时间：2023-06-07 09:10:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇欺诈消费者行为处罚办法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；
（2）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；
（3）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；
（4）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；
（5）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；
（6）不以自己的真实名称和标记销售商品的；
（7）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；
（8）作虚假的现场演示和说明的；
（9）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；
（10）骗取消费者预付款的；
（11）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；
（12）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；
（13）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。
此外，经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任：
（1）销售失效、变质商品的；
（2）销售侵犯他人注册商标权的商品的；
（3）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的；
笔者在处理消费投诉工作中，常遇到当事人对调解协议书中使用“赔偿”或“补偿”一词发生争执的情况。有的商家往往以使用“补偿”一词作为同意签定协议的条件，而一些消费者则认为，只要自己无过错，对方承担赔偿责任理所当然。也有人认为，只要受害方的损失得到挽回或弥补，用哪个词都可以。这种现象的存在，一方面反映了部分经营者在处理消费纠纷过程中存在规避责任或怕面子上难看的想法和动机：另一方面也说明人们对“赔偿”和“补偿”这两个词的理解以及在法律文书中的使用尚有模糊认识。
“赔偿”与“补偿”仅一字之差，履行形式相似。都是当事人中一方的损失通过另一方支付金钱的方式得到挽回或弥补，故两者容易混淆。根据《民法通则》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《欺诈消费者行为处罚办法》、《食品卫生法》等法律规定，“赔偿”与“补偿”两者含义有根本区别，其所反映纠纷的责任、矛盾的性质截然不同。
一、有过错责任与无过错责任
(一)赔偿意味着赔偿方存在法律上的过错或过失，客观上存在侵权行为，并造成他人一定损失。“赔偿损失”是《民法通则》规定承担民事责任的方式之一，也是《侵权责任法》规定承担侵权责任的方式之一。赔偿是承担法律责任的后果。例如：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的。有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”(《民法通则》第一百一十八条)，“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”(《侵权责任法》第四十三条)等。因此，赔偿损失是侵权人对受害人必须履行的法定责任，而不是对受害人的施舍或义举。
(二)补偿意味着当事人不存在法律上的过错或过失，仅仅因为合法行为而给他人造成了利益损害，但与侵害的发生有着直接的关联，假如受害方的损失得不到挽回或弥补将有失公平，不能体现当事人之间地位、机会、权利、义务的平等关系。为体现法律的公平公正，相关法律规定对这种情况下的受害人应该给予补偿。如“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”(《最高人民法院关于贯彻执行
二、赔偿额度有明确标准，补偿额度没有具体标准
(一)赔偿额度通常有直接损失、间接损失和加倍赔偿三种标准。直接损失即当事人遭受侵害带来人身伤害、财产损坏以及误工、交通、治疗等方面的实际损失。如《侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。间接损失指受害人因遭受侵害而失去的可得利益损失。伪劣种子、农药使农民农作物减产或绝收所产生的损失即属于此。如《江苏省实施(消法)办法》第二十九条规定，“经营者销售伪劣种子、化肥、农药、兽药、种禽、种畜、种苗、饲料添加剂、农机具和其他农业生产资料或者有偿提供农业技术服务，造成农民损失的，应当赔偿其直接经济损失和可得利益的损失。”加倍赔偿是依据有关法律法规中的惩罚性赔偿条款的赔偿标准进行的赔偿。这类惩罚性赔偿，所针对的是一些特定违法经营行为，目的是通过提高赔偿额度增加经营者的违法成本，使其预期成本大于预期收益，从而对其违法行为有所顾虑而收敛。起到制约和制裁违法经营行为的作用。如《欺诈消费者行为处罚办法》第六条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，《食品安全法》第九十六条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
(二)补偿额度只有原则上的要求。相关民法中虽有对受害方进行补偿规定之条款，但对补偿的数额和幅度均无具体标准，只有“合理补偿”、“适当补偿”、“给予一定的经济补偿”等原则上的要求。也就是说，补偿额度不以实际损失或间接损失为标准。其数额通常要小于赔偿额度的标准。那么，怎样才算是“合理”和“适当”，实际操作中要考虑的因素应当是双方利益的均衡，以确保对各方当事人的公平。具体如何确定，可根据具体情况双方商定，或通过有关部门调解确定，也可提讼由司法部门判定。
由此可知，赔偿体现的是法律上的责任和义务，补偿体现的是情理、法理上的公平公正。因而，在处理消费争议中，签订调解协议书时，两者不应混用，在法律文书的应用上也应规范、准确。
讯：连日来，微博、微信上被各路微商疯狂转载的一条新闻：“杭州一女子在微信朋友圈售假名牌货被送上了法庭，最高可能面临7年徒刑。”这条新闻像点燃了炸药一样再次引爆了“朋友圈”对微商和电商营销模式上相关法律问题的关注。
杭州一女微商售假货或被判刑
据多家媒体报道，近日，杭州一女子在微信朋友圈内卖高仿名牌包、手表等，被举报后，警方在该女子居住地查获24件“名牌”产品，同时，经统计，该女子销售注册商标的商品共计价值人民币11万元，随后，该女子被警方移送当地法院审查起诉。当地检察院方面认为，“何某的行为犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。”一般销售金额达5万元，或者查扣货物价值15万元，就构成此罪。销售金额在5万元以上的，属于“数额较大。”一般判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的，属于“数额巨大”，判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
微商电商：相关法律看过来
在微商和电商的平台上，很多小众的商家都忽略法律。那么怎样的电子商务营销才触犯法律呢？记者就此采访了我市的工商部门和律师。
从杭州一女子在微信上销售假货说起，市消费者协会的志愿者贾小虎解答，在2015年3月15日将要实行的《侵害消费者权益保护行为处罚办法》第十六条规定的其中一条是销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权在主观上具有欺骗、误导消费者行为就是欺诈行为。那么微商或电商只是销售平台不一样，但本质上仍属于提品或服务的销售行为，在法律上依据此法进行判断。同时，该女子涉嫌侵犯他人注册商标权，而且数额巨大，构成刑事犯罪。
对此，河南苍穹律师事务所的夏文吉律师解答，代购物品以个人物品进行清关，随后又进行转售，这一行为就属于走私。微商或电商在本质上只是销售的平台不同，而只要是这种转售货物就属于走私。
那么，有网友曾提出微商或电商在一些营销模式上会不会涉嫌传销？据了解，在微商行业主要有B2C和C2C两类主要模式。B2C模式为通过搭建一个微商管理体系，提供完整的分销方案，有专用的销售系统，卖家依靠销售进行提成。而C2C模式则是通过品牌商找一级总，由一级总往下，层层发展商销售产品的纵向模式。其中，C2C具有明显的层级性，也是最为普遍又最有争议的微商模式。夏文吉说，根据国务院2005年《禁止传销条例》第七条的规定，传销以人为中心销售，不停发展人头骗取费用为目的，而不是向消费者出售产品获取商业利益。微商虽然也发展，但货品价值一般不高，也是以销售货物赚钱为最终目的。这种形式虽有争议，但还是存在差别。
消费者：知假买假也能主张赔偿
在消费者购买假货后，一些消费者开始后悔，并询问是否可以主张赔偿？消协工作人员解答，经营者存在欺诈行为时，2014年的新《消法》则将惩罚力度进一步加大至“退一赔三”，且最低不低于500元。
同时，最高人民法院2014年1月9日《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”即“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。网购商品，有权无理由7日内退货。《消费者权益保护法》第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无须说明理由。但消费者应当注意不能主张网购7日无理由退货的产品范围，还应当保持所退货物的完好。(来源:焦作晚报)
关键词:预付式消费;格式条款;消费者权益保护
一、预付式消费中的合同
(一)预付式消费的历史发展
预付式消费是指先付费,后享受商品或服务的消费形式。预付式消费的存在远远早于法律对它的规范。从历史上看,预付式消费根据其产生的原因大概可以分为三类:强制型、身份型和交易习惯型。
第一种类型,缔约的一方通常处于优越地位。比如,地主要求罗马的农民提前支付租金 ,在我国唐朝的西州,租佃“常田”也要预付租金 。
第二种类型主要是针对少数地位尊贵的人,这种预付式消费是一种身份的象征。朱巍教授在新型消费形式法律责任研讨会上指出:在欧洲17、18世纪的时候,贵族到地中海躲避瘟疫之时,他们预定旅店要带一种卡,就是要证明你是贵族。中国唐宋时期的“浣衣院”办理的娱乐卡也有这种性质,这个阶段消费卡的性质不是商业流通的工具 。
第三种类型主要是在长期交易中的产生的习惯,与赊账相反,买卖的一方在消费前提前支付费用。比如,在茶叶原料的收购,习惯上有现购、预购两种。预购是指根据头卖双方协商,预付订金。预购比现款收购价低二成左右 。也就是说,交易的一方为了获取较低的交易价格而提前支付货款。
(二)预付式消费的发展现状及原因
来自《每日经济新闻》一份不完全统计显示,截至目前,全国预付费产品(不包括通讯、公交)市场达3000亿元,其中,仅有少部分发卡机构取得政府部门“发卡”资质批准。
预付费能发展如此迅速,主要有以下两个原因:首先,对于消费者来说。消费者通过预付一定的费用办理预付式消费卡,一方面可以方便结算,不必携带大量的现金,另一方面或能获得一定的折扣和优惠。其次,对于经营者来说。通过持卡人的折扣、优惠来吸引客流,而且能够提前得到预售服务价款,有利资金的回笼、扭转,迅速扩大经营规模,占领更大的消费市场。
前述两点原因只是一般原因,对于不同行业,经营者采用预付式经营模式的原因可能不尽相同。现在市场上的预付式消费卡主要分为四类:
1、垄断型的服务行业,例如电话卡、电卡、煤气、水卡等,这种类型类似于上文所述的第一种情况,交易双方地位不同,一方凭借其较为优越的地位,为保障其自身利益的实现,强迫另一方提前履行交付义务。此类经营者处于垄断地位,消费者可选择的余地有限,所以只能预付。
2、高档消费场所,例如说高尔夫球俱乐部,这种类型类似于上文所述的第二种象征身份的情况,此种类型的目的不仅仅是为了提前回流资金,更是为了保障参与成员处于物质条件水平相似的人文环境中。
3、便民服务行业,比如洗衣店、美容店、家电维修、健身店、洗车店、洗浴店等等,此类服务行业产生预付式经营模式一方面由于消费者每次消费金额较小,采用预付式消费卡便于结算;另一方面,此类行业经营者一旦开始运行,接受服务的消费者增多,他的成本变化不大,但利润大幅增加,所以经营者要想尽办法吸收更多消费者,他们经常用优惠、折扣等方法吸引顾客。这就是为什么虽然一些非服务类行业,比如卖小吃,他们每次交易金额也较小,但预付式消费的普遍性远远没有便民服务类的高。
4、网络产品,例如杀毒软件等软件的使用收费、某些网站和某些游戏的使用费用等。由于网络服务具有虚拟性,商家对消费者的信任小于消费者对商家的信任。
(三)预付式消费中存在的问题
据《人民日报》报道,国家工商总局消息称“预付款消费陷阱多”已成为2008年消费者投诉十大热点之一 。2009年上半年,北京市工商局12315 投诉举报指挥中心共受理消费服务类申诉6763 件,占全部申诉的43%,其中预付费消费等新型消费形式所引发的申诉成为热点。今年以来,北京市消协系统接到涉及各类预付费消费投诉372 件 。
广西消费者权益保护委员会将出现的问题归结于以下几点 :
1、商家霸气消费者选择难。部分提供预付款消费服务的经营者,在提供给消费者的“卡”上设置许多不合理条款,免除自已的义务,增加消费者的义务。
如:使用消费卡和优惠券时被告知不能同时使用或者只能用多少;在使用时间、服务的范围上设置条件;商家拥有最终解释权等,单方面作出的强制规定,剥夺了消费者的选择权和公平交易权。
2、商品和服务质量保障难。部分提供预付款消费服务的经营者,在会员人员增加时,没有相应增加技术和服务人员,场地、设施也没有相应增加等等,造成服务质量无法保障。
3、停业、歇业追偿难。部分经营者不讲诚信,在经营预期内无法兑现所收的预付款需提供的服务,在未清偿通知、公告的前提下一走了之,不知去向;消费者只能通过民事诉讼的方法进行追偿,花费大、时间长、成本高、手续复杂,而且能否如数追偿还尚未可知。
4、经营者变更后履约难。部分经营者由于生意不好等原因,将经营场地转给他人,法定代表人发生了变更,新的经营者就中止或拒绝提供前任店主所约定的消费承诺。
5、缺乏证据举证难。由于大多经营者都是用“卡”来代替合同,收款后又不开具票据,发生纠纷后,消费者对于商家服务的内容、质量缺乏详细的衡量标准,或者对其所作的虚假承诺缺乏证据,造成调解难、举证难、兑现难,只能被迫接受经营者认可的服务。”
在发生纠纷时,经营者往往拿出凭借其事先订立好的合同条款、经营规章或会员规定等等作为其主要抗辩理由,而这些往往是属于格式条款的内容。下文将对于预付式消费中的格式条款问题进行讨论。
(四)我国关于预付式消费的规定
1、我国《消费者权益保护法》第四十七条规定经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。
2、由国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》中第三条:经营者在向消费者提供商品中,有下列情形之一的,属于欺诈消费者行为:……(十)骗取消费者预付款的;……
3、中国人民银行和国家工商总局曾于1998年颁布《会员卡管理试行办法》,对发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等作了规定。但2003年12月,由于《银行法》的修改和人民银行职能调整等原因,中国人民银行对会员卡已无审批、监管的职能。2007年11月,《会员卡管理试行办法》废止。
二、预付式消费合同中的格式条款
(一)格式条款概述
1、格式条款的界定
一、反向假冒商标行为的概念和特征
假冒行为，在市场上可谓是源远流长，也正因如此，其已为大众所熟知。假冒商标行为是知识产权领域中一种常见的假冒行为，它是指未经注册商标所有人许可，在与其核定使用商品相同的商品上使用其注册商标的行为。
与假冒商标行为相比，反向假冒商标行为更为复杂化，更具隐蔽性，故一般人对其知之甚少。有学者提出反向假冒商标是指“以自己的商标去假冒他人的产品”。我们认为，这一说法值得推敲。试想，怎样才能做到以自己的“商标”去假冒他人的“产品”呢？虽然我们细加揣摸，可推知其所指的是把自己的商标使用于他人生产的产品上的行为，但这种表述无疑给本来就易生误解的反向假冒商标行为更添一层难以捉摸的色彩，实无助于问题的解决。在我们看来，反向假冒乃假冒的“反向”，既然假冒商标行为是指在自己的商品上擅自使用他人注册商标的行为，那么反向假冒商标行为则是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为（即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为）。
反向假冒商标行为与假冒商标行为既有相似之处，又各具特征：
（一）在行为主体方面。假冒商标行为主体包括两类：一类是与商标权人生产、制造同类商品的生产者；另一类则是销售该类商品的销售者。反向假冒商标行为主体只有一类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通的行为不属这里讨论的反向假冒商标行为。如果该销售商用第三者的注册商标取代他人商标，则属假冒商标行为。
（二）在行为人主观方面。假冒商标行为人动机主要在于借他人商标声誉销售自己的产品而从中牟利。当然，也有少数行为人旨在借此行为贬低他人商标声誉，挤垮竞争对手。如甲故意在自己生产的劣质产品上使用竞争对手乙之商标。反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂家生产之价廉物美的商品后换用自己的商标在该国销售。此外，行为人如在同一市场上用自己商标低价销售竞争对手生产的产品，其动机显为排挤竞争对手以获竞争优势。
（三）在行为对象方面。假冒商标行为直接指向他人之注册商标，其实质在于盗用或贬损他人商标声誉；而反向假冒商标行为则直接指向他人生产之产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。
（四）在行为内容方面。假冒商标行为内容有二：一是在自己生产的商品上擅自贴附他人注册商标标识；二是将该商品在他人商标权受法律保护的地域内投放市场。反向假冒商标行为内容则包括：（1 ）在市场上购进他人生产之商品；（2 ）以自己的商标标识替换他人的商标标识；（3）将该商品继续投入流通。
（五）在行为后果方面。假冒商标行为和反向假冒商标行为均有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。其不同之处在于假冒商标行为可能损及他人商标声誉而反向假冒商标行为则可能损及他人产品声誉（这里用可能是因为在特定情形下这两种行为不但无损且有利于他人的商标声誉或产品声誉）。
二、反向假冒商标行为的性质
关于假冒商标行为的性质，已有共识：从商标权角度看，它属严重的商标侵权行为；从消费者权益角度看，它属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，它构成不正当竞争行为。
反向假冒商标行为在很多方面有别于假冒商标行为，那种简单地把两种行为性质相等同的观点有待商榷。我们拟从以下几方面来揭示反向假冒商标行为的性质：
（一）反向假冒商标行为不构成商标侵权-“商标侵权”否定论。
在前引“枫叶”诉“鳄鱼”案中，争论最激烈的就是被告行为属否商标侵权行为。我们认为，从严格意义上分析，甚难认定反向假冒商标行为侵犯了被反向假冒人的商标权。
1.从商品、商标、商标权三者关系角度分析。
众所周知，商标系表彰商品之标记。在商标使用人方面，商标功能主要在于表明商品之不同来源；在消费者方面，其功能主要是代表着恒定之商品质量。商标功能的发挥须以商标与商品相结合为前提，而商品则借助商标来扩展其声誉，吸引消费者。商标权则是注册商标所有人依法对其注册商标拥有的权利，其目的是保障商标功能的发挥。纵观各国商标法，对商标权的内容及保护范围均是从商标与商品相结合的角度来设置的。如我国《商标法》第37条规定：“商标专用权以核准注册之商标和核定使用之商品为限。”可以认为，就一件具体的商品而言，在其上是否存在某一注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合为标准来判断。如果两者处于结合状态，该注册商标权存在，否则在该商品上不存在该注册商标权。在反向假冒商标行为中，被反向假冒人之注册商标已脱离了其核定使用之商品，在此分离状态下，该商品上不存在其注册商标权。而“皮之不存，毛将焉附”，据此，反向假冒商标行为不构成侵犯被反向假冒人的商标权。
2.从商标权和所有权关系角度分析。
在反向假冒商标行为中，行为人通过支付对价，合法取得了他人生产商品及附着于其上的注册商标标识的所有权。作为所有权人，行为人有权对该商品及注册商标标识依法进行支配，如继续销售、销毁、使用等，是由于他人注册商标权的存在，行为人对商品及注册商标标识的所有权受到限制。除可以在不对商品作任何改变的情况下使用该商标标识继续将该商品投入流通外，行为人不能对该注册商标标识作其他商标意义上的使用，否则属商标侵权。譬如行为人将该注册商标标识使用于自己生产的与商标权人核定使用商品同类商品之上的行为就属商标侵权行为。除上述限制外，该注册商标权对行为人的所有权没有任何约束力。反向假冒商标行为人在合法取得他人生产商品及注册商标标识所有权后，并没有再对该注册商标标识进行任何商标意义上的使用，故其行使所有权的再销售行为不受他人注册商标权的限制，从而难以认定其为商标侵权行为。然而这并非意味着反向假冒商标行为是合法行为，只不过表明其确实不涉及被反向假冒人注册商标权而已。
3.从商标权耗尽理论角度分析。
商标权耗尽，又称商标权穷竭，指合法载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽。如《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定：“商标注册不给注册所有人以权利，阻止第三者对于在该国在该商标名下合法销售的商品上使用该商标，只要这些商品没有任何变化。”商标权耗尽理论是对商标权的限制之一，虽然我国商标法对其未作规定，但在实践中亦遵循这一准则。依据该理论，注册商标权人将其商品置入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽，即表现在该商品上的商标权已经消灭，故其商品之新所有人无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于该注册商标之声誉，不应视为商标侵权。当然，如果该商品已有改变，则不能再用该商标投入流通，否则为商标侵权。因为此时该商标所表彰商品之质量已有改变，继续使用该商标可能有损于商标声誉。反向假冒商标行为中，商标权人已将其商品投放市场，故其商标权在该商品上已经消灭。行为人在不改变商品的前提下以任何方式将商品继续投入流通，均不构成商标侵权，因而不能将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为。需注意的是，如果行为人用第三人之注册商标销售该商品，则构成商标侵权（侵犯了第三人注册商标权）。
4.“商标侵权”赞成论的理由欠有说服力。
赞成反向假冒商标行为属商标侵权行为的学者，提出了诸多理由作为佐证，其主要者有四：（1 ）如果不将反向假冒商标行为作为商标侵权行为加以处理，势必严重影响商标权人利益，我国厂家的名牌战略永难成功；（2）商标权与著作权同属知识产权范畴， 而我国《著作权法》第46条第7项已将反向假冒著作权界定为侵犯著作权行为，据此， 也应把反向假冒商标行为界定为商标侵权行为；（3 ）反向假冒商标行为属我国《商标法》第38条第4 项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一，自应认定商标侵权行为；（4 ）外国立法及司法实践早已把反向假冒商标行为作为商标侵权行为来处理。（注：参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208页。）
赞成论者的理由乍看起来似乎有些道理，但都经不起认真推敲。就第一条理由而言，不可否认，反向假冒商标行为确实会给商标权人（被反向假冒人）带来严重损害，也可能影响我国厂家名牌战略的实施。如前些年某国不法厂商进口我国天津油漆厂生产的灯塔牌油漆，用自己的商标替换已有较好声誉的“灯塔”注册商标后在该国销售，利用天津油漆厂价廉质高的产品为其创牌，严重损害了天津油漆厂的利益。但我们也应看到，保护商标权人（经营者）的权益，并非只有商标法在起作用，其他相关法律均可从不同侧面对其利益加以保护，商标法只不过是从商标权角度出发对经营者给予保护而已，超出了商标权保护范围的行为，即使有损于经营者的利益，商标法也无能为力，只能由其他法律加以调整。如侵犯经营者著作权的行为只能由著作权法加以调整。反向假冒商标行为已经超出了商标权保护范围，故将其认定为商标侵权由商标法加以调整于理不通，而应由相应的其他法律（如反不正当竞争法）来规制。实际上，《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2）已将反向假冒商标行为视为需特别禁止的不正当竞争行为之一，在我国也有相应法律予以调整。那种认为不将反向假冒商标行为认定为商标侵权就是替反向假冒人张目的说法有失公允，因为否定其为商标侵权行为与否定其为可诉之违法行为是两码事，不能混为一谈。
就第二条理由而言，商标权与著作权虽然同属知识产权，但一为创作性成果权，一为识别性标记权，两者差异较大。著作权是典型的两权一体的权利，而商标权发展到现在，已演变为纯粹的无形财产权。我国《著作权法》第46条第7 项所规定的反向假冒实际上是为了保护作者的形象权而非一般之著作权，这种形象权既与作者姓名权和作者人身权有密切联系，又存在一些差异。（注：参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第31～32页。）我们认为，该规定可视为保护作者人身利益的一种特别措施，似不能将之照搬到不含人身权利在内的商标权的保护中来。况且对于著作权法的这一规定，理论上一直没能统一认识，司法实践中也有不同做法。如以其为由将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为，只会把争论从著作权领域导至商标权领域，殊无益处，故不可取。
就第三条理由而言，我们认为，虽然从理论上将反向假冒商标行为视为《商标法》第38条第4 项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为似无不妥，但是由于《商标法实施细则》第41条以穷举方式对《商标法》第38条第4 项所规定的“其他”侵犯商标专用权行为作了限定性列举，（注：参见郑友德、刘平：《试论假冒与不正当竞争》，《知识产权》1998年第1期。）并未包括反向假冒商标行为在内，故难以依《商标法》第38条第4 项的规定将反向假冒商标行为判定为商标侵权行为。
就第四条理由而言，诚然，作为知识产权保护比较滞后的国家，我们应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定要全盘照搬。我们不能只着眼于外国法律是如何规定的，而应深究其为什么要这样规定，有何背景，能否为我所用。在我们看来，虽然有些国家将反向假冒商标行为规定于商标法中，但这并不就意味着将其定性为商标侵权行为，而是大多有其特殊的原因。如美国商标法（即《兰哈姆法》）第43条a 款对反向假冒商标行为进行了规定，但正如美国学者所说明的那样：“第43条a款（《美国注释法典》第15编第1125 条）在没有商标权或至少不考虑商标权时，可以提供保护，它的作用是创立一个可以调整不正当交易的联邦法。”（注：参见阿瑟·r，未勒，迈克尔·h·戴维斯：《知识产权法概要》，周林等译，北京，中国社会科学出版社1998年版，第166页。）实际上， 美国法学界往往称该条款为美国普通的联邦反不正当竞争法。从美国司法实践来看，反向假冒商标行为，通常是作为不正当竞争行为适用商标法第43条a款，而不是作为商标侵权行为处理。 须指出的是，反向假冒商标行为可能损及他人商品声誉，从而导致他人商业信誉的下降；而商业信誉的下降，往往又会使他人商标声誉受损。鉴于商标权人的商品声誉、商业信誉、商标声誉的这种关系，为强化对商标权人利益的保护，亦为司法之方便，一些国家在立法上采取灵活态度，将反向假冒商标行为规定于商标法中，这自无不可，但如将其作为将这种行为认定为侵犯被反向假冒人商标权的理由，则难免有失偏颇。
我们认为，在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要原因，还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者，大多把商标专用权理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，而否定论者，则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要重新讨论这一问题，（注：参见郑成思：《商标法执法15年及需要研究的新问题》，《知识产权》1998年第2期。）我们深表赞同，因为这有助于分歧的解决。
（二）反向假冒商标行为构成商标滥用。
首先，商标系表彰商品的标记。商标所表彰的商品，理所当然应是商标所有人自己生产、制造、加工、拣选或经销的商品，而非指商标权人拥有所有权的商品（许可使用商标的情况另当别论）。如我国《商标法》第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”从这一规定反推，即可得出上述商标使用的基本原则，且无论是注册商标还是未注册商标，均适用这一原则。在反向假冒商标行为中，行为人将自己的生产商标使用于他人生产、制造的商品之上，违反了商标使用原则，有悖于商标法的规定，当属商标之滥用。
其次，商标权人在享有商标专用权的同时亦负有一定的义务。我国《商标法》规定商标权人和未注册商标使用人使用商标负有保证其商品质量的义务。而反向假冒商标行为人以假充真、以次充好，欺骗消费者，违反了法律规定，从而构成商标滥用。
（三）反向假冒商标行为属欺诈消费者行为。
欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权等基本权利，而经营者则负有相应之义务。反向假冒商标行为中，行为人违背市场交易的基本准则，不履行法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法权益，我国《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第1项已将这种行为规定为欺诈消费者行为。
（四）反向假冒商标行为构成不正当竞争。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2 ）规定：“凡在工商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为。”我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，……不公平竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。”反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，以假充真，向消费者提供虚假信息，造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉，侵犯了其竞争对手的竞争者地位权，（注：参见张俊浩主编：《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第458页。 ）谋取了不当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争。
综上分析，反向假冒商标行为，从商标权角度看，属商标滥用行为；从消费者权益角度看，属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，属不正当竞争行为。
三、反向假冒商标行为的法律调整
从国外情况看，一般由反不正当竞争法或商标法来规范反向假冒商标行为。如法国商标法典第713－2条规定：“非经商标所有权人同意，不得：……2.销除或变动依法贴附的商标标识。”在我国，《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》从不同角度出发对反向假冒商标行为作了规定。
（一）《消费者权益保护法》的调整。
《消费者权益保护法》第19条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务；第49条规定了经营者提供商品有欺诈行为时的赔偿责任。反向假冒商标行为侵犯了消费者的知情权，属欺诈消费者行为，故消费者可依法要求行为人赔偿损失。
（二）《商标法》的调整。
反向假冒商标行为不构成商标侵权，却属商标之滥用。我国《商标法》第31、34条明确规定了商标使用人不滥用商标的义务及相应的法律责任。反向假冒商标行为人违背法律规定，不履行法定义务，应依法承担滥用商标之法律责任。商标管理机关有权依法查处这类商标滥用行为。
（三）《反不正当竞争法》的调整。
《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争， 把反向假冒商标行为涵盖在内；第5条第4项规定了虚假表示行为，由于商标在消费者心目中象征着商品恒定之质量，故反向假冒商标即意味着商品质量的虚假表示，从而可将反向假冒商标行为视为虚假表示行为；第9 条规定了虚假宣传行为，如果反向假冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，自属这类不正当竞争行为；第11条规定了低价竞销行为，如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。此外，该法第20、21、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁反向假冒商标行人，以维护自身的合法权益。
（四）关于《反不正当竞争法》修改的一点建议。
虽然我们可以从现行《反不正当竞争法》中找到制裁反向假冒商标行为的若干依据，但不无遗憾的是，我们找不到一个明确规范这种行为的条款。这或许是因为立法时反向假冒问题并未引起立法者注意，但这种情况无疑对制止反向假冒商标行为，保护合法经营者权益颇为不利，因为司法机关和受害经营者遇到这种行为时往往会感到无“法”可依，束手无策。我们认为，有必要在《反不正当竞争法》中明确规定这种行为。如可在该法第5条第4项后加1项内容作为第5项，可具体表述如下：盗用他人商品声誉，使消费者对其与他人的关系产生误解或对两者商品发生混淆的。另外，在修改该法时应当大力完善关于不正当竞争行为法律责任的规定，以加大打击力度，严禁反向假冒商标行为及其他不正当竞争行为，切实维护经营者和消费者的合法权益，保障公平竞争顺利进行。
结束语
一、统计口径和标准亟待调整
首先是统计分类不够科学。根据《内资情况》显示，2005年全国内资企业实有350万户，其统计分类分别是国有企业、集体企业、股份制合作企业和公司四种形式。而据《个私情况》记载，全国私营企业分为有限责任公司、股份有限公司、独资企业，合伙企业，其分类形式与内资企业的后两种分类很难有明确的区分。从实际情况看，无论按所有制形式分类还是按注册形式分类，现在的统计分类都是不完整、不准确的。如按所有制形式划分，“股份合作企业”和“公司”并不能包含大量存在的私营企业；如按登记形式划分，“公司”类企业(独资除外)也很难根据参股主体和参股数量的不同区分谁是私营企业，而且，我国现有公司法、企业法人登记管理条例、私营企业暂行条例、合伙企业法、个人独资企业法、城乡个体工商户管理暂行条例、北京市股份合作制企业暂行办法等多个法律法规和地方规章，有的法规出台较早，其中很多条款已经过时或相互矛盾，很难适应全新的登记环境，更难以科学分类和统计。现有的国有企业、集体企业、公司与私营企业之间(独资除外)早已因相互参股你中有我、我中有你了，这还不包括外资企业设立的内资企业和大个体户(有的大个体户规模已远远超出个体经营的概念了)。
党的十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”鉴此，笔者认为科学合理地调整各种登记形式，按投入股份多少准确界定和划分企业分类已成势所必然。
一是应尽快调整现行的登记注册法律法规和规章，特别是应尽快调整国家统计局、国家工商局1998年印发的《关于划分企业登记类型的规定》，废止已过时的内容，减少登记主体的种类；二是应按控股形式分类区分所有制类型，如国有独资、集体独资、国有控股、集体控股，私营独资、私营控股、外企独资、外企控股等，为保证对公有资产的控制，还可对私营控股、外企控股企业中的国有、集体企业参股情况予以标注：三是应取消无限责任的私企登记形式，因为目前私企的无限责任不易划分，相关法律条款也不易执行。
其次是统计数据的准确性和可信度有待提高。一是分类数与合计数不符，如前面说到的企业分类，将《内资情况》中的四种分类数字相加，竟与内企总数350万户相差近5万户，这种情况在其他统计数据中也有出现。二是统计途径过多，往往造成多头统计，重复统计，甚至数据相互矛盾。像经检、商标、广告、消保、合同等部门各有案件统计系统，但案件的分类和统计常有重复、矛盾，往往一案多个性质，例如同是假冒商标案，经检部门统计为4550件，而商标部门统计为9734件(尚不算商标侵权案件29373件)；经检部门统计的利用广告或其他方法作虚假宣传的案件仅为7275件，而广告部门统计的虚假广告案件就达16483件；经检部门统计的仿冒、误导、商业欺诈的案件为1．49万件，而消保部门统计的制售假冒伪劣商品案件11．6万件、欺诈消费者案件5173件，合同部门统计的合同欺诈案件5842件。这种多渠道、多口径的统计方式必须改变，否则由此产生的统计数字很难取得社会公信。
二、企业违反登记管理法规，特别是不按规定年检案件牵扯过多执法精力
据《内资情况》、《外资情况》、《个私情况》统计，去年全国违反企业登记管理法规的内资企业为21．4万户，而其中不按规定接受年度检验的内资企业达17．4万户；违反企业登记管理法规的外资企业为1．7万户，而其中不按规定接受年度检验的外资企业达1．3万户；违反企业登记管理法规的私营企业为16．7万户，而其中不按规定接受年度检验的私营企业达12．8万户。三类企业合计，违反企业登记管理法规的企业总数为39．8万户，其中不按规定接受年度检验的企业总数达31．5万户，远远高于去年全国查处的制售假冒伪劣商品案件数(116331件)、不正当竞争案件(3．57万件)、商标违法案件(49412件)、虚假广告案件(16483件)和合同欺诈案件(5842件)等主观故意违法案件数的总和。而在违反企业登记管理法规的39．8万户企业中，其违法则更多缘于对法律法规的不熟悉、不了解。
从目前的监管形势看，以少量的行政执法人员去监管806万户企业和2464万户个体工商户是很难实现的。笔者认为，关键在于确定监管重点，违法频率高和风险度高的市场主体固然是重点，主观故意的违法者更应是当然的重点。我们的行政执法工作要坚持以人为本，从有利于经济发展的角度出发，增加执法的人性化和灵活性，对主观故意违法的必须严惩不贷，对过失违法的则不宜机械地予以罚款．或吊销营业执照，对于部分地区部分单位下达罚没款指标的错误做法更应坚决纠正。这样必然会使我们增强同大多数企业的亲和力，也使我们有更多的时间和精力拓展更宽的监管领域，查处更多的主观故意的损害国家和群众利益的违法行为。
三、消保维权工作中重调解轻查处问题有待纠正
从《2005年全国消费者权益保护工作基本情况》中可以看到，全国工商行政管理机关在消保维权方面确实做了大量工作：查处制售假冒伪劣商品案件116331件，查处欺诈消费者行为案件5173件；受理消费者申诉案件730485件，调解成功660431件，成功率达90．41％，为消费者挽回经济损失7．77亿元。成绩不可谓不大，但细分析之，则很难看出受理申诉与案件查处间的必然联系。笔者认为，从申诉中发现违法案源应是工商部门查处违法案件的重要途径，但从以上数据中都看不出消费申诉被调解并转立案查处的情况。以北京局为例，偌大的金网工程中，竟没有消费申诉调解转立案的统计系统。大量的有违法嫌疑的消费申诉在工商部门的“调解成功”中不了了之，而另一些“调解终止”(不成功)的申诉则被推到法院。如果长此下去，不仅会
严重削弱工商部门维权卫士的形象，更将动摇广大消费者对12315的希望和信心。
四、市场监控领域尚须进一步拓宽
《2005年全国市场监督管理基本情况》显示，去年全国工商行政管理机关共查处消费品市场、生产资料市场违法案件64．2万件(其中适用简易程序处罚44．48万件，其他多为乱设摊点、超营、假冒伪劣、短尺少秤、不明码标价、掺劣使假、违禁商品、强买强卖、骗买骗卖等)，查处生产要素市场违法案件4876件(其中房地产市场案件2752件，劳动力市场案件156件，技术市场案件16件，其他房地产案件1952件)。而全国现有消费品市场69520个，生产资料市场6043个(其中机动车市场778个、钢材市场654个，煤炭市场265个，木材市场767个、农业生产资料市场664个，其他生产资料市场470个)，生产要素市场1235个(其中房地产市场457个、金融市场68个、劳动力市场272个、技术市场46个、信息市场91个、产权市场29个，其他要素市场272个)。
无论从案件的数量看还是从案件的种类看，形势都不容乐观，工商部门案件查处的层次还不够高，监管领域还不够宽，监管手段还不够多，有些领域甚至成为监管盲点(如多数生产要素市场)，市场进不去，问题看不出，局面打不开(如现在混乱的房地产市场、金融市场、信息市场等)。这种情况的改变有赖于工商队伍整体素质的提高，需要几代人长期艰苦的努力，否则，思想观念、政策水平、工作技能、专业知识等方面的落伍，将导致工商职能的削弱。
五、强化合同监管，推进信用建设应是履职的重要内容
市场经济是契约经济，任何经济活动都离不开契约(即合同)，而无论是口头的还是文字的合同，其内容都必须体现平等、自愿、公平、诚实信用、合法的原则，“重信用守合同”更是我们建设诚信社会的重要措施。因此，检查各种合同的内容，帮助经营者正确签订和履行合同，积极受理和解决合同纠纷，纠正不合格合同，及时发现和查处各种合同违法案件，使人们树立诚实守信意识，打造诚实守信的社会环境，是我们的重要职责。从《2005年合同监管工作一览》公示的情况看，全国工商行政管理机关去年共检查合同240．27万份，查出不合格合同4．04万份，到期未履约合同0．92万份，发现违法合同1．55万份，解除合同3．06万份；受理合同案件3．06万件，调解成功2．29万件；查处合同违法案件4．66万件，其中查处合同欺诈案件5842件，占合同违法案件总数的21．98％。合同监管的作用由此可见一斑。
但就全系统而言，对合同监管的重视程度是不够的，各级工商机关在运用合同检查、调解、查处和服务技能，发挥合同监管职能作用方面还存在不小的差距。首先是忽略了对合同的检查手段的运用，过多地强调了对少数“守重”企业的定向培养和命名，而疏于大多数企业守信履约意识的提高。多年以来，我们的监管方式不断地改革创新，但合同监管与其他业务工作结合不够紧密，监管内容方面则没有明显的改变(如对合同的检查种类、数量和要求)；其次是忽略了对全系统干部的合同监管技能的培训，使合同监管工作主要定位在合同处、科一级，致使很多一线干部不会检查合同，不善于在检查中结合具体业务工作去发现不合格合同和违法合同；此外是合同监管中服务职能的弱化，由于不熟悉各种合同，不会检查合同，也就不能对经营者和消费者订立合同提供咨询等服务，更无从发现并查处违法合同。
[关键词]保健食品;市场乱象;信任危机
一、引言从上世纪以来，全球健康消费逐年攀升，按国际标准划分的15类国际化产品中，保健产品成为世界贸易增长最快的五个行业之一，保健品的销售额每年平均以13%的速度增长。欧美国家消费者平均用于保健品的花费占总支出2%以上，尽管我国保健品市场每年销售额在千亿元以上，但仍只占总支出0.03%，随着我国居民生活水平的日益提高，保健品市场蕴藏着巨大商机。
2005年7月1日正式实施的《保健食品注册管理办法(试行)》对保健食品进行了严格定义:保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。
即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。
然而可悲的是，一个本该如日中天的朝阳行业，在中国却陷入了消费者普遍的信任危机中，中国保健品市场一直以来不断涌出各种各样的问题和危机事件，我国政府和相关的管理部门也对该行业进行不断的干预和指导，并不断推出各种措施和法规，行业规范程度也在不断提高，但效果并不显著。
二、中国保健食品行业发展的市场乱象目前，中国消费者对保健食品行业存在普遍的不信任，在该行业出现了各种各样的乱象。
(一)保健品冒充药品
在市场上经常出现标示保健用品冒充药品信息的情况。
按照《保健食品管理办法》的有关规定，保健品在广告中宣传治疗功效是不被允许的，《办法》中第二条指出保健品是“指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品”;第二十三条也明确指出，保健品广告内容“必须真实，符合其产品质量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣传”。一些企业常常将一些不具药品审批条件的产品改为走保健食品、保健用品路线，获得“健”字号批件后，却在产品的包装、标签、说明书上标示预防、治疗人体疾病功效的文字，或直接标示所用药物成分、作用、适应症或适应范围、用法用量等，狡猾地披上“药衣”，蒙骗消费者。
(二)保健品中含违禁药物成分
近日北京市药监局在市场监督抽检中，产品名称标示为“安睡片”的保健食品(标示的批准文号为国食健字G20040330号)经检测违禁药物“马来酸氯苯那敏”呈阳性，决定在全市范围立即封存、停售相关批次保健食品。为了在激烈的保健品竞争中突出重围，为了获得短期消费者看得见的效果，一些不法企业有意在保健品中加入国家法规明令禁止的药物成分，这也成为一种严重危害消费者的企业行为。许多添加了药物成分的保健品在市场上流通，如果使用量能控制在一定的范围内，可能对人体的伤害也会被降低到最低程度，但保健品中往往又缺乏明确的食用剂量，导致消费者为了快速取得明显的效果(尤其是减肥类保健品)，会随意增加用量;服用后的副作用明显，对人体造成很大伤害。
(三)未获批准的保健品大量充斥市场很多未获批准的保健品大量充斥市场，随着国家对保健品的审批和监管力度逐日加大，许多不法分子因为自己的产品经不起严格的审查，干脆假冒或伪造保健品在市场上销售，一旦被查处便立即转移阵地，改头换面重新进入新的市场。例如，著名演员赵本山代言的“蚁力神”在多家店里却出现了“第八代”、“第十代”产品，而且使用的批准文号是“进口商品商检号××××”，但这根本不符合进口商品许可证号的规范，十分具有欺骗性。
(四)违法广告屡禁不止，整个行业遭受信誉危机一些保健食品的违法广告使大企业信誉遭损的同时，使整个行业遭受信誉危机。保健品的广告审查规定很明确，有关保健功能、产品功效成分及含量、适宜人群、食用量等的宣传，应当以国家药监部门批准的说明书内容为准，不得任意改变。然而现实是，增强免疫力、辅助抑制肿瘤等含有灵芝孢子粉成分的保健食品，通常被宣传成可以治疗、治愈各种恶性肿瘤等疾病。现实生活中对保健品广告的有法不依、执法不严现象却屡见不鲜。
(五)营销模式花招层出不穷，欺骗消费者在传统的保健品行销模式“终端+广告”的成本日益飙升的今天，国外的直销模式又极不成熟，便涌现了许多诸如会议营销等新的营销模式。所谓会议营销，就是将目标消费者集中至某个场所，通过开会的形式，介绍健康知识、保健常识和产品机理，会中穿插游艺节目和煽情演出，最后以现场惠卖、买赠等形式销售产品。由于会议营销模式在市场上的成功，导致很多中小企业和个人跟随，市场秩序非常混乱，产品价高质次，欺骗消费者现象在会议营销中屡有发生，消费者对此种营销方式已表现出厌恶和抵制，国家和新闻媒体也频频曝光。
三、中国保健品行业市场乱象的原因分析中国保健品行业之所以出现上述不正常的现象，是和保健食品行业的特殊性有关，现分析如下。
(一)信息不对称原因
Antle (1995)将信息区分为不对称不完全信息(对消费者信息不完全而不是生产者)和对称不全信息(生产者和消费者信息都不完全)。按消费者获得商品信息的途径，尼尔逊等(Nelson， 1970;Caswell and Padberg ， 1992;vonWitzke andHanf ， 1992)将商品分为三类:搜寻品、经验品和信用品。搜寻品是指购买前消费者已掌握充分的信息;经验品是指只有购买后才能判断其质量的商品;信用商品是指购买后也不能判断其品质的商品。按此分类，保健食品的品质特性既是经验品(如产品的营养、口感、味道等方面的特征)又是信用品(如有关食品中是否含有抗生素、激素、农药残留及其量等方面的特征)。对于经验品，意味着消费者在购买商品前缺乏良好的质量信息，但消费者在购买后能认识到产品质量特性或通过长期购买所形成的经验能判断出其质量和安全。这种情况下，尽管消费者每次购买时信息不完全，但格罗斯曼(Grossman，1981)认为同样可以取得与市场信息充分状态下一样的结果，即通过信誉机制形成一个独特的高质量高价格市场均衡而不需要通过政府来解决食品市场的质量安全。
沙皮罗(Shapiro ，1983)研究了无限重复博弈情况下企业的质量声誉形成机制，认为如果能够确保维持高质量而带来的未来收益，企业就不愿意透支声誉。对于保健食品的信用特性，即当食品质量涉及到化学结构、化学毒素残留或微生物时，因消费者无法判断，使生产者很难建立质量声誉，食品市场甚至会出现劣货(低质量、低成本)驱逐良货(高质量、高成本)现象。企业是否提供健康安全的食品，完全依靠企业的社会责任感，是否能够遵循这种道德承诺。
这需要由足够令消费者信任的第三方介入市场，通过政府管制和第三方独立的质量认证、标签管理等，有效地将信用品转换成经验品，来保证生产者向外界传达信息的真实、准确性。如果信用商品是在对称不完全信息下，即生产者或供应方也不能了解全部品质特性时，因供应者无法提供法律或管理者所需的质量信息，设计的政策如标签管理往往也变得无效。
Antle (1996)和Ccaswell and Mojduszka (1996)认为，市场机制下食品安全管理政策效能的高低关键取决于合适的信息制度。这些信息制度包括企业的声誉形成机制、产品质量认证体系、标签管理、法律和规制的制定、各种标准战略及消费者教育等。国内学者从信息不对称理论出发，研究了我国食品市场上的质量信号问题，并提出应从食品产业链整体出发成立一个涉及农业和食品部门的全国统一机构，最终促进食品质量信号的有效传递。
(二)企业缺乏社会责任意识，竞争环境遭到破坏中国的保健食品市场广阔，但企业之间的竞争也激烈异常。一些企业经营者、管理者不理解企业社会责
转贴于 任对企业自身发展和地方经济发展的意义，缺乏企业社会责任意识和理念，经济效益至上，有意造假，无视社会责任，置消费者安全于不顾，置产业安全标准于不顾，生产伪劣商品，还千方百计逃脱官方检查，蒙混过关，盲目追求利益的最大化，道德缺失导致竞争心态失衡，引发了保健食品企业社会责任危机。对生产者来说是为降低成本，其后果是出现不公平竞争，遵纪守法的企业被挤垮，形成了“劣币驱逐良币”现象，这不仅不利于整个食品产业的健康发展，更重要的是伤害了利益相关者的利益，造成社会经济损失和资源浪费。
上述现象同样在发达国家也出现过，在巨额利润的驱使下，18世纪晚期的美国食品市场也出现制伪、掺假、掺毒和欺诈等问题，如牛奶中掺水，咖啡中掺炭，添加有毒防腐剂和色素，用人造果胶代替天然水果生产果酱等等。“明知不可为而为之”的现象时有发生，有些食品企业对于问题产品的反应，要么沉默不语，要么矢口否认，用一切手段，力图掩盖和蒙蔽政府部门和媒体，混淆视听，欺骗消费者，尽量逃避应承担的社会责任。
很多食品企业社会责任意识淡薄，也与企业领导者的素质有关系，对企业承担社会责任的必要性和重要性认识不足，没有充分认识到承担社会责任有利于食品企业发展，没有把保障消费者的健康和安全，保护和改善社会和自然环境，作为食品企业的基本职责来加以重视。
(三)法律法规体系不完善
由于社会进步和经济发展而不断出现的新问题，以及经验和技术等方面的原因，国家不能及时地制定和完善相应的法律、法规体系;另外，在法律、法规执行中也常常存在无法可依、有法不依、执法不严、违法不究等现象，使得企业不履行社会责任，甚至因违法而受到的惩罚不足以对企业产生警戒和约束作用。一些企业违法经营，给众多消费者造成了损害，但在很多情况下，企业只是退还消费者手中的产品，而其他责任并没有承担，违法所得大大高于其为此所承担的成本，这在一定程度上鼓励了不法经营者。
目前经地方各级卫生部门批准的各种“食字号”、“健字号”产品，已远远超过经卫生部、国家食品药品监管局批准的保健食品数量。虽然新的《食品安全法》已于2009年6月1日颁布实施，但其仅明确了食品药品监督管理部门对保健食品实施严格监管，但对保健食品品种管理、生产流通环节监管等其他相关配套法律法规尚未出台。《保健食品监督管理条例》迟迟没有下发，所以保健食品监管目前缺乏法律依据，处于空白期，这影响了保健食品生产经营和监管工作的开展，也使消费者的维权有相当的难度。
(四)政府缺乏必要的引导
由于受政治、经济及政策因素的影响，地方政府多从自身利益角度出发，强调“合法的妨害”，不能切实有效地监督企业行为，政府职能部门执法缺位、错位、不到位的情况时有发生。例如，保健食品的违法广告，能投入巨大资金的违法广告主往往是当地的经济支柱，更是当地的纳税大户，涉及地方财税的实际利益时一些事情很难办。而长期的计划经济体制旧观念影响和区域经济发展的不平衡，导致有法不依、执法不严、违法不纠，以罚代管的现象没有得到有效解决。提升保健食品的信誉和责任意识，不仅需要企业经营者的道德良知和长远眼光，更需要政府的积极推动和引导，使食品企业在一个积极促进企业社会责任的环境中认识到推行社会责任的重要性。
(五)政府监督乏力
食品安全违法成本过低、法律规定只对实际损失进行赔偿，缺乏必要的惩罚性赔偿制度，亦是造成食品安全事故频发的原因之一。从相关部门监管的角度来说，首先执法资源有限、鉴定成本过大。对保健食品生产的监管，最重要的是检测技术和检测仪器比较落后，导致生产企业的检测成本比较高。对于违法药品广告，工商部门可以管，药监部门也可以管，这种权力交叉的现象非但没有增加监管的力度，反而造成了“谁都想管，谁又都没管到位”。从保健品生产商来说，现有处罚不足以形成震慑。例如，由于虚假广告产生的利润是罚款的几十倍甚至上百倍，几万元的罚款对保健品厂家来说是“小菜一碟”，违法行为即使被查处了还有很大的获利空间，违法广告也就屡禁不止了。
(六)消费者安全消费意识不强
由于现实世界的不确定性，信息不完全是客观的，消费者利用信息的能力存在稀缺性和不对称性。就保健食品的需求来说，消费者的有限理性在行为上具体表现为消费者麻木和消费者敏感。目前，中国消费者的维权意识正在逐步形成，这是在市场经济条件下人们观念发生转化的重要体现。
政府可以通过教育、宣传等方式，培育公众对社会的责任意识，使之学会利用消费者的权利，来为消费者争取合法的权益，借助于法律并利用社会舆论来有效约束和引导企业行为。消费者要及时反馈保健食品企业的信息，把自身消费安全与公共消费安全结合起来，做到个人消费与社会消费的信息互动，从而从社会整体上促进保健食品行业健康发展。
四、结语
作为朝阳行业的保健品行业商机无限，而目前中国的消费者却陷入普遍的信任危机，行政部门应完善审查监管法例和加大执法力度;生产企业要强化社会责任意识，提供安全合格的产品;消费者应加强维权意识。唯有如此，中国保健品行业才能健康发展。
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