时间：2023-06-06 09:33:01
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇鉴定意见的概念，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】刑事诉讼 专家辅助人一、专家辅助人的概念
“专家”一词在现代社会中的使用频率非常高，各行各业都有相应的“专家”存在。那么什么是专家？《布莱克法律词典》对专家所下的定义为： 在某个专门领域内具有知识的人，某该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。所谓的“专家辅助人”这个概念在法律上并没有明确的规定。一般而言“专家辅助人”是指在某一专业领域方面具有专门的知识或经验，为了充分保护当事人的合法权益，依据自身的专业知识，就诉讼中涉及到的专业性问题作出自己的判断，发表自己的见解，帮助审判者对案件事实进行准确认定的人员。
“专家辅助人”是不同于证人的，他具有独立的诉讼地位，我们不能将其等同于证人的地位来看待。证人必须就自己亲眼目睹的情况和事实向法庭做出陈诉，在陈诉的过程中不可以有自己的主管判断，只能就客观事实进行说明。而专家辅助人并没有亲眼目睹案件的客观情况，他们所作的是根据自己的专业知识或技能对专门性问题作出说明，根据鉴定结论和鉴定人陈述提供自己的专业意见，他们的意见并不能成为庭审中的证据。
二、国外的的专家辅助人制度
（一）英美法系的专家辅助人制度
“专家辅助人”制度最早可见于英美法系的“专家证人”制度。英美法系中的鉴定人被称为“专家证人”。“专家证人”系英美法系对证人的分类，是指基于特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见的人。任何人都可能成为案件的专家证人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备专家证人资格即可。充当专家证人并不要求一定要具有相应的资质或具有较高的专业技术水平，他们更为关注的是专家证人对于专业知识的掌握程度而不并是你是否拥有相应的专业资格证或者是受过相应的专业教育。美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。”在英美法系的国家，专家证人与普通证人没有太大的差别，他们通过鉴定所获得的证据也类似于一般意义上的证据，他们必须出庭接受询问，必须通过交叉询问等方式进行质证后，他们提供的证据才能获得审判者的采信。
（二）大陆法系的专家辅助人制度
在英美法系的国家采用的是当事人的诉讼模式，而大陆法系的国家与此不同，采用的是职权式的诉讼模式，因而在一般情况下，大陆法系国家的鉴定人一般都是由司法机关制定的，并且要求他们受过相应的专业教育，拥有相应的专业资格证书，同时还要拥有丰富的实践经验，所以大陆法系的鉴定人的资质要严于英美法系。比如：法国和意大利都建立了鉴定人名册制度，由专门的机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业的不同分别登记造册并且注明各自的教育程度、专业经验以及学术成果等内容，供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。俄罗斯还有这样的规定：刑事案件中的各种鉴定主要由国家授权的司法鉴定机构负责，如司法部下属的司法鉴定研究所和司法鉴定实验室、内务部下属的刑事技术部门、卫生部下属的法医鉴定所和司法精神病学研究所等。只有当上述机构无法进行鉴定时，法官才能授权其他机构进行鉴定。这样做在一定程度上有利于提高鉴定意见的权威性但是它也会导致审判人员以鉴定意见代替事实认定。
三、设立专家辅助人制度的意义。
（一）有利于提高诉讼效率，实现诉讼的价值目标。
在目前我国的司法实践中，鉴定人做出的鉴定意见是相对很专业的，所以在庭审的过程中法官、公诉人、当事人和辩护人、诉讼人不能抓住关键问题在对出庭的鉴定人发问，至使法庭对鉴定意见的审查难以落到实处，都是流于书面形式的审查，而非实质审查。当建立专家辅助人出庭制度时，就能对鉴定人的陈述及对鉴定意见进行有效的质证和论证。法官在专家辅助人和鉴定人之间的较量中，能够正确判断出鉴定意见有无证据法能力及证明力的大小，从而形成内心的确信，帮助法庭查明并确认案件事实并判断鉴定意见的证据效力。这一制度在一定程度上有利于提高辩方取证和质证的能力，从而实现控辩双方的平等，维护司法正义。另外一方面，也可以提高司法效率。
（二）有利于保护犯罪嫌疑人和被告人的人权。
人权越来越受到国际社会的普遍关注，在今年新修改的《刑事诉讼法》中也首次将人权写入，专家辅助人制度的建立将有助于推进我国的人权保障机制。目前在我国的刑事诉讼法中，还带有比较浓重的职权主义色彩，控辩双方的地位也不平等。专家辅助人制度的建立，可以由辩方提供自己的专家辅助人，为自己提供较为专业的意见，帮助其审查鉴定意见，这在一定程度上保障了鉴定活动的可信度，保障犯罪嫌疑人相应的权利，为其最基本的人权提供保障，实现控辩双方的平等，推进司法的公正。
四、结论
综上所述，在我国的刑事诉讼中，专家辅助人制度有其建立的必要性和现实性，但是法律对于这一制度的规定相对较为原则和笼统，这需要我们各级司法机关在具体的实践中继续探索，同时也可以吸取在民事诉讼和行政诉讼中运用专家辅助人制度中存在的问题， 建立较为完善的专家辅助人制度，让其在实践中真正发挥其作用，保障犯罪嫌疑人的人权，提高司法效率，实现司法公正。对于我们公安机关而言，“专家辅助人”制度的确立，将会大大提高侦查机关中的鉴定人和其他办案人员出庭作证的概率，各级公安机关中的鉴定人和其他办案人员要自觉提高自身的专业能力，增强鉴定意见的可信度和专业化，提高办案效率。
参考文献：
[1]樊崇义，陈永生.我国刑事维定制度改革与完善[J].刑事法
杂志，2000，（4）.
一、争议的焦点
根据《中华人民共和国强制管理法》第46条规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。非法买卖枪支罪是一重罪，起刑点在3年以上，10支以上非制式枪支，就可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。仿真枪买卖，最严重的处罚措施仅有可能被认定为非法经营罪。区别非制式枪支和仿真枪，直接影响到行为人的责任承担、定罪量刑问题。本案中，同时存在两份鉴定意见的情况下，应当适用哪份？取舍的原则是什么？
在探讨适用哪份鉴定意见之前，有必要梳理公安机关关于非制式枪支和仿真枪的鉴定方法、标准的演变过程。
二、公安部关于枪型物品鉴定方式的沿革
公通字[2001]68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2001年8月17日实施，以下简称[2001]68号）规定“对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”此份规定确立了打干燥松木板的方式鉴定检测物是否具备枪支性能。案件中省公安厅就是据此做出了《痕迹检验报告》，认为涉案枪支均为仿真枪。
公通字[2001]90号《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（2001年11月30日）认定“一、凡外型、颜色与《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的二分之一和一倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。二、对仿真枪认定提出异议的，由地、市级公安机关按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通[2001]68号）进行鉴定”。该份通知对仿真枪的鉴定主要是基于枪型物品外观特点，内在“枪支性能”则按照[2001]68号“打干燥松木板的方式”鉴定。
2007年10月29日公安部了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（2008年3月1日实施，起草单位：南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学、公安部物证鉴定中心，以下简称“法庭科学判据”）。该判据规定通过测试弹丸的“枪口比动能”方式，枪口比动能大于或等于1.8J/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。本案中，市公安局就是据此作出了《枪支、弹药鉴定书》，认定涉案物品均为非制式枪支。
2008年2月22日，公通字[2008]8号《公安部关于印发《仿真枪认定标准>的通知》规定：仿真枪的认定按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（即枪口比动能方法），参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通[2001]68号，即打松木板方法），从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支。该通知明确仿真枪认定条件之一就为，当被检测的枪型物品的枪口比动能大于0.16焦耳/平方厘米，小于1.8焦耳/平方厘米时，就可认定为仿真枪。[1]公通字[2001]90号通知同时废止。
2010年12月7日，公安部又了共通字[2010]67号规定，该规定与[2001]68号文的名称一致，皆为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该规定第三点第三项规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭鉴定判据（GA/T718—2007）规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”该规定虽然并未提及“打干燥松木板”的[2001]68号文是否废止，但不再像[2008]8号文，让“枪口比动能”和“打干燥松木板”两种方式并存，而只确定了“枪口比动能”一种检测方法。
由此可见，2001年8月17日至2008年2月28日，我国枪型物品的致伤能力的检测方法只是“打干燥松木板”（[2001]68号文）一种方式；2008年3月1日至2010年12月6日，[2010]67号文之前，按照“枪口比动能”、参照“打干燥松木板”鉴定枪型物品的致伤能力；2010年12月7日之后，则按照“枪口比动能”鉴定，“打干燥松木板”则退出了舞台。
本案发生在2009年2月至9月期间，在两种鉴定方法同时存在背景下，造成了同一批枪支有两份截然不同的鉴定结果，争议问题就出现了，应当依据何种标准如何取舍？
三、鉴定结果取舍的标准和法律分析
司法实践中，多头鉴定、重复鉴定、鉴定意见相互矛盾的情况并非鲜见，矛盾鉴定文书的采信、取舍存在有多种意见和标准。
1.鉴定主体标准。在鉴定意见都具有合法性和真实性的前提下，考察鉴定人从属机构的级别高低和权威大小，从而决定采纳何种鉴定意见。有意见认为，首先考察鉴定主体的专业性，如果都是专业性的，再考察是法定的抑或是非法定的。再次，如果两个鉴定机构都是法定的，而鉴定意见又不一致时，则应以鉴定机构的级别高低来加以审查与认定。比如一份是市级鉴定机构的鉴定意见，另一份是省级鉴定机构的鉴定意见，则应以省级鉴定机构的鉴定意见作为认定事实的依据。最后一种情况是相同级别的法定专业化鉴定机构，则以审理案件的本法庭指定的鉴定机构所作出的鉴定意见为裁判依据。
例如在本案中，无论是“打干燥松木板”的[2001]68号文、《仿真枪认定标准》的[2008]8号文，抑或最新的[2010]67号文，均列明：“涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，如有异议，由省级公安机关复检一次。”该条文言下之意，即省级公安机关的鉴定效力高于地（市）级公安机关。
笔者认为，鉴定主体的专业性和法定性是考察的前提，但鉴定意见的效力不应当来源于鉴定人所在机构的级别地位，而应当来源于鉴定过程的科学性和鉴定意见的客观正确性。因此在本案中，即使最终采纳“打松木板”的鉴定意见，也不能因为其由省级鉴定机构做出的原因。
2.技术手段标准。审查鉴定人所秉持的技术理念先进程度、使用的技术设备高级程度对鉴定意见进行取舍。一般而言，新方法优于旧方法，新理念优于旧理念。科学技术日新月异，之前无法解决或者貌似已有定论的问题，随着鉴定技术、设备的不断发展和完善，变得可以解决或者结论发生了改变甚至颠覆。基于对于科学技术发展进程的信任，往往新技术、新理念会更有权威。
因此有意见认为，本案中采用仪器检测“枪口比动能”的方式，相较于“打干燥松木板”的方式，颁布的时间更晚，仪器更为先进。[2008]8号文的精神也指出：按照枪口比动能方法，参照打松木板方法。在现代汉语词典中，“按照”是“依照、依据”，而“参照”内涵是“参考并对照比较”，因此“按照”比“参照”的意思要重，力度要大，因此应当采取技术手段更高的“枪口比动能”方式，本案的枪型物品应认定为非制式枪支。
笔者认为，[2008]8号文，并未否定打干燥松木板的方式，直至[2010]67号文只明确了“枪口比动能”的方式，那么也佐证在67号文颁布之前，“打干燥松木板”和“枪口比动能”并行不悖。在事关公民人身自由甚至生命的鉴定事项，不应当咬文嚼字的文字解释，而应当做有利于被告人的解释。相关鉴定机构根据有效的鉴定标准做出的枪支鉴定意见就不能否定其合法性和真实性。本案中，省公安厅的刑事技术中心在两个鉴定标准并存的情况下，舍新标准取旧标准，一定有其考虑和道理，不能仅以颁布的时间作一刀切的取舍。
3.科学真实的标准。鉴定目的是解决案件中的专门性问题，而解决这种专门性问题必须利用相应的专业知识。鉴定人对鉴定客体进行检验所利用的方法必须是科学的、符合事物内在特点和规律的，通过鉴定做出的鉴定意见应当具有说服力。
据了解，“枪口比动能”方法，除了[2008]8号文的精神的支持，更重要的依据是，“枪口比动能”是用先进仪器检测，结果具有统一性和一致性。“打干燥松木板”的方法，会因为松木板的细微的潮湿度、松软度和木板的质量甚至射入角度的差别而导致鉴定结果的差别。仪器检测是以后鉴定的发展趋势和方向。而采纳“打松木板”方式的理由为，1.8焦耳/平方厘米的鉴定标准极低，会导致部分的几乎没有致伤能力（除了击打眼睛等脆弱器官的情况，但是玩具枪发射的弹丸击打眼睛等脆弱器官也会造成伤害）的仿真枪被鉴定为“非制式枪支”。有技术人员对非制式枪支杀伤力标准做过实验研究，得出当射击弹丸断面比动能要达到16焦耳/平方厘米时，才具备杀伤力。[2]因此“打干燥松木板”的标准更能准确地鉴定枪型物品的致伤能力。此外，如此之低的鉴定标准也造成普通民众知晓困难，部分军迷藏友或者野战爱好者在没有犯意、不知情的情况下，可能就触犯了“非法持有枪支罪”这一重罪。再次，检测“枪口比动能”的仪器昂贵，在本案案发时间之前，中国绝大部分省份并未配置此仪器，就会导致因为鉴定方法、标准的不同，同案不同判、个案量刑不均衡的巨大差异。
本文无意于讨论何种标准更为科学，但从“打干燥松木板”到“枪口比动能”标准的变革，可以看出国家加强枪支管理的决心和打击的力度。“科学真实”是相对概念，限制于仪器设备等客观物质，也困于思维理念等主观意识甚至国家意志，更摆脱不了时间维度的锤炼。绝对科学真实不可能到达，只能无限逼近。在此旅程中，曲折与反复并存。本案两种鉴定方法并行不悖的情况下，鉴定人员基于自身对问题的理解、利弊的权衡、前景的考量，而选择不同的方法作出不同的结论，均有其合法性、真实性。
4.刑法原则的标准。鉴定人不是“科学的法官”，鉴定意见不是“科学的判决”，还需经过质证，最终由法官决定是否采信。
本案中，两份鉴定意见其真实性、合法性已经得到审核，取舍与否，笔者认为应该回归到最基本的刑法原则。首先，“法律不能使人人平等，但法律面前人人平等”，这是法治社会基本的要求。在两种鉴定标准同时有效的情况下，全国各地因为经济水平、技术掌握程度等差别，会分别选择严格程度差距之大的不同标准，同案不同判、同案不同罚的局面不可避免，这有违法律面前人人平等、个案量刑均衡的基本原则。其次，“存疑时有利于被告人的原则”，在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。鉴定意见是对专业问题做出的意见分析，本质也是案件事实的一部分。在两种鉴定意见的合法性真实性均得到确认的基础上，适用对嫌疑人、被告人有利的一种，符合刑法谦抑性内涵，也能实现限制司法权力，保障公民、行为人、被告人的自由的刑法机能。因此本案中，笔者认为应当采用“打干燥松木板”的鉴定意见。
四、结合新刑事诉讼法，鉴定选择与适用标准带来的其他启示
1.鉴定文书与其他法定证据种类应当具备同等的证明力，而非更高或者预定的证明力。因为无论如何要求，鉴定毕竟是基于鉴定人个人知识基础、运用的设备技术上出具的一种意见，谈不上结论。因此此次刑事诉讼法修改，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
2.鉴定意见需要经过质证才能作为证据使用。鉴定意见是鉴定人表达出来的意见和看法，绝非完全准确无误的科学结论，有异议就必须接受质证，更符合诉讼规律。修改后的刑事诉讼法对于鉴定意见的质证程序做出了相应规定，诉讼参与人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；控辩双方对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人就应当出庭。这有利于消除司法实践中盲目依赖、迷信鉴定意见的审判习惯，不轻信专家和机构，勇于承担鉴定意见的“守门员”的责任。
3.鉴定意见的取舍首先要尊重科学规律，在均具备科学性和真实行的前提下，在用刑法的基本原则进行考察。鉴定意见只有科学与不科学之分，而没有上级下级之分。鉴定意见的权威性是建立在其科学性基础之上的，有科学性才有权威性。但是人的认知能力有限，科学技术也不能解决一切问题，客观真实的内容往往也会随物质、精神、时间的变化而变化。司法工作者首先要甄别核实鉴定意见的科学性、真实性，例如检材的来源、鉴定主体的资质、鉴定方法是否先进等，此时应当秉持客观、审慎的原则。继而在各种鉴定意见同时存在且各有依据时，就应当回归刑法的基本原则进行取舍。
注释：
提起司法会计鉴定，人们往往容易与审计混同。两者究竟有何联系与区别，这不仅在理论上需要加以阐述，在实践中也应予以适当界定。本文拟从两者的联系与区别人手，介绍司法会计鉴定的常识。
1.司法会计鉴定与审计（主要指审计）一样，都是一项被动式的活动。司法会计鉴定活动的权属，理论界有争论。我国倾向于“国家权力说”或“职权主义”，而不是“当事人主义”。我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法都将司法鉴定权明确赋予司法机关，而不是社会团体或个人。所以，只有经批准依法立案的案件并经司法机关指派或聘请，才能进行司法会计鉴定。
2.司法会计鉴定与审计的对象载体都是会计资料。司法会计鉴定的对象载体有以下特点：第一，关联性，即与案件中需要证明的会计事实在时间、和范围等方面有关；第二，书面形式，会计信息只有当它体现在纸上，才能算是书面会计资料；第三，复式记载，即一项业务要同时在两个以上账户中记载；第四，结构或内容重复，如票据各联之间的结构或内容重复，以便互相印证。离开了这样的会计资料，司法会计鉴定就变成了侦查、审理或另类司法鉴定，也就不能成为司法会计鉴定。
基于这一认识，有会计事实而无会计资料的案件，不能进行司法会计鉴定；同样，有会计资料但没有与会计事实有关的案件，也没有必要进行司法会计鉴定。所以，司法会计鉴定虽是整个诉讼活动的一个重要组成部分，但不是所有诉讼活动都必须作司法会计鉴定。
3.需要运用会计理论、方法。司法会计鉴定和审计都是以会计资料为对象，所以，都必须运用会计和审计的理论及方法。
4.司法会计鉴定和审计的目的和性质不同。前者的目的是为了解决案件中有关会计事实对诉讼中的其他证据起补充作用，因而只有当诉讼中产生了这类证据有补充的需要时，才有必要进行司法会计鉴定，因而它是一项诉讼活动。而审计的目的则是对活动的合法性和合理性进行监督和评价，因而是一项经济监督活动。
5.应遵守同样的职业道德纪律。尽管一个是司法方面的鉴定活动，一个是经济方面的监督活动，但两者都要对事实作出公正、中立的判断，都必须遵守公允、尽责和保密等职业道德和纪律。
6.适用法律不同。司法会计鉴定是一项诉讼活动，因此，鉴定活动的权利与义务由民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法等程序法加以规范（今后将归人诉讼证据法）。而审计是一项经济监督和评价活动，所以，它的权利与义务由《审计法》调整。正因为如此，司法会计鉴定某些辅助方法的强制性比审计明显。
7.参加人员的主体身份不同。司法会计鉴定的鉴定人是诉讼活动的参与人；而审计人员则是经济活动是否合法、合理的鉴证人。
8.刑事责任风险不同。由于两项活动的性质不同，引出参加人员各自的主体身份不同，进而引出可能出现的刑事责任风险不同。司法会计鉴定人员的主体身份是鉴定人，涉嫌职务犯罪时侵害的客体是司法秩序，其刑事责任风险适用刑法第305条“伪证罪”。而审计人员涉嫌职务犯罪所侵害的客体是市场经济管理秩序，刑事责任风险适用刑法第229条：故意犯罪是“中介组织人员提供虚假证明文件罪”；过失犯罪是“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”。
9.对参加人员的法律专业知识的要求不同。司法会计鉴定是一项运用会计、审计和法律理论及方法，依据会计、刑事、民事和行政等部门法律、法规和规章，解决案件中会计专门性问题的诉讼活动，是一项复合型的专业技术。因而对鉴定人员法律专业知识的要求较高，除了会计和审计知识外，还需要有扎实的法学理论和丰富的法律实践。如挪用公款，从刑事犯罪构成理论来说，每一次的动用都是一个完整的挪用过程，因此，必须累计；再如，刑事责任与民事责任和行政责任中对经济损失的认定标准是不同的，刑事责任按实际成本认定，而民事责任和行政责任还包括“期望利益”，即存货中的待实现毛利。这些都是司法会计鉴定中必须加以注意的问题。而审计是运用会计和审计理论及方法，依据会计和审计法律、法规和规章，监督和评价经济活动的合法性、合理性，对审计人员的法律知识的要求没有那么高。
10.思维方向不同。司法会计鉴定的思维方向是先有问题后论证；而审计是通过查账来发现问题。亦即：在诉讼过程中的司法会计鉴定是对某一存在分歧的“专门性问题”的验证活动；而审计活动则相反，委托人只有通过审计才能知道有没有“专门性问题”，所以，它的思维方向是先审计后发现问题。
11.分类标准不同。司法鉴定的目的是利用书面会计资料来印证有关诉讼参与人的行为性质和程度。因此，鉴定分类的标准是诉讼参与人的行为与书面会计资料之间的因果关系，因果关系越紧密，印证力越强。基于这一认识，司法会计鉴定分成A、B、C三等。A等鉴定，涉案会计资料的形成与有关当事人行为之间有直接因果关系，存在会计错误，有明显的证据语言特证，此类鉴定结论是法庭定性裁量的主要依据。B等鉴定，涉案会计资料的形成与有关当事人行为之间有间接因果关系，可能存在会计错误，有一定的证据语言特征，此类鉴定结论是法庭定性裁量的重要依据。C等鉴定，涉案会计资料的形成与有关当事人行为之间无因果关系，一般不存在会计错误，可以用抽样调查或审计报告代替，此类鉴定结论是法庭定性裁量的依据。审计的分类标准主要是活动的类型。如基建审计、信贷审计、预算收支审计、经济效益审计等。这一分类标准的不同，直接到两者在制订工作计划时的思路不同。
12.主要的取证方法不同。司法会计鉴定结论一旦被采信，就成为诉讼证据，因而它必须与其他诉讼证据一样，具有唯一性和排他性的特征，做到充分、确凿。所以，在取证上应当遵循实在性原则，主要采用据实查证的方法。因缺乏会计资料而以笔录代替是不允许的。因为笔录是传闻证据，存在稳定性差的缺陷，国内外都对此类证据有严格的限制。而审计是对经济活动的评价，允许存在一些误差，因而它可以使用测试的方法，包括随机抽样、系统抽样等。
13.独立性程度不同。司法会计鉴定是一项由司法机关指派或聘请、由司法机关主持的诉讼活动。鉴定人的独立性受到一定的限制，除独立作出鉴定结论外，其活动过程，如补充调取会计资料、询问有关当事人等都需经司法机关同意，具有一定的依附性。对鉴定过程中发现与案件有关的也必须交由办案人员处理。而审计是以审计机构的名义进行并由审计机构组织实施，调取会计资料或询问有关人员等活动无需经其他人同意。在审计过程中发现与审计有关的问题可以自行处理。所以审计的独立性明显高于司法会计鉴定。
14.权威性程度不同。司法会计鉴定虽然是一项专业性和技术性很强的鉴定，但更重要的它是一项由司法机关主持的诉讼活动，不管鉴定人是受指派还是受聘请的，都不具有完全的权威性。他们所作出的鉴定结论只有经过承办人员审查采信，才能成为诉讼证据。而审计是由审计机关主持的一项经济评价活动，审计人员所作出的审计意见能够地成为评价经济活动的证据，无需其他人审查采信。
15.在结论及其文书方面存在差别。司法鉴定有两类：一类是同一认定鉴定；另一类是种属认定鉴定。同一认定鉴定是对被检材料与对比材料进行比较后作出肯定或否定的结论，如笔迹鉴定、压痕鉴定、指纹鉴定、印章鉴定等。种属认定鉴定是对事物进行检查分析后作出其属性和程度的结论，法医鉴定和司法会计鉴定都属于这一类鉴定。司法会计鉴定与审计在结论及其文书方面存在着明显的差别。
（1）对结论的要求不同。鉴定结论是否适应诉讼的需要、是否被采信，是司法会计鉴定活动成败的评判标准。司法会计鉴定结论除了客观、和公正之外，还必须明确、直观。在实践中会遇到确因书面会计资料缺损而无法作出鉴定结论的情况。对应的方法有两种：在审查受理过程中发现书面会计资料缺损的，可以不予受理；在受理后或受理前发现书面会计资料缺损但对方坚持要求作鉴定的，应在鉴定书中作出说明，并仅对可检验部分作出鉴定结论。审计结论是经济活动的评价意见，根据我国独立审计准则规定，审计意见可以有：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝表示意见四种形式。
关键词：造价；鉴定；问题；对策
0引言
在工程造价司法鉴定过程中其主要工作有：接受法院委托、收集鉴定资料（包括争议双方法庭质证资料、庭审记录、招投标文件、合同、补充协议、竣工图纸等）、现场勘验、整理变更签证、工程计量、工程计价、法院组织相关各方召开协调会形成纪要、出具鉴定意见书等。在目前司法鉴定实践中，一些鉴定机构及人员对造价鉴定本质认识不到位，仅仅作为一项常规的结算审核工作来完成，法律认识不到位，混淆了工程造价审核与造价鉴定的概念；同时鉴定过程中鉴定人员专业技能不强、责任心不够、工作不认真，导致鉴定意见出现偏差，严重影响了司法审判的质量、没有维护好争议双方利益，使争议双方矛盾没有得到很好的解决。
1工程造价司法鉴定中的存在问题及对策
1.1鉴定资料依据不完整，手续不完善
工程造价司法鉴定中由于存在工程质量、工期、索赔价款等争议问题，往往项目实际已经投入使用，而竣工验收报告、变更签证、竣工图纸等都没有履行签字手续，鉴定资料不完整、不完善在进行司法鉴定项目中是比较常见的情况。在鉴定资料不完备的情况下，无法开展造价司法鉴定工作，不能给出合理的鉴定意见。对策：①组织相关各方补充完善，作为司法鉴定依据。如在某法院委托的某道路司法鉴定的案例中涉及老旧路拆除工作量的签证中，只有申报人的签字而没有现场监理及甲方的签字，鉴定机构仅依据该份签证进行司法鉴定依据就不充分，这就要求甲乙双方就该份签证的完整性进行补充完善，才能作为鉴定机构出具造价鉴定意见的依据，从而也使得司法鉴定的严肃性得到体现。②针对隐蔽工程，结合施工图纸组织现场勘验，规范勘验过程及手续。现场勘验是解决当事人意见不统一的较好途径，只要具备现场勘验条件而且有必要现场勘验的，建议征得法院同意，由法院组织现场勘验，勘验记录要详细、准确、必要时应附影像资料，参与勘验方对勘验结果进行签字，作为鉴定依据。现场勘验是弥补资料不足，获取工程第一手资料的重要途径。参与现场勘验的人员根据法院要求确定，有时需要第三方专业机构进行勘验。现场勘验的方式方法要科学合理，有代表性，能反映真实性，不能以偏概全，有失偏颇。当然，有的工程现场条件不利于或者根本无法进行现场勘验，或者现场勘验亦不能完全反映施工的实际建设过程（如新建后又拆除重做，隐蔽工程等），这就要求鉴定人员依据现有资料向法院出具2个或以上鉴定意见，由法院最终确定。
1.2鉴定机构和鉴定人员的专业能力及水平问题
工程造价司法鉴定是法律法规与专业技术的有机结合，目前承担工程造价司法鉴定的机构均为工程造价咨询企业，其鉴定人员为工程造价审核人员，专业知识具有局限性，大部分不具备法律、工程、会计、经济等其他方面知识，鉴定意见书所给出的意见、观点、数据等质量难以得到保证，法官可采信力差。对策：不断提高鉴定人员能力和水平。鉴定机构安排参与鉴定的人员要满足专业要求，而且要具备相关项目经验，在专业能力和法律法规等方面较为全面，有较强的协调组织及文字撰写能力，鉴定机构要有意识的培养能胜任司法鉴定的人员，提供能力提升的机会和平台，运用激励机制提升鉴定人员的能力，同时为了保证鉴定质量，鉴定机构要有完善的质量内控制度，在解决争议问题和技术难度问题时，可内部专题讨论，或请行业专家、市场调研、主管部门意见等多手段完成鉴定意见，总之要精益求精，慎之又慎。同时建议相关机构和造价协会可针对司法鉴定组织一些专题培训和案例分析，定期进行法律、法规的学习与考核，不断提高鉴定人员的专业能力和水平，从而提高工程造价司法鉴定的质量和效果。
1.3相关法律体系、管理制度不完善问题
由于我国工程造价司法鉴定发展的时间比较短，相关法律适用性存在缺陷，处置起来不能统一，虽然相继出台了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（二），但还存在理解的偏颇，导致最终的鉴定结果出现不公正现象，审判结论也会多样性。对策：①从源头规范管理，提高工程管理的水平，在签订合同、拟定招投标文件等方面做合理约定和预见，采用合适的标准合同文本和招投标文件文本等。②健全法律体系，完善管理制度，让大家有法可依、依法行事，明白什么是可以做的，什么是不能做的，知道运用法律保护自己，维护合法权益。③司法鉴定人员认真学习法律法规知识，多接触一些司法鉴定案例，给司法鉴定提供借鉴，融会贯通，提高司法鉴定的水平。
1.4鉴定过程参与人员多带来的问题
工程造价司法鉴定项目涉及人员多，诸如法官、争议双方当事人、双方律师、项目建设过程中监理、项目代表、造价咨询单位，甚至还涉及代建单位等，当事人双方往往所站立场和利益诉求不同，双方互相信任合作关系已经破裂，在举证过程中拿出对自己有利的证据材料，对自己不利的材料不提供，给司法鉴定过程增加难度，甚至在勘验现场、资料收集过程不予积极配合，另外，项目的监理、现场代表、当事人律师及造价咨询人员各方，所持不同的专业知识和立场，不同程度地介入和影响鉴定活动的顺利开展。对策：鉴定人员应积极主动，沟通协调。首先司法鉴定人员要与法官充分沟通，将自己理性客观的分析与法官和双方当事人做有效沟通，力求达成妥协性意见，减少矛盾点，即使争议双方不能达成一致意见时，鉴定人员也应提炼和完善鉴定方案，征求法官意见，做出有效的鉴定意见。其次，鉴定人员在鉴定工作开展过程中，发送各类函件，如要求当事人提交资料、现场踏勘、质证会谈等，都要做好详细记录并要求当事人签字，掌握工作的主动性。最后，造价司法鉴定人员一定要独立的判断，注重公平、科学、合理，按照鉴定方案和鉴定规范要求进行鉴定，不受旁人左右，对争议问题与法官及时沟通，在收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应认真对待，所持观点和意见要有说服力。
2做好工程造价司法鉴定工作的几点体会
①司法鉴定行为活动公开。鉴定机构及人员不能与任何一方单独接触，所有的资料接收及相关沟通都要通过法院进行，避免另一方对鉴定结果提出不必要的质疑。②鉴定人员要客观、公正。鉴定人员应严格保持中立，依据鉴定资料，客观听取争议双方的意见，不妄加评论，要以事实为依据，充分勘验现场，充分运用证据，出具科学、客观、准确的鉴定意见，为法院审判提供有力的依据。③质量鉴定和造价鉴定要区分。进入司法鉴定的工程项目往往都会涉及工程质量问题，质量问题属于质量司法鉴定部分，而工程造价司法鉴定工作应仅对工程造价进行鉴定。而鉴定的造价是建立在合格的工程质量前提下的，也就是说是合格工程质量的工程造价。
一、文件鉴定四要素
文件鉴定包括文件价值鉴定、文件法律标记鉴定、文件齐全完整鉴定和文件技术鉴定等四个要素。
1、文件价值鉴定。国家档案局制订的关于文件归档范围和档案保管期限的规定，是为指导全国范围的文件鉴定工作制定的原则性操作指南。具体的文件鉴定工作细则只有结合本单位实际，充分考虑到本单位工作特点，进行适当修订、调整和补充完善。档案保管的目的是维护本单位的历史面貌，满足本单位各项工作的查考需要。文件价值鉴定就应当本着“以我(本单位制成文件)为主、为我(即本单位)所需”的原则，一切围绕本单位日后查考需要保存档案。笔者在2007年对某公司机关档案的利用情况按文件来源进行了分类统计。在全部归档文件中，本单位制发文件(又称发文)占利用总数的76％，其次是直属上级文件，其他文件的利用率不超过3％。这就是文件价值鉴定“以我为主、为我所需”原则普遍适用的依据。文件价值鉴定还要强调全面性和前瞻性，从本单位实际工作需求出发，凡是今后有利用价值的文件都要归档。
2、文件法律标记鉴定。档案法律效力是由归档文件法律标记自然延伸下来的，它是档案的法定原始性凭据。文件法律标记鉴定包括两点：其一是鉴定文件有无法律标记，比如文件定稿是否已经签发，正本是否加盖公章，合同文本相关各方的签字和公章是否齐全；其二是鉴定上述文件法律标记是否完整、规范、清晰。具体包括文件法律标记是否使用永久性字迹材料标识，合同协议是否具有清晰的印信、指纹，并在法定(指定)位置上签署，文件签发、签署日期、签署意见等是否齐全，签署字体是否清晰、规范等等。
3、文件齐全完整鉴定。文件齐全鉴定主要针对文件的归档范围，要求收集不同渠道产生的各门类应归档文件以及不同版本、不同载体应归档文件。例如合同协议的正本、副本是否齐全，会议文件是否包括了会议通知、会议发言稿以及会议通过的文件、议题等归档材料。同时，文件编号应当连续不间断，空号、重号应当注明。文件完整鉴定主要是针对某一份具体的文件，要求每一份归档的发文具备正本与定稿两种文本，正文与附件齐全，文件中间无缺页，办理的收文应贴附领导批示和部门办理意见的文件处理单等等。
4、文件技术鉴定。文字反差是否良好，有无字迹模糊、字迹过于清淡而不易识别现象，归档文件纸张有无缺残、折皱，纸张克重是否符合要求，文件文面有无污渍、霉斑、孔洞，等等。同时，外文版文件必须注明中文标题和内容摘要。
二、“文件鉴定四要素”的综合意义
1、为鉴定理论奠定基础。
“文件鉴定四要素”首次明确了完整的独立的文件鉴定概念，使之与档案价值鉴定相互区别开来，维护了文件鉴定工作的相对独立性，由此为文件鉴定理论奠定了基础。文件鉴定只有包括了以上四个方面的要素，才可以构成一个工作标准，一个系统的工作方案，一个完整的工作流程。文件鉴定只有遵照以上四个要素先后操作，才能按部就班、有条不紊，进而保证文件鉴定工作的质量。
2、为案卷质量把关。
许多案卷质量存在着的问题是在归档鉴定时因为疏忽而导致的。比如文件归档后因为缺少附件而影响使用，最为典型又时而发生的例子是规章制度、技术标准的文件时，只有主件而无附件(随文的规章制度或技术标准)，该类文件则不具备实际上的利用价值。还有的是文件字迹模糊或大片污损，造成阅读障碍导致误读误解，最终导致企业的重大经济损失，或者是企业合法权益受到损害。这些问题若在文件鉴定时没有发现或加以纠正，等到产生重大不良影响或造成严重后果时将是无法挽回的。
3、为档案法律效力把关。
档案的生命在于其所具有的法律标记。没有法律标记或者法律标记不完整、不规范、不清晰，必然影响到档案的法律效力，有的甚至法律效力尽失而成为废纸。这就需要文件鉴定者本着对单位、对历史负责的态度开展鉴定工作，发现问题、及时纠正解决或妥善处理，为后人留下具有完整、规范、清晰法律标记的档案，以维护档案的法律权威性和法律效力。
[关键词]：刑事诉讼 证人 资格
我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”根据上述规定我国刑事诉讼中具备证人资格有两个条件：第一，必须知道案情。知道案情指证人感知到案情，即证人必须凭借自己的感觉器官感知案情，可以是亲身经历，直接感知，也可以是通过他人转述知道。第二，能辨别是非并能正确表达。一方面，能辨别是非并能正确表达的人，可以作证人；另一方面，即使是生理上、精神上有缺陷或者年幼，只要能辨别是非并能正确表达，也可作为证人。我国证据理论将证据特性界定为真实性、关联性、法律性，对于司法机关来说，所求取的证人证言必须符合三性要求，证人证言方可有利用价值，因此，要求证人知道案情并能辨别是非和正确表达是我国证据特性的延伸。需要值得研究的是，在我国诉讼法学理论与实践中，还存在几种特殊证人作证的问题。
一、单位能否成为证人的问题
对于单位能否成为证人的问题，持否定观点的学者居多，大部分学者认为证人能力属于自然人人身权的一种，单位不可以享有，“证人”必须能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知，证言即是证人亲自接触的案件事实的表述，而单位只是一定自然人某种形式的结合，它对于外界的感知也须借助特定自然人的生理机能，并不能形成所谓“单位”自己对案件的印象和感受，单位在诉讼过程中作证也只能通过自然人来实现，以单位为证人的作证方式、证言效力等在实践中均难以操作，而如何实现对单位证人的质问，质证在实践中也不无疑问，因此，单位不具有证人的适格性，不符合证人的本质要求。我们认为，一般情况下，单位不能作为证人，但在某些特殊情况下，是可以作证人的。这里所说的“一般情况”，指的是案件情况需要证人凭借自己的感觉器官去感知，这时证人资格属人身权的一种，因为这时只有自然人才能感知，才能记忆，才能进行陈述，这种权利单位不能享有，不能作证人。在某些特殊情况下，案件事实——尤其是某些程序意义上的事实，需要单位以自己的名义作出证明并加盖公章时，由于是以单位名义作出，其责任也由单位承担，这时单位也可以作为证人。
“单位”一词是我国社会生产生活中所产生的特有的称谓，并非严格意义上的法律概念，单位的一个基本特征即是其资格与其成员相对独立，并可以以自己的名义从事活动，单位在其独立的活动过程中总是要通过其成员形成自己的意思，这种意思是与其成员的意思相区别而独立的，并且单位须以自己的名义从事活动并承担相应的法律责任。在一些情况下，由于单位与特定当事人的某种长期关系，单位可以在这些方面作证，如单位对其所属职工的情况证明等，其表现形式为单位负责人在作证，但实质上是单位的行为。
单位证人作证的形式有很多时候表现为情况证明等书面形式，对于这种单位证明证据种类的归属，存在书证和证人证言两种不同的观点，这就涉及书证与书面证言的区别问题。书证是以一定的物质材料作为载体而存在的，并以文字、符号等记载内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件或其它物品。书证的基本特征在于一旦它在客观上形成，便能将一定的思想内容固定下来，并以其所固定的内容证明有关案件事实。证人证言有两种表现形式，即口头证言与书面证言，其中书面证言由于形式原因与书证具有某些方面的相似性，但它们有着本质的差别。单位证明是在案件事实发生后而制作的，其制作过程与案件事实无关而是事后出具的证明有关案件情况的书面证言，而且这种证明的内容也并非固定不变的，可能因某些原因出现反复，单位出具虚假证明应当承担相应的法律责任。因此单位证明属于书面证言而非书证。
二、鉴定专家能否成为证人的问题
探讨专家能否作为证人，要涉及证据中的两个概念：意见证据和鉴定。从证据的特性来看，意见是不应被作为证据采纳的。美国联邦证据规则规定，如果证人不属于专家，除非其意见或推理形式作出证词限于以下情况：（1）合理建立在证人的感觉之上；（2）对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。否则是不能作为证据使用的，这就是英美证据法中的“意见证据规则”。之所以要排除意见证据，就是因为证据的意见不是对其亲身体验的事实作证，既不具备证人证言的本质属性，又因为其受证人主观方面因素左右的可能性较大而不具备证据所必须的客观性。因此，意见一般被排除在证据之外。但存在的一个重要例外就是，鉴定专家的意见是可以采纳的，因为专家证人与普通证人不同，他对案件专门问题的结论不是建立在一般性的推测基础之上，而是借助于科学技术、专门知识来理解和判断某一争议事实，这种意见恰恰是法官无法作出但又非常必要的。鉴于此，英美国家在立法和理论上都把鉴定人看作证人，把鉴定结论看作证人证言，即所谓“专家证人”的证言，同时又为专家证人提供证言设立了四个条件：1、该意见或推论是依靠专门知识技能而不是依靠陪审团普遍经验作出的；2、该证人必须出示自己作为专家的必要证明并被认为合格；3、证人作出的意见证明必须合理而肯定；4、证人必须在叙述自己的意见及依据后对问题作出回答。
对于英美国家将鉴定人作为专家证人的作法，我国学者对此持有异议，认为证人与鉴定人是有区别的。证人是对案件事实本身作出客观陈述，一般都对案件事实有亲身体验，而鉴定人是在案件发生后对案件事实所作出的科学意见与推测，一般对案件事实并无亲身体验，而依赖于已收集到的证据；另外，证人的一大特征是不可替代性，这是由证人的特定经历而决定的特定身份，而鉴定人则可由司法机关指定，如果鉴定结论不够明确与肯定时，还可由其他鉴定人重新鉴定，因而司法实务中有时出现多家单位作出多种鉴定结论的情况，可以说鉴定人不具有证人必备的特定性。
三、侦查人员的证人资格问题
目前，无论是在学术界还是在实践界，大多数人对侦查人员以证人身份出庭是持反对态度的，其理由主要有：（1）证人必须是在案件发生过程中了解案情，所以证人一旦感知案情，便具有了特定性，而侦查人员只是在侦查机关立案之后参与侦查过程中才了解到有关案件情况，这是案件已经发生过，而且侦查人员是可以替换的，所以不能以证人身份出庭作证；（2）根据《刑事诉讼法》第28条的规定，曾担任过本案证人的侦查人员应当适用回避，因此，证人身份和侦查人员的身份不能重合。我们认为，上述观点值得商榷。
首先，侦查人员作证并不违反证人的不可替代性特征。根据学术界的通说，证人是以本人知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性。我们对此表示赞同，但由此推导出侦查人员不能作为证人似欠妥当。证人作证的案件情况既包括实体性事实，也包括程序性事实，这是因为刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实，当程序性事实成为控辩双方的争议事实时，法官对此应予查清而不能置之不理，否则会对是否正确定罪量刑产生一定影响。
例如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。因此，主张证人必须就诉讼之前的案件情况作证而反对侦查人员的证人身份是不全面的。了解实体性事实的证人固然具有不可替代性，了解程序性事实的证人（侦查人员）同样具有不可替代性，侦查人员一旦执行某项侦查任务，就成为了了解有关程序性事实的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首的情况，该特定的办案人就成为不可代替和不可选择的人。
关键词： 医疗事故 技术鉴定 法律
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为 [1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院起诉的,法院应作为行政案件受理” [2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
论文关键词 医疗诉讼程序 证据翻译 事实认定 程序模块化
一、我国医疗诉讼事实认定问题
（一）我国医疗诉讼事实认定程序的含义
我国目前关于医疗诉讼民事程序并无相应的特别制度规范，依然将其纳入到一般的民事诉讼程序进行审理。只有国务院颁布的《医疗事故纠纷条例》中是专门处理医疗纠纷现行的法规依据，但由于诉讼程序作为司法制度属于法律绝对保留事项，故该法规对于民事诉讼程序并未涉及。 我国医疗诉讼事实认定程序在法无明文规定之情形下，明确其含义殊为困难，但不明确其含义难以对医疗诉讼事实认定程序展开讨论。故此，笔者根据国内外比较法考察，认为我国医疗诉讼事实认定程序是指在医疗损害责任纠纷中依照特定的规则将双方当事人提交的以及法院另行收集的所有的医疗证据材料进行整合运算，以达到法官能够在法律框架内合理运用自由心证的主要事实基础之程序。
（二）我国医疗诉讼事实认定程序下的证据材料之辨别
在医疗诉讼程序中，大多数法学研究针对医疗技术损害责任通常着重于研究通过如何合理设置举证责任，并以此为核心来架构医疗诉讼程序。但无论是依照一般举证责任原则亦或是对于医疗侵权中的某一要件事实设置完全举证责任倒置，乃至于我国目前现行实体法中有限条件下的过错推定责任，都对于处置医疗事故纠纷中事实认定皆有其不足之处，其弊端虽各有不同，但是对医患双方的利益和秩序构建都出现了无法衡平之现象，这在其他类型纠纷诉讼中亦较为少见。
其实依照目前我国的诉讼程序，已经发展了鉴定人制度、专业知识人制度以及相关证据制度，这些对于构建我国医疗诉讼事实认定程序都是重要支柱。然而，上述制度在医疗诉讼中在内部之间构成了制度冲突，无端耗损了司法资源。比如鉴定意见与有专业知识人出具的专业意见不一致时，法官应该如何判别？即使是鉴定人制度下，由于鉴定的体系不同，在医疗诉讼事实认定程序中常常也会出现司法鉴定和医学会的医学鉴定相互不予认可的情况。除此之外，法官自身是无法对于医疗专业知识进行充分了解的，这在很大程度上就限制了法官对于认定案件的主要事实之能力，更不用说医疗证据材料还区分为客观性证据材料和主观性证据材料，这对于法官认定医疗损害责任之事实更加增添难度。
二、医疗诉讼中事实认定方面之证据表达
医疗诉讼程序是作为一般民事诉讼程序的下位概念，既具有一般民事诉讼程序的共性，也具有其特有之处，即证据材料在医疗科学和诉讼科学专业领域的不同表达。
在医疗诉讼程序中，由于医疗诉讼程序的专业性，使得法官所要认定的事实分为了两个领域：一个是医疗科学专业领域可以作为事实认定依据的证据材料，在大陆法系的证据法学看来，证据一旦涉及到非法学方面的专业知识，就有可能视为技术性证据。在医疗诉讼程序中，由于证据材料和证据收集方法涉及了医学专业知识，因而具有高度的技术性。 这些证据材料多为具有高度专业性的原始书证，它们是构成法官需要认定间接事实的主要材料，这些证据材料如果不经过相应的“翻译”，由于专业所限，法官对于这些证据材料的审查相比于普通人并不会更有能力进行判别。
另一个领域则是诉讼程序中法官所要认定案件的主要事实，这方面事实是经由上述医疗科学领域中大量经过翻译并由法官所认定的间接事实来构成。在谷口安平看来，在一般诉讼实践中，间接事实和主要事实往往无法区别， 笔者认可这一观点，但在医疗诉讼领域中间接事实与主要事实的区别还是比较明显的。
三、我国医疗诉讼程序中事实认定程序模块化建议
在医疗诉讼程序构建中，最为核心的问题是事实认定程序该如何构筑？正如罗斯科·庞德所指出的，人类法制史的发展就是在严苛的法律规定和自由心证之间来回摆动。 因此，在医疗诉讼中事实认定程序乃在于法官如何依照特定诉讼程序形成自由心证。笔者认为，结合我国国情，对医疗诉讼之事实认定程序进行模块化构筑，在现有的民事诉讼制度下内化为特定的医疗诉讼程序。具体建议如下：
（一）设立专门的医疗审判庭
无论如何，一旦涉及到跨专业的案件，在事实认定方面，一个只是深究法律知识的大法官并不比一个普通人更有判断能力，法谚有云：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。” 通过设立专门的医疗审判庭，让法官在集中审理医疗纠纷案件中快速积累相关经验，以点带面，从而让未来关于医疗诉讼制度相关法律规范之动态发展提供了宝贵的经验，也让专门审理医疗纠纷案件的审理人员提高指挥并审理医疗纠纷案件的水平。这一制度的设立是借鉴我国当前知识产权法院的设立制度之专业化审理的法理依据和日本的医疗诉讼集中部的制度经验。目前如在北京市西城区人民法院就成立了专业审判组，由固定法官来审理医疗纠纷案件。
然而这一制度的构建并不能短期内解决我国目前发生的大量并且新型的医疗纠纷案件，因为法官对于医疗中跨专业知识地积累经验仍然需要一个长期的过程，而我国目前的司法公信力又相对缺乏，作为一种柔性资源，司法公信力的积累也是需要一定的时间，故在这一模块下需要专家辅助人制度模块提供辅助。
（二）程序审理对策优化
在医疗诉讼程序中如何提高对事实认定程序的效益也是一个主要问题，只有当这一程序实施有一定预期性，那么无论对于法官还是当事人而言就能形成比较稳定可预期审理架构。理查德·波斯纳认为，从经济学的角度看，诉讼制度的目的之一就是要使错误的司法判决的成本和诉讼制度运行成本之和最小化， 这两个成本是反比关系。
由此，优化程序审理对策，就是对上述目标的最好回应，故应坚持“法律适用与事实判断相区分”和科学证据之“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之自认”两大原则。
之所以在医疗诉讼领域坚持“法律适用与事实判断相区分”原则，乃在于当把事实认定和法律适用的负担都完全由法官所承担，无疑对法官要求过高，适当通过其他制度分流事实判断之负担，对于提高医疗诉讼效益大有裨益。
而在医学专业证据方面，“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之当事人自认”应是法官采纳该证据材料作为证据的主要前提，但法官是否予以采纳则在于知识理论与案件事实之间是否具有关联性，这是法官采纳该事实判断标准的主要基准。除此之外，要坚持个案认定，即法官应综合各种因素判断有无必要采纳该证据材料。
（三）从司法机关层面引入独立的专家辅助人制度
依据我国2012年修改的《民事诉讼法》第七十九条之规定，明确当事人可以申请有专门知识的人出庭参加诉讼。作为一项新制度，只是做了较为原则的规定，如何在医疗诉讼程序中细化并利用这一制度相当重要。依据《法释[2015]5号》第一百二十二条第二款之规定，有专门知识的人的意见仅视为当事人之陈述，似乎间接否定了人民法院能够聘请专家辅助人的可能，但是在司法实践中，北京市海淀区人民法院于2013年在一个关于医疗纠纷案件的听证会上首次聘请了医疗专家发表意见。
由此可见，在医疗诉讼程序中人民法院对于聘请专家辅助人是有相当必要性的，这一制度模块对于法官归纳案件事实争议焦点、整理分类证据材料之作用不可或缺，若仅仅限于当事人申请，则其作用可能会与鉴定制度在同一层面某种程度上构成竞合，而专家辅助人出具的意见由于仅限于当事人陈述，与鉴定人出具的鉴定意见相比，其证明力要弱一些，那么则有可能导致当事人更倾向于选择鉴定人出具鉴定意见而不是专业知识人之专业意见，从而弱化了专家辅助人制度之价值。
故笔者认为，不能否定专家意见人通过当事人申请的同时可以允许法院通过从司法机关层面主动引入专家辅助人制度，以出具更加独立的专业意见（尽管不宜将其认定为证据），以帮助法官更好地“翻译”医疗科学领域相关证据材料为诉讼领域中法官所能理解之证据材料。
（四）专家辅助人制度与现行鉴定人制度相衔接
关于中国古陶瓷鉴定的发展方向，多数专家的意见是将两者结合起来，走传统“眼学鉴定”与现代科学鉴定相结合的道路。但是，从目前古陶瓷鉴定的现状来看，在今后较长的一段时间里，主要还是要依靠传统的眼学鉴定。这是因为，现代科学鉴定手段虽然具有一定的科学性，但在实际运用中不可避免地还存在这样或那样的局限性。诸如，仪器设备昂贵，需要专业人员进行操作，花时较多，需要储备各个时期、各个窑口的大量古陶瓷标本，建立庞大的数据库，鉴定成本较高；以及鉴定技术不成熟，误差较大，有的鉴定技术已经被作伪造假者破解等问题。
传统眼学鉴定的主观性较强，常给人以“只可意会，不可言传”的印象。由于传统“眼学鉴定”的依据是鉴定者的经验，每个鉴定者的专业经验、擅长领域、所处的地域环境等不尽相同，使用的鉴定标准和依据不同，对于同一器物常有不同的意见。以致有人认为传统眼学鉴定不科学，缺乏统一的标准， 是一种主观经验。此外，许多初学古陶瓷鉴定的人，常常感觉古陶瓷鉴定很难。有的人看了不少的书，对古代陶瓷的历史发展、时代特征和各个窑口的特点都很熟悉，但结果却是买了很多的假货，水平仍然没有多大的提高。他们常常感到困惑的是：古陶瓷鉴定的基本原理与标准究竟是什么？为什么一件陶瓷在有的情况下，大家能够取得一致的意见，真即是真，假即是假；然而在很多的时候，大家却难以取得一致的意见，仁者见仁，智者见智？
古陶瓷鉴定的基本原理或本质，简单地说就是真假对比，识真辨伪。古陶瓷鉴定与日常生活中诸如钞票、烟、酒、电器、皮革、印刷品、出版物、衣服等物品的鉴定，在基本原理上是相同的。这些不同的物品，我们通常从包装、外观、成色、质地、手感、气味、防伪标记、质量等方面鉴别它们是正品，还是属于伪劣仿冒产品。尽管各种物品的鉴定方法和具体标准不一样，但是任何鉴定活动都是在比较中完成的，即鉴定者在充分认识鉴定对象的基本特征与属性的基础上，确立一定的鉴定指标、标准或要素，然后对照被鉴定对象的具体情况，通过分析、推理和判断，从而得出相应的鉴定结论（图1、2）。
从实际鉴定情况来看，鉴定古陶瓷比鉴定日常生活中的钞票、烟、酒、电器、衣服等物品要难很多。日常中的物品，与我们的生活息息相关，由于经常接触，并不需要特别学习，稍有生活经验的人都懂得如何鉴别它们的真伪、优劣。古陶瓷鉴定与其他物品的鉴定一样，只有“识真”，才能“辨伪”。然而，由于中国古陶瓷其历史悠久、窑口众多，各个窑口、各个时期的产品五彩斑斓，表现在胎、釉、造型、工艺与装饰上的特点各不相同，要全面认识和熟悉中国古陶瓷需要经过长时间的学习和积累。这样的一个学习和积累过程，其实就是“识真”的过程，通过对各个窑口、各个时期器物的认识，从而确立古陶瓷鉴定的标准，在头脑中形成“数据库”（图3、4、5、6、7、8）。 因而，传统眼学鉴定虽然具有一定的主观性，但它同时又是“科学的”。 许多人常常感觉学习古陶瓷鉴定很难，其原因就在于这个“数据库”的建立需要经过长时间的学习和积累。“识真”不仅要求掌握各个窑口、各个时期陶瓷的特征，更重要的是要将实物对照起来，形成直观的印象，不能局限于具体的特征，而是要多摸多看，将器物背后那些看不见、摸不着的东西形成自己的经验。值得一提的是，用于学习的古陶瓷著作、图录与实物标本，必须真实可靠，否则等于是确立了一个错误的鉴定标准，危害极大（图9、10、11、12）。
古陶瓷“辨伪”的前提在于“识伪”。学习古陶瓷鉴定需要深入市场与赝品打交道，要善于归纳和分析，不仅要熟悉假东西的基本特点和常用作伪方法，同时还要掌握最新的造假动态。我们常说“熟能生巧”，对假东西有了全面深入的认识，即使不知道真东西是什么样的，遇到了真东西，也能感觉到它与假东西不一样，从而将真东西从假东西中鉴别出来。一些初学古陶瓷收藏的朋友，在书店买上几本带彩图的古陶瓷书籍，然后就按图索骥地开始在古玩市场中买东西，头脑中毫无赝品的概念，误以为和书本图录上差不多的东西都是真品，这样买来的东西差不多都是赝品。事实上，传统眼学鉴定，对古陶瓷鉴定者的学识和经验的要求是很高的。只有掌握较全面的古陶瓷知识，所谓见多识广，对历代真、假陶瓷接触较多，拥有较多的实物标本，长期从事陶瓷鉴定与研究，并在实践中总结正反两方面的经验、规律和特点，才能得出可靠的鉴定结论（图13、14、15、16）。
在古陶瓷鉴定过程中，常常会涉及古陶瓷鉴定的标准问题。古陶瓷鉴定的标准，即从哪些方面去鉴别古陶瓷的真伪与年代。冯先铭先生在《瓷器鉴定的五大要领》一文中，提出可以从造型、纹饰、胎釉彩、款识和支烧方法等五个方面鉴定瓷器。实际上文章中提到的鉴定标准有八个方面，即造型、纹饰、胎、釉、彩、制作工艺、款识和支烧方法。之后的许多古陶瓷鉴定著作和文章，大多都遵循冯先铭先生的体系或略有阐发。冯先生提出的标准，无疑是十分正确的。然而，在实际的陶瓷鉴定中，由于造假手法日新月异，花样翻新，有的甚至将现代高科技手段用于古陶瓷的仿制，以致任何现有的经验和总结都显得有些不足。事实上，古陶瓷鉴定的标准并非是一成不变的，任何具有普遍性的特征，经过归纳总结，并经实践检验，都可能成为古陶瓷鉴定的标准之一。
依据笔者近年来的鉴定和研究经验，认为古陶瓷鉴定中比较常用和适用的标准按其性质可以划分为三大类。第一类标准为古陶瓷的时代与窑口特征，包括胎、釉、彩（色料）、造型、纹饰、款识、工艺（包括制作工艺和装烧工艺）、底足、窑疵和艺术风格等；第二类标准为古陶瓷的历史痕迹，包括胎釉的老化、伤残、开片、使用痕迹、保存环境等；第三类标准为器物的新仿作伪特征，包括作旧、臆造、违背历史常识、自相矛盾等。
古陶瓷鉴定的标准虽然较多，但不同的标准在鉴定中的作用是不一样的。正如书画鉴定将鉴定的依据分为主要依据和辅助依据。主要依据是作品本身，包括作品的时代气息、书画家的个人风格、笔墨特点等，辅助依据包括纸绢、印章、题跋、装裱、旁证材料等。主要依据在鉴定中处于主导地位，是鉴定工作的重心，辅助依据起辅助证明的作用，但在特殊情况下，辅助依据有时也能起到关键性的作用。古陶瓷鉴定的主要标准，同样也是在于器物本身，其中第一类标准，即器物的时代与窑口特征是鉴定工作的重心，是鉴定的主要依据。因为器物的胎、釉、彩、造型、纹饰、款识、工艺、底足、窑疵和艺术风格等是构成器物的基本要素，一件器物成为真品的最基本条件，就是它所具有的时代与窑口特征必须是真实可靠的。古陶瓷鉴定的第二类标准，包括胎釉的老化、伤残、开片、使用痕迹、保存环境等，属于古陶瓷的历史痕迹，即经过一定的历史岁月后在外观和理化性能等方面发生的变化。它们附属于古陶瓷器物之上，同时由于自身质地、保存环境、使用情况等方面的差异，具体表现形式各不相同，这类标准具有不确定性。古陶瓷鉴定的第三类标准，是从仿品角度提出来的，知己知彼，识伪方能辨伪。
在具体的鉴定实践中，不同器物的鉴定要领是不一样的。许多现代高仿品对所仿对象的各种特征都精心模仿，尽力做到一模一样，然后通过作旧制造出各种“老旧痕迹”。对于这类高仿品的鉴定，如果仅局限于器物的某些具体特征，就很容易被假象所迷惑，得出错误的结论。仿品与真品虽然相似，但它们之间在“细微之处”肯定存在差别，只有经过全面而细致的观察和分析，才能最终得出正确的结论（图17、18）。古陶瓷鉴定最可靠的方法，是从整体上进行综合考察。道理很简单，现代仿品要仿制出器物的某些特征，在某些方面以假乱真是很容易的，而要完全仿制出器物的所有特征，在所有方面都达到以假乱真，则很难做到。仿制水平无论有多高，它也是“仿”，在仿制的过程中，会受到客观和主观等因素的限制。客观因素，诸如在材料上难以做到与真品完全一样，在技术上很难完全复原古代的工艺等。主观因素，一是仿制者头脑中有蓝本，因而在造型、纹饰、款识以及艺术风格上虽能做到形似，但要做到气韵生动却很难；二是由于仿制者对真品的认识程度有限，因而在仿制过程中有时忽略真品的某些主要特征，而在有时又人为地夸大某些特征，甚至画蛇添足，自相矛盾，反而为鉴定提供了明显破绽。另外，有的仿品虽然在造型、纹饰、款识等方面能做到与真品一样惟妙惟肖，但是它却缺乏历史的痕迹，因而也较容易鉴别。有的搞收藏的人，抱着明显的新仿品研究半天，指着底足的火石红、花纹画法或土浸、气泡等这些所谓的特征，咬定自己的藏品是真品，正是陷入了只看局部特征不重视整体的误区。因而，在古陶瓷鉴定中，从整体上进行综合考察是非常重要的。
从事古陶瓷鉴定与收藏通常会遇到一些平时不常见的器物，对于不熟悉的器物，有时很难一下给出鉴定意见。原因在于，我们的头脑中缺乏一个鉴定的标准，没有对比的依据。不可否认，它们之中既有臆造品，也有真品，将它们一概否定或一概肯定，都是不可取的。对于不能给出准确鉴定结论的器物，不妨先存疑，待证据充分后再作结论。中国古代陶瓷窑口众多、产品丰富多彩，其中有我们尚未认识的窑口和器物，这是很正常的。
【中图分类号】d919．4；d922．14
【文献标识码】b
【文章编号】 1007—9297(20__)01—0068—03
新标准是在吸收、总结旧标准执行经验和国内外最新研究
成果基础上形成的。新标准修改了旧标准中一些争议较大、表
述欠妥、不易操作以及部分雷同、冲突的条款，调整了部分损伤
的级别分布，增加了一些常见损伤条款，删除了少数实际作用不
大的条款；同时建立了多等级伤残和肢体功能丧失的综合计算
方法，引入了肩关节复合体的概念并建立了功能丧失的计算方
法，并将标准上升为国家标准。应该说新标准与旧标准相比，有
较大进步，但新标准施行后，在全国引起轩然大波，相关行业及
部门反响强烈。笔者认为，其原因是新标准存在较多问题所致，
新标准尚不具备国标的要求。
一
、新标准存在的缺陷
(一)部分争议较大或不舍理的条款未作变动
1．瘫痪的问题。标准中肌力障碍伤残级别分布于i～ ⅶ
级，其中将单肢瘫(包含偏瘫或截瘫中一肢肌力障碍较重的情
况)肌力2～4级分布在伤残v～ ⅶ级，多肢瘫肌力2～4级分布
在伤残i～ⅳ级。这种简单将多肢瘫定在高级别级区，单肢瘫
定在低级别区，并根据肌力差别定在相邻6个级别中的方法，既
不合理，又不科学。首先从纵向对比，多肢瘫的后果并不一定比
单肢瘫严重，如单瘫肌力0级就比偏瘫肌力4级要严重；其次从
横向对比，将单肢瘫肌力4级定ⅶ级，偏瘫(截瘫)肌力4级定ⅳ
级起点太高，与其他部位的损伤级别不平衡，也与伤残分级原则
不一致，单肢瘫肌力4级从肢体功能丧失上看不超过50％，定9
级、偏瘫(截瘫)肌力4级应该在ⅶ ～ ⅷ级较为合理。再次瘫痪
中伤残等级梯度掌握欠妥。将单肢瘫肌力2～4级分别定为v
～ ⅶ级，将多肢瘫肌力2～4级定为i～ⅳ 级，显然没有考虑肌
力之间发生质的变化。虽然各级肌力间有“量”的差别，但每个
级别间并非等量的关系，存在质的差距。0～2级的肌力在法医
学伤残鉴定中应是一个质的范围，肌力2级与3级、3级与4级
之间均有质的差异，伤残上绝非一个等级的差别。3级肌力无法
行走，而达到4级肌力(4级+)日常生活影响就不太大了。这方
面江苏省高级人民法院制定的《人损伤致残程度鉴定标准(试
行)》中规定就比较合理。
2．外伤性癫痫。外伤性癫痫仍是根据药物控制、发作类型
和发作次数来分级，对于这种分类、分级，鉴定人员对是否正规
服药、发作次数等无法掌握，实践中只能根据病人家属反应来
定．主观性太大。且这种分类现在临床上已经不用了，临床上使
用轻、中、重之分。
3．眼部损伤。眼部损伤部分总的来说原眼部视力的规定比
较合理，与其他标准也相似，但新、旧标准中对视野缺损问题规
定均是用直径表示，而国际标准均是以半径来计算的，应与国际
标准相接轨。
4．部分条款仍存主观性。如胃肠消化腺切除中影响消化、
吸收功能，影响消化、吸收功能的标准是什么没有明确。
(二)部分变动条款仍存在缺陷
1．颌面部损伤。颌面部软组织缺损由原来的面积计算改为
体积计算有其一定的合理性，但其实际应用价值有多大值得探
法律与医学杂志20__年第ll卷(第1期)
讨，且存在对体积计算的困难。
2．脊柱损伤。脊柱损伤中增加骨折的条款应该说是正确
的，但ⅷ级中“胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折”规定显然欠
妥，没有规定压缩的程度，如果两个椎体均仅有轻微压缩就定ⅷ
级，显然欠合理。
3．损伤。损伤中体缺失没有用百分比，而阴
茎缺失仍使用百分比。
4．肢体损伤。肢体损伤中将原来各级别中手(足)缺失与功
能丧失的一视同仁，不加区别，这是不合理的。对同一级别手
(足)功能的丧失要求应比缺失高，这是因为手(足)除具有一般
功能外还有形体之作用，功能丧失还保留形体作用，而缺失之后
二者均无，显然同样部位的缺失要比功能丧失严重。新标准将
旧标准中手指功能与手掌功能并人手功能，统一以手功能来表
示，但足部并非如此，仍保留了双足10趾缺失(功能障碍)的条
款，并以100％、75％、20％分布于ⅷ 、ⅸ 、x级中。手足规定不一
致。新标准考虑到手感觉问题应该说是一个进步，但将手感觉
单列，明显与上面规定的手功能丧失条款相矛盾，手功能本身就
应包含运动和感觉，将手感觉条款在手功能条款之外单列就是
将手功能等同于手运动功能看待，显然欠妥当。
(三)新增理论、观点的作用及科学性存在问题
新标准中的一个亮点就是建立了多等级伤残和肢体功能丧
失的综合计算方法，引入了肩关节复合体的概念，其观念应该说
有积极意义，而这些也是大家对新标准争议较多的。第一，肩关
节复合体在已往鉴定中早已使用，只是没有作为一个概念提出；
第二，附录b多等级伤残的综合计算方法(ia)，只能是理论上的
问题，操作上极其繁琐，没有任何实际应用价值，同时，将赔偿金
额问题引进来是不正确的，虽然伤残等级直接与赔偿数额挂钩，
但作为伤残标准本身不应涉及赔偿问题，且计算赔偿额不应是
评定人员的事，这是事故处理人员或法官的事。第三，肢体功能
丧失的综合计算而引入的权重指数，这个权重指数出自何处?
有何科学性? 目前无从核实，这就带来标准的标准问题，实际中
根据权重指数计算出肢体功能丧失来评定伤残也不尽合理，如1
踝关节功能完全丧失对人正常行走带来很大影响，旧标准可定
ⅶ级，而新标准却只能定x级。明显欠合理。
(四)附录部分存在较多问题
附录除了上面提到的多等级伤残的综合计算方法(ia)和权
重指数问题外，还存在如下问题：
1．面部瘢痕规定及计算欠合理：附录c12将耳廓从面部范
围中划出，不知是何原因。该条规定面部瘢痕的计算方法以全
面部、5等分面部以及实测瘢痕面积方法，这个规定实在让人费
解，笔者理解为：在面部疤痕条款中，将面部瘢痕分为20％、
40％ 、60％、80％、100％5个等级即所谓5等分面部(原标准中是
说4等分)，ⅱ级中是100％ 即全面部瘢痕，ⅶ级向下是以实际测
量瘢痕面积计算。这样理解似乎正确，但无法解释细小瘢痕的
规定，细小瘢痕亦是瘢痕，它只有75％ 、50％、25％ 3等分，分布
于ⅵ～ ⅷ级中，ⅸ ～x级亦是以实测面积计算。另外直接以瘢
痕面积计算中，没有考虑瘢痕的所处部位是不全面的，面部周边
区的瘢痕比起中央区的瘢痕对人的容貌影响是不同的，应分区
折 算。
2．指功能分配。手缺失和丧失功能的计算中规定示指、中
指占1手功能18％ 。其中末节指节占8％，中节占7％ ，近节指节
· 69 ·
占3％ ，无名指和小指各占一手功能9％，其中末节指节占4％ ，
中节占3％ ，近节指节占2％ 。指功能应以关节来算，而非以指
节；功能分配上应是掌指关节>近节指间关节>远节指间关节：
新标准中这个规定出自何处笔者无从考证。
3 附录不完整。附录中删除了旧标准中智力缺损程度、肌
力障碍程度、视力和视野障碍程度及听力障碍程度的区分。起
草人员可能认为这些比较明确，无需写进来。但标准的附录是
直接用来解释级别划分、条款适用的依据，对正确适用标准具有
重大意义，删除这些，可能会带来操作中理解的差异；同时从国
家标准本身来说，附录是标准的重要组成部分，是标准水平的体
现，删除这些规定，标准即不完整。
另外，腹部损伤所致肾功能障碍有轻度、中度、重度之分，面
瘫中亦有严重与轻度之分，但附录中没有相关肾功能障碍程度
及面瘫程度的区分标准，给实际操作带来问题。
二、新标准存在问题的原因
正因为新标准存在上述如此之多缺陷，所以说新标准还不
能说是具备真正意义上的国家标准，其原因笔者认为可能有以
下几个方面。
(一)对旧标准缺陷认识不足
旧标准作为行业标准施行了多年，其本身存在问题很多，本
次新标准是在原来行业标准基础上制定起来的，那么制定前应
对旧标准开展讨论等活动，在对旧标准的优、缺点有比较充分认
识基础上，对旧标准不合理条款进行修改、调整、删除，对旧标准
缺少的条款进行增加，新的标准中最起码不能将旧标准中不合
理条款带进来。尽管在新标准草稿出台前，起草者至多处收集
资料并召开过专家咨询论证会，但新标准中却包含很多旧标准
中不合理或争议较大的条款，不能说起草者对旧标准缺陷研究
很透彻。
(二)起草者太拘泥于旧标准
旧标准作为行业标准施行多年，有其积极的作用，新的标准
作为国家标准，应有一个较高的水平，作为旧标准的起草人来起
草新标准，制定中不应拘泥于原标准，停留在旧标准的基础上，
更不应受旧标准束缚，应多参考吸收其他标准或研究成果。尽
管新标准相对旧标准比较有不少改动，也引入了部分新概念，但
总体看仍受旧标准较大限制，从总则、整体框架结构，到具体条
款，都没有变化，有的地方没有一点修改，对如“工伤”、江苏省的
“人损”标准中一些较合理的部分也没有吸收进来。
(三)标准酝酿的时闻和范围不足
一个标准的出台，尤其是作为国家标准的出台，必将对多方
面造成影响，这就要求在标准出台前要充分酝酿，在充分酝酿后
有时还要经过一定的试行期。新标准在制定过程中虽然也经过
多方征求意见，几经修改，但笔者认为标准酝酿时间和范围不
足。从20__年l2月草案初稿形成到20__年4月送公安部交通
管理标准化技术委员会审稿，其间仅有5个月左右的时间，不能
说酝酿时间充足。标准虽说经过多方征求意见，也包括部分法
院、检察院，但主要还是交通管理部门，没有突破行业的限制；同
时征求意见主要在上层，而对处于基层一线直接使用标准、对标
准理解较深的鉴定人员的征求意见有多少?笔者了解到的一些
基层一线鉴定人员只知道《道路交通事故受伤人员伤残评定》新
标准要出来，但标准出台前根本没见过征求意见稿，这难说征求
的范围广、层次深。否则决不会出现如此多的问题。
· 70 ·
综上所述。鉴于新标准有如此多的存在问题，建议相关部
门应尽早对新标准进行修订，修订时广泛征求意见，以使标准更
· 经验交流与问题反映·
法律与医学杂志20__年第ll卷(第1期)
医疗纠纷的界定是本文研究问题的起点，只有在明确医疗纠纷概念的基础上，才能合理的构筑医疗纠纷的解决机制。关于医疗纠纷的定义理论界说法不一，对其内涵和外延的界定亦有所不同。本文对医疗纠纷所定义：是指以患者及其利益相关人与医务人员、医疗服务机构在特定的诊疗护理活动等医疗过程中发生的，造成患者人身、财产损害引起的各种争议，从而产生法律意义上的权利与义务的一种法律关系。对于医患纠纷的界定，本文认为应该从广义的角度来理解，其应包括由医源性引发的医疗纠纷和由非医源性引发的医患纠纷。医疗事故的定义在我国《医疗事故处理条例》中有明确的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故只是医疗纠纷中的一特殊的表现形式，并非所有的医疗纠纷都属于医疗事故。医疗过失的定义主要被英美法系国家所采用，其涵义与上文介绍的由医源性引发的医疗纠纷基本一致。
二、我国医疗纠纷解决现状及存在的问题
（一）我国医疗纠纷解决现状
1.法律法规的适用。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，是我国目前审理医疗纠纷主要的依据。此外医疗侵权行为还适用《民法通则》、刚刚出台的《侵权责任法》及相关的司法解释。《条例》规定对构成医疗事故的进行赔偿，对不构成医疗事故的医疗过失行为不赔偿。但在司法实践中，构成医疗事故的医疗行为只占很小的比例。因此，立法者解释对那些不构成医疗事故的医疗过失行为适用《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释中的规定。对造成医疗事故的医疗过失行为，按照《条例》的相关规定来确定赔偿的范围和赔偿的标准。对不构成医疗事故的医疗过失行按照最高人民法院的司法解释中规定的赔偿范围和赔偿标准来进行索赔。
2.医疗鉴定制度。我国医疗鉴定制度包括医学会的医疗事故鉴定和司法行政部门的司法鉴定。当发生医疗事故时，医患双方都可以提请医学会进行医疗事故鉴定，也可以向司法行政部门申请司法鉴定。《条例》颁布后，改变了原来的医疗事故鉴定主体，由医学会来主持医疗事故的鉴定工作。医学会的鉴定体制是集体临鉴定制，鉴定专家不在鉴定结论上签字。医疗事故鉴定结论是证明医疗机构及医疗人员是否构成医疗事故的重要证据。但鉴定结论对医疗机构及医务人员是否具有过错，及过错程度大小没有明确的说明。因此，法官要弄清楚这些问题还要向司法行政部门申请司法鉴定。
3.医疗纠纷解决的程序。《条例》规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议时，医患双方既可以协商解决或向卫生行政部门提出调解申请，还可以直接向人民法院提起民事诉讼。当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理;已经受理的应当终止处理。
（二）我国现行医疗纠纷解决中存在的问题
1.法律法规适用冲突。国务院颁布的《医疗事故处理条例》规定只对构成医疗事故所造成的损害给予赔偿，其它的类型的医疗过错不给予赔偿。但在司法实践中，有及少数的医疗纠纷被鉴定为是医疗事故，如果对不构成医疗事故的医疗过失行为不给予患者赔偿必定会造成不公平的现象出现。为此，立法者表示，对不构成医疗事故的医疗过失行为按照最高人民法院颁布的《审理人身损害赔偿的若干意见》中规定的赔偿范围和赔偿标准对患者进行赔偿。这一解释看似很合理，但确出现一个问题，构成医疗事故的赔偿额却比不构成医疗事故的赔偿额少，但我们都知道，医疗事故是最严重的医疗过失行为，怎么会赔得更少了。法官在审理这类案件时，常出现适用法律难的情况，因此，不能作出公平合理的判决。如何确定赔偿范围及赔偿标准，成为审理这类案件的难点，紧紧依靠法官的自由裁量权势必会造成不公平的现象出现，也不利于对医患双方合法权益的保护。
2.医疗鉴定体制存在缺陷。由于医疗知识的复杂性、高难度性和专业性，法官在审理医疗纠纷时不能独自对争议的问题作出准确的裁断，因此医学鉴定对法官审理案件至关重要。但是我们国家的医疗鉴定制度却存在问题：第一，医疗事故鉴定主体的公正性受到置疑。我国现行医学会的工作人员都是从各家医院抽调的，由当地卫生行政部门的相关负责人为鉴定委员会专家颁发资格证书。因此，这就决定了医学会的鉴定人员与当地卫生行政部门存在的千丝万缕的关系，导致其鉴定结论的客观性和公正性受到置疑。第二，医疗事故鉴定结论缺乏质证程序。只有在法庭上经过质证的证据才可以作为定案的依据。医疗事故鉴定结论作为认定医疗机构是否存在过错的唯一证据，应该经当事人质证，并由法官判定其能否作为定案的依据。但是《条例》并没有规定医疗事故鉴定结论的质证程序，并且鉴定人并不在鉴定结论上签名，且不对错误的鉴定结论负责，以致于医疗事故鉴定制度形同虚设。
三、完善我国医疗纠纷解决机制的几点建议
（一）建全医疗纠纷处理的法律体系
我国的立法机构应当尽快地制定一部完整的《医疗纠纷处理法》，这部法律既是一部实体法，也应是一部程序法。法律条文应该明确规定医患双方的权利和义务，统一损害赔偿的范围和标准，并且对医疗鉴定制度作出合理的规定。应该修改《条例》中医疗事故的概念。扩大其外延，涵盖所有的医疗过错行为，并且法律应规定医疗机构和医务人员应参加医疗责任保险，并对保险的范围，保险率的计算作出详细的规定。
（二）建立非诉讼解决程序优先和诉讼程序相结合的模式
目前我国的医疗纠纷诉讼解决机制并不成熟，没有建立像国外那样成熟的非诉讼解决机制。鉴于医疗纠纷案件的复杂性，通过诉讼程序解决花费的时间长，诉讼费用高，不利于保护患者的利益。因此，通过成本低，效率高的非诉讼解决方式来处理医疗纠纷是一条正确的道路。我们可以借鉴国外的成熟经验。但由于我们国家与国外相关的法律体制、法律文化和背景存大着差异，我们并不能完全照搬他们的经验。目前，我们国家的司法资源还不太丰富，单独的成立医疗纠纷调解委员会和医疗仲裁委员会存在着许多障碍，因此我们应该另觅新路，通过简单便捷的方式来解决问题。我们可以在法院内设立纠纷的调解处，并聘用医学专家来参与调解，形成由法官和医学专家组成的调解委员会，为医患双方的沟通提供一个双互沟通的“平台”，避免双方对簿公堂，加剧紧张的关系。调解委员会通过介入医疗纠纷案件，确定医方是否有过错以及过错的程度，并对赔偿数额进行初步的估定。调解委员会的处理意见只是建议性的，不具有法律效力，如果调解双方不同意调解意见，还可以向法院。
（三）完善医疗责任保险制度
自《条例》颁布后，医疗机构意识到自身的风险加大，因此，纷纷将目光转向了医疗责任风险机制上来，欲通过第三方的介入来分担风险。医疗责任保险制度对医患双方来说无疑是一个很好的选择。然而，目前我们国家的医疗责任保险制度还处于初级阶段，与其相关的法律法规还处于空白的状态。笔者认为可以从以下几个方面来完善我国医疗责任保险的法律制度：
1.在立法上应当确立强制保险原则。即将制定的《医疗纠纷处理法》中应明确规定医疗机构及医务人员应强制参加医疗责任保险。只有确立大范围的参保主体，才能确保共同分担风险，维持医疗责任保险制度顺利有效的运行下去。
2.明确医疗责任保险的赔偿范围。我国现行的医疗责任保险范围只限于医疗事故，对其它类型的医疗过失行为不予赔偿。这大大缩减了保险的范围。因此，医疗责任保险的范围应包括医疗机构及医务人员的一切医疗过失行为，只要医疗机构和医疗人员在诊疗护理过程中有过错，就应该赔偿。
关 键 字：医学鉴定 精神病鉴定 鉴定人 鉴定机构
精神病的医学鉴定，是我国公安和司法机关办案中的一大难题，一直困扰着案件承办人，其中主要的问题在于我国相关的制度不够完善。本文在分析我国司法精神病鉴定制度的现状的基础上，结合其它国家或地区的相关规定提出改革的建议。
一、司法精神病鉴定概述
在维护精神病患者的权益与保障免于受危险精神病患者之危害间，存在了相当大的矛盾与冲突。司法精神病学致力的就是要解决因精神障碍而导致的种种社会与法律法律问题，而司法精神病学在司法活动中的运用集中体现在精神病的司法鉴定上，事实上司法精神病学也将因精神疾患涉及刑法、民法、刑事诉讼法等法律事件而导致与法律发生之关联之精神医学纳入其领域。 简单的讲，司法精神病鉴定也称为精神病司法鉴定，是指在诉讼活动中由一定的机关、组织或单位运用法精神病病学的知识对被鉴定人的精神病状况作出客观判断的活动。对司法精神病鉴定界还有人称其为法精神病学鉴定即“利用法精神病学学科专业知识对一定人是否有精神疾病进行的鉴定” 。我国《司法鉴定职业分类规定（试行）》将司法精神病鉴定称为“法医精神病鉴定”即“运用司法精神病学的理论和，对涉及与法律有关的精神状态，法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定”。
值得注意的是在我国的《刑事诉讼法》中使用的是“精神病的医学鉴定”这个概念，对于二者之间的关系，从以前的理论界看来是有区别的。其区别主要在于二者所解决的问题的不同，认为精神病司法鉴定是指用精神病学的理论和实践，解决法律上的有关问题。当所要解决的是法律上的问题时，写出的鉴定结论就叫精神病司法鉴定书。如果所要解决的不是法律上的问题，一般的就叫做精神病医学鉴定。在我国的刑诉法明确使用“精神病的医学鉴定”这个概念后，也有学者认为二者之间是没有区别的 。对此本文认为这两个概念没有本质上的区别，都是指对司法活动中的特定的人是否有精神病或精神病的程度运用一定的专门知识所作出的鉴定，当然对精神病的鉴定中还有一种情况游离于本文所要讨论的范畴之外，区别这一点主要从其鉴定的直接目的上来看，目的是为了解决司法活动中碰到的情况的属于本文讨论的范畴。
二、我国司法精神病鉴定制度之现状
我国对司法精神病鉴定制度的规定主要体现在1989年8月1日开始施行的《精神病私法决定暂行规定》（下称《暂行规定》）以及散见于《刑事诉讼法》等中的相关规定。本文从以下几个方面对我国司法精神病鉴定的现状进行简单的评析。
第一，司法精神病鉴定的管理体制。“司法坚定的管理体制类型通常于一国的行政权利作用领域、社会权利发育程度以及司法鉴定的业务范围等方面紧密相连。” 作为司法鉴定的一部分的司法精神病鉴定也不例外。从管理主题的权利类型上看，我国的司法精神病鉴定的管理体制属于行政权利管理型体制，即司法精神病鉴定的鉴定机构和鉴定人员的社会准入与推出等有国家行政机关直接管理。根据《暂行规定》的规定，我国的司法精神病鉴定工作由地市以上的精神疾病司法鉴定委员会统一运作，其成员由人民法院、人民检察院和公安、司法、卫生机关的有关负责干部和若干专家构成。需要指出的是，我国的《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动中的精神病鉴定机构作出了不同的规定，根据《刑事诉讼法》第120条的规定，刑事诉讼中的精神病鉴定由省级人民政府指定的进行。无论是由精神疾病司法鉴定委员会还是由省级人民政府指定的医院来进行鉴定，其共同的内涵都体现为鉴定机构选择由国家公权利来运作。
第二，鉴定人制度。鉴定人制度是司法鉴定制度的核心，主要包含鉴定人的类型、地位、资格、能力、权利、义务以及责任等内容。从我国的相关规定看，我国的司法精神病鉴定主要是由一定的组织来承担的。个人基本上没有可能直接接受司法精神病鉴定的工作，个人进行精神病鉴定的资格主要是由其作为精神疾病司法鉴定委员会的成员或政府制定医院的工作人员的身份来获得。当然作为鉴定者其本身还需要满足一定的资格条件，必须是具有五年以上精神科临床经验并具有司法精神病学知识的主治医师以上人员或是具有司法精神病学知识、经验和工作能力的主检法医师以上人员。我国的司法精神病鉴定人享有的权利主要包括了解相关案情、了解被鉴定人的工作单位和亲属以及有关证人的情况、要求得到鉴定工作所需要的配合以及获取鉴定后的处理情况。当然，权利和义务是相连的，在鉴定工作中有关鉴定人必须进到相应的义务，主要有正确及时的作出鉴定结论、解答委托鉴定机关提出的与鉴定结论有关的问题、保守秘密、遵守有关回避的法律规定等。对于鉴定人在诉讼中的地位，我国是将其作为中立的诉讼参与人对待的。鉴定人在鉴定工作中必须遵守相关的规定，否则将要承担的一定的法律后果，严重的将受到刑法的制裁。
第三，司法精神病鉴定的启动制度。司法鉴定的启动是司法鉴定工作的开始，而司法鉴定的实质开始始于鉴定人的选任。应当注意的是鉴定的启动不同于鉴定的申请，在我国的规定下，申请人的鉴定申请并不必然的会使得鉴定活动开始运行，也就是说在我国鉴定活动的启动与否其决定权在于司法机关。在我国，司法精神病鉴定的实施人员、实施内容、实施时间等方面的内容由法院决定。这一点在《暂行规定》中也有体现，在《暂行规定》第五章规定委托鉴定时仅仅列出了司法机关作为委托鉴定的唯一主体，考虑到现实中鉴定活动的开始不可能由鉴定机构自己发动这一情况也就是说鉴定活动的开始必须由委托机关的委托作为根据，因此我国目前实施的是单一的司法官启动制度。
第四．司法精神病鉴定的程序制度。司法精神病鉴定的程序制度的设置目的是为了保证鉴定工作的化、规范化，保障鉴定活动所涉及的相关人员的人格尊严，实现鉴定工的公正和效率的目标。在我国，诉讼当事人向法院申请司法精神病鉴定，但是由于鉴定活动的启动权实际上由法院掌握，加上法院可以依职权要求鉴定，因此关于司法精神病鉴定的申请不是鉴定的必经程序。司法机关在委托鉴定的时候必须出具《委托鉴定书》并提供相关材料，鉴定机关在鉴定结束后应当制作《鉴定书》。
第五，司法精神病鉴定的范围。根据《暂行规定》，在诉讼中需要进行司法精神病鉴定的情况有：刑事案件中主要有（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的 精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力；（二）确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力；（三）确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。民事案件中有（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，在进行民事活动时的精神状态，精神疾病对其意思表达能力的，以及有无民事行为能力；（二）确定被鉴定人在调解或审理阶段期间的精神状态，以及有无诉讼能力；此外在对待各类案件的被害人等，在其人身、财产等合法权益遭受侵害时的精神状态，以及对侵犯行为有无辨认能力或者自我防卫、保护能力的情况以及确定案件中有关证人的精神状态，有无作证能力。
此外，根据我国《刑事诉讼法》的规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。
三、其它国家或地区相关制度简介
综观世界上其它国家或地区有关鉴定制度的规定，大多数国家对于司法精神病鉴定都没有作出特别的规定，而是适用有关司法鉴定的一般规定。美国对司法活动的涉及的需要判断当事人的精神病的状况是由专家证人制度解决的，由专家对当事人的精神状况作出意见供法庭采纳，当事人可以自己选择专家证人，但是否采纳专家意见的权利在于法庭。俄罗斯《联邦喜果那时素法》中涉及司法精神病鉴定的规定只有一条，即规定了两种情况下必须进行鉴定，这两种情况为：其一是对刑事被告人或犯罪嫌疑人在进行诉讼时是否具有责任能力或是否具有辨认自己行为和加以控制的能力而发生疑问时，为了判明他们的精神状态必须进行司法精神病鉴定；其二是当对证人或被害人是否具有正确理解对案件具有意义的情况和对这种情况作正确陈述的能力发生疑问时，为了判明他们的精神状态或生理状态时必须进行鉴定。 日本《刑事诉讼法》第167条规定：“对被告人的精神或身体进行鉴定而有必要时，法院可以规定期间，将被告人留置在或其它适当的场所。”；“前款的留置，应当签发鉴定留置证”；“第一款的留置，早未决羁押日数的上，视为羁押。”且本条其它款还规定了法院在必要情况下可以基于医院或其他收容被告人的场所管理人的申请命令司法警察看守被留置者，另外法院可以在必要的情况下延长或缩短留置的期间。 联邦德国的诉讼法中也没有对精神病的鉴定作出单独的规定而是适用于对司法鉴定所作出的一般规定，但是《德国刑事诉讼法典》第81条有这样的规定，“为了准备对被指控人作精神状态鉴定，在听取鉴定人、辩护人意见后，法院可以命令将被指控人移送公立精神病院，在那里对他进行观察”，而且规定只有在被指控人具有重大犯罪嫌疑时才可以作出这样的命令，且期限不超过6周，被告对这个命令有提起抗告的权利，抗告具有推延效力。本条还规定对侦查中这样的情况的决定权属于法院。
在英国，根据1983年精神健康法第35条的规定要求有一名经批准的执业医师出具证明，证明有理由怀疑被告人患有四种明确规定的精神失常状况之一，并且说明如该被告人被关押在狱中，则检查报告很难完成。第36条要求两名医生（其中一名经批准的）证明该被告患有较严重的精神失常，只有还押医院接受才对其适用。（该报告的效力在于使得被告可还押医院候审等候治疗或接受治疗）。此外，第48条规定只要有两名医生（其中一名经批准的）报告说被告患有精神疾病或存在严重的精神缺陷而必须接受入院治疗，则内政部有权指示将该人移送到医院。此外英国的刑事法庭法第3条规定如果有一名医生当庭作出陈述认为犯罪人的精神状况需要接受，在此情况下法庭可以指定缓刑令。此外在英国法庭的入院令以及在因为精神不正常而提出的辩护中都作出了类似的规定。 可以看出，在英国对于司法进行中精神病的状况的判定是采纳的医生的证明，实际上医生在此活动中的作用是作为证人即专家证人出现的。
就笔者能够查阅的资料来看，我国澳门地区与我国相似，对司法精神病鉴定作出了单独的规定，当然与我过大陆地区适用的相关规定一样，澳门也只是对司法精神病鉴定相对于其它司法鉴定所不同的或需要加以特别规定的作出了规定，没有作出特殊规定的还是要适用有关司法鉴定的一般规定。《澳门刑事诉讼法典》第145条对法医学及精神病学鉴定作出了规定，其为：“一、与法医学有关之鉴定须交由医学鉴定人进行；如此为不可能或不适宜，则交由任何专科医生或相关专科之医务所进行。二，上款之规定，响应适用于与精神病学问题有关之鉴定，而该鉴定亦得有心及犯罪学专家之参与。”《澳门民事诉讼法典》第496条规定：“一、法医学鉴定须由医学鉴定人依据进行。二、医学鉴定人由法官从官方医学鉴定人中指定；如官方医学鉴定人不能或须回避进行鉴定，则从其余医学鉴定人中指定。三、在第490条第3款 所指之情况下，法医学鉴定得以合议方式进行，而各医学鉴定人由法官指定。四、第491条、492条及493条 之规定适用于法医学鉴定。”
比较我国澳门地区与大陆地区的相关规定我们可以发现，司法精神病鉴定的启动权利都在于司法官，不同的是我国大陆地区对鉴定人的选择范围作出了比澳门地区更为严格的限制，这种限制在我国司法鉴定水平不高的情况下是必要的，当然随着情况的改善这种限制应当逐步放宽。至于对是否有多哥鉴定人存在的情况，大陆的相关规定中没有涉及，笔者以为这与我国大陆地区对鉴定人在诉讼中的地位的界定是相关联的，我国大陆在诉讼中是单独列出了鉴定人这一角色与证人并列于诉讼参加人之列。而综观大陆法系国家和英美法系国家，普遍的做法是将鉴定人作为证人对待，因为作为证人要在法庭上面对双方的质证，因此就涉及到鉴定人为多数的情况，而我国大陆地区虽然也规定鉴定人在一定情况下出庭参加诉讼，但是因为其角色并非证人，只是说明鉴定中的一些情况而不接受质证，再加上我国限定的鉴定机构的种类的先天的有限，这些有限的鉴定机构在我国目前的情况下都实行的整体负责制，因而我国不存在其它国家或地区所具有的鉴定人对鉴定后果自己负责的情况。
另外我国地区对于司法精神病的鉴定的范围与我国大陆地区的范围几近相同，在这里本文就不加以论述。
四、我国司法精神病坚定制度的改革建议
结合分析其它国家或地区对司法精神病鉴定的有关规定，可以看出我国目前的司法精神病鉴定制度存在着很多需要改善的地方。对此笔者提出以下几点建议作为。
其一，统一名称。抛开学术界的不同见解，单就现在仍在适用的相关规定来看，对司法活动中精神病的鉴定这一情况就有精神病的医学鉴定、法医精神病鉴定、精神病司法鉴定等几种不同的叫法，笔者以为，从这个活动的性质以及目的来看，使用司法精神病鉴定这个概念更为合适。
