时间：2023-06-06 09:39:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼法全文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民事裁定书
（2002）豫民一终字第367号
上诉人（原审被告）：孙侨蔓，女，汉族，1970年2月生，住郑州市金水区经八路11号院5号楼18号。
被上诉人（原审原告）：赵国明，男，汉族，1966年9月25日，住济源市轵城镇岭头村。
原审被告：姬玉波，男，汉族，现年28岁，住山西省高平市康乐小区6号楼1单元501室。
上诉人孙侨蔓因与被上诉人赵国明交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服济源市人民法院（2002）济民初字第440号民事裁定，向本院提起上诉。
孙侨蔓上诉称：本案作为交通事故赔偿已经调解结案，在已实际履行完毕的前提下，不应再适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条的规定。而应以一般的损害赔偿纠纷，按照原告就被告来确定管辖的法院，即应由郑州市或山西省有关法院管辖。
赵国明答辩称，本案是由交通事故引起的，作为事故发生地的济源市人民法院完全有管辖权。
本院经审查认为：赵国明诉请的人身损害赔偿，系由交通事故所提起，故该案应定性为交通事故损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条之规定，作为事故发生地的济源市人民法院应当对本案具有管辖权，至于双方当事人之间的纠纷是否已经有关部门调解，并不能改变本案的性质。因此，孙侨蔓的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。原审裁定并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
夫或妻一方玩失踪或下落不明还是可以向法院提起离婚诉讼的。法院受理后，会采取公告送达的方式把诉讼文书送达对方。具体法律依据如下：
一、法律规定：
根据上述两个意见规定，夫妻一方下落不明，另一方没有申请宣告失踪而直接离婚的，人民法院应当受理，并应当依法公告送达，使用普通程序审理案件。
辽宁省高级人民法院：
你院辽法(88)民请字第1号《关于离婚案件一方当事人下落不明，和公告送达运用问题的请示》收悉。经研究认为：对于夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人死亡的案件，不论下落不明人出走时间的长短，法院均应受理，并应按照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定的普通程序进行审理，法律文书的送达依照民事诉讼法(试行)第七十五条的规定进行。
5、《民事诉讼法》第一百六十六条规定：“公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。” 第一百六十八条规定：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。”
婚姻法该条规定，仅是将宣告失踪作为离婚的理由之一，并没有将宣告失踪作为离婚诉讼的前置程序，因此新的婚姻法实施后，一方失踪或下落不明的，另一方依然可以直接提起离婚诉讼。
二、审理期限：
《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”
可见人民法院对于书、通知举证和开庭日期等送达公告期是60日，判决后对判决书送达公告期还需要60日公告期。诉讼期限大大延长了，一般的离婚案件适用简易程序的会在三个月内结案，适用普通审理程序的，也会在六个月内结案，而离婚诉讼的被告失踪或下落不明的，加上公告期计算至少需要六个月才能结案。
三.判决结果：
与下落不明的人离婚注意事项
夫妻一方下落不明，另一方诉到人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。
对于夫妻一方下落不明，另一方诉到法院，不论下落不明人出走时间的长短，法院均应受理，并应依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的普通程序进行审理;法律文书的送达依照《民事诉讼法》规定进行。对下落不明的人提起涉及人身关系的离婚诉讼由原告住所地的人民法院管辖，如果原告的住所地与经常居住地不一致的由经常居住地的人民法院管辖。住所地是指户籍所在地，经常居住地是指公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
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一般法院的具体做法为：
1、一方当事人向法院离婚;
2、法院按一方当事人提交的邮寄地址送达法律文书，若被退回，初步证实对方下落不明;
3、由方当事人或法院向有关部门收集另一方当事人下落不明、杳无音信的补强证据，进一步认定对方法律文书地址无法直接送达;方先到下落不明一方的住所地或是经常居住地的公安机关，要求公安机关出具证明，证明对方已经下落不明。一般情况下，公安机关不会出具一方下落不明的证明，因此一方离家出走后，另一方应及时到当地派出所公安机关报案，保存报警回执，日后可据此要求派出所公安机关出具一方下落不明的证明，作为诉讼的有力证据,一旦诉诸法律，可省去调查取证的诸多麻烦。
4、由法院在公告栏和相关媒体上刊登公告，进行公告送达。在公告中告之当事人的权利义务以及不及时参与诉讼的法律后果。公告期国内案件六十日，涉外案件六个月。
5、公告期满，视为送达，进行缺席开庭和判决。一般会判决离婚。
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原告：姓名，性别，出生年月，民族，籍贯(可省略)，职业，工作单位和住址，联系方法。
被告：姓名，性别，出生年月，民族，籍贯(可省略)，职业，工作单位和住址，联系方法。
诉讼请求：
1、判决原、被告离婚;
2、依法分割夫妻共同财产;
3、婚生女(子)XXX由原(被)告抚养。
事实和理由：
(在此叙述离婚的事实和理由，包括何时结婚，婚姻基础，婚后感情，夫妻感情破裂
的事实和原因，夫妻共同财产有哪些，孩子多大等。)
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定特提讼，请依法判决。
此致
XXXX人民法院
具状人：XXX
年 月 日
附：1、本状副本一份;
2、证据材料X份。
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上诉人姓名：_____ 性别：_______ 年龄：______
民族：____ 职务：____ 工作单位：________
住所：_________________ 电话：______
上诉人因__________一案，不服_____法院于____年__月__日__字第__号判决，现提出上诉。
上诉理由及请求：_____________________________
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原告：姓名，性别，出生年月，民族，职业，工作单位和住址，联系方法。
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诉讼请求
1、判决原、被告离婚;
关键词：民事诉讼 普通共同诉讼 独立性牵连性
一、普通共同诉讼的含义
普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。按照我国《民事诉讼法》第53条的规定，普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一各类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通共同诉讼既然是两个以上同类的诉讼标的合并而引起的诉讼主体的的合并，共同诉讼人之间就不存在共同的权利和义务关系，其间往往是诉讼标的上的牵连。因此，普通共同诉讼是可分之诉，这类诉讼是合并审理还是分开审理，取决于当事人的同意和人民法院的决定。
二、普通共同诉讼人的独立性和牵连性
单独诉讼是普通共同诉讼形成的前提。在共同诉讼中，由于诉讼标的具有共同或牵连关系，导致共同诉讼人诉讼行为的相互影响，这就会使单独诉讼形式下当事人的诉讼地位发生一些变化。在这种情况下，人民法院既要尊重当事人诉讼行为的独立性，又要利用共同诉讼制度实现诉讼经济，避免裁判矛盾。为界定共同诉讼人在共同诉讼中的法律地位，就要对共同诉讼人的独立性和牵连性有明确的认识。
1、共同诉讼人的独立性
在普通共同诉讼人之间，由于没有共同的权利或义务关系，既可以作为共同诉讼合并审理，也可以作为各自独立的诉讼分别审理；即使合并审理，也要分别作出确认各自的民事权利、义务的判决。共同诉讼人的诉讼权利和义务与独立进行诉讼完全相同。所以，各共同诉讼人具有独立的诉讼地位。具体表现为如下几个方面：
其一，各共同诉讼人进行诉讼不受其他共同诉讼人的牵制，可以独自在诉讼中自认、撤诉、和解、上诉；其中一人自认的效力不及于其他共同诉讼人。
其二，共同诉讼人的对方当事人，对于各共同诉讼人可以采取不同的甚至对立的诉讼行为。如与一共同诉讼人和解，拒绝与另一共同诉讼人和解；承认一共同诉讼人的诉讼请求，而反驳另一共同诉讼人性质相同的诉讼请求。
其三，各共同诉讼人可以分别委托诉讼人。
其四，对各共同诉讼人是否具备适格要件，应分别审查，其中一人缺乏适格要件，只能对其中一人之诉不予受理，不影响其他共同诉讼人。
其五，法院在诉讼进行中发现合并辩论并不符合诉讼经济原则时，可以将诉讼分开。
其六，因共同诉讼人一人发生的诉讼中止、终结事由，不影响其他共同诉讼人继续诉讼。
2、普通共同诉讼人的牵连性
共同诉讼人之间应适用独立原则，如对此原则不加限制，势必导致共同诉讼人的诉讼行为互相孤立，共同诉讼追求的诉讼经济目标就难以实现。所以，独立原则的适用必须有个界限，这个界限是：共同诉讼人的独立性应以其具有牵连性的问题为前提。共同诉讼人有牵连性的问题表现在以下几个方面：
其一，共同诉讼人中一人提出的主张，如果对其他共同诉讼人有利，而其他共同诉讼人又不反对的，其效力及于其他人。这称为主张共通原则。
其二，共同诉讼中一人所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实进行认定的证据。换句话说，该证据可以作为共同诉讼人的共同证据。这称为证据共通原则。
关键词： 国际体育法 体育法学 德国
一、体育法的总则
体育法是通过法的形式来调整体育活动中的政治、社会、经济问题。它是一个法学概念的总和。它所调整的内容与公法、民法及刑法不同。体育协会制定的规范（也称为协会章程）和国家法律中与体育活动密切相关的法则是它的主要组成部分。体育协会自行制定的章程以宪法作为依据（德国的基本权利法第九条第一款就确立了公民有集会结社的自由），这些章程的总和被称为体育法的第一大支柱。①它们的调整对象包括体育协会的组织结构、法律程序和竞赛规则，它们确定体育运动的目的以及框架结构。此外，公法、民法及刑法的国家法规也适用于体育法，在德国，体育既不存在于一个国家之中，也不存在于国际法认可的国家之外，因此这些适用于体育的国家法律被称为体育法的第二大支柱（lex extra sportiva）。体育协会制定的章程和国家法规的共存是体育法的主要特点。在历史上这一特性被称为体育法的双轨制或者两大支柱模式。法学关注的焦点是国家及其法律。因此本文研究的重点为国家法律法规。
二、国际体育法的细则
竞技体育国际化的进程飞速发展，国际体育组织的建立和大型国际体育活动的举办（如奥运会）同时也带来了体育组织、运动员、赞助商与新闻媒体之间的法律纠纷。解决这类法律纠纷需要使用国际体育法。国际体育法是调整跨国之间的体育纠纷的体育法。它要处理的基本问题可以从以下几个方面来阐述：
1.体育纠纷是否由国家法院来裁决；
2.体育纠纷应该使用哪个程序法；
3.体育纠纷应该使用哪些实际法律法规；
4.欧洲法在德国体育法中的使用。
（一）国际体育仲裁
原则上来讲，体育法律纠纷是由国家法院进行裁决。但是当事人通过签订的法律合同，能避开国家法院，而将裁定权移交给私人仲裁法庭。这样既可以缩短诉讼时间，也可以节省诉讼费用。国际奥委会（IOC）为了解决国际体育纠纷设立了国际体育仲裁院（TAS），1994年以来由国际体育法院（ICAS）监督和管理国际体育仲裁院的事务。仲裁法庭不只在基本体育关系领域，也在体育的特殊领域起着越来越重要的作用。仲裁法庭判决案例的增多很好地说明了这一点。
（二）国际《民事诉讼法》
如果当事人双方对仲裁法院没有进行明确的约定，就出现了一个这样的问题，当发生纠纷的双方居住在不同的国家时，应该在哪个国家提出诉讼？欧盟国家在很大程度上遵循的是欧洲受理法院和执行法②。如果诉讼可以被多个国家的法院受理，原告可以选择他在哪国提出诉讼。他的决定一般受以下两个因素的影响：第一，法院会采用哪个法律；第二，原告想赢得的胜诉是否能够在那里得以执行。
法院判决的承认和执行在欧盟主要是通过欧洲受理法院和执行法来调整。在丹麦使用的是老的《欧洲法院受理和执行协议》，③在欧洲自由贸易国（EFTA-Staaten）使用的是字面相同的《路加协议》。④超出《路加协议》应用以外的范围，德国《民事诉讼法》⑤赋予了德国法庭既拥有地方管辖权也拥有国际管辖权。如果根据的第十二条及以下条款的规定德国法院拥有管辖权，那么它也有国际管辖权。这种情况我们称之为地方管辖权的双重功能。
根据欧洲受理法院和执行法第二条的规定，法院的管辖权取决于被告的居住地。如果一个住在德国的运动员被，根据《民事诉讼法》第十二条款的规定，德国法院享有管辖权。《欧洲法院受理和执行协议》和《路加协议》的第二条指出：“参阅德国法院法的有关规定，德国法院同样享有管辖权。”如果被告是法人，如一个国际体育组织，根据《民事诉讼法》第十七条对地方管辖权的规定，原则上可以在德国当地法院提出。《欧洲法院受理和执行协议》和《路加协议》的第二条和第五十三条与这个原则是相符的，因此这个原则也适用于欧盟和欧洲自由贸易国家的法人。同时，《民事诉讼法》第三十八条规定，双方在发生纠纷时也可以协商法院管辖权。根据德国《民事诉讼法》的规定仅商人和法人可以进行预先约定，国内的体育组织和体育协会及运动员不包含在其中。
（三）德国国际私法
德国国际私法用来解决在体育活动中如产生国际争议时应使用哪国法律体制。应用哪国法律体系首先应了解国际体育协会或外国体育协会的法律地位及国际体育协会与国内体育协会与运动员之间的关系，其次要对使用哪国法律体制做出回答。
1.国际体育协会的组织结构
国际体育协会的组织结构与德国的体育协会机构很相近，普遍实行一席原则。国际单项体育组织联合会是国际体育协会的最高组织结构。它们的成员由地区（洲际）和国家单项体育协会组成。位于洛桑的国际奥委会拥有特殊的地位，它的成员只有自然人，而非体育协会。但是它同样采用一席原则，每一个奥委会的体育项目只承认一个国际体育协会、一个地区性体育协会、一个国家体育协会，每个国家只设立一个国家奥委会。获得国际奥委会承认的前提是体育协会必须签订承认协议并遵从奥委会的规定。像国际奥委会这样的国际体育协会组织并不是国际法的主体，国际法的主体为每个国家和由它们建立的国际组织和跨国组织。国际体育协会组织则是由私人来决定成立的，大多数情况下是国家体育协会决定成立的，成立后并没有授予它国际法主体的地位，因此人们称它为非政府机构。这样，国际体育协会组织的自和法律权只能从国家法规中获取。根据哪个国家法律可以获得这些权利又是一个国际私法应解决的问题。
2.国家法律体制的适用
在德国，应该使用哪个国家的法律来解决体育纠纷，首先取决于纠纷是协会章程方面的、合同法方面的，还是不法行为方面的。为此人们要把协会章程、合同法规和不法行为法规区分开来。
（1）协会章程
不同于国家法，体育参与者与体育协会之间的体育法律关系及体育协会制定的章程是通过他们自愿的法律行为意愿来完成的。在这里要把协会组织成员性质的法律关系和合同性质的法律关系区分开来。协会组织成员性质的法律关系是国家及地区体育协会和高一级的体育协会之间的法律关系。他们的这种法律关系称为协会章程。体育组织必须遵守这些章程。在德国《〈民法〉施行法》⑥里对哪部法律适用于体育协会这一点没有做出明确的规定。它仅仅在第三十七条中规定，第二十七条中的有关合同债务关系条款在社团协会法中不适用。由于法律没有作出明文规定，在德国法学界采用“座落地”原则，也就是说，使用哪国法律取决于体育协会有效的管理地点，而不是协会建立和协会章程制定的地点。根据这个原则，体育协会必须遵循的法律应该是协会现行经营所在地或者协会的决策能够得以有效实施所在地国家的法律。协会章程的内容包含协会及其行政机构的法定资格、协会的组成，协会的权限以及协会和协会成员之间的法律关系的各项规定。尽管国家赋予体育协会很大的法律自，但是它必须尊重协会所属国的无可抗辩法规，如果一个协会的章程和协会所属国的无可抗辩法规相矛盾，那么该章程就是无效的，并且不会被德国法院采用。
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此外第六条对协会章程还有一个限制：Ordre public，⑦如果在使用外国法律时，根据协会章程得出的结果与德国法律的基本原则（如：和德国《基本权利法》）相矛盾，德国法律则享有优先权。比如：一个职业运动员在德国对某个国际体育组织提出，理由是该组织对他的长期禁赛违背了德国《基本权利法》第十二条所赋予公民的职业自由权。尽管这个禁赛按照国际体育组织的章程和体育组织所属国的法律是合法的，但是由于此限制，禁赛必须取消或者对其减轻处罚。
（2）合同法规
在很多国际体育商业中的合同是涉外合同。涉外合同指的是签订合同的双方所在地或者居住地在不同的国家或者合同的标的涉及国外。在德国《〈民法〉施行法》第二十七条及以下条款适用于这类合同（合同法规）。根据德国《〈民法〉施行法》第二十七条合同双方可以通过“法律选择原则”决定采用哪个国家法律。国际体育协会组织都倾向采用协会所在地国家的法律或者对协会最有利国家的法律。对奥运会这种大型体育竞赛而言，在所有合同中选择使用举办国家的法律显得更加有实际意义。还有可能的是：尽管合同双方不位于中立国，并且和中立国也没有任何事实的联系，合同双方可以采用所谓中立国家的法律。所以尽管设在洛桑的国际体育仲裁院是仲裁体育纠纷的机构，但是合同双方也可以选择瑞士的法律作为解决纠纷的依据。如果双方没有订立协议，根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第一款的基本原则，应使用与合同联系最紧密的国家的法律。根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第二款的推测原则，与合同联系最紧密的国家可以推测为必须履行独特义务的合同方，从事其主要行政事务所在地的国家，或其常期驻地的所在国家。但是根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第5款的“避让原则”，如果从具体情况得出合同与另一个国家法规有更加紧密的联系，那么第二十八条第2款的推测就无效，而必须采用另一国家的法律。
国际体育合同大约有四种：承认竞赛规则合同、特许经营权合同、电视转播合同、广告及赞助合同。电视转播合同指的是体育主办方分配给电视使用者和广播电视台对体育比赛的转播权。因为体育主办方通过在本地授予电视转播方转播体育比赛和录像的权利而履行它独特的义务（德国《〈民法〉施行法》第二十八条第2款）；而拿到许可权的一方要履行的义务即付款时，这并不是这种合同的独特义务，因此即使这个义务的履行不是在举办地，而是在另一国家，这一点对于决定用哪国法律也是没有任何影响的。所以，对电视转播合同而言应使用举办竞赛的体育组织和协会所在的国家法律。如果比赛不是在主办方所在的国家，而是在另外一个国家举行，那么根据德国《〈民法〉施行法》第二十八条第5款可以推测合同与主办国家有紧密的联系。广告及赞助合同也是如此。一方面赞助商向被赞助方履行钱、物、服务等法律义务，另一方面被赞助方允许赞助方――作为回报义务――利用体育比赛或者被赞助方的其他权利来进行以广告目的的活动。如果赞助方和被赞助方的驻地在同一国家。那么当地国家的法律取决定作用。如果双方驻地不同，且赞助方的义务仅为钱的支付，那么原则上被赞助方国家的法律适用。因为履行广告义务是在被赞助方的驻地。赞助方的支付义务没有体现赞助合同的独特特征，因而它不是赞助合同的独特义务。最后要注意的是合同法规对于整个合同都是适用的，不管是履行义务还是履行回报义务。如美国和加拿大这样的国家由不同的州组成，各州又拥有各自不同的民法。根据德国《〈民法〉施行法》第三十五条第2 款双方可以通过协议协商应使用哪个州的法律；如果没有协议，应使用履行独特义务的合同方所在地国家的法律。合同法规不仅包含合同的形成和合同的无效，还包含合同的解释、合同的义务以及赔偿要求权。
（3）不法行为法规
因不法行为产生的要求权也存在很多国际问题。比如：一个德国车手在国外因为车祸造成人员受伤，伤者在德国法庭对肇事者提出赔偿诉讼。取决定作用的适用法律是德国《〈民法〉施行法》第四十条的陈述：根据这一条由于不法行为造成的要求权取决于负有赔偿义务人的不法行为发生所在国的法律。取决定作用的首先是不法行为的地点。如果不法行为的发生地和发生法律权益伤害结果的地点不一致的话――在体育运动不经常出现――那么受伤者可以根据德国《〈民法〉施行法》第四十条第1 款2的规定；要求不采用不法行为发生国家的法律而是采用不法结果出现国家的法律。如果在赔偿事实发生时，赔偿责任人和受伤者的常期居住地都在同一个国家，那么根据德国《〈民法〉施行法》第四十条第2 款1要采用这个国家的法律。要注意的是在德国民法施行法第四十条的第3款的赔偿限制。根据这一条对一个德国被告发生在国外的不法行为的要求权不能实现，如果此要求权远远超过伤者所必需的合适赔偿，（第1点），或者很明显服务于合理赔偿目的之外的目的（第2点），或者违背一项德国有义务履行的协定的赔偿原则（第3点）。值得注意的是德国民法施行法第四十一条和第四十二条的规定：它对德国《〈民法〉施行法》第40条进行了一些更改。德国《〈民法〉施行法》第四十一条指出在例外的情况下可以采用和那个国家紧密关系的国家的法律，不采用德国《〈民法〉施行法》第第四十条第1 款2决定的国家的法律。德国《〈民法〉施行法》第四十二条给当了事人双方选择使用哪国法律的可能性。
（四）欧洲法
欧洲法也在德国适用。尽管在欧洲经济共同体在1957年3月25日建立时的合同中和1992年2月7日成立欧共体时的合同中都没有规定：欧共体根据基本的有限制的个体职权范围结构原则负责体育方面的问题。
但是欧洲法院表示：尽管没有赋与欧共体特殊的权限，但是欧共体的法律根据EGV第2条也适用。特别重要的是《欧共体成立条约》（EGV）第三十九条第1款保障了就业者的自由迁徙权利。根据这一条欧盟国家的职业运动员可以为了就业进入任何一个欧盟国家生活。他们根据EGV第三十九条第2款享有与所在国的就业者同样的权利。任何在比赛中限制欧盟球员人数的外国人员条款都是违背“禁止歧视”原则的，因此是违反法律的。如果球员不是就业者而是自由独立的企业主，根据EGV第四十三条他可以享受开业权，他可以在另一任何欧盟国家设立长期营业地点，享有独立从业权，同时根据EGV第四十九条还享有服务行业自由权。
这个权力保障义务履行人在不设立独立的营业场所的情况下可以给自己所在地以外的另一个国家提供服务。
注释：
①在欧洲被称为LEX Sportiva.
②德语缩写EuGVO.
③德语缩写为EuGV?.
④德语缩写为Luganer ?ereinkommen.
⑤德语缩写为ZPO.
⑥德语缩写为EGBGB.
⑦Ordre public是德国民法的导论法典中的一个法理原则：如果另一个国家的法律在应用时与德国国家法的基本原则很明显不一致，那么就不能使用别国的这项法律；如果它的使用和德国的基本法相矛盾，这项法律尤其不能使用。
参考文献：
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［9］Scherrer.Urs，Sportrecht.Eine Begriffserlauterung，Zürich，2001.
关键词：解决方式、赔偿主体、证据收集
事件经过：张兰(化名)和王斌(化名)原定于2006年春节结婚，正当他们兴高采烈地装修布置新房时，却被一件恼人的烦心事纠缠。原来，他们购买的是经济适用房，楼上是一间被搁置的房屋，主人购买后一直没有居住，供暖季开始，由于楼上暖气管爆裂将他们两人精心设计的天花板弄得一塌糊涂，墙围、木质地板一并被浸泡。夫妻俩看着本该温馨的家惨遭破坏，心疼不已，飞快地与物业部门取得联系，要求解决。得到的答复却是试水时候通知过家里留人，并没有收到漏水的报告，更不可能为此将整栋楼的供暖停止，只能与楼上业主联系，但同时又以物业保密原则为由拒绝提供楼上客户的联系方式。等物业公司联系楼上客户并赶来，已经过去3天了，小王家的地板全部被浸泡，部分墙壁也遭冲刷。物业公司与楼上业主自然是互相推脱责任，小王夫妇向法院提起了诉讼，经过法庭调解，最终认定是供暖阀门质量不合格，造成破裂，致使损失发生。由物业公司负责赔偿，并追加了阀门生产销售部门承担连带责任。
应对策略：
1、采取措施。当发现权益受到侵害，应当尽快采取措施，通知有关单位。本案中，小王夫妇如果明知房屋被水浸泡，而不管不问，放任自流，那么自他们知道或应当知道楼上漏水会泡坏房屋时起的损失，都要由他们自己负担。
2、搜寻证据。若发生案件中的事件，首先不要慌张，找到周围邻居作证，注意必须是没有利害关系的人，即非亲非友，与本事件无纠葛的人。然后找到管理部门，如物业公司，房屋管理部门，房屋所有人。并要求出具书面证明，解释发生原因、责任。拍照留影也是可行的办法。
3、保持现场。不要自行扩大损失，比如地板、顶棚遭浸泡，不要自行掀起、拆除，至少要有对方和第三方在场，并征得同意。有书面检查报告最好。购买装修建材的票据一定要保存好，这是计算损失的依据。
4、认清原因。如果是楼上忘关阀门，则责任在楼上住户；若是水管爆裂，则有可能是开发商用的构件的质量原因；如果是物业疏于管理维修，那么物业公司就具有赔偿责任。
5、损失计算。要实事求是地计算损失，否则过高部分的诉讼费用是要自己承担的，标准以购买时的价格，或者按照市场同时期同等品牌、质量、型号的材料恢复原状的费用。还有，可以部分更换的不能要求全部赔偿，但比如墙壁有较大面积水痕，或地板有较大面积浸泡明显破坏整体效果，又没有办法修补，可以要求对整面墙、地板的赔偿。
6、特殊情况。如果发生正在流水，或者用水阀门被关闭的情况，没有办法联系到有关人或部门或者有关人员不配合，立即到房屋所在地法院，并申请先予执行，法院有义务在48小时以内排除，防止损害继续，必要时，比如楼上用户拒不开门或无法联系，司法机关有权强制进入。
点评：
《中华人民共和国民法通则》明文规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。小王夫妇发现楼上漏水，危及房屋装修，即刻找到了物业管理部门， 由于物业管理部门的原因，致使损失加大，在原因不明的情况下，将楼上业主与物业公司作为共同被告，是正确的。法院会对有关问题进行调查，联系鉴定单位，但当事人也要配合法院尽力收集提供证据。在当今的司法制度中，证据收集和出示的重要性往往决定案件的胜败。
可寻求协助的机关：房管部门小区物业办公室，物业公司，司法机关
相关法律链接：
《中华人民共和国民法通则》第五条，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；第一百一十七条，损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失；第一百三十条，二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任；第一百二十二条，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。另《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不动产案件由不动产所在地法院管辖。
论文提要：
在审判实践当中，无论是法官还是法院，对“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”十六字原则的理解普遍存在误区，过分强调调解的优越性，片面认为只要是调解结案，社会效果就好，致使司法调解本应具有的法律功能和社会功能没有得到充分的发挥，甚至产生司法调解违背社会公平正义的负面效果。
现行司法调解工作存在误区、困境，使司法调解工作的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求没有很好的实现。司法调解工作管理、考核、评价和监督机制本身具有不合理性，使司法调解制度的运行不尽人意。要使司法调解制度的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求很好的实现，必须树立正确的司法理念，必须摒弃司法调解工作中的一些错误做法。并在正确的司法理念指导下，构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，以充分发挥司法调解制度的优越性。
（全文共6193字）
以下正文：
司法调解作为我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，是指当事人双方在法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷。司法调解作为我国民事审判工作中富有特色的一项制度，通过讲理、讲法、讲情，实现情、理、法的有机统一，能最大限度的满足人民群众的司法需求。对于及时、有效、切实地解决民事、经济纠纷，维护社会安定团结、构建社会主义和谐社会具有重要的作用。
为了做好司法调解工作，最高人民法院确定了指导司法调解工作的十六字原则，即：能调则调、当判则判、调判结合、案结事了 。但是，在审判实践当中，无论是法官还是法院，对十六字原则的理解普遍存在误区，过分强调调解的优越性，片面认为只要是调解结案，社会效果就好，致使司法调解本应具有的法律功能和社会功能没有得到充分的发挥，甚至产生司法调解违背社会公平正义的负面效果。
一、目前司法调解工作存在的误区与困境
（一）自愿与强制，认识误区使司法调解工作存在违法行为
“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的十六字原则，既考虑到调解的法律功能和社会功能，同时也没有弱化判决的法律功能和社会功能，调解和判决两者是有机的结合，并没有区分孰优孰劣，而是根据具体的案件，选择适当的处理模式。因此，十六字原则本身并不违反民事诉讼法关于调解的规定，即合法、自愿原则。从法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法调解同时还追求平等与高效。但在实践中，一些法院对十六字原则的理解存在偏差，错误的认为只要是调解结案，司法的社会效果就能达到最大化，就必然能实现所谓法律效果与社会效果的统一。因此，很多法官在办理案件的过程中，认为只要是能说服当事人调解，就什么事情都好办，就万事大吉。对于案件不进行事实的查明和认定，不进行深入的法律判断和分析，将大部分精力用于思考如何说服当事人接受调解，甚至在当事人不愿意调解的时候，由于迫于考核机制、晋升机制、评价机制等压力，法官常常利用当事人法律知识的欠缺，对当事人进行引诱调解，或者利用自己裁判者的身份，对当事人进行强迫调解、违法调解。对于当事人根本没有调解意愿或者根本没必要进行调解的案件，当判不判，以拖压调，在案件审限快届满时，又匆匆下判。
（二）调解与判决，考评机制使司法调解工作失去平衡
司法调解的功能如果能够得到很好的发挥，必然有利于纠纷的有效解决，有利于定分止争。这是由司法调解工作的特点决定的。当事人的自愿让步可以有效减少诉讼程序的对抗，可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；当事人的自由参与，能充分行使其民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义审判程序功能的最大化；自愿达成调解协议，能促使当事人自愿履行义务，有效避免执行难；当事人自愿达成协议，有利于避免因现行法律框架内法律制度不健全导致的法官无法可依，当事人的协商、妥协或者让步，可使法官摆脱无法可依时两难的判断。
法院内部法官考评机制、业绩评价机制，上级法院对下级法院的考评机制，上诉率、上访率、申诉率、发改率等硬性指标，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。
鉴于司法调解具有上述的功能和法官考评机制、业绩评价机制的客观存在，法官在审判实践中为了避免做出比较困难的判断，为了避免造成错案，为了防止判决被上诉、发回、改判，或者为了防止当事人上访、申诉、缠诉等对自己的审判业绩造成影响。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意选择调解的方式来办理案件，本情有可原，但审判实践中存在的问题是，法官不仅愿意选择采取调解的方式来办理案件，甚至迫于压力不惜采取违背自愿、合法原则的做法来促进调解协议的达成。为了使当事人达成调解协议，不惜违反法律的规定，这就背离了司法调解制度本身应具有的司法功能，不利于实现司法调解制度的价值追求。
（三）合法与非法，司法追求公正与高效
民事审判工作，无论是调解方式结案，还是判决方式结案，都是为了合法、有效地维护争讼双方的合法权益，都是为了追求社会的公平正义。而现行审判实践中的司法调解工作，由于法官在司法调解工作中存在错误的做法，致使当事人的合法权益没有得到很好的实现，背离了公平正义的社会追求。具体来讲，包括：为了片面追求调解率，法官对案件事实不进行认真、细致的查证，对法律关系不进行严密的逻辑分析，对法律的适用不进行深入的研究，在诉讼过程中诱调、压调、强调、硬调，久拖不决，当判不判，在审限临近届满时又匆匆下判。这些行为，违反了法律的规定，根本不利于保护当事人的合法权益。这也就是为什么实践中调解结案案件，当事人自动履行率比较低的原因之所在。由于当事人对法官主持调解中的一些做法反感，对调解书达成的协议认可度低，或者拒绝签收调解书，或者签收了也不愿意履行。在申请人申请执行时，也不认真配合执行，以种种方式对法官主持司法调解工作进行质疑，使调解书的强制执行难度甚至超过了一份有说服力的判决书。根据民事诉讼法的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提供证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院查证属实的，应当再审。但由于法院系统内部对调解方式结案的认可度非常高，在实践中，调解结案的案件依法再审的可能性几乎为零，致使一些存在问题的调解结案案件，当事人不断的申诉、上访、缠诉。
鉴于司法调解工作面临上述的困境，偏离了制度
设计的初衷，使司法调解提高诉讼效率、降低诉讼成本、重视当事人地位、减少程序对抗性、增强自动履行率等方面的优越性无法得到充分发挥，背离了司法调解工作的目标和价值追求，损害了司法的权威性和法官队伍在人民群众中的良好形象，也影响到社会的和谐与稳定。
为此，笔者认为，要使司法调解工作实现案结事了、定纷止争的目标，实现司法调解在追求社会公平正义方面的价值追求，必须重视司法调解工作存在的误区，坚决摒弃司法调解工作中的错误理念、做法，并在摒弃这些错误理念、做法的基础上，构建有利于发挥司法调解工作功能的司法调解工作管理、监督机制。
二、司法调解工作需要摒弃的错误理念、做法
（一）摒弃片面强调调解的司法理念，树立调判同重理念
最高人民法院提出 “能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的十六字原则，是一个有机统一体，无论是片面强调调解，还是片面强调判决，都是错误的司法理念。行使司法审判权的法院或者法官，应当牢固树立这样的理念：调解未必就能实现法律效果和社会效果的统一，而判决也未必就不能实现法律效果和社会效果的统一。因此，要在坚持调判结合的前提下，对案件审理方式进行适当的选择。对于在合法、自愿前提下能够通过调解方式结案的，要积极适用调解方式，对于当事人不愿意调解、无调解必要、当事人达成的协议违法或者采取调解方式将明显超审限的案件，要坚决做到当判则判。
（二）必须杜绝久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等错误做法
对十六字原则理解的偏差，使得一些法官将调解结案率作为自己的追求，为了达到调解结案的目的，法官在办理案件的过程中存在久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等做法，如前所述，这涉及多方面的主客观原因。但不管怎么说，法官作为案件的直接承办者，首先必须做到自身行为合法。因此，法官需以身作则，从自己开始，杜绝久调不决、以判压调、以劝压调、强调、诱调等做法。
（三）法官要从“和稀泥”当中解放出来
法官业绩考评机制的存在，司法理念的错误，导致法官愿意调解，为了达到调解结案的目的，一些法官在遇到案件的时候，首先想的不是这个案件的法律关系是什么、事实如何，而是考虑如何成功地进行调解。对法律关系不进行认真、细致、深入的分析，也不进行严密的逻辑推敲，唯说服当事人进行调解为己任。这就是所谓的法官“和稀泥”。司法调解工作，是在法律关系清楚、明朗前提下，通过情与法、情与理的深刻阐述，使当事人自愿妥协、对利益进行适当的处分。法官对案件事实不加分析，对法律关系不加界定，对法律适用不加思考，以“和稀泥”的方式调解结案，即使取得暂时的社会效果，但由于置法律于不管不顾，根本谈不上所谓的法律效果。一旦当事人对调解结果开始怀疑，没有法律效果为支持，社会效果就不存在，法官所有的努力也就功亏一篑。当事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能还自己一个公道。所以，如果当事人之间的调解协议，是在法官和稀泥的情况下达成，法律都没有了，当事人不可能真正认可法官办理案件的权威性。
（四）必须摒弃建立在片面强调调解基础上构建起来的司法调解工作管理、监督机制
前面提到，法官在司法调解过程中会采取错误的做法，这不仅是法官个人的问题，还涉及到司法理念、司法调解工作管理、监督机制的问题。 法官之所以会采取错误甚至不惜违法来达到促成调解的目的，与司法调解工作管理、考核、评价和监督制度本身具有不合理性有密切的关系。实践中，无论上级法院对下级法院的业绩考核，还是法院对法官的业绩考核，调解结案率都作为重要的衡量标准，法官为了努力提高自己的业绩，以获得更多的待遇，更愿意追求调解率。同时，上级法院对下级法院的考核、法院对法官的考核，案件的上诉率、发回率、改判率也是重要的标准，而调解结案不存在上诉、发回重审或者改判的可能性，为了避免因上诉、发回或者改判给自己的业绩带来不良影响，也使法官在办理案件时更愿意追求调解结案率。
通过前面的分析，客观的说，现行司法调解工作存在误区、困境，使司法调解工作的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求没有很好的实现。司法调解工作管理、考核、评价和监督机制本身具有不合理性，使司法调解制度的运行不尽人意。要使司法调解制度的法律功能、社会功能、目标追求和价值追求很好的实现，必须树立正确的司法理念，必须摒弃司法调解工作中的一些错误做法。并在正确的司法理念指导下，构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，以充分发挥司法调解制度的优越性。
三、如何构建合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制
笔者认为，建构合理的司法调解工作管理、考核、评价和监督机制，应当从以下几个方面着手：
（一）改革上级法院对下级法院、法院内部对本院法官的业绩考核机制
单纯的把调解结案率作为上级考核下级法院、法院内部考核本院法官业绩的一个标准，对调解结案率进行简单的量化分析，规定达不到量化的百分比，考核时要进行扣分，超出量化的百分比则给予加分。这样的评价、考核机制，致使法官片面追求调解率，引发了前面所述的一系列问题，在很大程度上不利于法官司法素质的提高，也不利于司法整体水平的提高。法官的业务素质是综合的量化，不应当偏废某个方面或者偏爱某个方面。审判工作首先是查明事实、适用法律的艺术，其次才是生活的艺术，即使是司法调解工作，也应当以查明事实、适用法律的艺术为基础，以实现生活的艺术为升华，必须坚持在认定事实清楚、法律关系明确的前提下主持调解。司法审判追求的社会效果，必然是建立在依法治国基础上的社会效果，必须以牢固的法律效果为基础。如果社会效果失去了法律效果的基础，则社会效果实际上是不存在的。因此，无论是上级法院对下级法院的考核、评价，还是法院内部对法官的考核、评价，不应当进行简单的量化分析，法院的司法活动是一项实践性很强的工作单位量化考核评价并不见得就科学，简单的看属于判决结案还是调解结案，而应当进行综合评价，进行实际效果评价。事实上，从目前的情况来看，大多数调解案件并不比判决的社会效果要好。
（二）建立调解结案案件的实际效果评价机制
前面提到，进行业务素质考核、评价时，应当进行综合评价，进行实际效果评价。所谓实际效果评价，是指案件的处理结果是否真正达到案结事了的目的，是否有效的实现法律效果与社会效果的统一，是否真正实现定纷止争的目的。司法调解是在法律关系清楚的前提下，实现公权力主导下当事人对私权利的处分和让与，是和谐理念在民事诉讼制度中的具体体现，更应追求法律效果与社会效果的统一。因此对于调解结案案件来讲，实际效果评价比判决要高得多。如何进行实际效果评价？这需要建立实际效果评价机制。在目前，笔者认为，首先要加强调解结案案件办理过程的监督，看是否存在违法调解、强调、威调、诱调等行为。其次就是在审执分离的情况下，要兼顾执行部门与审判部门之间的利益，将调解结案自动履行率作为衡量法官业务水平的考核标准之一，以实现法院工作的一体化、协调化，防止法院内部各自为政，判不管执。对于调解结案后进入执行环节的案件，要进行原因分析。如果发现因调解存在问题，义务人不愿意履行调解协议，则需对审理过程中办理该案件的法官进行否定性评价，防止执不思判。再次就是加强部门、纪检部门、审监庭对审判庭的监督，对于调解结案后当事人不断申诉、上访、缠诉的案件，经查明确实存在法官违背司法调解合法、自愿原则，或者为片面追求调解率而当判不判的，或者对案件不进行法律分析，不认真认定案件事实，导致当事人对调解不服的，要进行备案登记，作为衡量法官业务水平的一个标准。
在张某办理房产过户手续期间，因开发公司拖欠某工厂的债务2万元被工厂诉至法院，并向法院提出了财产保全的申请，请求法院冻结开发公司银行帐户存款2万元，或查封起同等价值的财物。根据工厂的申请，法院裁定查封了张某已占有、使用的房屋的一部分并向房产管理部门出具了协助通知书，要求房产管理部门协助不予办理被查封部分的产权过户手续。
张某得知这一情况后，即以案外人的身份，向法院提出了执行异议，认为法院执行财产保全的裁定，不应查封正在办理产权手续中的财产，要求法院解除所查封的房屋。
点评：张某的请求是否合法，法院以其所查封的房屋是否应该予以解除，有两种意见。
一种意见认为，张某的要求不成立。如果工厂的债权得到法院确认后，应将所查封的房产进行拍卖，所卖价款将用于偿还开发公司所欠工厂欠款。至于张某由此所遭受的损失，应由张某向开发公司要求赔偿。理由是，房屋的买卖，必须以产权的过户为标志，在该房屋过户给张某之前，张某还尚未取得该房屋的财产所有权，人民法院依法查封该房屋是正确的。
另一种意见认为，法院应对张某的执行异议进行全面审查，如果开发公司不存在故意转移财产，逃避债务的情形，且张某的异议属实的情况下，应根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，裁定解除查封。
理由有以下二点。第一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。张某与开发公司签订的商品房预售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保护，关键是要看合同是否已经生效。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理的批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。目前，我国有关商品房预售法律、法规及规章当中，除了建设部指定的《城市商品房预售管理办法》第十二条规定了：“预售的商品房交付使用后，承购人应及时持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续”外，均没有“合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的规定。由此可以认为，张某与开发公司所签订商品房预售合同已生效了的合同。已发生法律效力的合同，当然要受到法律的保护，法律保护的实质就是确保合同的完全履行。而法院将合法、有效的合同所涉及的标的物，在合同正常履行过程中，对该标的物查封并转移给合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同当事人的合法取得财产的权利。
第二，工厂作为开发公司的债权人，进入诉讼程序后向人民法院申请财产保全，其目的是使将来法院的判决不致于出现难以执行的局面，而法院裁定查封该房屋的目的，很显然是要将所查封的房屋用于清偿开发公司所欠工厂的债务。虽然工厂的财产保全的申请和人民法院的查封裁定都是在法定程序中进行的，但是，如果用该房屋来满足工厂实现债权的要求，那么必将与张某和开发公司签订的合法、有效的合同全面履行发生冲突。由此，就引出一个优先权的问题，张某与开发公司的合同标的物，是在合同中具有特殊约定的特定物，针对这一特定的房屋权，张某与开发公司签订预售合同并履行付款义务之后，即对该房屋设定的物权。而工厂与开发公司之间权是一种债权债务关系，从民法理论来讲，物权应优先于债权。尽管工厂将自己的债权也通过财产保全的方式设定在了这一特定的房屋上，但是先设定的物权也优先于后设定的物权。
笔者认为，第二种意见是正确的。
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关键词 职业学校；实习管理；立法
中图分类号 G717 文献标识码 A 文章编号 1008-3219（2016）30-0037-05
实习是职业院校重要的实践教学环节，是职业教育人才培养模式改革的重要方面。2016年4月11日，教育部会同财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局、保监会联合出台了《教育部等五部门关于印发〈职业学校学生实习管理规定〉的通知》（教职成[2016]3号）。全文共6章39条，从实习组织、实习管理、习考核、安全职责等方面做出了具体的规定，但是该规定还存在着立法层次低、实习合同欠规范、对实习单位的激励机制不完善、法律责任缺失、救济途径单一等问题。综合来看，职业学校学生实习牵涉不同的利益相关者，完善职业学校学生实习管理制度离不开学校、企业、学生、政府以及全社会的共同努力和参与。以《职业学校学生实习管理规定》为基础，进一步完善我国职业学校学生实习管理制度，对全面推进“依法治教”， 实现教育法治化具有重要的现实意义。
一、《职业学校学生实习管理规定》的立法亮点
（一）明确了实习权的权利属性
学生实习的权利属性决定了对其进行保护与救济的途径，如果将实习权定性为劳动权，则可以适用我国的劳动法律制度对其进行保障；如果将实习权定性为受教育权，则目前只能适用民事法律制度对其进行保障。目前我国的劳动法律、法规中都没有关于“实习权”的规定；相反，在教育法领域却有关于“实习权”的规定。例如：近期出台的《职业学校学生实习管理规定》第二条规定了职业学校学生的实习是职业学校按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企事业单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。这为学生实习权属于受教育权提供了法律依据。
学生实习权是一种受教育权，包括以下两层含义：一是实习自由权，即学生有自愿选择与其专业相关的实习单位、实习内容和方式的意志自由[1]，这种自由权不受非法干预与侵犯；二是实习社会权，即学生有公平地获得实习机会的权利，有获得国家和社会实习机会和条件保障的权利，有获得国家和社会提供的救济和帮助的权利。学生实习权的这些内容具有明显的公益性，可以尝试引入公益诉讼保障学生的实习权，以弥补单靠传统意义上的民事侵权诉讼，很难有效保障学生实习权的缺陷[2]。
（二）强化了对学生的实习管理
现实中，有些职业学校学生实习的组织管理工作还比较混乱，以致于被某些媒体以“放羊式”管理来形容，给职业教育带来了负面的影响。《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》）主要从四个方面强化实习管理：一是强调实习的全过程管理。《规定》涵盖了实习过程中的每个环节，包括实习组织、实习管理、实习考核、安全职责等方面。二是明确各方的管理职责。教育行政部门牵头其他相关部门负责对职业学校学生实习工作进行指导与管理，职业学校则与实习单位一起共同组织实施学生实习。三是建立实习指导教师制度。《规定》要求，职业学校和实习单位应当分别选派经验丰富、业务素质好、责任心强、安全防范意识高的实习指导教师和专门人员全程指导、共同管理学生实习。四是禁止违规组织学生实习。《规定》指出了职业学校与实习单位在组织实施实习过程中的种种禁止，并规定了违反禁止性规定应承担相应的责任。
（三）规定了实习责任保险
近年来，随着实习在职业院校的普及，也不断暴露出侵犯学生实习权益的问题。根据教育部最近推行的全国职业院校（含中职）学生实习责任保险统保示范项目抽样选取的60万例样本分析，每10万名顶岗实习学生发生一般性伤害的约39.9人，其中导致死亡的约3.96人[3]。
《职业学校学生实习管理规定》第三十五条规定了建立学生实习强制保险制度。第一，实习责任保险的投保人可以为职业学校或者实习单位。第二，实习责任保险的被保险人可以为职业学校或者实习单位，保险标的是实习学生因遭受人身伤害而需要向职业学校或者实习单位以及第三人追究的民事赔偿责任[4]。第三，实习责任保险的范围涵盖了整个实习过程，包含了学生在实习过程中遭受意外事故或者由于被保险人的责任导致的学生人身伤亡，以及相应的诉讼费用等。第四，实习责任保险的第三人为遭受人身伤害的职业学校实习学生。第五，实习责任保险是由教育行政部门牵头保监会在职业学校学生实习过程中推行的一种强制责任保险险种。
通过创设学生实习强制责任保险，既能保障实习学生的合法权益，又能分散实习管理过程中相关利益主体承担责任的分险，有效地减少了因归责欠妥导致利益相关主体不敢承担侵权责任的现象，以及职业学校、实习单位、学生各方主体规避实习的不利后果，有利于激发利益相关主体参与实习活动的积极性，更好地践行职业教育实习制度的应有内涵。
二、《职业学校学生实习管理规定》存在的不足
（一）立法层次低，可操作性不强
《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》）虽然对职业学校在实习期间出现的种种问题有具体的规定条款，但是该《规定》的法律位阶较低，不能作为法院判案的直接依据，并且该《规定》在实践中可操作性不强。例如：该《规定》对于“如何激发实习单位参与实习活动的积极性”“如何规范职业学校与实习单位共同制订的有关学生实习组织管理、安全保障、突发事件应急预案等制度性文件”“如何确定实习责任保险的赔偿标准与赔付程序”“不属于责任保险赔付范围或者超出责任保险赔付额度的部分具体如何赔偿”“政府有关部门、职业学校、实习单位、学生等主体违反实习管理规定应承担的法律责任”等问题并没有做出明确、具体的规定。因此，笔者建议应在《职业学校学生实习管理规定》的基础之上，由国务院出台《职业学校学生实习管理条例》，为职业学校、实习单位对学生实习的管理及学生实习权益的保障等问题提供法律依据。
（二）实习合同不够规范
虽然《职业学校学生实习管理规定》在第十二条规定了学生参加跟岗实习、顶岗实习前，必须由职业学校、实习单位、学生三方签订实习协议，否则，不得安排学生进行跟岗实习、顶岗实习。在第十三条又进一步规定了实习合同应明确各方的责任、权利和义务，协议约定的内容不得违反相关法律、法规。实习协议应至少涵盖以下内容：各方基本信息；实习的时间、地点、内容、要求与条件保障；实习期间的食宿和休假安排；实习期间劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件；责任保险与伤亡事故处理办法，对不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度部分的约定责任；实习考核方式；违约责任；实习报酬及支付方式等。但是这些条文的规定较为笼统、不够规范，主要存在以下问题： 第一，认识实习没要求签订实习合同，而是按照一般校外活动有关规定进行管理。第二，没有明确列举三方当事人享有的主要权利以及应履行的主要义务。合同订立过程应体现当事人之间自由协商的精神，可是实习合同不同于一般的民事合同，其带有一定的公法性质，应从保障实习活动各方利益主w的合法权益出发，明确列举各方当事人享有的主要权利与应尽的主要义务。第三，缺少对“如何划分伤害事故责任”等责任划分问题的规定。职业学校的实习学生在对实习岗位的技能掌握方面、实习环境的熟悉方面、安全意识的培养方面都无法等同于企业的正式员工。实习学生不仅难以给实习单位带来经济利益，而且自身还容易遭受劳动风险，因此大部分企业不愿意参与职业学校的实习活动。然而，职业学校为了促成校企合作，会在伤害事故的责任划分方面做出让步。如此一来，只要学生在实习期间发生伤害事故，实习单位就能依据实习合同中有关“伤害事故责任划分”的约定来逃避责任，从而致使实习学生的权利救济之路受到限制[5]。
（三）对实习单位的激励机制不完善
《职业学校学生实习管理规定》对实习单位的选定、实习单位的责任、实习单位的义务有了一些具体的规定，但对实习单位享有的权益以及优惠政策却规定较少。该《规定》仅在第十八条规定了实习单位因接纳职业学校的学生实习所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，按《企业所得税法》等税收法律制度的规定在计算企业应纳税所得额时予以扣除。在权利与义务不对等的前提下，很难激发企业参与实习活动的动力。应建立激发利益相关者参与实习活动的动力机制，探讨职业教育实习活动利益相关者相互间的博弈关系，构建共同参与、合作博弈的学生实习管理制度。
（四）法律责任缺失
任何一部法律都是带有一定强制性的行为规范，追究违法行为人的法律责任是法律强制性的集中体现。《职业学校学生实习管理规定》虽然在第十五条和第十六条中列举了学校和实习单位在实习期间的种种禁止行为，第十七条规定了顶岗实习学生享有顶岗实习报酬的权益等，但是却没有对职业学校、实习单位违反这些禁止性规定应承担何种具体的法律责任做出规定，这必然会给职业学校、实习单位规避法律制裁提供机会，同时也会给学生实习权益的维权之路带来不少困难。
有关行政部门对职业学校、实习单位在学生实习活动过程中的指导、监督、管理同样也是非常重要的。虽然该《规定》是教育部、财政部、人力资源和社会保障部、国家安全监管总局、中国保监会五部门会同制定的，但是该《规定》并没有区分五部门在实习管理中的职责界限，这会导致有关部门在对学生实习活动进行管理时出现监督不力、管理混乱等情况。
（五）救济途径缺乏
虽然在《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）（征求意见稿）》（2012年）第三十条中规定了“顶岗实习期间学生人身伤害事故的赔偿，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》和教育部《学生伤害事故处理办法》等有关规定处理”，但是在《职业学校学生实习管理规定》里面却没有相关“学生实习权益受侵害时如何选择救济途径”等规定。
就现有的救济途径分析，由于劳动法律制度不认定实习学生属于劳动者的范畴，因此一旦实习学生遭受人身伤害，则无法通过《工伤保险条例》获得经济赔偿。目前，有关实习学生人身伤害的案件只能通过《侵权责任法》来寻求司法救济。人身侵权案件一般适用于“过错责任”的归责原则，这意味着如果出现因实习学生自身的原因或意外事件导致人身伤亡，就无法获得赔偿，这对处于“弱势”地位的实习学生而言是不公平的，与当代法律保护“弱势群体”的立法宗旨也大相径庭[6]。并且，人身侵权赔偿的构成要件还要求受害者举证证明侵权行为与损害后果之间具有因果关系，这对于处于“弱势”地位的实习学生而言，更是雪上加霜。民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，不利于实习学生行使人身赔偿请求权[7]。综上所述，由于相关法律的缺乏，目前对于实习学生人身伤害的救济之路并不顺畅。
三、职业学校实习管理的立法构想
我国应借鉴国外有关职业教育学生实习管理立法的先进经验，并结合我国国情，在《职业学校学生实习管理规定》的基础上，由国务院出台《职业院校学生实习管理条例》。笔者建议，该条例应至少包括以下八个部分的内容：
（一）总则
该部分应包括对职业学校学生实习的定性、实习管理的基本原则、基本制度等根本性、原则性问题。
（二）组织管理
在实习组织方面，要分别规定教育行政部门、职业学校、实习单位应履行的职责。第一，教育行政部门在实习组织方面主要履行指导、监督职责，以及接受职业学校报送的实习合同、实习情况备案的职责。第二，职业学校在实习组织方面主要履行选定实习单位，与实习单位共同制定实习计划、考核方案等制度性文件，安排实习指导教师等职责。第三，实习单位在实习组织方面主要履行与职业学校共同制定实习计划、考核方案等制度性文件，合理确定接纳实习学生人数、选派企业实习指导人员等职责。
在实习管理方面，要注意以下几点：第一，教育行政部门应牵头组织职业学校与实习单位制定实习安全管理规定、实习学生安全及突发事件应急预案等制度性文件。第二，职业学校和实习单位要依法保障实习学生的基本权利，以及遵守相应的禁止性规定。第三，职业学校应会同实习单位建立学生实习信息通报制度，并定期检查学生的实习情况，及时协调处理有关问题，建立学生实习管理档案等。第四，实习单位应提供合适的实习岗位，必要的实习条件与实习环境，定期向职业学校反馈学生的实习情况等。
（三）实习合同
该部分包括认识实习合同、跟岗实习合同和顶岗实习合同三类。实习合同应注意以下几个方面：第一，三类实习合同都应由职业学校、实习单位、实习学生三方当事人订立，对于未满18周岁的实习学生，必须取得其监护人同意并出具书面的同意书。第二，教育行政部门应提供统一格式的认识实习合同、跟岗实习合同、顶岗实习合同，并且以格式条款的形式明确列举三方当事人享有的主要权利与应尽的义务，尤其是对伤害事故责任划分、实习责任保险等问题应作出明确的规定。职业学校、实习单位、实习学生在不改变格式条款的前提下，可以协商确定其他条款内容。第三，未经教育行政部门同意，职业学校、实习单位、实习学生不得私自对实习合同的格式条款进行修改、删除，不得自行拟定实习合同的格式条款内容，实习合同订立后，还须报教育行政部门以及职业学校的主管部门备案。
（四）安全保障
该部分应分别规定有关行政部门、职业学校、实习单位在安全保障方面的职责。第一，教育行政部门应牵头会同财政部门、人力资源和社会保障部门、安全监管总局、保监会对实习责任保险标准、范围、赔付程序等做出具体规定，并定期对实习安全进行监督检查。第二，职业学校与实习单位应履行对实习学生的安全意识教育、岗前安全教育与培训等安全保障责任。第三，实习单位应完善本单位的安全生产标准，以及安全生产管理制度和岗位操作流程，制定较为完善的安全事故应急救援预案等制度性文件，并且配备必要的安全保障设备和劳动防护用品等。
（五）激励机制
该部分建议由国家立法机关通过修改《企业所得税法》等税收法律制度，给予实习企业税收优惠。第一，实习企业因接纳实习学生所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，在计算企业所得税应纳税所得额时扣除。第二，实习企业支付给顶岗实习学生的顶岗实习报酬，应比照企业支付给员工的工资、薪金，在税前予以扣除，并且为了鼓励实习企业接纳顶岗实习学生，可以建议按实习企业支付的顶岗实习报酬100%加计扣除。第三，国家对积极参与实习活动的企业，应给予免税或减半征收企业所得税等税收优惠政策。第四，地方政府对积极参与实习活动的企业应按照国家有关规定予以表彰奖励，并由地方主流媒体免费对企业进行宣传推广。
（六）法律责任
该部分应包括有关部门、职业学校、实习单位、学生对违反《职业学校学生实习管理条例》应承担的法律责任。第一，教育行政部门、财政部门、人力资源和社会保障部门、安全监管总局、保监会应按照各自职责，负责学生实习工作的指导、监督、协调、管理等工作，对于有关部门的行政不作为行为，可以追究其相应的行政责任。第二，对于职业学校违反《职业学校学生实习管理条例》的禁止，由教育行政部门根据情节轻重处以警告、责令改正等处罚；对构成犯罪的，依法移送司法机关追究相应的刑事责任。第三，对于实习单位违反《职业学校学生实习管理条例》的禁止，由人力资源和社会保障部门根据情节轻重处以警告、责令改正等处罚；对构成犯罪的，依法移送司法机关追究相应的刑事责任。第四，对于违反实习管理制度、安全保障制度以及实习合同的学生，职业学校和实习单位都有权对其进行批评教育。学生违规情节严重的，由职业学校给予纪律处分；造成实习企业机器设备等财产损失的，应当依法履行民事赔偿责任。
（七）救济途径
目前我国在司法实践中，是将实习权的丧失解释为其人身和财产利益受到侵害，从而确立对其的司法救济。由于跟岗实习合同、顶岗实习合同本身尚欠规范性；《侵权责任法》本身也具有一定的局限性，这导致了在司法诉讼中存在主体单一、异地实习管辖权不利于、举证责任受限制、诉讼费用不能减免等司法救济方面的缺陷。因此，需要进一步规范实习合同以完善《合同法》救济途径；出台《民事诉讼法》的相关司法解释以畅通《侵权责任法》救济之路。
引入社会保险对不属于实习责任保险赔付范围或者超出责任保险赔付额度的部分进行救济，以此扩充救济途径。社会保险制度具有保障性，当学生由于自身过错导致在实习期间遭受伤害事故，就可以通过社会保险得到经济补偿，以弥补实习责任险的不足。社会保险制度具有互，国家能进行统一的经济补偿，以减轻职业学校或者实习单位的经济负担。因此，社会保险能有效地分散劳动风险[8]，这一方面能使受害学生由于自身过错导致伤害事故时获得及时的经济补偿，另一方面又能减轻企业参与实习活动的压力，平衡利益相关主体之间的权益，激发企业参与职业教育实习活动的动力。
实习权是一种受教育权，教育是现代社会中最重要的公益事业之一，学生接受教育不仅涉及到本人的利益，也关系到国家和社会的公共利益[9]。受教育权的权利内容具有明显的公益性，鉴于目前单靠传统的侵权诉讼很难保障学生的实习权，可以尝试引入教育公益诉讼保障学生的实习权。理论界目前有关教育公益诉讼的研究成果都是在我国《民事诉讼法》（2012年修正）和《民事诉讼法》司法解释（法释〔2015〕5号）规定公益诉讼条款之前，结合我国公益诉讼条款和已有的公益诉讼司法实践，还可以在主体的范围、管辖权、举证责任、诉讼费用等方面对教育公益诉讼制度进行深入研究[10]。
（八）附则
该部分应包括各省、自治区、直辖市教育行政部门牵头会同其他相关部门依据本条例，结合本地区实际情况制定实施细则或相应的管理制度；以及本条例生效的时间等问题。
参 考 文 献
[1]张勇.基于促进就业理念的大学生实习立法问题研究[J].华东理工大学学报：社科版，2010（2）：85-91.
[2][10]黄亚宇.职业院校学生顶岗实习权的司法救济研究――基于引入教育公益诉讼保障学生顶岗实习权的思考[J].教育探索，2016（10）：126-130.
[3]唐政秋.大学生实习伤害事故防范探究[J].湖南人文科技学院学报，2014（3）：11-14.
[4]石o虎.顶岗实习责任保险法律问题思考[J].三门峡职业技术学院学报，2015（2）：20-21.
[5]黄亚宇，雷世平.职业院校学生顶岗实习伤害事故的法律救济研究[J].职教论坛，2014（28）：63-67.
[6]黄亚宇，雷世平.职业院校学生顶岗实习立法的完善――基于对学生顶岗实习期间权利救济的思考[J].职教通讯，2014（25）：25-30.
[7]刘惠芹.高校学生校外实习伤害事故的法律救济[J].江苏财贸职业技术学院学报，2008（1）：59-61.
[8]孙长坪.建立学生实习劳动伤害社会保险制度的基本构想――基于对学生顶岗实习劳动风险化解的思考[J].教育与经济，2012（2）：7-12.
[9]范履冰.我国教育公益诉讼制度的建构探析[J].现代法学，2008（5）：159-166.
Legislative Thoughts on Internship Regulations for Vocational School Students
――Concurrently Comment on “Internship Regulations for Vocational School Students”
Huang Yayu
Abstract With the rapid development of vocational education， a number of new features appear in internship of vocational school students， and some new problems also has been found. Thus， it is urgent to further improve the top system design. “Internship Regulations for Vocational School Students” issued recently contains the specific provisions toward the problems arising during the internship， but there are still some problems. It is necessary， based on“Internship Regulations for Vocational School Students”， to research legislative problems by improving legislation level， standarding practice contract， motivating practice unit involve in the practice activities， perfecting legal responsibilities， and expanding relief means， so as to provide academic support and practical basis for the Education Department and the Legal Department to make decisions.
（对外经济贸易大学法学院，北京100029）
摘 要：电信行业极强的专业性和技术性，以及电信运营商的市场垄断地位决定了电信消费者的自主选择权不可避免地受到限制和侵害。电信消费过程中常见的“差别待遇”、“捆绑销售”、“陷阱消费”、“电信骚扰”等正日益严重地侵害消费者的自主选择权，与此同时，电信消费者的维权却举步维艰。因而我们必须检讨与电信消费者自主选择权相关的法律制度体系，并对其进行完善。
关键词 ：电信行业；电信消费者；自主选择权；侵权；法律保护
中图分类号：DF521
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0077-09
收稿日期：2015 -04 -17 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：柴伟伟（1982-）女，河北平山人，对外经济贸易大学法学院博士研究生，研究方向：物权法、担保法、消费者权益保护法。
引言
近年来，每年的“3·15”晚会对电信行业中存在问题的曝光都会成为社会关注的焦点；在各类消费者投诉榜单中，电信服务行业的被投诉量连年“名列前茅”。电信服务行业被曝光、被投诉的热点问题主要集中在“差别待遇”、“捆绑销售”、“陷阱消费”、“电信骚扰”等被消费者深恶痛绝的侵权行为上。这些侵权行为的实质，是对电信消费者自主选择权的侵害。
一、电信消费者自主选择权的理论概述
（一）“电信消费者”概念的构建
尽管我国有《消费者权益保护法》来对所有消费者进行一般的保护，然而，这部《消费者权益保护法》已颁布20多年，虽经两次修改，但对消费者的权益内容并未做实质性的扩展和细化，随着计算机网络和通信卫星技术的发展，消费者权益的内涵和外延上都有了突破性的发展和革新，《消费者权益保护法》的滞后性已相当明显。对于电信行业这样具有极强的技术性、复杂的专业性的行业，其运营方式、交易规则、缔约习惯、履约程序，以及消费者与经营者之间的市场地位对比情况都具有明显的特殊性，具备自成体系的可能性和必要性。如果仅将电信消费者纳入到《消费者权益保护法》的保护范畴之内，无异于放弃对电信消费者权益的保护。因而，需要将“电信消费者”的概念从一般消费者的概念中独立出来，对其进行具体、专门的保护。
然而，遗憾的是，目前在我国，。电信消费者”还不是一个法律上的概念，也没有像“金融消费者”那样因得到学术界的普遍承认而成为一个特定的概念。世界上电信市场发达的很多国家都已经将“电信消费者”从一般消费者中独立出来，以行业特点来对其进行专门的保护，值得我国借鉴。
1．美国电信消费者概念的确立
《美国法典解释》( United States Code Annotated)第47篇“电信”(Telecommunication)第5章“有线或无线通信”( Wire or Radio Communication)第227条“电信设备使用管制”(Re-strictions on Use of Telephone Equipment)之后中附录了《电话消费者保护法(1991)》(Tele-phone Consumer Protection Act 1991)。由此，“电话（电信）消费者”的概念不仅被独立出来，且具有了立法上的依据。这部法案以保护电话（电信）消费者的权益为初衷，赋予消费者切实有效的权益内容，目标在于缓解消费者面对信息爆炸时代五花八门的电信业务时的筋疲力尽，降低通信技术飞速发展的同时带来的通信安全和通信隐私风险。把电信消费者特定出来，制定单独的《电话消费者保护法》的做法在各国立法中并不多见，美国作为最早发明电话的国家，也是电信市场最发达的国家之一，这一法案受到世界各国的关注，在电信立法上具有重大意义。
除了《电话消费者保护法》，美国《1996年电信法》(Telecommunication Act of 1996)中再次确认了“电信消费者”( telecommunications consumers)的概念。法案别提到，该法的目的在于促进竞争、放松管制，以保证电信消费者以更低的价格享受更高质量的电信服务。围绕着保护电信消费者权益的立法初衷，“电信消费者”的概念无疑是美国1996年电信法的核心
关键词 。因此，可以说美国1996年电信法重申了“电信消费者”概念和法律地位。
2．英国电信消费者概念的确立
英国虽然没有像美国那样，制定专门的保护电信消费者的立法，但英国学术界已承认了可以将电信消费者作为独立的主体概念来对其进行保护。如，学者Mark Young写的“TheFuture of Universal Sei．vi(．e. Does it have one?”一文，主要讨论的是在电信普遍服务的内涵随着时代的发展而不断扩展的过程中，应将电信消费者的负担能力作为考虑的核心问题，即普遍服务的内涵应以保护电信消费者的利益为中心。Eduardo Ustaran和Berwin LeightonPaisner在“e- Privacy&3C”一文中，主要讨论了在3G环境下，如何保护电信消费者的个人信息不被泄露的问题，即主要讨论电信消费者隐私权的保护问题。David Roberts和KathyMylrea在“Technology，Media and Telecoms：Ringing the changes”这篇文章中，主要讨论了电信市场的竞争或合作必须符合电信消费者的长远利益，着眼点依然是电信消费者的权益保护问题。
（二）电信消费者自主选择权的界定
我国《消费者权益保护法》第9条规定了消费者享有自主选择权，即自主选择权是消费者享有的基本权利之一。从自主选择权的立法规定来看，强调的是消费者的自主、自愿行为，但自主的内涵没有在立法中得以明确。学术界关于“自主”的界定基本一致，如：杨柴垣教授认为，自主选择权就是消费者享有的自主选择商品或服务的权利。王保树教授将自主选择权定义为，消费者对买或不买某种商品、接受或不接受某种服务，以及购买或接受哪个经营者的商品或服务有权自主进行选择，不受任何人干涉。而学者金海福则提出，所谓自主选择权，是指消费者在购买、使用商品或接受服务的过程中，可以根据自己的意愿选择决定是否购买或接受经营者提供的商品或服务，以及购买或接受何种商品或服务、购买或接受哪个经营者提供的商品或服务的权利。笔者认为，上述学者对自主选择权的定义都只强调了消费者的主观自愿性，没有从客观方面对自主选择权进行描述，因而这种界定是不全面的。
自主选择权的内容实质上包含两个方面的特性：一是主观上的自愿性；二是客观上的自由性。首先，主观方面的自愿性。自愿性是从消费者的主观方面出发，强调消费者的行为是基于主观自愿做出选择的结果。根据民法原理，民事行为的生效要件之一就是当事人的意思表示真实，欠缺真实意思表示的行为不产生民事法律行为的后果。其次，客观上的自由性。所谓客观上的自由性即不受他人的诱导、强迫、威逼、欺骗等非法干涉。消费者自主选择权的行使是受到自身判断能力、信息筛选能力和诸多外界因素影响的。因而，笔者从主、客观两方面将自主选择权定义为：消费者根据自己的实际需要，从自身的主观愿望出发，在不存在经营者或其他市场主体诱导、胁迫、欺诈、隐瞒等不正当干涉的情况下，自由选择商品或服务的提供商及商品或服务的种类的一种权利。
市场经济条件下，自主选择权不仅是对消费者物质利益的基本保障，更是对消费者人格尊严等精神利益的尊重和保护，是社会文明的象征。我国《消费者权益保护法》第9条明确规定了消费者享有自主选择商品或者服务的权利。
二、电信消费者自主选择权受侵害的表现
（一）“差别待遇”对消费者自主选择权的侵害
电信服务行业中的“差别待遇”是指，电信运营商在同种品牌服务上针对不同的消费者实行不同的价格标准或设置不同的服务限制。实践中，主要表现为根据用户的户籍所在地、经济状况、消费时间、消费累计金额等因素来对不同的消费者实施不同的服务标准。如，2008年发生的“李方平诉中国网通差别待遇”一案就是消费者不满运营商的差别待遇而通过诉讼维权的真实案例。
原告李方平是中国网通的用户，因不具有北京市户口在安装固定电话时只能办理预付话费业务。之后网通推出了包含很多项优惠服务的“亲情1+”的新业务，但此业务仅向后付费业务用户提供，而李方平作为预付费业务用户无权申请此项业务。因此，李方平以网通利用市场支配地位实施差别待遇为由将其起诉。
本案的审理结果是李方平败诉，理由是李方平不能证明网通具有市场支配地位。网通是否存在滥用市场支配地位的行为是本案争议的焦点。首先，什么是市场支配地位？根据我国《反垄断法》的规定，市场支配地位是指，一个或者多个企业拥有一定的“支配”、“控制”某个特定市场的力量，这种力量可以使其不受竞争机制的约束，并能对该市场的运行产生重大的影响。其次，怎样认定市场支配地位？我国《反垄断法》第18条列举了认定市场支配地位的六个因素，包括经营者的市场份额、竞争状况；经营者控制市场或原材料采购市场的能力等。
根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告李方平负有举证责任。李方平作为普通的消费者，根本无法收集到网通控制市场能力的相关数据，而网通作为被告也不可能帮助原告提供相关数据。因而李方平最终败诉。这一判决结果暴露出消费者面对垄断行业侵权时维权道路的艰难。
尽管此案以消费者败诉结案，但是我们要抛开诉讼结果的形式，就案件本身所涉及的实体权利受侵害的问题进行剖析。笔者认为，网通在其向消费者提供的服务中附加了诸多不合理的条件，将原告排除在特定服务范围之外，是一种歧视性待遇，侵害了消费者的自主选择权。我国《消费者权益保护法》和《电信服务规范》分别从消费者和经营者的角度确立了消费者的自主选择权。但这两部法律都没有对侵害消费者自主选择权的责任后果和救济方式做出规定，使得消费者虽有权利的“美丽外表”，却无法享受权利的实质内容。本案中原告的自主选择权遭到侵害，却无法实现维权的结果表明了自主选择权存在的尴尬境地。
（二）“捆绑销售”对消费者自主选择权的侵害
“捆绑销售”就是在交易过程中，经营者一方附加了交易条件，即消费者要购买一种商品或服务，必须同时接受经营者搭售的另一种商品或服务。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，在交易过程中，当事人一方或双方都可以附加一定的条件，但附加的条件须正当合法，不得违反法律法规和公序良俗，否则附加的条件无效或可撤销。虽然法律规定了交易过程中附加的条件必须合理合法，但“合理合法”太过抽象，具有极大的概括性和不确定性，很难用这种原则性标准来衡量违反的程度，给具体案件的审理带来了困难。
现实中，消费者投诉运营商“捆绑销售”的案例屡见不鲜。2013年12月25日，广东省的涂先生投诉中国电信广东分公司业务捆绑销售，欺骗消费者。涂先生投诉的事实理由为：自己到中国电信营业厅申请办理宽带业务，却在业务人员的诱导、隐瞒下被“捆绑销售”了一张电话卡，涂先生后来才知道如果不对这张电话卡进行使用、缴费，申请的宽带业务也不能使用。涂先生发现自己被业务人员以欺骗的方式进行“捆绑销售”后，找到电信公司交涉，却被告知，涂先生当时签署的合同上就是这么规定的，因此电信公司的做法合法。
很多消费者都有类似涂先生这样的经历，自己被业务人员通过诱导、欺骗、隐瞒等不当方式办理特定业务后，发现事实与业务人员当初的承诺不符时，经营者往往会以合同的约定为借口来推脱责任。我们知道，电信服务合同是由经营者单方提供的格式合同，且用语专业、内容繁多，普通消费者根本看不懂合同的内容，主要是依靠业务人员的介绍来决定签订合同。业务人员的介绍与合同约定不一致，属于欺骗消费者的行为。
我国的《消费者权益保护法》既赋予了消费者公平交易权，也赋予了消费者自主选择权。本案例中，涂先生只想办理宽带业务，却被以诱导、欺骗的方式搭售了必须连续使用并缴费的电话卡，该行为既侵害了涂先生的公平交易权，也侵害了涂先生的自主选择权。对于附加“捆绑销售”这样的交易条件，明显违背了消费者的自由意志，是对消费者自主选择权的侵害，然而我国目前对此既没有明确的法律判定标准，也没有明确的责任制度，不能不说是立法上的缺憾。
（三）“陷阱”消费对电信消费者自主选择权的侵害
所谓“陷阱消费”，是指运营商利用技术或管理上的漏洞，在消费者不知情的情况下，给消费者订制服务或在特定的服务上设定关联服务，并强行收费。现实中，比较常见的“陷阱消费”是在互联网业务中利用免费赠送、免费注册等为“诱饵”，诱导消费者点击特定的网络界面，从而强行为消费者订制业务；或者运营商隐瞒特定业务的关联服务及其收费情况，使消费者在不知情的情况下被收取高额的服务费。2008年发生的张永平诉中国移动巨额国际漫游费案在全国引起了极大的关注。
原告张永平是中国移动全球通“移动秘书台”业务的用户，在办理该业务前，张永平曾特意拨打中国移动10086客服电话就该业务的收费标准咨询过客服人员。客服人员告知，该业务的收费标准为每分钟0.1元。然而，在原告出国期间，在原告并没有进行通话的情况下，移动运营商通过移动秘书台答复主叫人的通话，并按照国际长途漫游费标准向原告收取主叫、被叫双向通信费。移动秘书台的违规操作使原告共被多收取费用1440. 28元。
法院审理认为，10086客户服务电话是中国移动向广大消费者提供的官方咨询平台，也是对消费者来说最熟知、最便捷的中国移动业务咨询渠道，因而消费者有理由信赖10086客服提供的信息的准确性，且无通过其他方式来核实信息准确性的义务。因此，法院支持了原告张永平的诉讼请求。
本案原告的胜诉对全国电信消费者来说意义重大。电信企业长期处于垄断地位养成的“霸主习气”体现在电信服务中常常表现为不尊重消费者的权益。运营商作为在信息占有上具有明显优势的一方，不但经常忽视对消费者应负的提示义务、解释义务，甚至利用消费者信息占有上的弱势，违背消费者的自主意志通过“陷阱消费”多收费、乱收费。尤其是随着网络技术在手机上的应用，手机上的消费陷阱就越来越多了。电信服务合同是一种电子合同，也被形象地称为“点击合同”。这类合同的特点就是订立时双方当事人之间不谋面、不协商，尽管这样提高了交易效率，却也将消费者的权益置于更容易受侵害的境地。运营商经常给消费者发送一些专业性强、普通消费者对业务内容并不完全了解的业务邀请，消费者不经意按下确认或回复键后，就被视为对要约的业务做出了承诺，运营商就开始对相应的业务收取服务费。所以，消费者常常抱怨自己还不知道订制了什么业务、怎么订制的，服务费就被扣除了。可见，电信资费收取不透明、消费者对资费疑惑多的问题的背后原因是电信服务提供商不尊重消费者的自主选择权。
（四）“电信骚扰”对消费者自主选择权的侵害
“电信骚扰”，主要指垃圾短信和骚扰电话。在生活节奏无比紧张的现代社会，垃圾短信和骚扰电话已成为社会“公害”，污染通信环境、危害通信安全。电信骚扰已不仅仅是个“扰民”问题，还是对消费者权益的侵害。这里通过“周兵诉中国移动垃圾短信侵权”一案①来讨论电信骚扰对消费者自主选择权的侵害。
原告周兵是中国移动手机用户，近年来，周兵每天都会收到中国移动向自己手机发送的“提供税务发票”的垃圾短信，每天少则几条，多则十几条，令周兵不胜其烦。周兵认为，中国移动的这种行为已经严重影响了自己的正常生活和工作；且发送的以“提供税务发票”为内容的广告短信属于损害国家利益的违法行为，被告为了经济利益而纵容这种短信的发送，也是违法行为。据此，周兵将中国移动诉至法庭。
本案的审理以周兵败诉而终结，理由是中国移动在技术上对“点对点”发送的垃圾短信是不可防控的。而在实践中发生的垃圾短信大多数是“点对面”发送的，电信运营商对这种垃圾短信在技术上是可以防控的。
不论本案的判决结果如何，都对当下垃圾短信泛滥成灾、影响正常通信秩序的社会热点现象是一个透视，其案件本身的意义值得深思。作为垃圾短信发送一方常常狡辩说，广告类的垃圾短信与报纸、杂志上的广告性质是一样的，不存在侵犯消费者自主选择权的问题。这种说法是不能成立的。首先，报纸、杂志是大众媒介，商家在大众媒介上刊登广告是被大众所认可和接受的；而手机属于私人用品，向消费者的私人手机上发送广告内容的短信是有违大众的心理预期的。其次，报纸和杂志上有广告是人人知晓的，是消费者购买之前就明知上面载有广告的事实的，消费者可以选择购买，也可以选择不购买，因此不存在侵害消费者自主选择权的问题；而垃圾短信，是运营商在其义务范围内应予以排除的通信骚扰内容。垃圾短信是以违背消费者主观意愿的方式强制发送到消费者手机上的，显然侵犯了消费者的自主选择权。第三，报纸、杂志上的广告大都一目了然，消费者可以“一翻了之”，即消费者可以比较容易地“跳过”其干扰；而垃圾短信到达消费者的手机与普通短信并无区别，消费者在打开手机、查阅短信前并不能判断其是否垃圾短信，在生活节奏无比快速的今天，垃圾短信以这种“眼球”的方式骚扰消费者的生活，令无数人深恶痛绝。
三、完善我国电信消费者自主选择权的制度建议
（一）我国电信消费者自主选择权相关制度的缺陷
1．缺乏电信消费者权益保护的专门立法
从消费者自主选择权保护的角度分析，《民法通则》、《合同法》是一般法，由于其确立的原则过于强调一般性，不能有效解决电信领域出现的各种问题；《反不正当竞争法》和《反垄断法》只是间接地涉及消费者自主选择权；作为专门保护消费者权益的《消费者权益保护法》，只是采用列举方式，对相关权利进行了简单罗列，欠缺更为具体的保护，导致电信消费者自主选择权不能得到充分保护；从电信监管立法考量，虽然立法较多，但在内容上，都侧重于国家电信安全以及相关业务应用，涉及电信消费者权益保护的规定，寥寥数语，无以适应实际需要。
2．消费者维权程序复杂、耗时长
根据我国目前的法律规定，有权对消费者与经营者之间的权利义务关系进行确定的机构只有仲裁委员会和人民法院。但是，向仲裁委员会申请仲裁的前提是双方当事人签订了仲裁协议或有约定的仲裁条款，而在现实的交易过程中，几乎没有消费者与经营者在交易行为中就争议的解决签订仲裁协议或约定仲裁条款的。所以，真正能通过向仲裁委员会申请仲裁的方式维权的消费者是少之又少。
相对于其他几种维权途径而言，向人民法院起诉是维权效果最明显的一种途径，但也是耗时最长的一种维权途径。根据修订后的《民事诉讼法》的相关规定，人民法院适用普通程序审理案件的期限，最短为6个月，可以延长至1年以上。而这还仅仅是一审程序的审理期限，很多案件还会经历第二审程序、执行程序甚至再审程序。可见，向法院起诉的维权途径所耗费的时间成本是十分高昂的，这不仅是对消费者时间成本的耗费，更重要的是这种高昂的时间成本往往会消磨消费者维权的意志和信心。
3．“原告就被告”的管辖规则不利于消费者维权
“原告就被告”的管辖原则适用于电信消费纠纷领域中，增加了消费者维权的复杂程度，提高了消费者的维权成本。因为，电信运营商的营业注册地一般是在大城市，而我国广大的农村消费者、偏远地区的消费者一旦需要维权，必须到经营者所在的异地进行维权，而异地维权与本地维权相比，其耗费的时间成本和金钱成本都要高得多，其中交通费、住宿费都是不可缺少的必要开支。事实上，在电信服务纠纷维权中，小额的标的与高昂的维权成本往往使消费者得不偿失，而异地诉讼对维权过程本就艰难的电信消费者来说无异于雪上加霜。有人将我国消费者的维权结果与维权过程的对比形象地比喻为“为了追回一只鸡，须得杀掉一头牛”。“原告就被告”的传统管辖规则在处于弱势地位的电信消费者的维权中已成为极大的制度障碍。
4．“谁主张、谁举证”的举证规则不利于消费者维权
在消费者维权中，证据是否充分往往成为消费者能否成功维权的关键。根据民事诉讼中，“谁主张、谁举证”的原则，消费者对自己的维权主张，需要提供相应的证据予以证明。我国法律中没有关于消费者维权时举证责任倒置的规定，不得不说这是立法上的缺失。市场交易活动最显著的特点就是消费者与经营者双方地位的不对等，消费者在谈判能力、缔约能力、信息占有等方面都明显处于弱势，这就使得消费者收集证据的能力本身就差，加之在？肖费效益过程中，大多数消费者都不具备事先收集证据的意识，这些都使得消费者想要提出能够支持自己诉求的证据是非常艰难的。
（二）我国电信消费者自主选择权相关制度的完善
1．建立电信消费者权益保护的专门立法
鉴于我国现行电信消费者权益保护的相关立法具有层级低、布局分散、条款简单等缺陷，我们可以借鉴美国的做法，制定专门的《电信法》来对电信消费者的权益进行统一的保护②；或者借鉴欧盟的做法，制定具体的单行法规，来对消费者不同方面的权益进行专门的保护③。不管是制定《电信法》．还是单行法规，对保护电信消费者的自主选择权而言，都应具备以下几个方面的内容：
第一，赋予“电信消费者”明确的法律概念，只有在立法上明确了电信消费者的主体范围，确立了电信消费者的主体地位，才能赋予电信消费者法定权利，进而保护其合法权益免受侵害；第二，针对电信服务专业性极强、技术复杂的特征，对电信消费者自主选择权的内涵和外延做明确的界定，鉴于消费者处于获知电信服务信息的不利地位，立法应赋予电信运营商在特定方面信息上的强制说明和解释义务；第三，明确侵害电信消费者自主选择权的责任后果，该责任后果应足以使消费者得到有效的补偿、能够鼓励消费者维权的积极性，以弥补现行《消费者权益保护法》两倍价款为赔偿金额的不足；第四，现行《消费者权益保护法》在自主选择权方面，只规定了经营者提供信息的真实性，没有规定经营者提供信息的充分性、适当性和时效性，这个极大的缺憾需要在未来的立法中得到弥补。
2．设立电信消费小额诉讼机制
维权成本过高、维权程序复杂、维权耗时长的现状打击了消费者的维权积极性、制约了司法机关维权功能的发挥。如前所述，电信服务纠纷的标的通常不大，但普通的诉讼程序需要消费者承担高额的诉讼费用、经历漫长的诉讼时间，使大多数消费者对诉讼维权“望而却步”。因为即使消费者胜诉，也是得不偿失。对于这种情况，国外的小额诉讼法庭制度值得借鉴，如美国基层法院的小额索赔法庭。美国小额索赔法庭的管辖争议标的额在1500美元以下，审理案件程序简单，消费者的亲戚、朋友可以到庭帮助消费者，法庭不允许双方当事人聘请律师。更加灵活的是，小额索赔法庭设有夜庭和周末庭、派出法庭，以适应消费者的实际需要。
3．建立有利于消费者的诉讼管辖规则
“原告就被告”的管辖原则适用于电信消费纠纷领域中，存在诸多弊端，不利于纠纷解决。国外建立的消费者纠纷管辖规则值得我国借鉴。欧洲大陆的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》规定，一般的销售商品和提供劳务的合同，只要在消费者的住所地国符合以下两个条件，消费者有权选择自己的住所地或者卖方的住所地提起诉讼：合同缔结前曾专门向消费者发出要约邀请或者进行广告宣传；消费者为了缔结合同在该国实施了必要的行为予以配合。加拿大魁北克省的《消费者保护法》和《民法典》规定，当合同是远程或异地签订时，除消费者先要约的以外，消费者住所地视为合同缔结地。
我国尚无有利于消费者的管辖原则，弊端频现。为了更好地保护消费者权益，在《民事诉讼法》修订时，有必要改变传统做法，当发生纠纷时，允许消费者在住所地提起诉讼。
4．建立有利于消费者的举证规则和证据保全机构
当下，电信运营商集数种身份于一身，既是服务提供者，又是服务规则制定者，还是纠纷证据唯一提供者，而按照“谁主张、谁举证”的规制．消费者想要维权必须提供证据。作为证据占有者的电信运营商是不会主动将不利于自己的证据提供给消费者的，这无疑将大多数消费者的维权道路终止于举证环节。可见，“谁主张、谁举证”的举证责任原则，使本来就处于信息获取不利地位的消费者背负上沉重的举证负担，不但影响消费者维权的积极性，也不利于对消费者自主选择权的保护，因此，未来的相关立法中实行举证责任倒置更为妥当。
关键词： 裁判文书上网；审判公开；隐私权；个人信息
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0087-08
裁判文书的公开是审判公开的应有之义，根据最高人民法院《裁判文书公布管理办法》的规定，上网亦是公布裁判文书的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三个五年改革纲要》进一步指出，要加强和完善审判与执行公开制度，研究建立裁判文书网上制度和执行案件信息的网上查询制度。正是在最高人民法院的大力推动下，裁判文书上网得到了很好的开展。最近的调研显示：923%的高级人民法院和83.7%的中级人民法院都在其网站上设有裁判文书公开栏目。①诚然，裁判文书的上网是一项落实审判公开，实现“以公开促公正”的有力措施，但伴随着网络的巨大影响力，在裁判文书逐渐透明的同时，当事人隐私所受到的威胁也会不断增加，因而，如何在公开裁判文书的过程中妥当地保护当事人的隐私权就成为一项重要问题。
在信息技术高度发达的美国，2002年通过的《电子政府法》就要求政府机关在提高公众对政府信息与服务的获取能力的同时，进行隐私影响评估，以促进对个人信息的保护。实际上，美国联邦司法会议 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已着手研究裁判文书电子化与隐私保护的问题。2007年，我国台湾地区“司法院”也就“判决书公开兼顾个人隐私政策”举行听证会，讨论判决书公开与隐私权保护的问题。反观我国大陆，就裁判文书上网的讨论，多数声音都以“大词”表示赞同，而就裁判文书上网对隐私权可能造成的侵害却未有关注，②相关制度安排自然亦未对此作细密协调。一个明显的例子就是，目前很多法院通过网络公开的裁判文书中，既未对当事人的姓名、住址、联系电话等个人信息有所遮掩，甚至当事人的身份证号码，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。
司法的公正与权威从来不在于我们去提出如何宏大的话语，而是更深刻地蕴含在司法的每一细节当中。就此而言，裁判文书上网虽然有助于司法公开、公正、公平的实现，但我们仍不能仅仅因为裁判文书上网之利而不顾甚至放任其隐含的问题。因此，切实保护当事人及相关利害人的隐私，应当是决定裁判文书上网之命运的大事——若未对隐私的保护预先作妥善处理，则网上公开裁判文书的举措就很可能会遭到“质疑”，甚至其正当性亦会被动摇。故笔者对此问题展开研究，以期启迪司法，为妥当协调二者的关系提供思路。
一、充分尊重当事人的选择权原则
就目前各地法院网上公开裁判文书的实际情况来看，通过网络所公开的裁判文书基本上都是那些经公开审判案件的裁判文书。也就是说，非公开审判的裁判文书大多未予公开。不公开审理案件的裁判文书不得通过网络公开的做法当然是正确的，③但能否说，只要是公开审理案件的裁判文书都可以通过网络予以公开？
在笔者看来，正是这一疑问遮蔽了我们在讨论网上公开裁判文书时对隐私保护问题的关注。由于公开审判的案件，任何公民都是可以申请旁听的，因而这似乎也就意味着，在此类案件中，当事人的隐私已经存在被公开的可能，所以很多人就想当然地认为，将公开审判案件的裁判文书上网并不会侵害当事人的隐私。
然而，这样的推断并不正确。首先，我国现行法所规定的公开审判案件的范围过于宽泛，这就导致很多原本不应公开审理的案件被不恰当地公开了。比如现行法没有将婚姻等人事诉讼纳入必须不公开审理的范围，这就导致诸如离婚等本不应公开审理的案件常常会被公开审理。④此时，当事人的隐私在公开审理的过程中就已经被不当地公开了，而通过网络对裁判文书的进一步公开，则无疑会将这一侵害予以扩大，显属不当。
其次，法庭的公开审理与通过网络的公开传播，二者对当事人利益的影响也是有重大不同的。据笔者观察，虽然公开审理的案件是允许群众旁听的，但在绝大多数公开审理的案件中，除了近亲属以外，实际上并不会有群众来旁听。正如我国台湾地区学者所言，国民实际上大多未监控民事审判，即使民事审判庭的旁听者，也常常不对其系争之问题多加关心。⑤事实上，相关调查也表明，普通群众并没有主动去旁听案件的意愿。⑥因此，公开审判的案件也并不必然意味着当事人的隐私会被公开，而且随着时间的推移，参加旁听的群众对于案件情况是会逐渐淡忘的。⑦但是网上公开的裁判文书却会永久地存在，并且对任何人都开放。这样一来，人们就可以通过技术来整合、汇集当事人的“个人信息”，使任何人在任何时候都可以知晓相关信息。⑧这种威胁显然是法庭的公开审理所没有的。换言之，公开审判与通过网络或其他方式公开裁判文书，二者是有很大差异的，只有极为麻木的人才会对两者在现实世界里的差别视而不见。⑨正是由于这一差异的存在，所以以研究网络时代的隐私权保护见长的Solove 教授就强调指出，我们应当对此时的信息公开问题予以重新审视。⑩
当然，从根本上说，上述疑问的解决需要以对公开审判制度，特别是公开审判的意义有一个正确的认识为前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，将审判公开制度的价值定位为维护司法公正、加强司法民主、提升司法权威，而对于公开审判制度对当事人的权利保障价值的认识则相对淡薄。B11由此就导致在网上公开裁判文书的问题上，很多法院都只将其视为是“加大法院审判、执行工作的透明度，切实增强法制宣传效果”B12的一种工具，而未对裁判文书上网中当事人的利益予以重视。这显然是存在重大缺失的。
直观而言，审判公开制度体现了国家审判权的运作方式。从现行法来看，我国审判公开制度也确实被定位为“权力”范畴。B13但是从深层次上看，审判公开制度却渗透着确认和保护公民权利的精髓。正如有论者所言：公开审判制度虽然规定的是规范法院、法官的审判行为准则，但就其本质而言却是源于公民权利，并服务于公民权利。B14因此，审判公开制度是对审判权的监督和制约，是对当事人权利和审判程序公正的一种保障，应被定位为当事人的一种权利，而非法院的一项“权力”。
事实上，从产生的历史背景看，公开审判也是被作为当事人的一项权利来看待的。B15欧洲中世纪盛行的宗教裁判本质上是秘密裁判，它为司法专横、法官擅断提供了极大的空间。在贝卡利亚倡导的公开审判思想问世以后，为保障当事人获得公正的裁判，公开审判原则在各国相继确立。当今国际社会所公认的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约也都把公开审判制度从审判权的行使方式转变为公民的权利加以确认。B16既然作为审判公开之方式的网上公开裁判文书的出发点及最终目的都是为了保障当事人的利益，那么对于案件当事人来说，决定是否公开相关的裁判文书就是其享有的一项权利。换言之，是否在网上公开裁判文书，公开哪些内容，公开的程度，都应该取决于当事人的意愿，法院不能依所谓的“职权”而越俎代庖。
而且，在厌诉、无诉的中国传统文化下，卷入诉讼，不论是原告抑或被告，亦不论是胜诉或是败诉，都不见得是件光彩的事。如果败诉了，当然是承认自己有过错；即便是胜诉了，也可能会落下好斗、争强好胜的“坏名声”。事实上，纠纷，尤其是民事纠纷，在实质上仍属于当事人的私事，不当然地具有公共性质，因而围绕纠纷解决而形成的裁判文书，亦不当然地具有公共性质。就此而言，网上公开裁判文书就与当事人的利益具有重大关联，自然理应得到当事人的同意。
因此，笔者认为，裁判文书的全文上网原则上应首先征求当事人的意愿：如果当事人愿意公开，则应按照其意愿进行公开；如果当事人不愿意公开，则除非有其他更重要的理由，否则就不应当公开。事实上，充分尊重当事人的意愿，也是个人信息主体自决权（individual’s control of information）的要求。B17
二、比例原则下的隐私权与知情权之协调
在决定是否通过网络公开裁判文书时，征求当事人的同意实际上是尊重当事人隐私权的体现。但当事人的隐私权亦非绝对，其仍要受到社会公共利益的限制。而在网上公开裁判文书的过程中，社会公共利益又往往是通过知情权的形式出现的。
在普通民事案件中，由于其实质是当事人的私人纠纷，通常不会涉及社会的公共利益，即此时原则上不能承认社会公众对民事案件的裁判文书享有知情权。但是在一些公益诉讼以及刑事诉讼中，相关的裁判文书就可能因为具有公共性质，而会涉及公众的知情权问题。特别是在刑事诉讼中，由于《刑事诉讼法》以保护国法（刑法）为目的，关涉公共利益。B18因而，相较普通民事诉讼而言，刑事诉讼具有更为强烈的公共服务功能。B19香港特别行政区法律改革委员会隐私问题小组委员会亦认为，刑事定罪记录是公共记录，而不可能是私事。B20
这里需要指出的是，不能仅仅因为刑事案件与公共利益有关而将刑事案件裁判文书的所有内容全部上网。从社会的角度来看，使公众知晓刑事案件的相关情形主要是为了预防犯罪。但是，当刑事案件的被告人被判处刑罚后，其通常已经失去再次威胁公共安全的能力了。相反，一览无遗地公开裁判文书，则很可能会使被告人遭受“双重处罚”——在刑期执行完毕后，无法正常返回社会。正如法国国家资料处理及自由委员会主席Gentot所指出的那样：虽然有很充分的理由去公开关于判刑的资料，但是汇编、储存及保管这些刑事纪录的过程必须保密，否则诸如重新融入社会及更生精神等重要价值（简单来说，就是忘记过去的权利）便会严重受损。B21
在著名的Lebach案中，德国法院也特别强调了“使罪犯重新融入社会”这一利益的重要性。联邦宪法法庭指出：即使是一个罪犯，其仍然是社会的一个成员。他的人格权依旧受宪法保护。如果有关罪犯已被检控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公众关注的罪行，在事实上已经按照公众利益的需要而受到了社会的应有处罚。因此，在正常情况下没有充分理由再去增加、继续或再次侵犯该罪犯的私人领域。B22德国联邦之所以高度关注被告人的隐私，并将被告人重返社会的问题作为考量是否公开被告人信息的一项重要衡量标准，主要是因为个人的再社会化是人格权所保护的重要权利，其目标是使被公开的对象能够在社会中立足并适当主张权利。因此，此种权利若遭受相当程度的损害，即构成对其人格权的侵害。B23
上述认识在其他国家亦被赞同。在Melvin v. Reid 案中，美国法院总结认为，凡是那些已经努力改过自新的人，社会都应该让他在正确的道路上继续前行，而非让他重返羞耻或罪恶的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭则进一步解释说：“法律程序一旦终止，而疑犯或罪犯亦已经被释放，公开疑犯或罪犯的身份通常无助司法工作。公开他的身份不再能够引导证人挺身而出，亦不再对受害人有帮助。除非他另外做出一些与该事完全无关的事情，使他再次受到公众注意，否则这样做对公众的唯一‘好处’通常只是满足公众的好奇心。”B25新西兰的判决也特别指出，已公开的事实（例如过往的定罪纪录）随着时间的推移，是可以变为私人事实的。B26英国《1998年资料保护法令》（Data Protection Act 1998）则规定，关于个人刑事纪录的资料属于七类不能公开的“敏感个人资料”之一。
必须强调的是，即使是在刑事诉讼中，上述介绍仅表明网上公开裁判文书也应对被告人的隐私权予以适当关注，而不是说基于隐私权的保护就可以将相关裁判文书一概不予公开。换言之，如果裁判文书中既含有不应当公开的隐私内容，又包含有应当公开的公共内容，那么比较妥当的做法就是：在公开之前，对裁判文书作技术处理。这就是所谓的可分割性原则。自比较法而论，很多国家的信息公开立法都体现了这一原则。比如《日本行政机关拥有信息公开法》第6条第一款规定：“被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时，记录有该不公开信息的部分容易被区分和除去的，行政机关的首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。但是，除去该部分内容后的其他部分未记录有意义的信息的，不受此限制。”实际上，我国《政府信息公开条例》第22条也规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”立法之所以确立可分割性原则，其主要目的是为了保证隐私利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。可见，可分割性原则合乎比例原则，是一种比较妥当的利益平衡方案。
三、个人信息的“可识别性”原则
适用可分割性原则的前提是判定裁判文书中的哪些内容属于不应公开的隐私信息？而作此判断的标准就是个人信息的“可识别性”。所谓“可识别性”，就是指个人数据信息与其主体存在某一客观确定的可能性，即通过这些数据信息能够把当事人直接或间接地辨认出来，不论是单个的还是集合的，也不论是主体自己显示的，还是他人通过一定方式推演出来的。B27据报道，1999年美国新罕布什尔州的一位高中生被害，凶手就是从网上购买到她的社会保障号码进而查到她的地址才找到她的。B28在我国台湾地区，也曾频繁发生歹徒利用所掌握的个人信息进行敲诈勒索的案件。B29由此可见，在网上公开裁判文书的过程中，我们应当特别注意保护那些具有“可识别性”的个人信息。
那么，裁判文书中哪些内容属于具有“可识别性”的个人信息，对此的判断需要就个案的具体情形来决断。不过，域外相关做法也值得参考。1974年美国《隐私权法》规定，个人记录是指“行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息”。其中，“其他标识”包括别名、照片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。而从美国的司法实践来看，下列隐私受到隐私权保护：婚姻状况、子女地位和合法性、福利救济、家庭纠纷与名誉、身体健康状况、出生日期、、国籍状况、社会保险号、刑事犯罪历史、性取向等。B302007年12月1日生效的联邦上诉程序规则、联邦破产程序规则、联邦民事程序规则和联邦刑事程序规则，则要求将法院文书档案中的下列个人身份信息予以屏蔽：个人的社会保障号码、纳税人识别号、未成年人的姓名、金融账户号码、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。实际上，我国的一些法院也规定，裁判文书涉及当事人通讯地址、家庭情况、身份证号码和企业代码的一律删除。B31
在此需要专门讨论的是，当事人，尤其是自然人的姓名是否也应当予以屏蔽，从我国现有情况来看，即使是做得比较好的法院也没有将裁判文书中当事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果当事人为自然人的，仍应保留当事人的姓名、性别和年龄。
在我国台湾地区，早在1998年网上公开裁判书全文时就对当事人栏后的出生年月日、身份证号、住址予以了删除。从2003年6月起，则开始遮隐裁判书全文中的身份证号，2005年10月又对当事人住址的乡、镇、街道名予以了遮蔽。但民众仍不断反映，因裁判书中公开姓名造成其困扰，希望进一步遮隐姓名。为此，“司法院”经多次开会研商后，决定裁判书公开宜尽量隐匿个人资料，以兼顾当事人隐私。于是，2007年台湾地区“司法院”规定，除律师、公司、机关行号等不替换外，其余当事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代号依次替换。B32也就是说，裁判文书中的自然人姓名也应予以遮蔽。不过，这一做法却引起了岛内媒体和学界的强烈反对。媒体和学者认为，此举使判决缺乏可读性，并不当限制了新闻采访权利和民众的“知情权”。B33因而，在2008年5月提出的“法院组织法修正草案”又对此特别提出修正，要求仍应公开自然人的姓名。2010年11月29日，台湾地区“司法院”新通过的有关裁判书公开方式的修正案规定，即日起，民众可以直接以当事人的姓名查询11月26日以后公开的裁判书。
其实，自比较法而论，就是否应当公开当事人姓名的问题，各个国家和地区并未统一。比如，澳门特别行政区高等法院通过网络公开的判决书中就用甲、乙、丙等类似的符号来代替当事人姓名。另外，日本、英国的法院在网上公开判决书时，也会用A、B来替代当事人的姓名。而德国的法院在以网络形式公开判决书时，则干脆仅以“原告”、“被告”等称之。但是，美国、加拿大、澳大利亚等国的法院在网上公开裁判文书时却没有将当事人的姓名予以遮蔽。
应当说，单纯公开姓名一般是不构成侵权的，但在裁判文书中公开姓名，却可能会使公众将姓名与案情相互对照，从而识别出当事人的身份，进而有损其名誉或使其受到其他不利影响。换言之，由于姓名是具有“可识别性”的个人信息，B34因此，在公开裁判文书的同时一并公开姓名，在很大程度上就会使原本属于私人的诉讼和判决变为公开。所以，荷兰国家登记署就主张，在出版判决时，应将当事人姓名从判决中隐去。B35
除了姓名、身份证号等具有“可识别性”的个人信息以外，还有一些虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也是需要保护的。比如，民事判决中高额的损害赔偿金以及离婚案件中的具体细节，都不应当通过网络予以公开，以免危及当事人的人身安全。实际上，日本《信息公开法》第5条第1项所规定的不公开的信息也包含两个部分，即“与个人相关的信息中，包含姓名、生日以及其他可以识别特定个人的信息（包含与其他信息相互对照时可以识别特定个人的信息）或虽不能识别特定的个人信息但因公开可能损害个人权利利益的信息。”而高额损害赔偿金以及离婚案件中具体细节的公开，就很可能会给当事人的利益带来危险。
当然，基于隐私保护的需要而在裁判文书中隐去当事人的姓名等个人信息亦非绝对。实际上，是否隐蔽当事人姓名的问题主要还是一个利益衡量的问题。因此，基于公共利益的考虑，有些当事人的姓名等个人信息是应当被公开的，比如公众人物或者公益诉讼中当事人的姓名就有必要公开。如此看来，个人信息的“可识别性”就不仅仅是一个单纯的事实认定问题，亦有了价值判断的色彩。而决定这一价值判断的基本标准就是“比例原则”。B36
四、“被动”人群的特殊保护
除了当事人的隐私权需要保护以外，还需对一些特殊群体的隐私保护问题予以特殊关注。首先是刑事案件被害人的隐私保护。应当承认，无论案件的性质如何，被害人的隐私都不属于社会公众知情权的对象。申言之，对于被害人及其家属而言，被害人的姓名、地址及其他个人信息，都是可以让其感到尴尬或悲伤的讯息；而对于社会公众而言，被害人的信息只不过是其闲聊的话题而已。特别是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地对其个人信息予以公开，无异于对其精神的再次伤害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就认为，为保护被犯的人的身份，使其不会因为被广泛报道而精神受创，引致尴尬和受辱，并希望借此以鼓励他们挺身而出举报罪案，所以应当禁止性犯罪案件受害者的资料。正是由于认识到被害人隐私权保护的特殊需要，所以欧洲议会部长委员会曾专门建议各成员国的政府按照下述指引，检讨国家的法例及实际做法：“政府制订（与调查和审讯刑事案有关的）资料政策和公共关系政策时，应该适当地考虑到有需要保护受害者，以免有过分影响他的私生活或尊严的报道出现。如果有关罪行的类型或受害者的特殊地位（或他的处境和人身安全）令他需要受到这种特别保护，判决前的审讯便应该以非公开形式进行，否则当局应该在适当的范围内限制个人资料的披露或；当表面上有这个需要，特别是如果案件涉及有组织罪行的话，受害者及其家人便应该受到有效的保护，以使他们不会受到恐吓，也不用面对作案者报复的危险。”B38
其次是证人的隐私权问题。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭审是公开的，而只有证人的姓名没有披露，则公众旁听所带来的好处几乎是齐备的，因为此时公众唯一不知道的是证人的名字。但很多时候除了因为病态的好奇心之外，公众根本不理会证人的名字。审讯的实际进程，即被告人成功辩护与否，也不取决于这些事情。”B39在笔者看来，即便为了确保证人证言的真实性，要求证人应当出庭，但也不能认为可以将证人的隐私通过网络的方式无限制地、永久性地公布于众。如果是这样，就会阻吓很多证人出庭作证。正是基于这样的考虑，加拿大《刑事法典》第486（4.1）条就规定，法庭可以在任何刑事法律程序[但与法典第486（3）条所指明的罪行有关的法律程序除外]颁令，指示不得在任何文件或广播时段公开受害者或证人的身份（或公开可以披露他们身份的资料）。
最后是未成年人的隐私权问题。鉴于儿童心智发育不完全，辨识能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多国家的立法都对儿童的隐私权利给予特殊保护。B40比如，美国早在1998年就制定了《儿童网上隐私保护法》。在我国，虽然《未成年人保护法》对儿童的隐私给予了一定的保护，但是就网上公开判决书的实际情况来看，很多离婚判决书、调解书都没有将未成年人的姓名等个人信息予以隐蔽，未成年子女的个人信息被毫无保留地通过网络公开了。这显然存在极大风险，并且也不利于儿童的成长，必须予以纠正。
事实上，之所以要对被害人、证人以及未成年人的隐私给予特殊保护，根本的原因仍在于维护其对个人信息的自决权。因为被害人、证人参与诉讼，并由此而使其个人信息被载入案件的裁判文书，均非其自愿的结果。换言之，被害人、证人参与诉讼是“被动”的，因此有必要保护其信息自决权。而作为未成年人而言，由于其尚不具备完全行为能力，无完全的认识和判断能力，因此，未成年人的个人信息被载入裁判文书也是缺乏自愿的。
五、调解书的不公开原则
在我国，法院调解曾一直被视为人民法院行使审判权的一种方式，甚至被基层法院作为解决民事纠纷和轻微刑事案件的一种主要工作方式。由此就导致在实践中经法官主持而达成的调解书会被当然地视为法院裁判文书的一部分。因此，网上公开裁判文书也就自然地包含了调解书的公开。比如《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第3条就明确规定：“本办法所称生效裁判文书是指本院办理的诉讼案件和执行案件所作出的生效判决书、调解书和裁定书。”又如上海高级人民法院制定的《全市法院关于涉外商事、海事生效法律文书上网规范》也明确规定，生效的涉外商事、海事案件的判决书、裁定书及调解书都应在中国法院涉外商事海事审判网上。实际上，我们通过很多法院的网站也能查阅到大量的调解书。
基于纠纷的性质特别是民事纠纷的私人性质，如果法院是在当事人自愿的基础上进行调解，则实属正当。但问题在于，由此而达成的调解书是否就必然要求公开？从本质上说，调解是双方当事人合意解决纠纷的活动，属于意思自治的范畴，法院只是居中斡旋，或者提出解决方案，以促使当事人达成合意。B41“像这种第三者（调解者）始终不过是当事人之间自由形成合意的促进者，从而与能够以自己的判断来强制当事人的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态”。B42可见，调解与审判在本质上是两种根本不同的解决纠纷的方式，调解并不属于法院行使审判权的方式。因此，我们完全可以将调解书理解为当事人在纠纷发生后达成的一项协议。既然调解书本质上是属于“私契”，则又有何自动公开之理？就此而言，审判公开并不意味着由法院主持的调解也要公开，或者说，网上公开裁判文书并不当然包含调解书的上网。当然，如果当事人愿意在网上公开调解书，则另当别论。
六、结论与建议
学者曾将网上公开裁判文书视为最低限度的司法公开要求，同时也是一项惠而不费的并具有实质意义的司法改革举措。B43然而，福祸相依，网上公开裁判文书在便利知情权实现的同时，也对隐私权造成了重大威胁。就此而言，化解网上公开裁判文书风险的关键就在于妥当地协调知情权与隐私权的矛盾。
在现代社会，基于人性尊严之维护、个人主体性之确保以及人格之自由发展，隐私权已经成为人民不可或缺的一项基本权利。因此，基于隐私权的特殊价值，笔者主张当事人对于裁判文书的全文上网享有同意权。当然，如果裁判文书涉及公共利益，B44则当事人的隐私权亦应受到限制。但是这一限制应当符合比例原则，不得过度。按照比例原则的要求，笔者引入了“可分割性原则”来协调隐私权与知情权的冲突。也就是说，即使是基于公共利益的需要，应当通过网络公开裁判文书，那么对于当事人的姓名、生日以及其他可以识别特定的个人的信息（包含与其他信息相互对照后可以识别出特定个人的信息）或虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也不应予以公开。此外，被害人、证人、未成年人这类“被动”人群的隐私利益应予特殊保护。最后，基于调解书的“私契”性质，笔者亦不主张通过网络来予以公开。
注解
① 万学忠：《中国司法透明度年度报告 公开裁判文书给力》，载《法制日报》2012年2月21日。
② 苏力教授虽然对裁判文书的上网提出了质疑，但也主要是从成本与收益的比较视角来展开的。参见苏力：《谨慎，但不是拒绝——对判决书全部上网的一个显然保守的分析》，载《法律适用》2010年第1期。
③ 但也有不同意见，认为不公开审理与不公开判决是有差异的。参见李友根：《裁判文书公开与当事人隐私权保护》，载《法学》2010年第5期。
④ 参见郭美松：《民事公开审判原则的相对性》，载《理论与改革》2005年第1期。
⑤ 参见邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第243页。
⑥ 罗小平：《当事人不公开审理选择权的探讨》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：江西财经大学2006年硕士学位论文，第17页。
⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.
⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.
⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.
⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.
B11 江西省高级人民法院课题组：《公开审判制度调查报告》，载《法律适用》2007年第7期。
B12 参见《合肥市中级人民法院裁判文书网上公布试行办法》、《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》、《安徽省高级人民法院裁判文书网上公布试行办法》。
B13 参见《宪法》第125条。
B14 参见张永泉：《司法审判民主化研究》，中国法制出版社2007年版，第162页。
B15 李婵媛：《寻找“公开审判”的黄金分割点》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第5期。
B16 [美]韦恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.
B18 [日]高木丰三：《日本民事诉讼法论纲》，陈与年译，中国政法大学出版社2006年版，第13页。
B19 陈智：《民事公开审判制度的理论探讨及实证研究》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：苏州大学2008年硕士学位论文，第8页。
B20 参见《侵犯私隐的民事责任》11.65、11.70。
B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.
B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.
B23 参见陈耀祥：《论大众传播媒体报道SARS疫情与人格权保护之冲突》，载《台湾海洋法学报》2004年第2期。
B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.
B25 57 ALR3d 1， p.9.
B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.
B27 蒋坡主编：《个人数据信息的法律保护》，中国政法大学出版社2008年版，第4页。
B28 前引B27，第22页。
B29 参见田禾主编：《亚洲信息法研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第143页。
B30 李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第97—98页。
B31 参见《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第6条。
B32 资料来源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，访问时间：2012年3月1日。
B33 李惠宗：《裁判书上网公开与个人信息自决权的冲突》，载《月旦法学杂志》第154期。
B34 参见王志荣编著：《信息法概论》，中国法制出版社2003年版，第331页；前引B29，第89—90页。
B35 徐昕：《信息时代的民事诉讼：一个比较法视角》，载《司法改革论评》（第2辑），中国法制出版社2002年版。
B36 对于比例原则的展开，详见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期；姜昕：《比例原则研究：一个的视角》，法律出版社2008年版。
B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.
B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.
B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.
B40 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。
B41 刘敏：《论司法公开的扩张与限制》，载《法学评论》2001年第5期。
B42 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第13页。
B43 参见贺卫方：《建设透明法院》，载《南方周末》2003年5月8日；贺卫方：《判决书上网难在何处》，载《法制日报》2005年12月15日。
B44 这种公共利益首先是基于裁判文书的性质而生的，比如刑事案件的裁判文书就要比民事案件的裁判文书要更可能会涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文书也可能会因为法学研究的需要而涉及社会公共利益。正如患者的隐私也可能会因为医学研究之公共利益的需要而被公开。但这种公开显然是应当受到限制的。协调二者的基准即是比例原则。
Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online
HUANG Zhong
在知识产权协议的第一部分第一条中划出了协议中所包含的知识产权的范围，它们是：
（1）版权与邻接权；
（2）商标权；
（3）地理标志权；
（4）工业品外观设计权；
（5）专利权；
（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；
（7）未披露过的信息专有权。
由于关贸总协定中的知识产权协议是在美国的强烈要求下缔结的；又由于协议中明确规定对作者的精神权利可以不予保护，可以看出，这个协议偏向于“版权” （copyright ）理论， 而不是“作者权”（droit de auteur）理论。所以，协议中的“copyright”翻译为“版权”要恰当一些。至于“邻接权”，协议中所使用的是最早出自意大利与德国的用法，即 “有关权”。这二者没有本质的不同。
协议中所涉及的、对未披露过的信息的保护，实际上主要指对“商业秘密”的保护，其中自然也包括对know－how的保护。多年以来，知识产权法理论界以及司法界，关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待，一直是争论不休的。但是关贸总协定的知识产权协议至少在国际贸易领域作了肯定的回答。
与“贸易”有关，这里的“贸易”主要指有形货物的买卖。服务贸易也是一种贸易，但是从乌拉圭回合最后文件的分类来看，“与贸易有关的知识产权协议”中，并不涉及服务贸易。而另外有一个“服务贸易总协议”，去规范服务贸易问题。
与“贸易”有关，这里的“贸易”，既包括活动本身可能是合法的贸易，也包括假冒商品贸易，即活动本身肯定是不合法的贸易。在前一种贸易活动中，有时存在知识产权的保护问题。在后一个贸易活动中，则始终存在打击假冒、保护知识产权的问题。所以，在1994年最后文本形成之前，这个协议的标题一直是： “agreement on frade－ related aspects of intellectual property rights， including trade in counterfeit goods”。过去有的中文译本，把关贸总协定中的知识产权分协议的标题翻译为：“与贸易有关的知识产权协议，包括假冒商品贸易在内”，这虽然从外文的文字顺序上对照，让人感到是逐字翻译出来的、是无懈可击的。但这种译法可能使一部分人看不懂是什么意思；使另一部分人误认为“知识产权”中包括“假冒商品贸易”，而这又决非原意。所以这种译法并不确切。确切的译法应当是：“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。1994年之后，该协议所涉范围无争议地包括假冒商品贸易，这一点已被所有国家所理解、接受，故“包括假冒商品贸易在内”这一附语，没有再出现在最后文本的标题上——它已成为历史。
“知识产权”，有广义、狭义之分。广义知识产权中的科学发现权、与民间文学有关的权利等等，一般与贸易关系不大，所以这份文件中并不涉及。狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分，该协议中也未加规范（例如“实用新型”）。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非人们通常理解的狭义知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义知识产权。这一协议中的知识产权自有它特定的范围。这一范围，是由国际贸易实践中的需要（更确切些说，是由某个或某些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要）而决定的。也正因为如此，诸如创作者的“精神权利”保护等问题，也被认为与贸易无关而排除在协议之外了。
协议的基本原则——国民待遇及其例外
知识产权协议在第3条第1款中，专门提到了伯尔尼公约第6 条和罗马公约第16条第1款（b）项。这两个条款原都是允许成员国在特殊场合以“互惠”原则取代国民待遇原则。现在，知识产权协议仍旧允许在这个范围内的 “取代”。在这两条所涉及的范围之外，关贸总协定的成员在其域内法律中依照原有的四个公约对保护知识产权作出过其他例外规定，即可以用互惠原则或其它原则来代替国民待遇了。在这两条范围之内，关贸的成员有权选择以“互惠”取代国民待遇，但须通知与贸易有关的知识产权理事会。
伯尔尼公约第6条是怎样规定的呢？这一条规定：
1.任何非本同盟成员国如未能充分保护本同盟某一成员国国民作者的作品，成员国可对首次出版时系该非同盟成员国国民而又不在成员国内有惯常居所的作者的作品的保护加以限制。如首次出版国利用这种权利，则本同盟其他成员国对由此而受到特殊待遇的作品也无须给予比首次出版国所给予的更广泛的保护。
2.前款所规定的任何限制均不影响在此种限制实施之前作者在本同盟任一成员国出版的作品已经获得的权利。
3.根据本条对版权之保护施加限制的本同盟成员国应以书面声明通知世界知识产权组织总干事（以下称总干事），说明保护受到限制的国家以及这些国家国民的作者的权利所受的限制。总干事应立即向本同盟所有成员国通报该项声明。
在这里，该条中最重要的实体款项是第1款。
由于在1971年伯尔尼公约的巴黎文本制定时，以及该文本之前的诸文本制定时，世界上多数国家尚未参加伯尔尼公约。但该公约又规定了可享有国民待遇的双重标准——作者国籍与作品国籍。对于因作者国籍（即对在公约成员国有惯常居所的作者）而可以享有国民待遇，多数成员国意见不大。而对于仅仅因作品国籍（即对首先在成员国出版的作品）而使无居所之作者转而成为有资格享有国民待遇的人，不少成员国就有些意见了。这些作者自己的所在国可能不仅没有参加伯尔尼公约，而且根本连版权法都没有。所以，成员国的作品在这些国家可能被“无法无天”地复制或作其他使用，而成员国反过来却必须给这些作者首先在成员国出版的作品以完全的国民待遇标准的保护，使人感到不太公平。于是出现了第6条第1款，允许在非成员国保护水平太低的情况下，对其因“作品国籍”原应当享有的国民待遇，代之以近似“互惠”的保护。但这又不完全是互惠。如果完全是互惠，则对无版权法之国的作品将完全不予保护。可以称这种互惠为“有限互惠”；从另一个角度看，也就是“有限的国民待遇”了。
该第6条第2款则是规定这种以“有限互惠”取代国民待遇的作法，不能免具有追溯效力。也就是说，对于在版权保护上施加限制之前，一部作品已经享有的版权保护，不得降低保护水平。第3 款是讲：如果真的要以有限互惠取代国民待遇，则必须通知管理伯尔尼公约的国际组织——世界知识产权组织。
此外，伯尔尼公约第30条，也规定了：对于那些实行“翻译权10年保留”的国家（即只保护其他成员国作品翻译权10年，而不是“作者有生之年加死后50年”。目前，实际上实行这种保留的目录已极少），其他成员国可以反过来也只在10年内保护它们作品的翻译权。
所以，从伯尔尼公约的上述原则可以推断：对于个别不实行伯尔尼公约追溯保护条款的国家，其他国家也有权以“互惠”形式不给这些国家的作品以追溯保护。否则，对其他追溯保护的国家就将显得不公平。例如，在1995年纪念反法西斯战争胜利50周年时，有些俄罗斯有关出版单位印制我国抗战时期照片、文字作品，视同使用“公有领域”的作品，而我国出版单位复制前苏联卫国战争图集等，却要“追溯保护”，要支付报酬，是多么地不合理。
关贸总协定及世界贸易组织协定中的知识产权协议第3条第1款的后半部分，也正是讲的与上述相同的意思。所不同的只是该款要求通知管理知识产权协议的“与贸易有关的知识产权理事会”，而不是世界知识产权组织。
罗马公约第16条第1款（b）项的基本内容，在程序上与伯尔尼公约第6条第3款相同，只不过受限制的享有国民待遇的主体不是作者而是广播组织，受限制的权利仅限于“电视传播权”。
由于知识产权协议引述了上面这几个其他公约的条款，所以在这里作一些解释，以供读者参考。
“国民待遇”虽然是一切既带实体条款又带程序条款的知识产权公约的首要的一项原则，但它并不是绝对的。至少，在司法及行政程序上，任何人都很难要求在另一国取得完全的国民待遇。这是各国传统法律制度决定的，是国际惯例早已承认的，也是巴黎公约、伯尔尼公约等原有知识产权公约业已承认的。
例如，为了司法诉讼的方便及保证对本国法律的了解及应用，多数国家的诉讼法都规定了外国人在本国诉讼，只能请本国律师。我国从1993年后，已经允许了许多国家的外国律师事务所在我国开业。但这些事务所只能经办与该外国法有关的业务，它们无权就中国法律提供咨询或服务。我国现行的民事诉讼法在“涉外民事诉讼程序的特别规定”一编中，专门强调：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在（中国的）人民法院起诉、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师”。此外，该民诉法在提交委托书、法院管辖权等许多其他问题上，也都作了外国诉讼主体不同于中国诉讼主体的规定。在其他国家，也都有类似的规定。这是与知识产权协议第3条第2款完全符合的。
在行政程序方面，情况也是一样。为了便于有关文件的交换、送达等等，必须对于在本国地域内无居所（因而无法直接联络）的外国自然人与法人，作出不同于本国国民或居民的要求。否则，专利申请案的更改、商标注册中的异议答复等等，都可能被延误，最终仍旧不利于有可能获得权利的外国人或已获权利的外国人。所以，在这些程序上，“非国民待遇”是应当允许存在的。
在我国现行专利法中，专门规定了：
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托中华人民共和国国务院指定的专利机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利机构办理。
这里显示出鲜明的“非国民待遇”。中国人申请专利，“可以”委托机构，当然也可以不委托，而由申请人自己办理。同时，这种机构也是可随意选择的。而在中国无居所的外国人，则“必须”委托机构，而且是“指定的”机构。请注意：中国法中的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“shall”，而不是“should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别的。
此外，在我国现行专利法实施细则中，还作了如下具体规定：
在中国没有经常居所或者营业所的申请人，申请专利或者要求外国优先权的，专利局认为必要时，可以要求其提供下列文件：
（一）国籍证明；
（二）申请人是企业或者其他组织的，其营业所或者总部所在地的证明文件；
（三）外国人、外国企业、外国其他组织的所属国，承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。
除了专利申请，在专利批准后的异议程序、专利年费的缴纳，等等，也都适用必须委托中国国务院指定的专利机构的规定。
我国的商标法，曾作出的规定比专利法更严。不仅是在中国无居所的外国人，而且是一切“外国人或外国企业”，如果要在中国申请商标注册或办理其他商标事宜（包括续展注册、更改注册人地址、商标转让登记等等），均须委托国家指定的组织。而对中国申请人就更宽，连“可以”委托的规定都没有。
1995年2月结束的中美知识产权谈判， 在双方协议（即双方政府部门换文）的附件1中， 中方承诺将取消中国境内的商标组织“涉外”与不涉外的区别，即全面放开涉外商标。这是商标方面又一次重大变更。
协议的基本原则——最惠待遇及其例外
知识产权协议的第4条，是“最惠待遇”条款。最惠待遇条款包含两方面内容。一方面是说：在知识产权保护上，一个成员给予任何另一个成员的利益、优惠、特权、豁免之类，均必须立即无条件地给予所有其他成员。另一方面是说：在四种特例下，可以不实行最惠待遇原则。这又是对最惠待遇原则的修正与限制。
既制定了大量国际贸易中的规范条款，又补之以大量的修正及限制，是关贸总协定的一大特点。早在关贸总协定中的知识产权协议形成之前多年，关贸总协定总则第 1条的“无条件最惠待遇”原则，就受到“历史特惠安排”、“关税同盟及自由贸易区”、“授权条款”等例外的限制，实际上成为“有条件的最惠待遇”。所以，想要通过“入世”而一劳永逸地解决同某个或某几个国家的贸易谈判问题，往往是不切实际的。
通过上文介绍几个由wipo管理的国际条约，可以看到：过去在知识产权的国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠待遇”原则，因关贸总协定的乌拉圭回合而新建的世界贸易组织中的知识产权国际保护，则在“国民待遇”之外，增加了“最惠待遇”，不论这种增加的待遇在实际上是有条件的，还是无条件的，都已经使wto 中的知识产权保护与wipo的知识产权保护相比，有了很大的不同。
具体讲到在知识产权保护上的最惠待遇，中国与外国或世界贸易组织的成员地区之间，不会发生大的障碍。从中国方面看，在公约之外给予个别缔约方的特别保护，莫过于1992年分别与美、日及欧共体签订的知识产权谅解备忘录中的有关承诺了。而这些特别保护，许多外国及地区在与美知识产权谈判中也几乎都已接受，甚至还多了一项保护享有版权制品的“进口权”，即控制“平行进口”。
对中国不讲，可能产生问题的倒是原在公约保护范围之内，但又在中国知识产权法保护之外的一些特例，有可能必须适用于对中国以外地区居民的或外国人权利的保护了。例如，对中国作品来讲，按著作权法第52条，实用艺术作品中一大部分不享有版权。而按照1992年9 月的《实施国际著作权条约的规定》，享有公约保护的外国作者、中外合资或外资企业的作者，其实用艺术作品则享有25年保护。这些“外”国，大都是wto的成员国。因此，台湾居民在台湾地区进入wto之后，完全可能依照知识产权协议中最惠待遇原则，要求像其他成员的作者一样，享有对其实用艺术作品的保护。
这种原先存在的国内外在版权保护上差别待遇的例子还不少。如计算机软件的登记程序问题等等。两岸进入wto之前，祖国大陆把台湾作者视为本国国民而不保护其实用艺术作品，要求其软件先登记、后诉讼等等，如果还说得通的话，在两岸进入wto之后，把台湾作者作为另一缔约方的居民而如此对待，就说不通了。这样一来，我们就可能将面对至少三部分享有高于国民待遇的本国国民——wto成员香港居民、 wto成员澳门居民、wto成员台湾居民。解决这一困难局面的唯一可行途径，似乎应当是修改中国的著作权法，使之与行将增补的伯尔尼公约全面地处在同一水平，以改变现行版权保护的内外差别待遇。
至于知识产权协议中所规定的对最惠待遇的修正与限制，亦即在四种情况下，可不实行最惠待遇原则的规定，均包含在该协议第4 条的（a）到（b）项中。
其中第一种情况，即原先已经签订的司法协助双边或多边国际协议，而且并非专对知识产权保护签订的这类协议，如果产生出什么优惠来，可以不适用到其他成员国家或地区。到目前为止，中国至少已经参加了1965年的《海牙送达公约》、1958年的《纽约仲裁公约》，又至少与法国、比利时、西班牙、泰国、蒙古等十多个国家签订了“民商事司法协助双边协定”。但是中国与现有的wto“成员地区”之间， 尚不可能有这类双边协定。
第二及第三种情况，是按伯尔尼公约与保护邻接权罗马公约中的选择性条款而在某些国家之间所特有的保护（即带一定互惠性质的保护）。同时，知识产权协议中未列入的一部分表演者、录制者及广播组织权，即使承认这些权利的成员之间互相予以保护，也可以不延伸到未加保护的其他成员。例如，表演者的精神权利、表演者具体的经济权利（请注意，罗马公约及知识产权协议中表演者的经济权利可以说是“不具体”的，它们只提供使表演者防止某些行为的“可能性”）。这些，中国著作权法中均有，台湾地区“著作权法”中也有。但大陆法中有的广播组织权，台湾则没有。这样一来，如果中国给德国或西班牙等国广播组织某些经济权利以互惠保护，则台湾表演者未必能够依知识产权协议的最惠待遇原则享有同样的保护。
第四种情况，即知识产权协议对某成员生效之前，该成员已经与其他成员特别签订的协定中给予优惠或特权。前面讲过一例：在进入wto之前，中国与美国，其他一些成员国或成员地区与美国，分别签订了知识产权保护协议。有些成员与美国之间，至少多承认一项版权的 “进口权”。如果中国进入wto后，并接受知识产权协议约束后，中国作者也未必能依据知识产权协议的最惠待遇原则，要求在台湾享有版权项下的“进口权”（但中国专利权人届时如果有可能在台获专利，则显然可以依最惠待遇原则在台享有专利权项下的“进口权”）。
在这里还有一点要说明：对“表演者”的保护，不同国家在法律中所划的范围可能很不相同。例如，我国著作权法实施条例规定：“表演者指演员或其他表演文学艺术作品的人。”这就是说，不表演作品的人，不能成为法律意义上的“表演者”，他们的表演（如果能称为表演的话）是不能享有版权或邻接权的。然而法国 1985年的版权法以及1995年的版权法（亦即现行有效的版权法）都规定：除表演作品之外的其他人，也可以享有表演者权。例如，杂技演员依照法国法也是版权法意义上的“表演者”。在巴西，表演者的范围就划得更广了。就连足球赛也可以享有表演者权。在另一些国家，表演者无论是否表演作品都不受版权法保护，不享有邻接权。
知识产权协议并没有强求成员们采用广义的或狭义的“表演者”作为其保护的对象，而是采用了罗马公约中能够被多数国家接受的“表演者”概念，这就是只有表演作品的人才是“表演者”。至于所表演的作品本身是否享有版权，则并不影响表演者受保护的资格。例如，表演莎士比亚作品（没有版权）的演员，可以享有表演者权；表演老舍的作品（享有版权）的演员，也享有表演者权。
最后，协议中规定的最惠待遇（以及国民待遇）还有一个例外。这就是在协议第5条中指出的：凡参加了世界知识产权组织主持的、含有获得及维护知识产权的程序的公约的成员，没有义务向未参加这类公约的成员提供这些公约产生的以及在程序上的优惠待遇。例如，一个微生物备案布达佩斯条约的参加国，可以强制性要求一个非参加国国民必须提交活微生物标本，而不能只提交他在某个国际交存标本机构已交存活标本的证明书，否则将驳回其申请案。而对于布达佩斯条约的参加国国民，则仅仅提交证明书就足够了。
协议的参加者——“成员”
关贸总协定在统称该协定的参加者时，一般避免使用“国家”这一概念，而使用“缔约方”。在1991年底初步达成的知识产权协议中，也全文沿用了“缔约方” 这一概念。关贸总协定原先除了“缔约方”之外，还经常使用“成员”这一概念。由于在1993年底乌拉圭回合结束时，已经就建立一个40年代末即曾试图建立的国际性的、实际存在的贸易组织达成一致意见，所以知识产权协议在1994年文本中将原先使用的“缔约方”全部改用“成员”，即新建立起的“世界贸易组织”的成员。从协议的行文技术角度看，改用“成员”（member）后，发生误解或混淆的可能性也会更少一些。因此，“缔约方”在英文中是 “party”， 这与我们常说的诉讼中或合同中的“一方”（party）是同一个词。虽然凡指“缔约方”时，party一词应以大写字母开头，而纠纷、诉讼或合同中的“一方”一般不用大写开头，所以在一般情况下不会混淆。但如果“一方”这个词在条文的句首出现，就也必须以大写开头了。这时，在理解上就容易引起混淆。知识产权协议第三部分第4条第44 款就是一个例子，它也确曾引出过错误的翻译。
