事诉讼的认识更加深刻。处于转型中的中国社会也许更应该注重保障社会安全、控制犯罪、制约冲突的刑事诉讼本体价值，这样刑事诉讼法才会物有所值，实现人民的期望，完成法的任务。真诚希望，在宪法指引下，随着时代进步，刑事诉讼“物”的内涵更加丰富，人们智慧结晶的《刑事诉讼法》也会成为每个人手中的权利保障书，成为人们心中崇拜和信仰的圣经法典。
注释与参考文献
[1]孙长永.刑事诉讼法[M].北京:中国检察出版社，2002:2-3.
[2]汪建成.论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题[J].中外法学，1999，(2).
[3]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社，1993:60，56.
[4]汪建成.论犯罪控制和人权保护:刑事诉讼的双重目的[A].陈兴良.刑事法评论(6)[C].北京:中国政法大学出版社，2000，219-219.
