时间：2023-06-07 09:09:23
曾德国
最近几年，收集了不少的鉴定意见书，但是其格式千差万别，内容五花八门，结论也是敢作敢为。我们抽取几份鉴定书来比较一下。
第一，我们来看湖南某鉴定机构的司法鉴定意见书：
一、基本情况
（一）委托单位
（二）委托鉴定事项
对***公司生产的**产品的结构及关键技术是否属于商业秘密进行鉴定。
（三）鉴定对象
（四）委托日期
（五）受理日期
（六）鉴定日期
（七）鉴定原则与方法
（八）鉴定依据
1.鉴定聘请书
2.相关的法律法规12条
3.委托法资料（包括公安局立案决定书、呈请立案报告书、受理登记表、调取证据通知书等37项）
4.鉴定方收集的资料
二、勘验与分析
（一）现场勘验
（二）分析
1.关于秘密性
2.关于价值性
3.关于实用性
4.关于保密性
三、鉴定意见
根据以上分析，可得出如下鉴定意见：
该委托鉴定的**产品的结构及其技术信息属于**公司的技术性商业秘密。
第二，我们再看看广东某鉴定机构的司法鉴定意见书：
一、基本情况
委托人
委托事项
对**公司的**生产工艺、配方及生产设备是否为商业秘密做出鉴定。
受理日期
鉴定材料
鉴定日期
二、鉴定过程
三、鉴定法律依据及有关说明
四、技术分析
（一）鉴定材料综述
（二）鉴定相关技术背景
（三）**公司主张的秘密点是否具有"不为公众所知悉"性质的分析
（四）关于技术信息是否具有价值性、实用性的分析
（五）关于权利人对技术信息是否采取了保密措施的分析
五、鉴定意见
鉴定组一致同意，委托人提供鉴定的产品生产工艺、配方及生产设备如下商业信息（见附件）：
上述技术信息是**公司经反复试验研究取得的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有"不为公众所知悉"的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。
第三，我们继续看看北京某鉴定机构的司法鉴定意见书：
一、基本情况
委托人
委托鉴定事项
委托人提交的对**公司的**产品生产图纸相关的技术信息是否不为公众所知悉。
受理日期
鉴定材料
（一）委托人提供的鉴定材料
（二）**专利检索中心出具的《检索报告》
鉴定日期
鉴定人员
鉴定地点
二、鉴定要求
三、鉴定过程
四、相关法律法规及有关规定
五、**公司的**产品生产图纸所示的技术秘点是否构成不为公众所知悉的技术信息的说明
（一）公众所知悉的产品结构和优点
（二）**公司的**产品生产图纸所示的技术秘点
（三）**公司的**产品生产图纸的技术秘点所限定的技术信息是否属于不为公众所知悉的分析说明。
1所属技术秘点是否为其所属技术领域的家人的一般常识或者行业惯例
2.所属技术秘点是否属于产品的尺寸、结构、材料、部件的鉴定组合等内容，进入市场后相关公众不能通过产品即可直接获得
3.所属技术秘点是否为在公开出版物或者其他媒体上公开披露
4.所属技术秘点是否为通过公开的报告会、展览等方式公开
5.所属技术秘点是否为可从其他公开渠道获得
六、鉴定意见
综上所述，本鉴定意见如下：
**公司的**产品生产图纸的技术秘点所限定的技术信息属于不为公众所知悉。
这是目前商业秘密案件司法鉴定中常见的比较典型的几种鉴定意见书。对与错我们不加评论，当然我们的法官、律师可以查查自己的卷宗，比较一下。
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中，不为公众知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有可确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
通常，行业内把商业秘密概括为"三性":秘密性，保密性，价值性。其中，是否采取保密措施，是否具有实用价值，属于法律适用问题。司法鉴定只能对秘密性进行鉴定，也就是说，商业秘密案件的司法鉴定主要是鉴定"该技术信息是否不为公众所知悉".在此，基础上，比对检材与样本是否相同（属于另外的鉴定）。
为了规范商业秘密案件中司法鉴定意见书的撰写格式，为公安局、检察院、法院、律师以及当事人提供一个比较清晰的认识，根据商业秘密案件的立案流程，以及商业秘密案件的特点，提出商业秘密案件司法鉴定意见书的撰写规范，也是我们采取通用格式。
西南政法大学司法鉴定中心
司法鉴定意见书
一、基本情况
委托人
委托鉴定事项
委托人提交的对**公司的**产品生产图纸相关的技术信息是否不为公众所知悉。
受理日期
鉴定材料
二、鉴定过程
三、**公司的**产品生产图纸所示的技术秘点是否构成不为公众所知悉的技术信息的说明
（一）公众所知悉的产品结构和优点
（二）**公司的**产品生产图纸所示的技术秘点
（三）**公司的**产品生产图纸的技术秘点所限定的技术信息是否属于不为公众所知悉的分析说明。
1所属技术秘点是否为其所属技术领域的家人的一般常识或者行业惯例
2.所属技术秘点是否属于产品的尺寸、结构、材料、部件的鉴定组合等内容，进入市场后相关公众不能通过产品即可直接获得
3.所属技术秘点是否为在公开出版物或者其他媒体上公开披露
4.所属技术秘点是否为通过公开的报告会、展览等方式公开
5.所属技术秘点是否为可从其他公开渠道获得
四、鉴定意见
综上所述，本鉴定意见如下：
**公司的**产品生产图纸的技术秘点所限定的技术信息属于不为公众所知悉。
关键词：信息处理；藏文虚词；标注
中图分类号：TP391文献标识码：A 文章编号：1009-3044(2011)10-2441-05
The Study of the Tibetan Function Words "na" and "la" Tagging for Information Processing
Tesring Sam Zhu, Dloha
(China Minorties Information Technology Institute, Northwest University for Nationalities, Lanzhou 730030, China)
Abstrct: Tibetan information processing has from the original word processing to natural language processing, nowadays gradually to the syntactic analysis, sentence analysis, automatically abstract, automatic classification and machine translation. But these are based on the level of word processing, and the words are limited by many case markers and function words. Therefore, in the Tibetan information processing the particimple mark on the case markers is a tough and complex thing. Through the study of the Tibetan information function words "na" and "la", put forward how to in different contexts handle and solve this problem of part-of-speech tagging.
Key words: information processing; tibetan function words; tagging
1 概述
在藏语中词都代表着一定的意义。与汉语词的分类一样，藏语的词也可以包括实词和虚词。实词是可以表示任何词汇的意义，而虚词则是用来表示语法意义，即表示实词与虚词之间的组合关系。藏文句子中，构成语句时虚词的作用和实词一样重要。在传统中，学者们对藏文虚词在句子中的用途和功能十分重视。
1.1 虚词
藏语对词的定义从形态和意义等不同的角度有着不同的定义。由词组成词组，通过词和词组组成句子，句子和句子组成语篇。其中虚词的辅助把词语的实意表达的更加清楚。所以，虚词在藏语的句子中表现出了举足轻重的作用。那什么是虚词呢？东格•洛桑陈列在《语言教学》中指道：“虚词一般不做句子的主要成分，而且本身没有实际意义。只要与其他语言成分组合之后，才能表达出一个完整的含义。它是一个把两个词语前后连接之后，起着整个句子意义完整，语序通顺的连接纽带作用。”本人在这里讨论和分析研究的是虚词中的格标记。
1.2 格标记
“格标记”这一术语在藏文文法体系中概念众多，胡书津先生认为，“rnamdbye”，唐人曾译作“啭声”，现在有人译成“格”、“格助词”或“格标记”等等。格标记在藏语语法中被称为 (rnamdbye)格标记是指放在名词后面组成词时，具有表达一个意义完整的一类辅助虚词。藏语文法中把格标记分为很多种，我们这里着重讨论的是――位格标记（la don）。
1.3 位（la）格标记
藏文文法中有一类格标记叫位格标记，“la don”．它有七个不同的形式（sururadunalatu）。它们在做位格标记时，其中“la”、“na”这两个形式不受前一音节后加字（韵尾）的限制为自由语素。其余五个，要受到前面一个音节后加字（韵尾）的影响而使用不同的变休形式。这七个形式中，“la”的使用频率较高，在藏语中其语法功能和语法意义与其余六个形状体相同，因此在传统藏文文法中把这类格标记概括为“la don”。
2 “na ”和“la”在句子中的一般用法
“la don”在藏文文法虚词结构中，其位格标记的语法功能和意义基本相同，而且按照受前一音节的制约可分为五个不自由虚词和两个自由虚词。而格助词中的“la don”可分为五种用法结构。下面着重讨论两个自由虚词在“la don”中的五种不同用法。
2.1（业格------对象）
马进武教授的《藏语语法明灯》中指出：就是实施者根据客观事物受施的对象进行的行为动作。
2.1.1“na”在业格中的一般用法
笔者大量翻阅藏族语法大师和前辈学者们的藏文文法书籍和文献资料，目前尚未发现“na”在业格中的例举，这一问题还有待于今后进一步探索和研究。
2.1.2 “la ”在业格中的一般用法
例如，在《藏文文法中的若干问题》中： 藏文汉文 到东方去。
2.2 （为格----目的）
就是任何实施者依据自己的需要或受施者的需要为目的进行的行为动作。
2.2.1 “na”在为格中的一般用法
“na”一般主要是指对实施者的需要为目的而进行的行为动作。藏族语法家吉太加老师的《藏语语法研究》中例出:
藏文汉文 口渴而喝茶。
2.2.2 “la ”在为格中的一般用法
“la”一般指受施为需要而进行的行为动作。《藏语语法明灯》中这样例出：
藏文 汉文 去捡柴。
2.3（依格----处所） 是表示某物依存在某处或某个境地。
2.3.1 “na”在依格中的一般用法
藏族语法家吉太加老师认为，“na”用在依格的情况比较常见，比如：
藏文 汉文草原上牛羊多。
2.3.2 “la ”在依格中的一般用法
例如：在《藏文文法中的若干问题》中：藏文汉文树上长着叶子。
2.4（同体格-----状态） 在一定的条件下，其性质发生同一化的现象
2.4.1 “na”在同体格中的一般用法
主要表现在某个事物的性质保持在原有的位置上，而没有发生根本性的变化。
例如：藏文
2.4.2 “la ”在同体格中的一般用法
《藏语语法研究》中指出：是指某个事物性质完全发生了变化。
例如： 藏文 汉文铁变成了金子
2.5 （时间格----时间）
指某件事情在什么时候开始发生，或在什么情况之下发生的变化称为时间。
2.5.1 “na”在时间格中的一般用法
《藏语语法研究》中指出：“na”一般不直接出现在时间词的后面，而出现在说明时间词的后面。
例如：藏文 汉文过春节的时候结婚。
2.5.2 “la ”在时间格中的一般用法
直接出现在时间词的名词后面。例如：藏文 汉文夏天的时候毕业。
3 “na”和“la”在句子中的特殊情况
3.1 “na”在句子中的特殊情况
“na”在句子中的特殊用法，按照藏族语法学者们的不同说法和现有语料中共发现有14种。即
3.1.1 普通名词
例如：藏文 汉文 学龄儿童。
3.1.2 假如 ----（突出后一部分）
根据前一句子陈述的内容，突出其后面一层句子的意义。常见形式：（客体+ na +主体）
例如：藏文
汉文 假如你去书店的话，给我买一本书。
3.1.3 其实 ----（内容）
把陈述的内容用一种特别的方式，表达出其含义。例如：
藏文
汉文 词的分类方法很多，其实它是名词和虚词的总称。比如，老师和学生就像父母和儿女。
3.1.4 原因 ----（陈述理由的连词）
常见形式：1：因果关系2：（否定副词+ na+动词）
例如：藏文汉文 有烟就有火。若果没有水哪儿会有鱼。
3.1.5 一致、不一致 -----（表示前后相反）
3.1.5.1 前后一致
常见形式：（A+na+ A）例如：走就走。测高度就测高度。
3.1.5.2 前后不一致常见形式：（A+na+ B）A≠B
例如：这是金子不是山羊。你需要而我不需要吗？
3.1.6 符、不符合 ----（表示前后矛盾）
3.1.6.1 前后相符
常见形式：（A+na+B）
例如：藏文 汉文水能着火而木更不用说了。
3.1.6.2 前后不符常见形式：（感官动词+na）
例如：
藏文
汉文耳朵能听见而眼睛能听见吗？ 老师不知道而学生会怎么知道呢？
3.1.7 疑问 ----（询问或征求意见）
为了弄清楚上一层意思用疑问的形式引出下一内容。常见形式：（动词+ na+疑问词）例如：
藏文
汉文 如果东智能精通数学，那么他是怎样努力的呢？我可不可以回家？
3.1.8 是倒是 ----（表示模棱两可的疑问词）某些陈述内容不清楚而犹豫不决
常见形式：(动词将来式+ na+疑问词)
例如：藏文汉文要是这里种种子能不能发芽？ 要是学了修辞法，对创作会有益吗？
3.1.9 观点 ----（说明观点）以主题为思想，突出其中心意义
常见形式：(动词过去式+ na)
例如：藏文 汉文 依我的观点。按照这样。综上所述，
3.1.10 但愿 ----（表示羡慕的连词）
例如：藏文汉文 我多么希望能成为一名专家啊！
3.1.11 猜测 ----（表示自问自答）
例如：藏文汉文请问客人来了吗？ 还没来。
3.1.12 牵引连 ----（说明理由）
例如：藏文
汉文先不说屋内的家具有多少，最起码连一个垫子都没有。
3.1.13 引出另意 ----（解释前一部分）常见形式：（陈述内容+ na+说明前一部分）
例如：藏文汉文虽然他不识字，但是他会很多技术。
3.1.14 惯用词
3.2 “la”在句子中的特殊情况
“la”在句子中的特殊用法，按照藏族语法学者们的不同观点和现有语料中共发现有11种。即
3.2 普通名词
例如：藏文 汉文翻山
3.2.1 连引 ---（承接前后内容）
常见形式：主休+客体（形容词+ la+形容词）/（副词+ la+副词）/（动词+ la+动词）
例如：藏文
汉文 言说既有分度又有威望。 嘴甜但心恨。 骑马后出发。
3.2.2 来源 ―（所属关系）
常见形式：（A+ la +B） AB例如：
藏文 汉文 德吉生了个孩子。
3.2.3 引出另意 ----（更进一步说明）
例如：藏文
汉文 如果老獐、盘羊、鹿等是野兽，那么虎、狮子、熊猫等更是野兽。
3.2.4 省略 --（省略前一部分）常见形式：（陈述部分+陈述部分+ la）
例如： 藏文
汉文我跟他说好了，你去找他，他会帮你的。
3.2.5 感叹----（表示喜怒哀乐）
例如： 藏文
汉文梦境里现显的母亲，若再次出现在眼前，那该多幸福啊！
3.2.6 相似词 ----（前后是相似关系）常见形式：（A+ la+B）A=B
例如： 藏文
汉文声音如似妙音天仙。测量高度。
3.2.7 进一步陈述常见形式：（陈述部分+ la+陈述部分）
例如： 藏文汉文战胜敌人后，敲锣欢庆。
3.2.8 待述 ----（---进一步说明）
常见形式：（陈述部分+动词过去时+ la+动词） 所陈述的语句引出后一部分内容。
例如： 藏文汉文话想好了再说。糌粑嚼好了再吃。
3.2.9 程度 ----（表示某一特征） 主要是指长短、高低和价格等方面
常见形式：（陈述部分+程度词+la+数词）例如：
藏文 汉文：这间房子的高度有2米。这根柱子的长短有9尺。这本书的价格是10元。
3.2.10 分类 ---（某一集合中分出子集）前一部分陈述的和后一部分是一样的内容。
常见形式：（总类部分+ la+分类）AB
例如： 藏文汉文 四个季节是春、夏、秋、冬。
4 “na”和“la”在语法信息标注中的处理方法
在自然语言处理领域，许多语言都存在着一样的词语切分和标注的问题。藏语更是如此。目前藏语还没有统一的词类及标记集规范。因此，在藏文信息处理中字处理向词处理过度这一阶段带来了很大的因难。到目前为止，关于藏文词类及标注的论文只见於西北民族大学多拉教授的《信息处理用藏文词类及标记集规范》和青海师范大学才藏太教授的《班智达藏文语料切分词典的建立与算法研究》。本人在“na”和“la”标注研究主要以西北民族大学多拉教授的《信息处理用藏文词类及标记集规范》为主进行论述和分析研究的。
在这个基础上本人所研究的“na”和“la”所隶属于藏文文法中的“la don”范畴。“la don”又属藏族语法中的介词，在英语中介词翻译为preposition. 所以我们采用它的第一个字母“p”和位格标记中 “位”的中文拼音字母“w”来表示“na”和“la”在“la don”中的标注符号。而“na”和“la”在“la don”中分别包括八个“rnamdbye”中第二个、第四个、第七个等等. 因此，按表1所示。
5 总结
5.1 “na”和“la”在句子中的一般用法在语法信息中标注的规范标准
5.2 “na”和“la”在句子中的特殊用法在语法信息中标注的规范标准
5.2.1 “na”一般特殊中的用法在语法信息中标注的处理方法
“na”在14种特殊用法中，在句子结构中标注的处理方法可归纳为两种，即名词（n）和连词（c）。① 名词（n）例如：
② 连词（c）（按下表所示：）
5.2.2 “la”一般特殊中的用法在语法信息中标注的处理方法（按下表所示：）
6 结束语
藏语是属于汉藏语系，而且是一种语法体系自形成以来已经有经历了1300多年的历史。但是在信息处理中却如此滞后。尽管如此，藏语结构的稳定性和语法体系的完整性对以后继续研究藏文信息处理，有很大的空间。
参考文献：
[1] 马进武.藏语语法明灯[M].西宁:青海民族出版社出版,1998:26-69.
[2] 吉太加.藏语法语研究[M].西宁:青海民族出版社出版,2008:13-19.
[3] 多识.藏语语法论集[M].兰州:甘肃人民出版社出版,1987:83-119.
1、教育或教育管理机构编制的推荐表。
这种类型的表格，由于是官方统一印制的，所以结构都是固定、统一的，但国家机关与各个院校自制的表格又有一定差别。我国现行的国家最高教育行政管理部门教育部编制的推荐表，其基本结构包括题目、正文和附文三大部分。它的题目适用于全国各级各类高等院校的普遍要求，题目就叫《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，封面的题目下方分设毕业生、系别及专业、用人单位和学校名称四栏，在下面就是制表单位和印发单位，最后是年月日。具体形式如下（见附表1），在题目的背面，还有一个简单协议，由学校、用人单位和择业学生共做当事人，须各自履行自己的义务。
正文部分包括本人简历、家庭主要成员、在校主要成绩情况、在校期间奖惩情况、学生自荐书和毕业生情况及意见六个部分。正文部分共三面多一点，第一面包括四个栏目，结构形式如下（见附表2），第二、三面都是“学生自荐书”，第四面上部分才是“毕业生情况及意见”，包括姓名、性别、年龄、专业、学历等基本内容，以及应聘意见（指是否遵守协议）、照片等。
附文包括系部学校意见、用人单位情况及意见以及通讯地址，联系人、联系电话、邮政编码等。
各个大中专院校自制的推荐表与国家统一编制的表格在结构上大同小异，略有差别。其总体结构也包括题目、正文和附文三个部分。题目部分也是直接命题，如《×××学校（学院）毕业生就业推荐表》或《×××学校（大学）××年毕业生就业推荐表》，题目下面一般设姓名、班级、专业、填表日期四个栏目。
正文部分含学生基本情况、本人简历、家庭主要成员及学生自荐书四个部分。
附文包括系班意见、学校意见和用人单位意见以及联系人、联系电话和邮政编码等内容，有的还附有简单说明。
这种自制的推荐表与国家教育部的表格不同之处主要在于协议部分和本人基本情况的结构位置的区别。
2、学生自己编写的自荐材料的基本结构。总的说来，自己编写的自荐材料，其基本结构是灵活多样的，但其中仍有基本的规律存在。一般说来，这种类型的自荐材料包括五个部分，即标题、导语、正文、附文和附件。
（1）标题。标题在封面上占有显著的位置，起着主导的作用，它和直接表明材料内容和材料所属情况的文字一起构成统一的封面格式。如（见附表3），有的并不要主题式的标题，而是直接标题，格式略有变化，只要清晰美观，也是可以的。如（见附表4）。
（2）导语。它是自荐材料正文之前的导引部分。
（3）正文。正文包括毕业生基本情况、学业成绩与知识结构、科研成果、社会工作与实践活动、获奖情况、自荐信等项目。既可用表格形式来反映，也可用叙述形式来表现。一般自荐信可以使用叙述方式，其他项目用表格形式罗列。如
不同类型其基本结构也有较大差别。
1、教育或教育管理机构编制的推荐表。
这种类型的表格，由于是官方统一印制的，所以结构都是固定、统一的，但国家机关与各个院校自制的表格又有一定差别。我国现行的国家最高教育行政管理部门教育部编制的推荐表，其基本结构包括题目、正文和附文三大部分。它的题目适用于全国各级各类高等院校的普遍要求，题目就叫《全国普通高等学校毕业生就业协议书》，封面的题目下方分设毕业生、系别及专业、用人单位和学校名称四栏，在下面就是制表单位和印发单位，最后是年月日。具体形式如下，在题目的背面，还有一个简单协议，由学校、用人单位和择业学生共做当事人，须各自履行自己的义务。
正文部分包括本人简历、家庭主要成员、在校主要成绩情况、在校期间奖惩情况、学生自荐书和毕业生情况及意见六个部分。正文部分共三面多一点，第一面包括四个栏目，结构形式如下第
二、三面都是“学生自荐书”，第四面上部分才是“毕业生情况及意见”，包括姓名、性别、年龄、专业、学历等基本内容，以及应聘意见（指是否遵守协议）、照片等。
附文包括系部学校意见、用人单位情况及意见以及通讯地址，联系人、联系电话、邮政编码等。
各个大中专院校自制的推荐表与国家统一编制的表格在结构上大同小异，略有差别。其总体结构也包括题目、正文和附文三个部分。题目部分也是直接命题，如《*学校（学院）毕业生就业推荐表》或《*学校（大学）××年毕业生就业推荐表》，题目下面一般设姓名、班级、专业、填表日期四个栏目。
正文部分含学生基本情况、本人简历、家庭主要成员及学生自荐书四个部分。
附文包括系班意见、学校意见和用人单位意见以及联系人、联系电话和邮政编码等内容，有的还附有简单说明。
这种自制的推荐表与国家教育部的表格不同之处主要在于协议部分和本人基本情况的结构位置的区别。
2、学生自己编写的自荐材料的基本结构。总的说来，自己编写的自荐材料，其基本结构是灵活多样的，但其中仍有基本的规律存在。一般说来，这种类型的自荐材料包括五个部分，即标题、导语、正文、附文和附件。
（1）标题。标题在封面上占有显著的位置，起着主导的作用，它和直接表明材料内容和材料所属情况的文字一起构成统一的封面格式。有的并不要主题式的标题，而是直接标题，格式略有变化，只要清晰美观，也是可以的。
（2）导语。它是自荐材料正文之前的导引部分。
（3）正文。正文包括毕业生基本情况、学业成绩与知识结构、科研成果、社会工作与实践活动、获奖情况、自荐信等项目。既可用表格形式来反映，也可用叙述形式来表现。一般自荐信可以使用叙述方式，其他项目用表格形式罗列。如
1、询价采购
询价方式是在货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的情况下采取的采购方式，这种方式的实质是采购人对所需货物没有特定规格要求，只对几家供应商的报价进行比较以确保价格具有竞争性。
采购预算应在50万以下的项目，商品类别以通用设备为主（详见附表）。以上项目已实行协议供货的按协议执行。
2、竞争性谈判采购
（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。
采购预算原则上50万以下的项目，结合以上特点来运用。商品类别以专用设备、工程类、服务类为主（详见附表）。
3、单一来源采购
（一）只能从唯一供应商处采购的；
（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；
（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
从这些特定条件的内容上看，都是只能从唯一的供应商取得货物、服务、工程，采购人没有其他的选择或替代，但又必须进行采购。该方式的采用需严格审批制度，由县纪委签署意见。
3、招标方式采购
招标方式采购分公开和邀请。公开采购作为政府采购的主要方式来执行。因我县实际采购量小、无采购年度预算、市场薄弱等原因，导致公开方式难以实施。原则上，预算金额50万元以上的项目，都必须采用公开方式采购（详见附表）。
二、政府采购方式的运用
1、询价、竞争性谈判的运用
实行信息公开、报名公开、结果公开。
询价、竞争性谈判在评审过程出现有效报价人不足三家时，直接确定成交人。
供应商报价超财政预算的，征求采购人意见，确认能支付后可成交。
2、招标采购的运用
【关键词】品格证据 未成年人犯罪社会调查报告品格背景证据
一、品格证据新解
英美证据法上品格证据规则是指，关于某人品格的证据不能用来证明该人在特定场合下的行为与该品格有一致性，也就是说品格证据不具有相关性。但英美法对品格证据的界定却存在较大的分歧。
(一)品格证据概念的重新界定
根据英国1898年《刑事证据法》第1条，品格(character)包括声誉和以某种特定方式行为或思考的倾向。墨菲(Murphy)认为，品格指一个人在其所居住的社区或熟悉他的人群中所享有的名声；或者指一个人以某种特定方式行事的性格倾向；或者指某人生活中的具体事件。美国《联邦证据规则》和普通法都没有给品格下定义。据《布莱克法律词典》解释，品格证据是关于一个人个性特征的证据，是基于名声或者意见确立的，关于一个人在社区中的道德地位的证据。麦考密克(McCormick)认为，品格是对某人性情的一种概括性描述，或者是对性情的某种一般特征如诚实、性格温和或者爱好和平等的概括性描述。
上述诠释的区别主要有两方面：首先是品格的范围不一致。麦考密克和《布莱克法律词典》的品格证据仅指性格特征的证据，只不过《布莱克法律词典》指明了性格特征的表现形式；英国《刑事证据法》里的品格证据指名声和倾向；墨菲的品格证据范围最广，包括名声、性格倾向和具体事件。其次是定义的方法不一样。麦考密克采用提炼品格证据实质的方式，《刑事证据法》和墨菲采用描述品格证据形式的方式，《布莱克法律词典》兼采实质和形式的方式。兼采实质和形式的方法既有助于把握品格证据的本质特征，又能够非常直观地把握品格证据的范围，有助于正确区分品格证据和非品格证据。
因此，本文认为对品格证据的界定兼采实质加形式的方式比较适合。对品格证据的实质的观点比较统一，一般认为品格证据是证明一个人性格特征的证据，关键是如何恰当地划定品格证据的外延。我们评论一个人的性格特征必然是通过观察其所实施的一个个具体的行为而得出的。具体事件的累积，会形成具体的证人对该人的性格特征的意见。一定范围的人，都对该人的性格特征有相同的评价或意见，就会形成关于该人的多数人评价或名声。本文之所以采用公众评价或名声的用语而不采用通常所用的社区名声，是因为社区名声这个概念固有的弊病，即社区的范围已经不再像早期那样容易确认。而多数人意见则可以采用多数人作为意见证人出庭或书写书面证言的方式方便地确认。而至于一个人依据其性格特征在特定情形下行事的倾向，只是其他人依据其品格进行的一种推论，并不属于品格本身。因此，本文认为品格证据是指能够证明一个人性格特征的特定事件、单一或多数证人的意见或评价。
(二)品格证据与其他行为证据、品格背景证据
首先要区分品格证据和其他行为证据。英美证据法区分品格证据和其他行为证据，其他行为证据主要是指本案中被指控的犯罪以外的其他犯罪、错误或行为的证据。这类证据不能用来证明一个人的行为与其品行的一致性，但由于其行为中的一些细节部分本身就与被告人被指控的罪行存在着内在的联系，如在时间或情节上与被指控犯罪有紧密联系，或者与当前被指控犯罪具有惊人相似性，因此，可以用来证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份，或用来证明没有过失或不属于意外事件等。
其次应该区分品格证据和品格背景证据。除了品格证据以及其他行为证据，还有很多能够证明一个人品格形成原因的证据，包括未成年人的家庭情况、成长经历、现阶段的思想状态等。这类证据经常会在出示品格证据时出现，甚至以品格证据的形式出现，但实际上并不属于品格证据。对这类证据，可以单独归类、命名，以方便对其进行研究运用。本文采用品格背景证据这一用语，既可以区别现有概念，也可以直观地表明这类证据的证明对象。
由于品格证据证明力较低并转移对主要问题的注意力、容易引起不公正的偏见、根据一个人的品格而不是行为来定罪被认为是一种道德上的错误等方面的原因，品格证据一般不具有可采性。但被告人的品格证据有三项例外，一是被告人自己提出的证明自己品格特征的证据，二是控诉方提出的用于反驳被告人提出之品格证据的证据，三是在被告人提出被害人品格之证据时，控诉方提出的用于证明被告人具有相同品格的证据。其他类似行为不能用来证明被告人在当前案件中有实施类似行为的倾向，但可以证明动机、机会、意图、准备、计划、明知、身份等事项。品格背景证据一般只有量刑的意义，但在少数情况下也可以影响到定罪。
二、我国未成年人犯罪案件中“品格证据”之形式及梳理
我国立法上并没有品格证据这个概念，但实务部门却在未成年人犯罪案件中广泛地运用着“品格证据”。为规范品格证据的使用，需要对各种“品格证据”进行梳理，分析其证据资格，探讨其与品格证据的关系。
一是非羁押措施可行性评估报告。根据2006年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(以下简称《检察院规定》)第12条，人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。实践中，衡量未成年犯罪嫌疑人社会危险性的方式之一是进行非羁押措施可行性评估报告，这种报告被作为品格证据在使用。但是，由于检察机关审查批准逮捕的时间只有7天，没有足够的时间进行调查，往往是通过未成年人的前科劣迹材料，再结合社会调查报告、心理测试结论得出评估意见，评估具有明显的走过场嫌疑。这种走过场的评估报告完全可以由社会调查报告或心理测试结论所包含或替代。
二是未成年人心理测试结论。心理测试结论是由未成年人在心理测试问卷调查表上做书面问卷调查，再由特定部门分析犯罪动因及性格特征，预测再犯可能性，为选择强制措施、决定是否提供参考，也会被作为品格证据移送法院成为定罪量刑的依据。这种心理测试只是在上海市试行，还不具备代表性。而且，笔者认为，心理测试结论并不具备证据资格。(1)缺乏客观性。未成年人心理测试采用填写问卷调查表的方式，调查表采用的是上世纪80年代设计的明尼苏达多相人格检查表，测试题不符合当代情况也不适合我国的被测试人，而且，测试程序也不规范。一项科学测试，必须有标准测试程序，具备可重复检验性，既保证测试的准确性，也为日后的复测提供条件，但未成年人心理测试却缺乏标准的测试方法。(2)不具备合法性。首先，进行心理测试缺乏法律依据。未成年人心理测试是依据办案单位和测试部门签订的协议来进行的，而进行心理测试有可能侵犯被测试人的意志自由和隐私权，是涉
及到诉讼参与人基本权利的事项。依据程序法定原则，需要有法律的明文规定，而不能由司法机关自行决定实施。其次，心理测试的测试人不符合法律规定。心理测试结论要作为证据使用，只能是以鉴定结论或者专家意见的形式出现，则测试人必须满足法律对鉴定人或专家证人的要求，而目前的测试人员并没有统一的资质。
三是社会调查报告。2001年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件若干规定》(以下简称《若干规定》)第21条规定，开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。《检察院规定》第16条第4款规定，审查未成年犯罪嫌疑人可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。据此，社会调查报告在判断未成年犯罪嫌疑人或被告人的人身危险性以决定是否、是否有罪、判处何种刑罚以及刑罚的执行等方面都起着重要作用。而2009年实施的一审未成年人刑事案件判决书样式则明确规定了被告人情况调查报告在判决书中的表述，社会调查报告的重要性得到了进一步确认。《刑事诉讼法修正案(草案)》第271条也规定，在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。社会调查报告的基本内容包括个人概况、性格特征、家庭情况、道德品行、成长经历、在校表现、社区表现及社会交往情况、犯罪后的表现、犯罪原因、就量刑及后期的帮教矫治措施提出的建议等。
一般认为，社会调查报告是被法律明确认可并得到实践部门广泛认同的品格证据形式。但也有观点从社会调查报告欠缺关联性的角度认为，社会调查不是对犯罪嫌疑人作案事实的调查，从法律意义上说不是定罪量刑的依据，而是法院在定罪之后依法量刑时选择最有利于被告人改造的刑罚执行方式的参考。这种观点是不正确的。关联性并不是一个事物自身内在的属性，而是一个事物和其他事物之间的一种联系。确定证据是否有关联性，首先要看证据所试图证明或指向的对象是什么。只要有这个证据和没有这个证据相比，待证事实存在或不存在的，可能性更大或更小的，就是有关联性。社会调查报告作为全面反映量刑事实的证据，与量刑事实的关联性是不容置疑的。更何况，社会调查报告中也不乏与定罪有关的事实。如根据1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，如果是满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；或者是全部退赃、退赔的，可不作为犯罪处理。此处，是否是年满十六周岁不满十八周岁、是否全部退赃退赔等犯罪后的表现，是影响到罪与非罪的事实问题，而年龄和犯罪后的表现都是社会调查报告的重要组成部分。因此，社会调查报告是与犯罪事实有关联性的。在现代刑法强调惩罚是与犯罪人相适应而不是与犯罪相适应的背景下，容许品格证据尤其具有正当性。
综上，目前呈现多样化的“品格证据”其实是一种假象。非羁押措施可行性评估报告和未成年人心理测试结论都不具备证据属性，只有社会调查报告属于证据。但社会调查报告的内容非常广泛，并非全是品格证据的内容，也不限于量刑的事实，需要对其分解适用。
三、社会调查报告的分解适用
对社会调查报告的分解，首先要明确社会调查报告的内容并不全是品格证据，要从中分离出品格证据和非品格证据的内容；其次要分清定罪事实和量刑事实，恰当进行举证和质证。
社会调查报告和品格证据既有相似性也有明显区别。第一，二者的适用对象具有包容关系。社会调查报告只适用于未成年犯罪嫌疑人和被告人，而品格证据则适用于所有人，包括成年人和未成年人，被告人、被害人和证人。第二，二者的具体内容呈现交叉关系。社会调查报告除了有品格证据的内容，还包括个人概况、家庭情况、身体特征、健康状况、兴趣爱好等其他行为证据和品格背景证据的内容。而品格证据里有关被害人、证人和成年被告人品格的内容却是社会调查报告所不能涵括的。第三，二者的适用都有保护被告人利益的意图，但品格证据被赋予了更多的诉讼价值期求。采用社会调查报告的主要目的是为了最大限度保护未成年被告人利益，而排除品格证据主要是为了严格限制品格证据的可采性，防止不公正的偏见。排除品格证据在防止偏见的同时其实也就保护了被告人的利益，只是品格证据的排除还有更多的意图，如防止审判的主题发生偏离以及诉讼的拖延等。第四，在品格与被控罪行的相关性要求上，与未成年人各方面的品格有关的内容都可以包含在社会调查报告里面，但是只有与被控罪行相关的品格才可以构成品格证据的内容。如根据品格证据的构成要件，在伤害案件里不允许提出是否诚实的品格证据。
通讯作者：尹宁
【摘要】 目的 了解桂林市农村集中式生活饮用水水质污染变化状况，为今后工作的顺利开展奠定基础。方法 对2009、2010 年桂林市所辖12个县1个城区农村集中式供水309、287个监测点水质结果进行分析。于2009、2010 年丰水期（7月）、枯水期（3月）进行水样的采集、检验和评价。结果 2010年水质合格率为33.10%，2009年为17.31%，2010年水质合格率高于2009年，差异有统计学意义（χ279.29，P0.05 ），在各项检测指标中，感官和一般化学指标合格率在95%以上。毒理学指标合格率达100%，微生物指标合格率最低，2009年、2010年微生物指标合格率分别为48.98%、60.56%，而总大肠茵群合格率分别为22.01%、39.52%，这是造成桂林市集中式供水水质合格率较低的主要原因，国家重点投资的饮水安全工程水应加强消毒管理，水质合格率有待提高。结论 对村级饮用水管理人员应加强培训，强化饮用水消毒工作，加强宣传教育，提高村民的卫生意识。防止和减少水源受到微生物污染。
【关键词】 水； 农村； 卫生调查
随着农村生活饮用水水质卫生监测力度的不断加大，饮水安全越来越受到关注，近年来已成为国家重点解决的问题。为了解桂林市农村生活饮用水集中式供水水质污染状况及其影响因素，笔者对2009～2010 年广西桂林市农村集中式生活饮用水水质监测结果进行了分析，现将结果报告如下。
1 材料与方法
1.1 调查对象 桂林市所辖12县1城区2009年、2010年已建成的农村集中式供水工程监测点，含国债资金建成的农村饮水安全工程和非国债建设的集中式供水工程，分别对2009年、2010年309座、287座饮水工程水质监测点进行枯水期、丰水期期的出厂水、末梢水水质情况进行采样监测。
1.2 方法
1.2.1 调查方法和内容 对桂林市农村集中式供水工程水源类型、供水方式、消毒设备使用情况采用统一制订的调查表进行现场调查，现场采集枯水期（3月）和丰水期（7月）水样，每次采集出厂水、未梢水各一份。监测指标共19项包括色度、浑浊度、臭和味、肉眼可见物、pH、铁、锰、氯化物、硫酸盐、溶解性总固体、总硬度、耗氧量、氨氮、砷、氟化物、哨酸盐、菌落总数总大肠菌群、耐热大肠菌群和与消毒有关的相关指标。调查内容包括监测县的供水方式、水源类型及消毒设备使用情况。
1.2.2 水样采集、保存和评价标准 检测方法按照GB/T 5750-2006《生活饮用水标准检验方法》对监测点进行水样的采集、保存和检测，评价方法按照GB 5749-2006《生活饮用水卫生标准》进行评价。其中1 项指标不合格即判定该水样不合格。
1.3 统计学方法 监测资料和数据经审核后，统一采用直报系统“农村水专业健康危害因素监测信息系统” 进行数据的录入。采用Excel软件进行统计分析。率间的比较采用卡方检验。以P
2 结果
2.1 水质总体合格情况
2.1.1 水样水质合格率 表1可见，2010年水样水质合格率高于2009 年，差异有统计学意义（χ279.29，P
2.1.2 各项指标合格情况 表2可见，2009～2010年桂林市农村集中式供水的感官性状和一般化学指标间，2009年桂林农村集中式供水的细菌学指标合格率低于2010年，差异有统计学意义（χ263.97，P
2.1.3 微生物指标合格情况 表3可见，桂林市农村集中式生活饮用水供水工程中微生物指标合格率水平较低，菌落总数、总大肠菌群、耐热大肠菌群合格率分别为78.67%、30.40%、39.80%，其中，以总大肠菌群合格率最低，2009、2010 总大肠菌群合格率分别为22.01%和39.52%，成为影响水质的主要指标。
2.3.4 不同供水方式水质合格情况 2009～2010年桂林市农村集中式生活饮用水不同供水方式水质合格情况，以完全处理水的合格率最高，但也仅为37.88%左右。见表4。
2.3.5 不同投资类型供水工程水质合格情况 表5可见，2009～2010年国债项目和非国债项目水质合格率分别为25.03%和24.94%，其中2009年国债、非国债水质合格率分别为17.80%和17.37%；2010年分别为32.82%、33.33%分析结果显示，国债项目水质合格率与非国债项目水质合格率相持平，差异无统计学意（χ20.02，P>0.05）。提示桂林市国家投资的饮水安全工程没有真正解决饮水安全问题。
2.3.6 不同消毒方式水质合格情况 表6可见，2009年、2010年有消毒设备并按要求使用的合格率分别为36.5%、42.5%，2010年按要求使用的略高于2009年，两者相比，经统计学分析差异无统计学意义（χ21.88, P>0.05）;国债与非国债方面，按要求使用的水质合格率分别为41.8%、37.7%,无统计学意义（χ20.92, P>0.05）。提示饮水安全工程没有按常规做好消毒工作，消毒设备使用率低。
表1 2009～2010年桂林农村集中式供水水质合格情况
表2 2009～2010桂林市农村生活饮用水不同指标合格情况
表3 2009～2010年桂林市农村集中式供水微生物指标检验结果
表4 2009～2010年桂林市生活饮用水集中式供水水质分析情况
表5 2009～2010年桂林市不同投资类型农村集中式供水工程末梢水水质合格情况
表6 2009～2010年桂林市农村集中式供水消毒效果水质合格情况
3 讨论
本次调查结果显示，桂林市农村集中式供水2010年水质合格率（33.54%）与2009年（17.64%）相比有所提高,说明饮水卫生在一定程度上得到了重视，在水质处理、消毒方面均好于2009年，尽管2010年水质合格率好于往年，但桂林农村集中式供水水质状况仍较差，尤其是总大肠菌群超标严重，2009年～2010年集中式供水水质总大肠菌群合格率分别为22.01%、39.52%，还远远达不到国家规定的饮用水卫生标准，说明桂林市农村集中生活饮用水受污水、粪便污染较严重，存在较大的安全隐患。 对利用国债资金建设的农村集中式饮水工程监测结果表明，其水质合格率与非国债工程相持平，经卡方检验，差异无统计学意义（P>0.05），说明桂林饮水安全工程还是没有解决饮水安全问题，水质卫生没有得到促够的重视，造成水质合格率低的原因：一是在水源的选址上由于受资金的影响，一些工程水源选在田地、菜地旁，水源水受污染严重；二是工程完工后缺少必要的管理人员，基本处于无人管理状态；三是没有很好的利用现有的消毒设备，水质净化和消毒设施使用不完善或不使用， 消毒工作没有得到促够的重视。防止和减少水源受到微生物的污染，加强对饮用水消毒是今后一段时期内农村饮水卫生工作的重点。应加强对村级饮用水管理人员的培训，强化饮用水消毒工作，加强宣传教育，提高村民的卫生意识。防止和减少水源受到微生物污染。
参考文献
［1］ 钟格梅，唐振柱，刘展华，等.2007～2008 年广西农村生活饮用水水质监测结果分析. 环境与健康杂志,2009,26（4）:325-327.
一、鉴定人出庭作证行为性质
民诉领域中，法官是公权力代表，行使审判、调查取证权利。而鉴定人是利用其拥有的专门知识对主持证据调查的法官作出陈述以辅助法官做出事实判断。在这点上，鉴定人相当于法官的辅助者。在域外，亦将鉴定意见作为法定证据，法官对鉴定意见的判断依自由心正而非无条件接受。因此，在诉讼中，鉴定意见虽在形式与内容上异于证言，但是其人的证据方法属性并未改变。
我国民诉中，由法官来主导证据调查。鉴定人依法官的命令陈述鉴定意见，法官以此作出公正裁判。可见，鉴定人陈述鉴定意见是其对法院履行法定义务。鉴定意见作为法定证据，陈述方式原则上是:在证据调查期间，鉴定人出庭口头向法院陈述。因鉴定意见涉及专门技术的特殊属性，为确保鉴定人能准确向法官传达鉴定意见，法律允许鉴定人以书面形式向法官陈述意见。在很多国家的裁判实务中，提交书面的鉴定意见已成惯例。如:日本民诉法第215条规定“受诉法官，受命法官可命令鉴定人出具鉴定书。”因此，鉴定人陈述鉴定意见的方式还可以有书面陈述。不仅如此，为进一步确保法院作出正确的判断，证据调查期间鉴定人应对其先前提出的书面鉴定意见做口头的说明。
我国民诉法第77条“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或盖章”确定鉴定人陈述义务可采取提交书面意见方式。民诉78条强化了鉴定人的出庭作证义务。一是将作证义务范围扩大，增加了“有必要出庭”情形。二是对鉴定人不履行出庭义务后果作出了明确规定，即“鉴定意见不能作为认定事实的根据;支付鉴定费用当事人可要求返还”。这样立法不仅在形式上保持了鉴定意见规范的完整性，且内容上与证据调查的目的更相符。
二、鉴定人不出庭作证后果规定之不足
(一)鉴定意见不得作为认定事实根据作为不出庭作证的制裁有违严格证明在民事诉讼中，证据只有符合严格证明基本原理，法官才能对其进行自由评价。严格证明要求首先证据须是法律明确规定的类型，其次是证据须经法定调查程序才能评价。在我国民诉实务中，鉴定人是否出庭取决于法官的判断。我国民诉138条规定“宣读鉴定意见”就可知，在无需鉴定人出庭的情况下，只需要法官当庭宣读即可完成对证据的调查程序，之后由法官根据自由心正对鉴定意见的证明力作出自由评价。而在鉴定人需要出庭的情况下，即法官认为鉴定人确有必要出庭对鉴定意见做进一步的说明时，证据调查程序除宣读鉴定意见之外，还有如鉴定人接受质询等情形。此时，鉴定人出庭即构成证据调查环节之一，只要鉴定人不出庭，鉴定意见就不符合严格证明方式，不能作为认定事实的根据。鉴定人不出庭作证，鉴定意见不能成为认定事实依据从本质上来说是严格证明原则要求的证据规范，现行的民诉法将它作为不出庭作证制裁规范在理论上难以成立。
(二)鉴定人不出庭后果有违比例原则我国民诉78条的规定是通过明确规定鉴定人不出庭的后果来提高鉴定人出庭作证比例，使法官能准确的作出公正评价，以此保障当事人证据法上的利益。在我国，比例原则是一项重要原则，比例原则内容之一的适当性原则要求所采取的措施必须能够实现行政目的。从这一角度出发，首先，我们须明确鉴定意见不能作为认定事实的依据导致的诉讼结果与鉴定人并无利害关系。此外，法律未对鉴定人进行任何额外处罚。因此，这一规定并不能促使鉴定人积极出庭作证。其次，这一规定导致先前耗费于鉴定上的人力财力无端消耗，不符合诉讼经济利益。因此，可知民诉中鉴定意见不能作为认定事实依据的后果与其制定目的关联微弱，有违比例原则。
(三)不出庭后果与鉴定人作为公法义务人的权利义务不符我国民诉78条规定“支付鉴定费用当事人可以要求鉴定人返还鉴定费用”可见，鉴定人与当事人间的权利义务关系:鉴定人有权请求当事人支付鉴定费用，当事人有权请求鉴定人出庭作证。两者权利义务关系相辅相成。但这一结论恰巧与前文所述鉴定人行为性质不符。前文中，鉴定人的出庭义务及陈述意见义务均是以法院为相对人的公法义务。鉴定人与法院存在权利义务关系:鉴定人有出庭和陈述鉴定意见义务并因此有权向法院请求给付鉴定费与出庭费。实务中这一费用最终作为诉讼费用一部分由诉讼当事人承担。至于民诉76条关于当事人协商确定具备资格的鉴定人，本质是经当事人合意确定鉴定人情况下，鉴定人仍由法院委托而非诉讼当事人。可见，鉴定人只与法院存在权利义务关系，民诉78条规定与此逻辑不符。
作者：薛美婷 单位：西南民族大学法学院
一、听证主持人定位要准确
听证主持人不是“裁判”，绝不可现场评判“输赢”，而是必须事后客观的根据听证情况，写出听证报告，阐明自己的观点，交由价格主管部门的负责人作出是否处罚或如何处罚的决定。听证参加人发言记录是听证会最重要的原始资料之一，编制时要严格忠实听证参加人发言的原貌，不能随意增改、删节。听证笔录应当与现场同步进行，可以手写也可以电脑录入。在条件允许的情况下，应尽量采用现场速记的方式，同时要注意保留现场录音、录像资料，作为听证参加人对文字记录提出异议时的修正依据。听证会结束后，记录员应当把听证笔录交当事人和本案调查人员审核无误后签名或者盖章，当事人拒绝签名的，由听证主持人或者记录员在听证笔录上予以注明。听证笔录中的证人证言，应当交证人审核无误后签名或者盖章。听证主持人应组织听证会组成人员对案件作出独立、客观、公正的判断，并写出《听证报告》，连同听证笔录一并报告价格主管部门负责人。《听证报告》内容应包括：（1）听证案由，（2）听证主持人和听证参加人的基本情况，（3）听证会举行的时间、地点和方式，（4）听证会的基本情况，（5）处理意见和建议。其中，《听证报告》中最重要最关键的是“处理意见和建议”，“处理意见和建议”应是对听证参加人主要意见采纳与不采纳的建议和理由说明，特别是不采纳也要回应，要给出理由，使最后结果有理可依、有据可查。这样做对听证参加人、对社会都是一个交待，对价格主管部门则是一个很大的约束，避免“暗箱操作”之嫌。最后，价格主管部门负责人根据《听证报告》和听证笔录，依法作出行政处罚或不处罚的决定。但是，为慎重起见，最好以召开案审会的方式集体作出处罚与否的决定。
二、听证辩论环节要得体
行政处罚遵循的基本规则是“先取证后裁决”，否则，行政处罚就犹如无源之水，无本之木。因此，在听证过程中，应以价格主管部门举证为主，当事人举证为辅。价格主管部门必须对其行政处罚的合法性和合理性提供充分的证据，承担主要的举证责任。价格主管部门在听证过程中应当首先举证证明:(1)当事人实施了违反行政管理秩序的行为，(2)当事人主观上存在故意或过失，(3)当事人具有行政责任能力，(4)当事人的违法行为未超过追责时效。价格主管部门应当举证证明行政处罚意见所依据的规范性文件正确合法，一是行政处罚意见所依据的规范性文件是否合法有效，二是行政处罚意见所依据的具体法律规范同当事人违法行为的性质是否相吻合。在听证会辩论阶段，在听证主持人的组织下，案件调查人员、当事人和人可以对证据和案件情况发表意见，并且展开互相辩论。案件调查人员要具备过硬的心里素质，为此应事先做好精心准备，提取证据要充分，询问笔录要扎实，法律法规适用要准确，并事先安排好谁当一辩、谁当二辩，可预先设置模拟现场，以正反两方的形式进行反复演练。辩论时，调查人员要义正词严，有理有据，坚持己见，避免词不达意、逻辑混乱，临场卡壳，对当事人或其委托的人故弄玄虚、扰乱视线、设立辩论陷阱、顾左右而言他的行为，要及时提请主持人予以制止。听证主持人在宣布辩论终结后，当事人有最后陈述的权利。
三、听证全程信息要公开
行政处罚听证制度作为行政程序制度中的核心制度,其目的在于听取意见,通过公开公正的程序形式,使行政相对人的权利得到最大限度的保护。行政听证制度是行政民主化的重要标志,建立并完善行政听证制度对于保障公民权利,实现社会公正,保证依法行政,具有十分重要的作用和意义。行政处罚的听证原则中，公开原则是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止用专横的方法行使权力的有力保障。公开原则要求：（1）听证信息公开。通过媒体公告，将听证会的时间、地点、内容等情况事先向社会公开。（2）听证过程公开。通过电视、网络、报纸等方式让群众了解听证会的全过程，允许群众、记者旁听，允许记者采访报道。（3）听证结果公开。通过政府网站、新闻媒体向社会公布处罚决定和对听证会参加人主要意见采纳情况及理由。所有与认定本案处罚事实相关的证据，应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，由听证会验证，不得在公开听证时出示。听证的证据有下列几种：（1）书证，（2）物证，（3）证人证言，（4）当事人的陈述，（5）鉴定结论，（6）勘验笔录，（7）视听资料、现场笔录。听证为价格主管部门与当事人之间就将要作出的相应行政处罚是否具备合法性要件，以对抗方式展开论证。具有两大功能：一是对价格主管部门具有监督功能。听证运用公开程序，审查价格主管部门将作出的行政处罚是否违法或不当，使价格主管部门处于公众监督之下，制约价格主管部门的随意裁量，以促进价格主管部门行政处罚的民主化、透明化。二是对当事人具有保护功能。听证通过开放的姿态，倡导理性对话，通过面对面的质证、陈述、辩论，给予当事人发表自己意见的机会，减少不满情绪和抵触，从而提高行政处罚的可接受程度。
四、听证会务准备要充分
价格行政处罚听证确定受理后，要注意做好会务组织工作中的每一个细节，比如会场布置、座次安排、安全保卫、工作人员仪表、服务等。会场座位可布置成“回”字型，明确划分各类代表席、旁听席，中心区域用会议桌完全封闭，避免摄影、摄像和无关人员进入中心区域，影响各方发言，保持良好的会议秩序。进入会场采访的记者须事前与价格主管部门沟通，领取采访证方可进入会场，并在指定区域活动。在会务组织工作中，须注意把握三点：一要多做换位思考，从社会公众角度，甚至从挑剔者的角度来审视听证会的组织工作，发现可能出现的纰漏，事先予以解决；二要严格实行责任制，将各项筹备工作分工到人，层层负责；三要加强协调领导，发挥价格主管部门整体的力量。系统内各部门、各位参与人员，要密切配合，相互补台，通力合作，做好工作。
作者：王江王新政单位：济南市价格监督检查局局长副局长
【关键词】玉环话 形容词性 生动构形法
一、形容词性的四叠结构
形容词的两叠“aa”式，在北京话及其他方言区极为普遍，玉环话也不例外。但玉环话里有“aaaa”式四叠结构，这在北京话中没有，在其他方言地区也比较少见，就是在吴语其他区也不常见。四叠式能进一步加深加重形容程度；四叠式只在口语中使用，且在说话人语气急促或夸张时用得多；年轻人用得多，中老年用得少。
（一）单音形容词的四叠：aaaa
玉环话里并不是所有的单音节形容词都可以四叠，且只用于口语词中。如：里——里里里里、直——直直直直、吵——吵吵吵吵、重——重重重重。格条路哟直直直直格，格格物事突重重重重噢。
从以上例句可看出，单音节形容词四叠后，在句中大多作谓语，不作定语、补语，且四叠形式虽已表示程度的加深，但却还可受程度副词的修饰，如程度副词“哟”、“突”等。
（二）双音形容词前词素的四叠：bbbba
这种四叠结构多见于偏正式复合形容词中，第一词素的四叠和中形素构成了玉环话的“bbbba”式五字格形容词。其中的四叠成分“bbbb”读得较快，听感上结构紧密，形成了一个语音块，以致同后面的中心语素“a”之间有个很短暂的停顿。如：笔直——笔笔笔笔直、蜜甜——蜜蜜蜜蜜甜、蜡黄——蜡蜡蜡蜡黄。格碗菜雪雪雪雪淡格；我喜欢碧碧碧碧绿格颜色。WwW.133229.cOM
从以上例句可看出，“bbbba”式形容词可作谓语、补语、定语。
（三）双音形容词后词素的四叠：baaaa
这种结构也多见于偏正式复合形容词中，第二词素的四叠和中心词素构成了玉环话的又一五字格形容词：“baaaa”式。上述的“bbbba”式皆可表达成“baaaa”式，两者没有大的区别，只是重叠成分的不同，使得强调点有些不同，但中心形素都是“a”，表达效果也是一样的。如：雪白——雪雪雪雪白、雪白白白白，笔直——笔笔笔笔直、笔直直直直。
“baaaa”重叠结构还见于少数非偏正式形容词中，如：闪亮——闪亮亮亮亮、热闹——热闹闹闹闹、吵轰轰——吵轰轰轰轰。
“baaaa”式同“bbbba”式的语法功能一样，可作定语、谓语、补语，可参照“bbbba”式中的例句，这里不再赘举。
（四）拟声词的四叠
拟声词即象声词，它的四叠能收到风趣幽默、惟妙惟肖的表达效果。拟声词的四叠结构多用于单音节词：啦啦啦啦、咚咚咚咚、啪啪啪啪。昨夜雨哗哗哗哗格落了一夜；大会堂响起了啪啪啪啪格掌声。
从以上例句中可看出，拟声词的四叠可作定语、状语。
二、“形补同形”结构：a了格a
玉环话里，为表示形容程度的加深加重，有一种“形补同形”的特殊结构：在形容词后面加上助词“了格”后，再加上该形容词充当前形容词的补语，形成“a了格a”式。用这个结构时，说话人带有想极力说服你相信他说的话之目的，带有很强的强调意味，表明了说话人对事物情状的深信不疑和口气的坚定。这种结构大多用于单音节形容词，也存在于部分双音节口语词：歪了格歪、冷了格冷、辣了格辣、迟了格迟、高兴了格高兴、小气了格小气、中意了格中意。
口语中能说的形容词都可套入该结构，书面语词一般不能套入该结构，如不能说：伟大了格伟大、绚丽了格绚丽、壮大了格壮大。
玉环话里的口语动词也有表面相似结构：v了格v。如：抖了格抖、摇了格摇、晃了格晃、想了格想。“v了格v”和“a了格a”虽然都用助词“了格”连接两个相同的词，但是它们是完全不同的结构：“v了格v”是个无心并列结构，两个v的地位是平衡的，相当于普通话的“v了v”或“v了一下”，表示动作的重复、短时、少量等语法意义；而“a了格a”是个向心结构，前a处于核心地位，后a是它的补语成分，相当于普通话的“a得很”、“a极了”。
“a了格a”在句子中只能做谓语。如：格人小气了格小气；格天价冷了格冷。
三、加深形容程度的表现方式
（一）程度副词
同普通话一样，玉环话里也常用程度副词来表示形容程度的加深加重。按程度副词带有的主客观色彩，将玉环话里的程度副词分为两大类：客观描述、主观评价。
1.客观描述
由这类程度副词构成的形容词性结构，是对客观情状的描述，多是陈述语气。玉环话里这样的程度副词有以下几个：
最： 最大、最亮、最闹暖、最老、最坏、最冷清；
哟： 哟大、哟亮、哟闹暖、哟老、哟坏、哟冷清；
关意：关意大、关意亮、关意闹暖、关意老*、关意坏*、关意冷清*；
蛮： 蛮大、蛮亮、蛮闹暖、蛮老、蛮坏、蛮冷清；
有眼：有眼大、有眼亮、有眼闹暖、有眼老、有眼坏、有眼冷清；
形容程度由高到低：最a>哟a>关意a>蛮a>有眼a。
其中“最”程度最高，是顶级；“哟”相当于普通话的“很”、“非常”；“关意”相当于普通话的“相当”，它不能用来修饰贬义形容词，所以不能说“关意老、关意坏、关意冷清”，而且用“关意”时，是说话者在自己的判断标准下对事物情状的客观描述；“蛮”相当于普通话的“挺”；“有眼”相当于普通话的“有些、有点儿”，程度最低。
2.主观评价
玉环话里有些程度副词带有浓厚的主观色彩，表达了说话人的一种评价、态度、取舍。这样的程度副词有：
突：突烫、突暖、突差、突糊涂、突漂亮*、突好听*、突新鲜*；
死：死烫、死暖、死差、死糊涂、死漂亮*、死好听*、死新鲜*；
移格：移格烫、移格暖、移格差、移格糊涂、移格漂亮、移格新鲜。
这类程度副词表现了说话者鲜明的态度，其中“突”、“死”只用于贬义，说话者有嫌过头之意；“移格”可用于称赞，也可用于贬义，说话者往往带有夸张的语气。
（二）程度副词的四叠
程度副词的四叠是玉环话里表现形容程度加深的特色形式，它只在口语中运用，一般是单音节程度副词的四叠，且只用来修饰单音节的形容词。如：最最最最、哟哟哟哟哟、蛮蛮蛮蛮、突突突突。格条路蛮蛮蛮蛮直格；格碗菜突突突突咸。
四叠的程度副词带有强烈的感情色彩，是夸张的说法，表现了说话者对事物情状的深信不疑，它多在青少年的口语中出现。
（三）其他固定结构
玉环话里还有一些固定结构表示形容程度的加深，这些结构虽不是由程度副词构成，但是语法意义相当于程度副词。主要有以下结构：
1.a得来
如：好得来、大得来、白得来、高兴得来、香得来、细得来、漂亮得来、难过得来、好听得来、坏得来。
“得来”原来应是带程度补语的结构助词，用在这里表示程度的加深。如：格梨酸得来；格人瘦得来。
“a得来”后面往往还要加上句子，做补充说明。如：佢拉两个好得来像一个人样格；格梨酸得来我牙齿都快落噢。
2.a弗过
“弗过”一般放在表示感觉的形容词及心理动词后面，相当于普通话的“a得恨”、“a得厉害”。如：气弗过、高兴弗过、痒弗过、暖弗过、痛弗过、难过弗过、讨厌弗过、恨弗过。“a弗过”常用于因果复句的偏句末。如：我实在痛弗过噢，我要望医生；佢难过弗过噢，连饭都啜弗落。
在“a弗过”的基础上，玉环话里还有“最a弗过”结构，程度更深一步了，相当于普通话的“再……也没有了”，有“a得不得了”的意思。如：格种苹果最甜弗过噢；佢格人最老实弗过哦。
参考文献：
一、引言
中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。[1]近代意义上的权利,始自丁韪良翻译 《万国公法》。[2]此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。”[3]受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。不过,与人格(权)相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。[4]这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。
中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。[5]1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。[6]这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。其后,政府1929年制定民国民法。半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。两部民事基本法均规定了人格权。
近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。
需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。
二、《大清民律草案》关于人格权的规定
1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文(第 49—55 条)。
《大清民律草案》第 49 条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。” 第 50 条规定,“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:从法国民法典到德国民法典,[7]人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。落实到民法上,就是承认:人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。[8]但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。[9]德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。瑞士民法典[10]第 27 条规定:“(1)任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。(2)任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。”其后,在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以 “不得抛弃” 而论,契合了 “人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。
第 51 条类似于人格权的一般条款:“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。”此条规范,几乎就是瑞士民法典第 28条之翻版。[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。虽然作为一种权利或利益(人身或财产),本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。[15]《 大清民律草案》此后的 4 个条文(第 52 条至 55 条),为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。特别有意思的是,第52 条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。
除总则编之外,《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中,有些条款设定了人格权。第 960 条第 1 款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。” 此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。第 968条和第 971 条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。
客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编 “人” 一章中设专节规定。这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在 “人” 一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。诚然,《大清民律草案》 总则编人格权一节尚显简陋。以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权; 在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓 “人格关系”、姓名之 “登记对抗主义”等,语意含混、模糊。但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。瑞士民法典第 1 编人法之第 1 章自然人之第 1 节人格法中,第 27 条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。这一点往往被近世学者所忽视。至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力(第 9 条但书、第 26 至 30 条),实为传统宗法社会之积弊。可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。[18]
总之,1911 年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。三是通过总则编和债权编结合,在一般条款(第 51 条)之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿(或抚慰金)两种责任。
三、《民国民律草案》关于人格权的规定
民国初,司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》,实为《大清民律草案》之翻版;编、章、节、目、次及具体条文,均相同。北洋政府执政后,沿用清末民事法制,凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者,仍然继续有效。1914年,法律编查会(1918 年改为法律修订馆)开始修订民律草案,至 1925 年完成 《民国民律草案》,史称“第二次民法草案”。草案完成之时,正值 “北京”,草案未予公布。但是,此草案经司法部通令各级法院作为条理适用,在实践中起到了统一民事司法的作用。[19]
《民国民律草案》分总则、债、物权、亲属和继承 5 编,共 1522 条。第 1 编总则第 1章之第 1 节规定 “人”,即自然人一节。《民国民律草案》 仿德国立法例,不再设人格保护专节以倡扬人格,而是以学理淡化了人格之张扬,避免引发国民的热情。《民国民律草案》第 1 条规定,“人之权利能力,始于诞生,终于死亡。” 进一步者,第 2 条规定胎儿之特种权利保护。事实上,《大清民律草案》 中关于人格权保护的具体规定和责任形态,基本上被《民国民律草案》沿袭和采纳。例如,《民国民律草案》第 16 条和第 17 条关于权利能力、行为能力及自由不得抛弃的规定; 第 18 条关于人格权的一般条款,即人格权受到伤害后请求摒除,并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。在总则编人格权规范中,同样也重点规定了姓名权(第 19 条和第 20 条)。
值得说明的是,《民国民律草案》采取男女平等主义,删除了 《大清民律草案》 中关于妻为限制行为能力人的规定。《大清民律草案》第 9 条试图建立起自然人的行为能力的一般概念:“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限。” 第 26 条至第 30 条,是此条但书部分的具体规定。 《民国民律草案》 对此 6 个条款径行删除。从逻辑上讲,《大清民律草案》第 9 条关于 “行为能力”范畴,的确如规定所称,可定义为 “达于成年兼有识别力”。这一规定,本身没有什么不妥当。否则的话,倒不好解释 20 岁成年之后关于限制行为能力者(如禁治产人)的有关行为能力的特殊规定了。删除该条后半句但书部分,是没有问题的。但缘何该句前半部分一并删除? 值得考究。这其中,是否存在在自然人人格权观念上的转变? 比如,意识到自然人的人格问题是一种自然法上的观念,一种自然法上的权利,自无需通过实在法进行明确的定义; 而作为一种实在法上的规定,只需要确立损害救济规则即可。[20]如果这一推论是正确的话,那么 《民国民律草案》 关于人格权立法重心的变化,就可以理解了。
《民国民律草案》人格权立法之设权性规范的重心,已经从总则编转入了债编,但具体权利体系没有实质性的变化。《民国民律草案》不再沿袭 《大清民律草案》在总则编中设人格保护专节,直接规定在民事主体 “人”(自然人)一节之中,总则编中不似过往具备宣示性意义。这样,在具体人格权之设权性规范中,第 2 编债编中关于侵权行为的规定,地位就显现出来了。债编第 1 章通则之第 1 节,名 《债之发生》,依次分契约、侵权行为和不当得利三款。侵权行为一款,第 260 条、第 262 条、第 263 条、第 266 条和第267 条共 5 个条文附带设权性规范 ,规定了生命权 、身体权 、自由权和名誉权。加上总则编中的自由权和姓名权,《民国民律草案》 中设立的人格权权利体系,与 《大清民律草案》并无二致。
总之,从历史的角度进行对比,《民国民律草案》不再像 《大清民律草案》 那样设人格保护专节,其宣示性意义减弱; 但其开篇申言人之权利能力生而有之,倡导之意也十分显现。从设权性规范的角度来说,《民国民律草案》仍采总则编和债权编结合设定权利的方法,只是其立法重心却由此悄然地转入了债权编。当然,从人格权规范的角度来说,保护之理念、权利体系、责任形态等并无实质性的变化,但是,《民国民律草案》 仍有三点值得称道的改进:一是关于姓名(包括改名)之行政登记已经取消,也自无姓名之登记对抗主义的规定,将人格权归于意思自治之私权本位。二是采男女平等人格观,不再规定妻为限制行为能力人。三是一般条款中的 “人格关系” 一语已不见于法典中,代之以明 确的 “人格权”概念。所称道者,不仅在人格权内容方面有所进步,而且在立法技术上,也要成熟一些。
四、民国民法关于人格权的规定
民国政府于 1929 年至 1931 年间颁行的民国民法,是中国历史上第一部正式颁行全国的民法典。1949 年之后,仅限于中国台湾地区施行。
民国民法沿袭 《民国民律草案》 立法体例,设总则、债、物权、亲属和继承 5 编,共 1225 条。[21]总则编关于人格权的规定,仍置于 “人”一章(第 2 章),其第 1 节定名“自然人”,以别于第 2 节之 “法人”。自然人的权利能力之始终、行为能力之限制、人格利益之保护等,均规定在此节之中。本节开篇申言,“人之权利能力,始于出生,终于死亡”(第 6 条),出自 《民国民律草案》 第 1 条,仅将 “诞生”,改为 “出生”。第 16 条和第 17 条权利能力、行为能力及自由权之规定,沿袭而来,语意上更是采用 《大清民律草案》的用语,其倡导权利之意,较之 《民国民律草案》更为显现。第 18 条为人格权保护的一般条款,并增加了有侵害之虞的排除妨碍请求权。该条规定,“人格权受侵害时,得请求法院去除其侵害; 有侵害之虞时,得请求防止之。前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或抚慰金。”此处人格权,谓为一般人格权,“即指关于人之存在价值及尊严的权利。”[22]其后,第 19 条对姓名权进行了规定。从总则编的人格权规范来看,民国民法沿袭之前的两部民律草案,分采所长,并在一般条款基础上,对自由权和姓名权两个具体人格权进行规范。
承袭《大清民律草案》和《民国民律草案》在人格权立法上两相结合的方式,民国民法循 《民国民律草案》 立法例,在第 2 编债中,设第 1 章通则,其第 1 节债之发生(包括契约、权之授予、无因管理、不当得利和侵权行为五款)。较之 《民国民律草案》债之发生一节,民国民法增加了权之授予和无因管理两款,而侵权行为方面,除了第 184 条作为侵权行为的一般条款暗含的概括性权利之外,第 192 条规定了生命权,第 193 条规定了身体权和健康权,第 195 条规定了身体权、健康权、名誉权和自由权。这些属于人格权的设权性规范。其后的立法理由称,第 195 条是配合总则编一般条款(第 18 条)而设,是一种 “概括 + 列举” 的立法模式。[23]至于人格权立法之重心,循《民国民律草案》思路,改采德国立法例,已然转移至债编。
与前两部民律草案相比,民国民法关于人格权权利体系的规定,语言表述更加简洁、准确,并增设了健康权。此项权利,前两部民律草案虽未明确提出,但包含在身体权规范之中。《大清民律草案》第 958 条第 1 款规定:“害他人之身体,致被害人丧失或灭失活动能力,或增加生活上之需要者,加害人须支付定期金于被害人,以赔偿其损害。”《民国民律草案》第 263 条第 1 款规定:“不法侵害他人之身体,致被害人丧失或减少活动能力或增加生活上之需要者,应支付定期金于被害人。”民国民法第 193 条第 1 款则在身体权之基础上,结合规定了健康权:“不法侵害他人之身体或健康者,对于被害人因此丧失或减少活动能力,或增加生活上之需要时,应负损害赔偿责任。” 从身体权到 “身体权 + 健康权”,身体之完整性意义在扩张; 法律施以救济者,不限于 “丧失或灭失” 活动能力(《大清民律草案》),包括了 “丧失或减少”活动能力(《民国民律草案》和民国民法)。就当时之法技术而言,无论是否能够很好地区分身体权与健康权,人格权保护都在被强化、被细化之中。当然,为了因应社会发展和时代变迁,后来民国民法在人格权立法上主要进行了三个方面的修订,[24]一是将人格性质的利益(不独为法定化了的权利),也作为一种受保护的法益。二是增加债编中列举具体人格权的内容,修改第 195 条第 1款,在身体、健康、名誉、自由之外,增设信用、隐私、等,并增加 “不法侵害其他人格法益而情节重大”等文字,增强司法实务中的弹性。三是增加了债之给付中的侵害人格权的规定,即增订第 227 条之 1 条,规定因债务不履行导致债权人之人格权受侵害者,准用第 192 条至第 195 条及第 197 条之规定,负损害赔偿责任。这种做法,承认合同责任与侵权责任的竞合,给予人格权更加充分的保护。刘春堂教授说,“就此而言,两者(即合同责任与侵权责任———引者注)已无差异。”[25]另外,也有一些诈骗离婚、容留有夫之妇与人通奸、干扰婚姻关系等实务上给予受害人慰抚金之请求权的案例。[26]
从比较法的意义上讲,民国民法是当时世界上一部较为先进的民法典。王伯琦先生曾转述美国法社会学创始人庞德的评价,盛赞中国新法典之完美,称以后不必一味追求外国学理,只需阐发其精义以适应中国社会。[27]就人格权立法而论,总则编与债编相结合,重在通过侵权法予以保护的模式,仍值得称道。该法典在中国台湾地区沿用至今,历经修订,仍显示出强大的生命力。这得益于两项立法政策:一是捐弃文化与礼教之陈见,兼采各国最新立法例。二是北洋政府和南京国民政府均认同法律继受之历史性。[28]两项立法政策,趣旨虽异,但均顺应先进法律文化之潮流。
五、民法通则关于人格权的规定
1949 年中华人民共和国成立之后 ,民国时期的法律被废止 。 中共中央 1949 年 2 月 《关于废除的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,要求司法机关以 “蔑视和批评”的态度对待大陆统治时期和欧美日本等资本主义法律、法令。[29]同时,中国大陆新政权之初奉行集体主义,并延续了战争时期的治理手段。这样,改革开放之前,制定之民事法律除 1950 年婚姻法之外,付之阙如,惟有以政策或行政法规 “管理”民众之民事生活。谢怀栻先生尝言,“新中国成立后,不承认 ‘私法’,把民法作为公法。即便在婚姻方面,虽然提倡 ‘婚姻自由’,但是婚姻登记还是被 ‘组织’ 或 ‘单位’ 所控制,所掌握。”[30]自然,普通民众之人格尊严无保障,有限之人格权利也遭克减。“对公民人身权的法律保护一直未引起足够的重视,不仅没有制定相应的部门法加以保障,而且宪法中有关人身权保护的原则也根本未予实施。”[31]不过,此一时期的立法也非全然空白,如前述 1950 年婚姻法,在法律理念上受到苏俄婚姻家庭法、民国民法典亲属编和革命根据地或解放区立法政策的影响,倡导婚姻自由、男女平等、一夫一妻制以及保护妇女儿童原则,特别是在妇女解放意义上,被外界誉为中国大陆 “恢复女性人权宣言”。[32]另外,实践中,在一定程度上也承认一些事故(如交通肇事等)中的补偿,具有 “精神上的安慰”的功能。[33]
1978 年 12 月中共中央召开十一届三中全会 ,实行经济改革与对外开放政策,社会治理方式发生根本性转变。1979 年至 1994 年 15 年间,制定与颁布民事法律 40 余部。其中,1986 年制定并颁布民法通则,乃中国大陆民法史上的大事件。民法通则在 “基本原则”一章中宣示任何组织和个人不得侵犯公民和法人的合法的民事权益。在人格权立法上,民法通则更具特色:一方面遵循各国通例,结合总则与债权两结合的方式,在民事主体和侵权责任中规定有关人格权的内容; 另一方面,又进行了立法上的创造,在人身权一节专门对人格权进行了设权性的规定。民法通则第 2 章 “公民(自然人)” 中,一改过去各国民法上 “权利能力” 和 “行为能力” 的术语,对应地称之为 “民事权利能力”和 “民事行为能力”。此章第 1 节 “民事权利能力和民事行为能力” 开宗明义:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”(第 9条); “公民的民事权利能力一律平等”(第 10 条)。随后,规定了民事行为能力和公民的住所。此章后 4 节,分别为监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙; 其中不乏人格权的内容,如宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人(第 19 条),个体工商户、个人合伙可以起字号(第 26 条、第 33 条)等。在民法通则设民事责任专章(第 6 章),其中侵权的民事责任一节中以救济为主,但设权性规范隐含其中。第 119 条前半句,规定的是 “侵害公民身体造成伤害的”; 后半句,规定的是侵害公民身体 “造成死亡的”。此条规定,传统人格权中的生命权和健康权就包含在其中。第 120 条又具体规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权。至于其他人格权,则可以透过对民事权益或权益的规定(如第 1条、第 5 条、第 18 条、第 121 条等)进行扩张性解释,为相应的配套立法和实务上裁判提供一定的依据。值得注意的有两点:一是在遵循各国通例,采取总则与债权两结合方式规范人格权的模式中,侵权已不再简单地作为债权、债或债的关系发生的一种,而是独立地规定在民事责任一章之中。二是明确规定了法人的人格权。法国民法典和德国民法典均未规定法人人格权; 瑞士民法典率先规定,但也只是概括性的规定。[34]相对而言,中国大陆民法通则则是立法上的 “突破”。[35]诚然,也有学者认为,此种意义上的法人人格权带有财产属性,应该属于知识产权的范畴,至多也是“给死人化了活人妆”。[36]
当然,特色比较突出的,还是民法通则关于纯粹的人格权设权性规定。这种规定,已经脱离了民事主体制度,单独地规定在第 5 章民事权利之人身权一节(第 4 节),共 8 个条文(第 98 至 105 条),将人身权与财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权并列。此节虽名谓人身权,但并未规定多少身份权性质的权利,而是对生命健康权(第 98 条)、姓名权或名称权(第 99 条)[37]、肖像权(第 100 条)、名誉权(第101 条)、荣誉权(第 102 条)和婚姻自(第 103 条)等具体人格权进行了规定 。 此外第 104 条和第 105 条重申了宪法上人格平等的法律保护原则。[38]对民法通则设专节规定人身权(侧重于人格权),学者们基本上持肯定的态度。王利明教授说,“这种对人格权尊重和保护的态度使得民法通则在海外赢得了 ‘中国的人权宣言’ 的美誉。可以说,民法通则的颁行极大地推动了我国民主法治事业的进程,标志着我国的人格权制度获得了长足发展。”[39]杨立新教授认为,“我国民法通则关于人格权的规定,是世界各国的最新立法例,是具有中国特色的人格权法立法,是以前的民法典所从来没有采用过的立法例,可以叫做人格权法立法的 ‘中国模式’。” 并且,他将这种立法体例的意义概括为三点:第一,突出了人格权法在民法中的地位。第二,突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。第三,表达了人格权与物权、债权、身份权、知识产权和继承权之间具有平等地位的正当诉求。[40]王利明教授也认为,“此种体系本身就意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了优秀的立法先例。”[41]
虽然从总体上讲,民法通则体现了对人格权的重视,但不可否认的是,受制于历史与认识上的局限,在立法上也存在一些缺陷。例如,前面提到的民事权利能力与权利能力、民事行为能力与行为能力以及与此相应的民事法律行为与民事行为,这种概念上的分歧,又引发了学理上的歧义。[42]又如,第 98 条之生命健康权,本身“是指公民对自己所享有的生命安全、身体健康、机能完整的人身权利”,[43]是一种最基本的人身权,但在人格权体系中,这一范畴又存在语意含混的问题。诚然,与第 119 条前半句结合,可以说是规定了生命权,与第 119 条后半句结合,可以说是规定了健康权。但即便如此,身体权是否包含在这其中? 再如,民法通则对隐私权、自由权等重要权利没有明确的规定。尽管其中纠缠着一些宪法性问题,[44]但却只规定了婚姻上的自由,[45]又不能不说是一种遗憾。[46]王泽鉴先生认为,“关于人格利益的保护,系采列举主义,除身体和生命外,仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内,与西方国家法律的发展显有不同。……就比较法言,民法通则对人格权的保护较欠周全。”[47]笔者认为,近代人格尊严得以彰显,经历了两次变迁:一是资产阶级革命打破了人格差序格局,张扬人格平等,并使之成为实证法上的依据; 二是第二次世界大战之后对人性尊严的反思,使得人格尊严在实证法上体现得更加充分和具体的同时,创设一般人格权的概念,凸显了人性尊严的基础价值。《大清民律草案》及其随后的 《民国民律草案》和民国民法承接了第一次变迁的成果,但民法通则显然没有在第二次变迁中完成对于先进法律文化的继受。
不过,从另外一个角度来说,作为一部具有通则性质的法律,民法通则为后续配套性立法、司法解释和法院判例提供了较大的空间。1988 年 1 月 26 日最高人民法院 《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称 《民法通则若干意见》)第 140 条规定,“以书面、口头等形式宣场他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 这一规定,是通过名誉权救济了公民的隐私。[48]此后,最高人民法院又通过两个司法解释强化了这一做法。[49]至于公民的人身自由,此前虽有一些保护措施,但真正的突破是 1993 年消费者权益保护法第 25 条[50]和 1994 年国家赔偿法第26 条,[51]分别规定了经营者和国家机关的法律责任,并使之作为请求权基础,而不仅仅成为宪法解释规则。[52]经过一段时间的经验积累,最高人民法院 2001 年 2 月 26 日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称 《精神损害赔偿若干解释》),基本上形成了自然人人格权的权利体系。作为一部司法解释,其第 1 条成为了自然人人格权的一般条款。其中,第 1 款第 1 项规定了生命权、健康权和身体权; 第 2 项规定了姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权; 第 3 项规定了人格尊严权、人身自由权。该条第 2 款又规定,“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。” 这一弹性条款,不仅直接承认了公民的 “隐私”[53](隐私权),而且规定了兜底性的 “其他人格利益”。2004 年 5 月 1 日施行的 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称 《人身损害赔偿若干解释》)第 1 条进一步明确了 《精神损害赔偿若干解释》第 1 条第 1 款第 1 项规定的自然人的生命、健康和身体三项基本权利,并建立起与 《精神损害赔偿若干解释》相互衔接的机制(如第 18 条)。另外,以民法通则作为基础性立法,辅之以婚姻法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、未成年人保护法、消费者权益保护法、国家赔偿法和侵权责任法等作为配套性立法——这些配套性立法中,既有一般性的规范(如侵权责任法第 2 条的规定),[54]又有特别法上的规范(如未成年人保护法第 5 条和第 39 条的规定),[55]由此形成了较为完善的中国大陆人格权立法体系。从这个意义上讲,无论纸面上的法律是否会在现实中得以实现,也无论我们是否赞成徐国栋教授所认为的我们已经是 “人格权研究和立法大国”的提法,[56]这一开放而又较为完备的人格权立法与权利体系,是值得我们骄傲与自豪的。
六、从二元结构到三元结构
历史地看,无论是清末改制、民初建制,还是中 国大陆现行立法,人格权立法从来就没有完全建立在某一种模式——总则模式或债权模式之上。事实上,人格权立法基本上采取总则与债权相结合的方式,只是其中的设权性规范之立法重心有所倚重而已。总的说来,人格权立法经历了两次小的变化:一是 《大清民律草案》到 《民国民律草案》,自瑞士法向德国法的转化,设权性规范之重心由总则编转向了债权编; 二是从民法典中的二元结构,即总则与债权结合的模式——即以民事主体和债之关系吸纳人格权规范的模式,到民法通则之时,已经演变为三元结构——即主体制度、权利制度和侵权责任制度三者相结合的模式。这种三元结构中,依存一部通则性质的法典,倒也未尝不可。但是,民法通则的三元结构,是否就为未来的民法典编纂中人格权独立成编创造了 “优秀的立法先例”[57]呢? 我们是否能够将这种三元结构生搬硬套地置于民法典之中呢? 2002 年提交全国人大常委会审议的 《中华人民共和国民法(草案)》 设置了人格权法编(第 4 编),是否源自民法通则的这一立法上的创造? 这种做法,是否又导致了人格权立法中出现了“叠床架屋” 的现象? 回答这些问题,不能藉以表象就得出结论,而是需要更加深入的探讨。
事实上,各国家或地区的民法典都采取了 “设权 + 救济” 的模式,即先设定民事主体享有的人格权,再在权利受到侵害时加以救济的方式进行人格权立法。一般而言,对于人格利益受到侵害时进行损害救济及其方式,除了少数救济途径[58]及责任方式[59]存在一定的差别之外,大陆法系国家多持相同的见解。但是,权利如何设置及置于何处,却有着较大的差别。主要有两种不同的做法:一是总则模式,即主要在民法典总则编或人法编中设定人格权及其种类,如法国、意大利、瑞士、俄罗斯、葡萄牙和加拿大魁北克省等国家或地区的民法典。例如法国民法典第 9 条笼统地规定 “任何人均享有私生活受到尊重的权利”,然后设 “尊重人之身体”和 “对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”两节,共 17 个条文,专门规定人格权。二是债权模式,即主要在侵权之债中进行列举并概括性设定,如德国、日本、韩国和中国台湾等民法典。例如德国民法典第 823 条第 1 项规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。” 这一规定,虽旨在强调损害赔偿义务,但以权利存在作为基础,对生命权、身体权、健康权、自由权等进行了列举及概括性规定。随后,又对信用(第 824 条)、性自主(第 825 条)等进行了规定。诚然,德国民法典总则编中,第 12 条也规定了姓名权,但 “人之姓名,即人格权之表称”,[60]其要旨在于身份的识别,非典型意义上的人格权。日本民法典第 709条规定侵害权利或法益的损害赔偿责任; 第 710 条规定:“侵害他人的身体权、自由权或名誉权,以及侵害他人的财产权等自不待言,依前条的规定负有损害赔偿责任的人,对于财产以外的损害也必须予以赔偿。”[61]
这两种不同的模式,或多或少地存在着一些交叉设置的现象。但是,以设权性规范的重心来划分,仍可进行这种两分法。梁慧星研究员的分类方式较为异样,在区别总则模式和债权模式之外,他还将二者之结合作为一种单独的模式。也许,其目的在于突出他主持的民法典草案建议稿并非是一个单一的或此或彼的选择,而是彼此兼顾的慎重的权衡。[62]事实上,梁慧星研究员的主张,的确是一个两结合的产物,而且这一特点尤其突出。因为其总则编中,纯粹的设权性规范较多; 债之侵权责任救济中,设权性规范也不少。不过,究其原因,在于其民法典草案建议稿中侵权行为独立成编,规范群扩张,涉及人格权规范也随之增加。如果去掉这一因素,以传统的设权性规范之侧重而论,其主张仍可归为总则模式。
还有一种影响较大的分类标准,是以典型国别法作为分类模式。例如,杨立新教授认为,“各国民事立法规定人格权立法有三种体例:一是德国法模式,在侵权法中规定人格权; 二是瑞士法模式,在总则中规定人格权; 三是加拿大魁北克法模式,在分则中独立规定人格权。”[63]这种分类,将瑞士法、德国法分别作为总则模式和债权模式的代表,又将加拿大魁北克省的做法单独作为一种模式。瑞士民法典制定之时,改变了法国民法典和德国民法典缺乏设权性规定的做法,直接创设人格权专节,确立保护人格权的一般条款。这一做法,甚或如有的学者所称,“在人类法制史上具有里程碑性质”。[64]不过,以瑞士法与德国法之区分谈人格权立法,相对于现代社会不断扩张的人格权来说,未免显得有些陈旧。而且,在总则模式中,就现行民法典而言,尽管瑞士民法典经过 20 世纪80 年代的修订 ,[65]已经建立起了一个 “人格与人格权混杂的救济体系”,但相对于 “有时代气息”的法国民法典来说,它已经不再是总则编人格权立法上的典型了。[66]法国民法典 200 多年来的修订,特别是自 1970 年代开始,主要集中在人身权领域,形成了 “人格权家族”,[67]其第 1 编 “人”的修改,自增设第 9 条确立 “人人享有私人生活受到尊重的权利”开始,在人格与人格权的保护、遗传学研究成果的运用等方面加以规范,已使之成为欧陆现行民法典中 “人法” 突出之新典范。另外,各个国家或地区的民法典为因应现代社会中拓展人格权之需求,或许会通过修改法典来完善人格权立法,而于此变动不居的背景之下,仍以国别法作为一种区分标志,可能会逐渐丧失其标识或符号意义。
所以,笔者采取实质性分类标准,以设权性规范之倚重不同,分总则模式和债权模式两种。以此作为分类标准,那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式,实际上只是在民法典第 1 编 “人”中,设专章规定了某些人格权。此一模式,完全可以纳入总则模式之下。当然,杨立新教授在其后来的论述中,也意识到法国民法典修订后的意义,又单列了法国法模式,与前三类即德国法式、瑞士法式和加拿大魁北克法式共同构成了人格权立法的四种模式。[68]但是,这一分类显得零散,逻辑上不甚严谨,也未切入问题之实质,自然也印证了笔者所说的以国别法作为标准进行分类的弊端。
2002 年 12 月的《民法草案》开辟了另外一种模式 ,即在松散式或邦联式的民法典中设人格权法专编。从这一模式中,有的学者看到了中国民法的过去和未来:相对于过去,它延续了 1986 年民法通则在民事权利一章中设人身权一节的传统,演化至这部草案,将人格权法独立成编;[69]于未来之预示,在 《民法草案》 各编纷纷形成单行法[70]的情况下,人格权法也似呼之欲出,并最终会成为未来紧密型或逻辑性民法典的独立一编。此种模式,是王利明教授、杨立新教授等极力倡导,[71]但又遭到了梁慧星研究员极力反对[72]的一种立法模式。另外,有学者建议,将人格权与亲属法中的相关权利结合在一起,组成人身权并独立成编。[73]总括而论,在人格权立法模式的讨论中,形成了总则模式、债权模式和专编模式三种。[74]
目前,由于王利明教授和杨立新教授的积极呼吁,人格权专编模式的立法思路即使并非 “逐渐成为主流”,[75]至少也是 “一种更具影响的观点”。[76]这种情形之下,梁慧星研究员所主张的在总则编自然人一章下设 “人格权” 一节的想法,也即人格权总则模式的立法思路,似乎也逐渐地被边缘化了。但本人认为,如果缺乏认真的历史分析和严肃的逻辑思考,那么我们真正的学术研究及立法,也许会被一种缺乏说服力的表象所迷惑。事实上,人格权可以被分解为三个主要部分:一是与权利主体制度密不可分的权利能力和行为能力问题; 二是人格权之具体形态; 三是人格权益受到损害时的侵权救济。民法通则作为一部具有通则性质的法典,为体例所需,必须在权利主体与权利救济(民事责任)之外,再规定权利内容(民事权利)。既然规定权利内容,那么通过设权性规范建立起来的具体人格权体系,自然可以置于与财产权相对应的人身权项下。这就是民法通则能够在总则与债权两结合的基础上,形成权利主体、权利内容和权利救济三元结构的根本性因素。“随着社会发展,人权思想日益加强,法律所保护(或应受法律保护)的人格利益的种类范围日益扩大,人格权这个名称之下的各种权利几乎层出不穷”,[77]这也是权利内容扩张的重要的社会背景之一。但在立法结构上,民法通则给予我们的启示就是这一点,而且也只能是这一点。如果再进一步,由此推导 出在民法典中人格权独立成编,那只能是学者们的自我想象,或者说,那只是学者们在为自己的理想寻找所谓的历史渊源或制定法上的依据。但此时,就是谬误脱离理性的缰绳悄然溜出来的时候。
七、结论
从以上两部法典草案和两部法典文本看,在历史承继与断裂中,关于人格权的基本概念、主要内容、具体类型及救济方式等实质性规范,在立法层面其实没有太多、太大的变化。即使如 《民国民律草案》 采男女人格平等观,废除妻为限制行为能力人的规定,也不过是时展中的一个自然而然的选择而已。 《大清民律草案》 吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权两结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》承前制,确认了 《大清民律草案》 规定的各项人格权,但也有小的变化,除了前述废除妻为限制行为能力人之外,又如取消了姓名权行政登记及登记对抗主义的规定,总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。民国民法循着 《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权,立法技术更加成熟。诚然,在清末民初这样一个动荡的年代,我们很难想象此一时期的立法及其文本能够真正地落实到生活实践中去。“即使在法律文本上确立了 ‘人格权’及赔偿抚慰金制度,也并不意味着这样的制度在生活和司法中具有了真实的生命。”[78]1986 年制定和颁布的民法通则虽在法典意义上存在着不足,却可能暗合了 “去法典化” 或 “法典祛魅” 的时代精神。归功于历史的耦合,民法通则在客观上造就了一个开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。
如前所述,在人格权立法结构方面,从 《大清民律草案》 到民法通则,完成了二元结构到三元结构的认知与转型。但是,尚不构成人格权在民法典中独立成编的立法渊源。在权利类型上,自 《大清民律草案》 始,生命权、身体权、姓名权、自由权、名誉权就构成人格权的基本类型。民国民法只是在身体权之外,加上了健康权,提高了物质性人格权的保护标准。至于民国民法后期的修改,增加信用、隐私和等,同时又透过契约责任之损害赔偿义务施以一定程度的精神救济,都是多年之后的事情了。看似另起炉灶的民法通则几乎没有任何负担:没有了潘德克顿体系的制约,[79]自不必借助债的关系理论解决购买产品致人损害的精神损害赔偿问题; 而以新文化运动为契机发展起来的政党理念,本身就承载着 “人的解放”之使命,自然应该在通过婚姻法解放妇女、婚姻自主、男女人格平等之后,再厉行理念之下的具体人格权利之实现。但是,直至 1986 年民法通则出台,中国大陆人格权权利体系才初步形成。民法通则文本建立起来的这一体系,个别权利语意含混不说,隐私权、自由权及人格尊严之基本条款也缺乏。好在开放的民事立法模式为后续的判例、司法解释和配套性立法提供了空间,最终反映在侵权责任法上,形成了人格权利体系。
无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面:一是精神性质的人格利益; 二是人格之商业利用。这是一个权利的发现过程,也是人格权发展最富有魅力的部分。但是,这种发现并非仰赖某位天才法学家的灵敏嗅觉,而是一个时代的进步在立法上的体现。从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂; 而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉。人格权的自觉与生长,是一个文明社会延续文明的一种需要。在彼此人格的基本尊重之间,大的政治动荡和文化没落的场景,将不再突兀地出现在人们的生活之中。正是意识到这一点,二战之后的德国人之反思,其中之一便是通过制定 《基本法》,确立尊重与保护人格尊严这一基本原则;[80]联邦法院则直接援引宪法性规范,创设 “一般人格权” 的概念,“深化人格权领域的精神损害赔偿,带来了一种深刻的法律思想革命”。[81]我国人格权立法体系的形成,是渐进式改革模式和开放式民事立法的结果,也是 《大清民律草案》 以来法/，！/制现代化进程的延续。从黑格尔历史哲学的角度看,这似乎蕴涵着 “拿不死之鸟来譬喻自然生命”的一个东方神话:“这不死之鸟终古地为它自己预备下了火葬的柴堆,而在柴堆上焚死它自己。但是从那劫灰余烬当中,又有新鲜活泼的新生命产生出来。”[82]时至今日,这个 “东方神话”的再次演绎,已经不再需要在劫后余生式的历史循环中获得救赎,一种人格尊严得以彼此尊重的社会文化,构筑的不仅是社会和谐的场景,还在延续着我们自身的历史。从这个角度说,我们是否可以透过私法上的人格权立法去拯救“小荷才露尖尖角”[83]的宪法上的人格权呢? 换句话说,通过民事去整合,是否能够成为一种具体法治的路径呢? 果如斯,则可能成为一条与德国人相反,但却异曲同工的法治路径。诚然,历史经验告诉我们,人格得以被尊重和保护的实践,私法上的人格权与宪法上的人格权之通约,往往依赖的并不是纸面上的法律文本,而是司法实践、特别是法官在具体案件中的裁判。[84]
注释:
[1] 例如,“家累数千万,食客日数十百人。陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川。” 司马迁:《史记?魏其武安侯列传》 四十七,中华书局 1982 年版,第 2847 页。
[2] “国使之权利,皆出于公议”。此处 “权利”,即为近代法上的权利。参见 [美] 惠顿:《万国公法》,丁韪良译,上海书店出版社 2002 年版,第 3 页。
[3] 邓建鹏:《权利的难题》,载易继明主编:《私法》 第 3 辑,北京大学出版社 2003 年版,第 222 页。
[4] 参见杨立新:《人格权法》,法律出版社 2011 年版,第 40 页以下。
[5] 《大清民律草案》 文本,参见杨立新主编:《中国百年民法典汇编》,中国法制出版社 2011 年版,第 55 页以下; 邵义:《民律释义》,北京大学出版社 2008 年版。
[6] 《民国民律草案》 文本,参见上引杨立新主编书,第 219 页以下。
[7] 法国民法典主要参考罗结珍译本,北京大学出版社 2010 年版; 罗结珍译本,法律出版社 2005 年版。同时也参考了 《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆 2009 年版。德国民法典主要参考陈卫佐译注本,法律出版社 2006 年版。同时,也参考了郑冲、贾红梅译本,法律出版社 1999 年版; 杜景林、卢谌译本,中国政法大学出版社 1999 年版。
[8] 参见王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011 年第 4 期。
[9] 例如,法国民法典产生于资产阶级革命兴起之时,旨在宣示权利,并表现出启蒙思想和解放精神。德国民法典是德国资产阶级和容克贵族结合下的开明专制产物,而法技术则 “一直是脍炙人口的”。同时,法国人直率而浪漫的气质与德国人含蓄而严谨的风格,一定程度上影响了法典的风格。参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载易继明主编:《私法》 第 1 辑第 1 卷,北京大学出版社 2001 年版,第 4 页以下。
[10] 瑞士民法典主要参考殷生根译本,法律出版社 1987 年版; 殷生根、王燕译本,中国政法大学出版社 1999年版。另外,第五编债法部分,参考 《瑞士债法典》 之吴兆祥、石佳友、 孙淑妍译本,法律出版社 2002年版。
[11] [德] Franz Wieacker:《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,台湾五南图书出版股份有限公司 2004 年版,第 456 页。
[12] 李震山:《人性尊严与人权保障》,台湾元照出版有限公司 2001 年版,第 13 页。
[13] 瑞士民法典殷生根 1987 年译本。其第 28 条翻译为:“任何人在其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。”
[14] 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 166 页。
[15] 俞江教授已经意识到 “人格关系” 这种用法的不妥(参见上引书,第 148 页),但其分析路径和理由比较牵强,有较强的臆测成分。
[16] 参见李显冬:《从 〈大清律例〉到 〈民国民法典〉的转型》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 180 页。
[17] 梁治平:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》,载梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社 1992 年版,第 130 页。
[18] 参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载前引[9],易继明主编书,第 42 页以下; 王利明:《论人格权的新发展》,载王利明主编:《民法典?人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社 2007 年版,第 47 页。
[19] 杨立新:《中国两次民律草案的编修及其历史意义》,载杨立新主编:《大清民律草案?民国民律草案》 序言,吉林人民出版社 2002 年版,第 8 页。
[20] 与此相对应的,是人格(权)上的实证法观念。俞江教授认为,人格的形成需要三个基础条件:“首先,必须有一个自然人存在; 其次,这一自然人是自由的; 最后,通过正常的法律程序的认可。这三个条件,对于人格的形成并非充分的,但是,一个自然人要转化为一个法律人格,以上三个条件则是必须的。换言之,三个条件中任一个遭到破坏,都会导致人格消灭。”(参见前引[14],俞江书,第 161 页。)这种认识,是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念,既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实,也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。
[21] 关于民国民法与历次民法草案的比较,参见:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 19 页以下。
[22] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 126 页。
[23] 参见上引书,第 127 页。
[24] 民国民法在台湾的总体修改情况,参见王泽鉴:《“民法” 修正与民法发展》,载王泽鉴:《民法概要》,北京大学出版社 2011 年版,序言。
[25] 刘春堂:《民法债编通则(一):契约法总论》,台湾三民书局有限公司 2006 年版,第 332 页。
[26] 参见王泽鉴:《人格权之保护与非财产损害赔偿》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》 第 1 册,北京大学出版社 2009 年版,第 31 页。
[27] 参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社 2005 年版,第 77 页。
[28] 北洋政府临时大总统袁世凯元年 3 月 10 日令和南京国民政府民国 16 年 8 月 12 日令,均通令全国:在新法律未颁行之前,过去的法律、法令,除与其国体、主义或新政相抵触者之外,一律暂行援用。事实上,这一做法在武汉军政府和南京临时政府时期,就已经开始了。参见黄源盛:《法律继受与近代中国法》,台湾元照出版有限公司 2007 年版,第 30 页以下; 又参见张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986年版,第 86 页。
[29] 参见韩延龙主编:《中华人民共和国法制通史》 上册,中共中央党校出版社 1998 年版,第 16 页以下。
[30] 谢怀栻:《私法》 序,载前引[9],易继明主编书。
[31] 何勤华、殷啸虎:《中华人民共和国民法史》,复旦大学出版社 1999 年版,第 272 页。
[32] [日] 富士谷笃子主编:《女性学入门》,张萍译,中国妇女出版社 1986 年版,第 158 页。
[33] 例如,最高人民法院和公安部 1965 年 5 月 26 日致函中华全国总工会劳动保险部,就交通肇事的补偿和抚恤问题答复:职工因交通事故死亡与因公、因病死亡不同,肇事单位给死者家属经济上的补偿,是表示对死者负责,也是精神上的安慰。因此,除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外,原单位仍应按劳保条例规定发给抚恤费。参见最高人民法院办公厅、公安部办公厅 《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》,(65)法研字第 15 号,(65)公(治)字第 443 号,载最高人民法院研究室编:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》,人民法院出版社 1994 年版,第 1014 页。
[34] 法国民法典解放自由的个人,忌惮团体,自不会规定法人人格权; 德国民法典之第二草案曾有法人人格权规定,但最终放弃; 瑞士民法典第 53 条规定,法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的自然人的本质为要件的一切权利及义务。
[35] 张力:《论法人人格权制度扩张的限度问题》,《法制与社会发展》2008 年第 6 期。
[36] 李永军:《论我国人格权的立法模式》,《当代法学》2005 年第 6 期。
[37] 民法通则规定的民事主体除了公民和法人之外,还包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和联营等。其中,公民(自然人)享有姓名权,而法人、个体工商户和个人合伙则称之为名称权。至于农村承包经营户、联营等,民法通则并未赋予其享有姓名或名称的权利。
[38] 民法通则第 104 条规定,“婚姻、家庭、老人、妇女和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护。”第 105 条规定,“妇女享有同男子平等的民事权利。”
[39] 王利明:《试论人格权的新发展》,《法商研究》2006 年第 5 期。
[40] 参见杨立新:《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》,《国家检察官学院报》2008 年第 3 期。
[41] 前引[39],王利明文。
[42] 特别是民事行为与民事法律行为之间的关系问题,更是众说纷纭。参见 《法学研究》 编辑部编:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社 19 90 年版,第 133 页以下。
[43] 顾昂然、王家福、江平等:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社 2000 年版,第 208 页。
[44] See Michael J. Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,Cambridge:Cambridge University Press,1982 ,pp179 -183 .
[45] 谢怀栻研究员称,“婚姻自在单列一个自由权之后,就没有独立的必要。” 参见谢怀栻:《论民事权利体系》,《法学研究》1996 年第 2 期。
[46] 近代以来,自由权在法律体系中始终有着较为核心的地位。作为一种人格权,它源自个人的欲望,却体现为抽象人格的一般性,即意识到个体生存具有普遍性。同时,人格自由又让自然人获得自动性和个人性,通过个性使得人类获得福祉。而隐私权的提出,自沃伦、布兰戴斯在 1890 年 《哈佛法律评论》 上撰文之后,逐渐获得司法判例和立法上的认同。有关自由和隐私的论述,分别参见 [英] 约翰?密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆 2009 年版,第 71 页; [德] 黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社 1999 年版,第 74 页; Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis,The Right of Privacy,in Harvard Law Review,Vol. IV,December 15 ,1890 ,No. 5 . ,pp. 193 ,193 - 221 ; 高圣平:《比较法视野下人格权的发展 ——以美国隐私权为例》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[47] 王泽鉴:《〈中华人民共和国民法通则〉 之侵权责任:比较法的分析》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》第 6 册,北京大学出版社 2009 年版,第 222 页。
[48] 事实上,名誉权与隐私权虽有交叉和竞合,但二者不能相互吸收或相互取代。相关论述,参见张新宝:《隐私权的法律保护》,群众出版社 1997 年版,第 32 页; 又参见张新宝:《名誉权的法律保护》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 40 页。
[49] 1993 年 8 月 7 日 《关于审理名誉权案件若干问题的解答 》(法发 [1993] 15 号 )和 1998 年 8 月 31 日《关于审理名誉权案件若干问题的解释》(法释 [1998] 26 号)。
[50] 该条规定,“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。” 第 43 条规定了相应的民事责任。
[51] 该条规定,“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”1996 年 5 月 6日,最高人民法院 《关于人民法院执行 〈中华人民共和国国家赔偿法〉 几个问题的解释》。2012 年 5月 29 日,最高人民法院根据修改后的国家赔偿法,新了国家赔偿金标准。
[52] 令人遗憾的是,2010 年侵权责任法第 2 条第 2 款列举了十六七种权利,竟然没有一个是关于人身自由的。按照张新宝教授的说法,前一稿草案是有的,最后被删除,理由是具有较强的不确定性。参见张新宝:《走过侵权责任法》,法律出版社 2011 年版,第 37 页。
[53] 《精神损害赔偿若干解释》 还规定了死者的隐私问题。第 3 条第 1 条第 2 项规定,自然人死亡之后,非法披露、利用死者隐私,或者以违公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私,导致死者近亲属遭受精神痛苦的,死者近亲属可以向人民法院,请求侵害人给予精神损害赔偿。
[54] 侵权责任法第 2 条第 2 款:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。” 这一条,是关于民事权益的 “概括 + 列举” 式的规定。只不过依然没有正面规定人身自由或人身自由权。按照张新宝教授的说法,是 “有意无意地漏掉了人身自由这一权利”。参见前引[52],张新宝书,第 44 页。
[55] 未成年人保护法旨在保护未成年人的权益,其中包括了一些未成年人的人格权规范。例如,第 5 条第 1 项规定,“尊重未成年人的人格尊严。” 第 39 条规定,“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。对未成年人的信件、日记、电子邮件,任何组织或者个人不得隐匿、毁弃; 除因追查犯罪的需要,由公安机关或者人民检察院依法进行检查,或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外,任何组织或者个人不得开拆、查阅。”
[56] 徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》2008 年第 1 期。
[57] 前引[39],王利明文。
[58] 例如,德国 2002 年 1 月 1 日施行的债法现代化法在债法领域进行了深刻的变革,在一般给付障碍法中改变了次级请求权体系,确立了两种简单损害赔偿的形式和三种因不履行而损害赔偿(即所谓 “以损害赔偿代替给付” 规则)的形式,拉近了传统意义上的契约责任与侵权责任的距离。参见 [德] 克里斯蒂阿妮?文德浩:《德意志联邦共和国的新债法》,载 《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰、牛文怡译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 5 页。
[59] 例如,民法通则一改各法典分散规定民事责任的做法,设专章建立了完整的民事责任体系。同时,规定了10 种承担民事责任的具体方式(第 134 条 ); 特别是第 10 种方式即 “赔礼道歉 ”,比较符合中国大众文化和司法实践,特色突出。2010 年 7 月 1 日施行的侵权责任法承袭了这一做法(第 15 条)。
[60] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 61 页。
[61] 日本民法典,主要参考 《最新日本民法典》,渠涛编译,法律出版社 2006 年版。同时也参考了王书江译本,中国人民公安大学出版社 1999 年版。
[62] 梁慧星研究员将各国或地区民法典关于人格权立法模式分三种:一是在债权编侵权行为法部分设立人格权;二是在总则编或人法编自然人一章中规定人格权; 三是在总则编或人法编自然人一章中设人格权,同时在债权编侵权行为法部分规定侵害人格权的后果。他自认为是采取了第三种模式,即总则编设人格权,同时在侵权行为法部分规定侵害人格权的后果,而不是单一的总则模式(参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社 2004 年版,第 27 页)。其实,各国或地区的法典中,人格权立法本身就没有单一或完全意义上的总则模式和债权模式,二者之间总会存在一些交叉的地方。
[63] 杨立新主编:《中国人格权法立法报告》,知识产权出版社 2005 年版,第 21 页。
[64] 袁雪石:《近现代世界人格权发达史初探》,载前引[18],王利明主编书,第 547 页。
[65] 特别是对于第 28 条 “防止侵害” 部分的修改,从第 28a 以下,增加了 11 个条文。
[66] 参见前引[56],徐国栋文。
[67] [法] 让?米歇尔?布律格耶尔:《人格权与民法典———人格权的概念和范围》,肖芳译,《法学杂志》2011 年第 1 期 。
[68] 前引[40],杨立新文。
[69] 杨立新教授认为,“民法草案将人格权法独立成编,不是新的创举,而是坚持了民法通则的立场。” 认为这种做法 “最具中国特色、具有世界领先意义 ”。参见前引[63],杨立新主编书,第 3 页,第 21 页。
[70] 2002 年 《民法草案 》 分 9 编 ,包括总则 、 物权法 、 合同法 、 人格权法 、 婚姻法 、 收养法 、 继承法 、 侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。每编自成一体,法条顺序号也另起,始自第 1 条。当时已编入草案的合同法、婚姻法、收养法和继承法,本身就是施行中的单行法。此后,物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又相继作为单行法出台。
[71] 杨立新教授除参与王利明教授主持的 《中国民法典学者建议稿》 之第 2 编人格权编写之外,又主持完成了《中国人格权立法立法报告》,倡导人格权单独立法,并在民法典中独立成编。其 《民法典人格权法编》 建议稿,共 96 个条文。参见前引[63],杨立新主编书,第 239 页以下。
[72] 梁慧星研究员主持的 《中国民法典草案建议稿》 在第 1 编总则中设自然人一章(第 2 章),设专节规定人格权(第 2 节)。该节共 11 个条文,分别规定了一般人格权、人格权的保护、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、对遗体的保护和对死者姓名、肖像和名誉的保护。参见前引[62],梁慧星主编书,第 27 页以下。
[73] 如苟军年教授建议设人身权编,其立法重心也在人格权上,因为不可能将婚姻家庭(亲属)编的主要内容纳入人身权编。参见苟军年:《人身权法律地位探析》,《法治研究》2011 年第 6 期。
[74] 龙卫球教授归纳为人格权确立说、法益保护说(禁止侵害说)和人格权独立成编说三种立法思路(参见龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对策》,《法商研究》2012 年第 1 期)。不过,文中提到的,前两种说法并不是建立在统一分类标准上的分类模式,而是 “设权 + 救济” 模式下的一个问题的两个方面。诚然这两方面紧密关联:前者权利或法益之存在,构成民事请求权的基础; 后者民事责任之承担,是行使民事请求权的结果。但毕竟禁止侵害说建立在后者救济条款上,与另外两种分类建立在前者设权条款上之不同,在逻辑分类上不是同一分类标准,不是严格意义上的设权模式。事实上,即便是法益保护说,即债权模式下对侵权行为的规定,也是包含了设权性质的条款内容,并非泛泛的禁止侵害或损害赔偿问题。曹险峰博士概括三种观点,其一,纳入民事主体制度; 其二,于侵权行为法中规定; 其三,单独成编(参见曹险峰:《人格、人格权和中国民法典》,科学出版社 2009 年版,第 150 页以下)。此一归纳大体相同,但纯粹地以民事主体或侵权行为法论,也存在一定的偏狭。这不仅是他本人也意识到的人格权损害之救济并不仅限于侵权救济,而且设权性规范中,也不完全依附主体制度。
[75] 张新宝:《我国人格权立法:体系、边界和保护》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[76] 前引[74],龙卫球文。
[77] 前引[45],谢怀栻文。
[78] 前引[14],俞江书,第 181 页。
[79] 关于潘德克顿体系对人格权立法的制约问题,较为复杂,也存在多种分析视角。张红博士对 19 世纪德国人格权理论的辨析,有一定的启发意义。参见张红:《19 世纪德国人格权理论之辨》,《环球法律评论》2010年第 1 期。
[80] 参见周云涛:《论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照》,《法学家》2010 年第 6 期; 易继明:《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》,《中国法学》2004 年第 5 期; 王利明:《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012 年第 1 期。
[81] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2002 年版,第 285 页。
[82] 前引[46],黑格尔书,第 76 页。
第二条信息产业部统一负责全国的电信资费审批备案工作，各省、自治区、直辖市通信管理局（以下简称“通信管理局”）会同当地省级人民政府价格主管部门，负责本辖区内的电信资费审批备案工作。
第三条制定或调整政府定价或政府指导价的电信业务资费实行集体审议制度。
信息产业部和通信管理局应建立电信资费审议委员会或其它集体审议方式，负责听取制定或调整电信资费的汇报，咨询有关情况，审议并作出是否制定或调整资费的决策意见。
第四条电信业务经营者可以对实行政府定价或政府指导价的电信业务资费提出调整申请报告，按照电信资费管理权限报信息产业部或通信管理局，并抄报国务院价格主管部门或当地省级人民政府价格主管部门。
第五条电信资费制定或调整申请报告应包括：
（一）拟制定或调整电信业务的定义、特征、使用对象及特点、电信业务的开通时间、市场供求情况，最近三年的业务量、用户数、设备容量和设备利用率。
（二）该项电信业务的网络组织结构、设备构成、建设成本、运营成本等。
（三）该项电信业务最近三年的财务报表。电信业务经营者报送的企业财务会计报表及有关测算资料，信息产业部或通信管理局可根据需要请具备资质的中介机构审核。
（四）现行资费、建议制定或调整的资费水平。
（五）制定或调整资费的依据和理由。
（六）资费调整后该项业务的用户数、业务量、收入和盈利与亏损的静态和动态测算分析资料。
（七）制定或调整资费对相关电信业务经营者及消费者的影响。
（八）信息产业部或通信管理局要求提供的其他材料。
第六条信息产业部或通信管理局应当在收到电信业务经营者报送的电信资费方案材料齐备后次日起30个工作日内，分别征求有关方面意见或会同省级价格主管部门进行审核，并将审批意见以书面形式通知有关电信业务经营者。需要报上级政府部门或本级人民政府审批的，应当在此期间提出上报意见。
信息产业部或通信管理局会同省级价格主管部门由于客观原因在规定时间内不能作出决定的，可以相应顺延，但是应当及时以书面形式向电信业务经营者说明原因。
第七条对于经信息产业部认定的、运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务，电信业务经营者应在开展业务前，向信息产业部提交实行政府定价、政府指导价或市场调节价的申请，由信息产业部征求国务院价格主管部门意见后确定具体价格形式。
第八条对于重大的全国性的基础电信业务资费（固定本地电话基本资费，移动电话基本资费）调整，由信息产业部经征求国务院价格主管部门的意见，并依据国家有关规定，由国务院价格主管部门主持召开价格听证会听取各方面意见后，提出解决方案，报国务院批准后实施。
其他需要审批的重要的全国性电信业务资费，由信息产业部根据需要，采用公告、专家咨询会议等多种方式公开收集电信用户、电信业务经营者和有关部门的意见，经征求国务院价格主管部门的意见后公布实施。
各省（区、市）辖区内重要的电信业务资费调整，由通信管理局会同省级价格主管部门参照本条前两款组织实施。
第九条实行政府定价、政府指导价的电信资费制定或调整后，属于全国性的，由信息产业部在主要公共媒体上公布；属于省（区、市）辖区内的，由各省（区、市）通信管理局在当地主要公共媒体上公布。
第十条电信业务经营者应当自新资费执行之日起半年内，及时向信息产业部、国务院价格主管部门或通信管理局、省级价格主管部门提交资费调整情况跟踪报告。该报告应包括调整后电信业务的发展情况、资费执行情况、社会各方面的反映等。
第十一条电信业务经营者可以自主制定和调整政府指导价幅度内和市场调节价的电信业务资费，并在执行前按照电信资费管理权限分别报信息产业部、国务院价格主管部门或通信管理局、省级人民政府价格主管部门备案。
对于报信息产业部和国务院价格主管部门备案的电信资费，在执行前，电信业务经营者省级分支机构还应将执行方案报当地通信管理局和省级价格主管部门备案。
第十二条对未按本规定要求进行备案的，政府主管部门有权责令改正;情节严重的,可以责令停业整顿。
对电信业务经营者备案的各项电信资费，如政府主管部门发现资费水平明显不合理的，可要求电信业务经营者提供补充材料，或重新调整资费标准。
