时间：2023-06-07 09:10:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇知识产权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
近些年来，知识产权正在成为国外跨国公司和大企业集团在中国争夺市场、谋求更大利润的重要工具。充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势，这本是无可厚非的。但是，不可否认的是，一些外商频繁发动的知识产权诉讼中也存在着知识产权滥用的情况，其目的在于给竞争对手制造困难，甚至将对手排挤出市场。不能笼统地说中日摩托车企业之间的知识产权纠纷都是知识产权滥用的表现，但是从所揭示出的一些事实来看，确实也不能排除这种嫌疑。
知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果。例如，微软、思科以及DVD专利权人联盟6C、3C等跨国公司在中国市场上都有滥用知识产权限制竞争的嫌疑。其中，微软公司利用其知识产权（软件著作权）在中国市场上的搭售、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价等典型的滥用市场支配地位行为对中国消费者的利益和中国软件业的发展带来的不利影响早已引起人们的关注；思科公司在中国市场上的利用“私有协议”拒绝许可限制竞争行为早已存在并为业内所知晓。知识产权本质上是一种合法的垄断权，其在法律规定范围内行使不是不限制竞争，只是这种限制作为鼓励创新的必要代价而在可以接受的范围内。一旦超出了正当的界限构成滥用时，一旦对公平竞争造成扭曲或破坏时，就应受到包括反垄断法在内的法律规制。
如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利，在商誉和经济上都可能给竞争对方造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍，因此滥发警告函和滥用诉讼权无正当理由指控他人侵犯其知识产权也可构成对知识产权的滥用。现在很多国家的知识产权诉讼中都有针对滥用诉讼权利的程序制度。
对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对国家来说，应制定和实施反垄断法解决包括滥用知识产权在内的非法限制竞争问题，并将其作为我国制定和实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规定规制滥发警告函或滥用诉讼权的行为，在个案中对双方当事人利益进行平衡和对案件进行公正裁决。从长远来说，应进一步完善我国的相关程序法律制度，明确规定滥诉反赔；在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认不侵权诉讼的规定等。对企业来说，一方面要尽量避免侵犯他人的知识产权，依法维护自己的知识产权，另一方面要敢于、善于利用现有的法律机制，对抗他人滥用知识产权妨碍公平竞争的行为，例如在有关知识产权诉讼中提出原告知识产权滥用的抗辩甚至提起反诉，主动提起确认不侵权诉讼等。当然，最根本的还是提高自己的创新能力，掌握更多的自主知识产权。
自2001年12月我国成为世界贸易组织成员之后不到3年的时间里，我国企业在逐步走向世界的同时，比以往任何一个时候都更加深刻地感受到了经济全球化大潮中知识竞争之凶猛。我国DVD整机生产厂家大规模遭遇日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC6C联盟以及3C、1C等跨国公司指控侵犯其核心专利纠纷案，美国思科公司诉深圳华为知识产权案等一系列重大涉外知识产权案件，已达20余起。
频繁发生的跨国知识产权纠纷案，已经让一些大企业感觉到了专利战争山雨欲来风满楼的火药味。我国企业因知识产权纠纷引发的诉案赔偿额已达10多亿美元，其中最具影响力的DVD事件，因专利侵权致使我国的生产厂商每生产1台DVD就须付给“6C联盟”4.5美元专利许可费，目前已赔付30亿元人民币，据称今后还将陆续赔付200多亿元人民币。
今后各国间的竞争，在很大程度上是知识产权的竞争，知识产权的保护问题关系着整个国家的发展之道。虽然今天我国已经有与世界完全接轨的知识产权制度，但一种法律制度的价值并不在于其自身的完美无缺，更重要的是公众的接受和利用程度，因此，作为市场竞争主体的企业应积极补上知识产权这一课，熟练掌握知识产权的游戏规则，维护自身的利益。
知识产权保护应成为企业经营战略重点
我国宋代《东都事略》一书有“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆版”的记载，表明版权保护的观念已有萌芽，但整体上我国私法制度不发达，私权观念也因之淡薄，知识产权的认识及保护意识并不如发达国家强烈。国内大多数企业，在知识产权法律制度和知识产权战略管理的综合运用上更是认识不足，多是在遭遇到侵权诉讼时，才关注知识产权问题，以致在对外经济活动中屡遭损失。如万燕公司的VCD事件、“景泰蓝”技术失密事件等。
随着我国加入世贸组织及国外跨国公司在中国的知识产权战略布局的完成，我国企业面临的市场风险越来越大。反观国外企业，在知识产权问题上，则反映了充分的保护意识和先进策略。在日、美、德等国，除了国家在制定政策、协调利益等方面进行宏观管理外，企事业单位，尤其是著名大企业对自身的知识产权保护都是十分重视的。
如日本企业对知识产权的认识就十分成熟。日本企业对知识产权的基本态度是知识产权能保障其技术开发成果不被他人无偿使用，能为自己带来丰厚的利益回报，但若是侵犯他人的知识产权也会惹火烧身，就好比一把双刃剑。因此，日本企业对别人的知识产权以尊重为原则，对自身的知识产权以开放和重点控制为原则。尊重他人的知识产权，体现在技术上主要是在开发前充分检索相关技术文献，重点是专利文献，尽量避免侵权事实的发生。而一旦发生了可能侵权的情况，在接到权利人警告书时就高度重视，尽可能以和解金的支付或交叉许可的方式达成和解协议，从而避免高额赔偿金的支付及企业名誉的损失。对本企业的知识成果，则非常重视其在企业发展中的作用，积极申请知识产权保护，在行使权利方面以行使积极权力为主，通过签发许可证、收取使用费来实现知识产权的应有价值，同时以此方式获得技术战略上的利益。而对知识产权中少数重要的核心技术则选择独占方式来控制其流入市场，以行使消极权利为主。
美国国家及企业对知识产权的重视也是有目共睹的。最近20年间，美国专利申请量从20年前每年10万件，增长为现在的每年35万件。在行使权利方面，美国企业认为专利许可具有众多的优点和长处：风险和成本显著降低；对自己知识产权的财产，可以更好地控制他人使用的性质和程度；可以发展长期伙伴，达成双赢、互利的结果；可以带动未使用的知识产权财产的开发利用；一旦回收了研发成本，只花费很低的管理费用，就可以取得好的收入；在全世界范围内许可使用知识产权，获得收益有巨大潜力。因此，美国企业尤其是一些跨国公司，采取的知识产权管理措施之一就是进行知识产权使用许可，不断强化专利的商业化。美国专利的授权量则由20年前每年6万件，增长到现在的每年17万件。另外，美国企业高度重视对知识产权的保护，一旦发现侵权，即挥舞诉讼大棒。使用许可和侵权诉讼成为美国企业知识产权管理的两大法宝。
我国企业应认真思考知识产权的价值和功能，真正树立起知识产权意识，在世界竞争即知识产权竞争的大环境下，把企业经营战略的重点放在知识产权保护的基点上，高度重视企业知识产权的取得、保护和权利的行使。
企业内部知识产权管理
在日、美比较大的企业，几乎都有专门的知识产权管理机构，如美国的AB、IBM、摩托罗拉，日本的松下、日立、丰田等公司，都成立了全面负责知识产权工作的部门。尽管其名称不尽相同，有的称专利部，有的称法律部，有的叫做知识产权部，但其行使的职责却大体相同。在企业的分支机构或者下属部门大多也设有管理知识产权的职能机构，从而使企业的知识产权管理工作形成体系。这些专门的知识产权管理机构具有地位高、工作人员数量多且素质高的特点。知识产权管理部门的职责，以IBM公司为例，是处理所有与公司业务有关的知识产权事务，包括专利、著作权、半导体芯片布图设计、商业秘密及其他有关知识产权的事项。具体包括：
1.申请专利。一般情况下，有关专利的申请，由知识产权部的专利律师或者律师提出，专利律师会从专业的角度来调查并判断有无侵犯他人知识产权的可能。
2.寻找合适的发明。知识产权部与研究开发部门的经理人员、技术人员密切合作，一方面向其灌输知识产权知识，另一方面从中发掘优秀的发明。
3.许可合同的谈判。在调查有关产品的知识产权情况时，注意监视他人的产品有无侵害自己公司的知识产权，以便促成他人与其订立许可合同。
4.审核有关知识产权的条款。IBM公司与其他公司的开发合同、买卖合同、委托生产合同等合同中所涉及的知识产权条款，都需要经过知识产权部审核。日本丰田公司的知识产权部属于技术开发部门，负责整个企业的知识产权工作，包括专利、实用新型、外观设计、商标、著作权及技术合同、预算管理和许可使用费等。丰田公司认为，有价值的知识产权的有无将决定企业的生存。基于这样的认识，丰田公司建立了一个工作人员300余人的知识产权部门。其具体职责包括：专利教育、发明的奖励补偿、支援国内外事业部的知识产权、专利情报、调查的管理、专利申请、专利相关纠纷诉讼的对应、技术合同、许可证贸易、著作权、计算机软件、知识产权管理的自动化等。
与国外企业细致全面的知识产权管理相比，我国企业的知识产权管理则仅仅处于起步阶段，国内企业设有专门知识产权管理部门的为数不多。据2002年国家知识产权局对全国八省市工业企业知识产权工作情况的抽样调查结果显示，六成以上的企业没有建立起专门的知识产权管理机构和配备专职人员；没有把知识产权管理制度化。企业既不能主动保护自己的知识产权，又不能及时解决与他人知识产权方面的权利冲突。尤其对于外向型企业来说，企业的国际化战略和走出去的步伐受到限制。因此，借鉴国外成熟做法，在企业尤其是大中型企业中设立专门的知识产权管理部门，也是我国加入世界贸易组织后，企业应对市场竞争所必须采取的措施。
巧妙运用知识产权战略
根据统计，近20年来，技术进步对我国经济增长的贡献只占28%。这与世界经济全球化的大趋势极不适应。同时我国知识产权战略实务操作不足,也使我国企业付出了沉重的代价。在DVD专利战中，我国企业向国外交付高额专利费就是一个惨痛的教训。因此，必须重视知识产权战略的研究与运用。除了国家应制订和实施知识产权战略以外，企业也应将知识产权战略作为重要的生存之道。
国外许多企业都将知识产权战略纳入到企业整体发展战略之中。索尼公司执行副总裁在北大讲授索尼的成功经验时曾经说“没有知识产权战略，就不可能运作一个全球性的企业”。日本特许厅曾将知识产权战略中的重要组成部分专利战略看作企业战略的构成之一。企业的知识产权战略具体包括：基本技术战略、技术网络战略、持股战略、知识产权链战略、专利引进战略、利用知识产权输出资本与产品战略、专利与商标相联合的战略等。著名软件巨人微软公司就以风险投资的方式，对相关领域的研究机构进行持股，间接拥有持股企业的研发成果，同时随着科研成果的研究程度和市场发展趋势，逐步调整持股比例，甚至采取兼并的方式对持股企业进行兼并，获得全部知识产权。这一战略在计算机软件、通信领域广泛采用，使微软公司获得了巨大的竞争优势。
我国企业发展水平及国内环境与国外不同，在运用知识产权战略时，应基于企业的实际情况，采取灵活多变的知识产权战略。例如某企业没有专利，从专利的角度而言属于弱势，但它通过专利文献的检索发现某国外大企业向中国申请的某件专利非常适合自己的生产条件，而且这类产品具有广阔的市场前景，于是这家企业充分运用知识产权制度所提供的空间，在俄罗斯教科书中发现了相类似的示意图，在英国的古老专利中发现了相类似的构思，依据专利法的规定申请该专利无效，并在宣告无效的同时积极作好投产准备。结果官司打赢的同时，产品也上市。
这个故事说明，企业可以利用专利制度的特性为自己谋求最佳的经济利益，知识产权战略可以看作是企业制胜的法宝。企业主动而充分地利用知识产权制度所提供的法律保护，可以有效地保护自己；就专利而言，利用专利情报来研究分析市场和竞争对手，可以推进企业的技术开发水平；大公司利用专利垄断技术进而垄断市场，而中小企业则可以通过专利战略，突破大公司的垄断，与此同时，通过研究专利公开的技术资料，可以设法绕开对方的专利，以避免侵权；对无法绕开的对方专利可以提出无效请求，想办法清除障碍，或在对方专利的基础上进行改进，取得依存专利，反过来限制对方等等。总之，面对中国加入WTO的挑战，国内企业必须实施知识产权战略，必须拿起知识产权“利器”，充分利用各种知识产权措施和专利情报来发展自己、保护自己。
今天我国已经有与世界完全接轨的知识产权制度，但是在知识产权保护意识以及相关制度的联合运用上与西方国家仍有很大的差距。
（作者单位：三峡大学政法学院 ）
在英美信托法下，对信托的定义着重从两个方向去表述。一种表述强调受托人享有普通法上的权利，受益人享有衡平法上的权利。如EdwardC.Halbach对信托的定义表述为，“信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。”。另一种表述强调信托是一种衡平法上的义务。如“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理他所控制的财产（称为信托财产），任何受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何不当行为或疏忽未得到设立信托的文件条款或法律授权豁免的，均构成违反信托。”从英美的法律传统和信托定义中可以看出，信托的中心意义是替人管理财产，信托是一种财产管理制度。不管信托起源于什么样的历史渊源，在现代社会中，信托制度能够发展完善，本质上还在于其适应了社会分工越来越精细的发展趋势，信托的目的就是利用专业人士来管理专门的财产，比如资金信托、基金信托、不动产信托等，而知识产权信托显然也是这种趋势的自然产物。
我国《信托法》第二条对信托的定义为“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”我国《信托法》对信托的定义强调的是一种行为，但此种行为是在《信托法》和信托文件规范下的行为，隐藏在行为后面的是一整套规范制度，所以我国《信托法》中的信托也可以理解为替人管理财产的法律制度。
一、知识产权依托信托制度的必要性
知识产权和信托制度本身没有必然的联系，知识产权主要强调的是知识产权对象（新技术、新工艺、商标、著作等）的创造和权利的获取，信托制度强调的是替人管理财产，二者没有内在的联系，更谈不上知识产权对信托制度的依托。其实这是在一定范围内静态地观察事物的结果，如果我们把观察范围放大并以动态的视角观察二者，就可以发现它们的联系是可以很紧密的。所谓放大范围，就是我们不但要关注知识产权的创造和获取，也要关注产权的应用，也就是说更要关注知识产权的市场化；所谓的动态的视角，就是要关注知识产权的创造和获取与知识产权市场化的互动关系，应该树立这样的观念：知识产权的创造与获取是知识产权产业化的根本，知识产权的市场化是知识产权创造与获取的动力，只有二者的互动和循环往复，科技才能按照市场规律的原则得到大发展。事物要在运动中才有生命力，在静止中就会很快消失。
知识产权的创造基本上是一种借助试验工具的研究和思考的精神活动，而知识产权的市场化是一种商业活动，这两种活动有着很大的区别，在实践中，二者甚至应该相互隔离。而这两种活动的成果确不应隔离，应该紧密联系，因为前者活动的成果是具有使用价值和实用价值的产权，后者活动的成果是使产权获得以货币形态表示的市场价值。知识产权只有在获得了以货币形态表示的市场价值后，知识产权才能说在市场经济中得到了社会的承认。在市场经济的社会形态中，每个自然人和法人创造知识产权所期望的结果基本上都可以归结为获得货币形态的市场价值，但如果知识产权的创造和知识产权的市场化同时由某一个个人和单位来完成显然是很不经济的，甚至是不可能的，因此很有必要进行分工，知识产权的创造和知识产权的市场化应由不同的群体来完成，这样即高效，也更经济。从上述关于信托制度的定义可知，信托制度是替人管理财产的制度，那么知识产权的市场化完全可以通过信托制度来实现，知识产权的权利人可以通过信托将该产权交给专业的受托人来管理，使知识产权充分的市场化和产业化，使产权利益得到充分的挖掘，这样就能使得各方受益，社会的文化科技水平也得到极大的提高。信托制度在知识产权的创造、开发和应用的动态循环中即起到了隔离也起到了桥梁的作用。所谓隔离就是将知识产权的创造和知识产权的市场化活动分隔开来，知识产权的创造者不用去关注知识产权的市场化过程，而只关注创造活动，创造者可以全身心地投入到开发创造活动中，不受外界的纷扰；所谓桥梁就是知识产权创造者的创造成果可以通过信托的方式转让给受托人，由受托人进行市场开发和产业化，这样受托人以专业化的方式挖掘知识产权的市场价值，受益人（委托人）可以获得源源不断的收益，同时委托人也获得收益和市场对该项发明创造的反馈，以此使之在今后的创造活动中进行改进和发展。
知识产权与信托制度结合可以形成以下优势：
1、信托制度可以为知识产权的开发和市场化所需资金进行融资
在知识产权的开发和市场化过程中，常常会遇到资金瓶颈，在这种情况下，相关各方往往会寻找适当的融资渠道。对于传统项目的融资，传统项目为市场经济的资本持有者所了解，双方有共同的相关知识背景，传统项目的融资人可以比较方便地和资本持有者进行信息交流，因此融资比较顺利。知识产权项目的融资和传统项目比较起来，融资要困难一些，原因在于知识产权涉及到比较专业的领域，知识产权这种产权形式是新兴的事物，其只是在小范围内为相关机构和个人所了解，因此，知识产权项目的融资人还不能在比较大的范围内找到潜在的资本持有者，融资困难程度相对较高。另外，知识产权融资的实际操作程序要复杂一些，这也增加了融资的难度。现在业界比较熟悉的是知识产权抵押融资。知识产权抵押融资的讨论已经有几年了，但真正实施的很少。知识产权抵押融资遇到的主要困难在于担保质押的法律制度不完善、知识产权的评估比较困难、银行对担保的知识产权处置比较困难、金融机构对知识产权作为担保的管理缺乏经验。知识产权通过信托制度可以在一定程度上克服知识产权抵押融资的不足。信托制度可以在事前和事后为知识产权融资。所谓事前融资指知识产权在开发出来之前，开发者可以利用信托机构进行融资，比如某个动画作品或软件作品在未形成作品之前，开发者可以将自己的创意介绍给专业的信托机构，专业的信托机构在了解了开发者的创意之后，可以将自己掌握的信托资金贷给（或作股投给）开发者以弥补开发者前期资金的不足，同时开发者承诺在作品开发成功后，将著作权抵押给信托机构。事前融资实际上是利用信托机构的专业优势，因此事前融资的前提是信托机构必须是对相关知识产权所涉及的行业和开发者的技术背景有比较熟悉的了解，并能作出自己的准确判断，对于专业的从事知识产权项目信托的信托机构来说，做到这一点并非是特别困难的事情。信托机构在提供贷款方面比银行更有自由度，根据相关规定，银行贷款要求借款人必须提供担保，而信托贷款则没有这样的要求；另外，信托机构可以根据知识产权开发者的智力成果情况设计出资金信托产品进行发售，吸收潜在的投资者购买该信托产品，而银行等金融机构无法做到这一点。所谓事后融资是指知识产权所依托的智力成果已经形成，但是知识产权权利人在将该智力成果推向市场时遇到了资金瓶颈，这时知识产权权利人可以将该知识产权作为信托财产设立信托，受托人将该信托财产作为证券化资产设计出证券产品，然后将该证券产品向市场发售筹集资金，该资金扣除部分费用后转由委托人（知识产权权利人）所有，这样知识产权权利人就获得了转让该知识产权的转让收益，也就是说知识产权权利人在该知识产权进入终端市场之前就提前获得了收益，这就等于其得到了融资，其可以利用该笔资金投入到该智力成果的后续市场开发和其他知识产权的开发中。
2、信托制度可以使知识产权权利人（或信托受益人）获得持续的收益
信托的成立以信托财产的存在和转移为前提，委托人将信托财产转移给受托人，受托人为受益人的利益管理和处分信托财产。信托制度是替人管理财产的制度，除了将信托财产处分的情况，受托人管理信托财产的收益是持续的。知识产权权利人将知识产权转让给信托机构后，信托机构获得了对该产权的管理和处分的权利，除了进行处分的情况下，信托机构可以通过使用许可、投资入股等手段对该知识产权进行管理，将收到的收益转移给受益人，这里的受益人也可以是知识产权权利人（委托人）自己。使用许可、投资入股等管理手段获得的收益是持续的收益，这种收益的大小会随着该知识产权的市场开发而扩大，如果信托机构能尽责地对该知识产权进行市场开发，那么该知识产权的收益大小就会随着时间的推移而持续地和其市场价值相关联，市场价值扩大，收益也扩大。这种持续的收益形式对知识产权权利人更有利，因为其收益随着市场的扩大而增加，而不是一次性地转让给他人。一次性转让使得知识产权的后续收益由他人享有。
3、信托制度是一种专家型财产管理制度，该制度即促进了社会分工，进而提高了社会效率，也增加了知识产权开发者或权利人的利益
由于社会分工的发展，信托机构开拓市场的能力比知识产权权利人更强，因为他们掌握更多的市场信息，有专业的市场推广人员和手段。创造智力成果的人只需做好自己的创造工作，形成智力成果后，其他的工作就可以交给专业的信托机构来做。由于集约化和规模优势以及信托市场的竞争，对于某一智力成果创造者来说，信托机构收取的只是少量的服务费用，同时，智力成果的市场替代性没有普通商品强，那么智力成果的创造者会获得相对较多的利益，创造者的创造积极性会得到极大的激发，从而促进社会的科技进步和文明进程。
4、信托财产的独立性使知识产权的市场开发更具稳定性
信托成立后，信托财产独立于委托人和受托人的自有财产。信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：
（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；
（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；
（三）信托财产本身应担负的税款；
（四）法律规定的其他情形。
信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。
由于信托财产有上述独立性，这就保证了在信托存续期间，信托的知识产权可以很稳定地处于信托目的所要求的财产管理状态。因此，知识产权权利人以信托方式的获利有保障，其他受益人的信托收益也得到了保障，以知识产权为对象的信托产品的市场销售的产品安全性也得到了保障。这些保障对于知识产权的市场开发更为有利。
综上所述，信托制度的属性和功能决定了知识产权的开发及其市场化有依托信托制度的必要。
二、知识产权市场化的信托形式
一般来讲，可以交易的产权都可以作为信托财产。但知识产权有其特殊性，并不是所有的知识产权都适合信托。知识产权在产权形式上主要表现为专利、商标、著作权、商业秘密。专利、商标的取得和转让需要进行登记，因此专利和商标在登记的同时便成为公共信息，也就是说要获得专利权和商标权，必须将专利的技术资料和商标的形态公诸于众；而商业秘密由于是靠其秘密性才获得其价值，因此商业秘密需要严格的保密措施。信托制度要求权利人转让其权利给受托人，由受托人对其进行管理，在权利的转移过程中，权利所依托的智力成果的内容必将为他人知道，而商业秘密最要防止的就是更多人知道其内容，因此商业秘密一般不适于信托，尽管某些商业秘密也可以进行交易和转让，但这都是在有严格保密措施的情况下进行的，而这些严格保密措施最好由权利人自己实施，信托机构不宜实施这些措施，因为实施这些措施的成本较高，并且商业秘密的交易转让范围一般较窄，不适宜信托所需的大范围交易形式。因此，专利权、商标权、著作权由于没有保密的限制，它们均可成为信托财产，而商业秘密则不适合成为信托财产。
对于专利权、商标权和著作权，只要它们的权利范围能得到准确界定并具有可转让性，那么它们作为信托财产并以此设立信托时，程序基本相同，信托法律关系中的当事人也一致，即都包括委托人、受托人、受益人和权利归属人。知识产权信托法律关系示意图如下：
根据我国《信托法》，设立信托的信托财产必须是委托人合法所有的财产，该信托财产应至于受托人的控制之下，即受托人对该财产享有管理和处分的权利。因此，设立信托的知识产权权利人必须对该知识产权具有合法的所有权，知识产权权利人必须和信托机构签订书面的信托合同或者采用其他的书面形式，知识产权权利人应当将知识产权的相关权利转移给信托机构。信托成立后，信托机构应依据市场经济原则，尽职地对信托知识产权进行管理和处分，对知识产权管理和处分最常用的方法包括转让和使用许可，其中转让包括一般的买卖转让和投资性的转让，所谓投资性的转让指以知识产权作为股权资本进行投资，投资性的转让是以获得股权收益为目的。相对于转让而言，使用许可要求信托机构进行大范围地推广和交易。在专利权、商标权和著作权三种知识产权中，著作权所包含的权利项较多，根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权的权利项包括12项财产权利，因此，信托机构应对这些权利项进行全面、有效地开发利用。
知识产权信托成立后，信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但《信托法》或者信托文件另有规定的除外。另外，知识产权信托成立后，除了信托文件或《信托法》有规定的外，委托人和受益人没有权利干涉受托人对信托财产的正常管理与处分行为；同时，如果受托人的管理和处分行为违反了信托文件与《信托法》的规定，委托人和受益人可以申请法院撤销委托人的处分行为，并要求受托人赔偿或恢复信托财产的原状，直至解任受托人。
知识产权信托依据信托文件或法律的规定而终止的，信托财产归属于权利归属人。权利归属人一般由信托文件规定，如果信托文件没有规定，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。信托终止后，受托人依照信托文件和《信托法》规定行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归属人提出请求。信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任，但受托人有不正当行为的除外。
知识产权信托关系中，委托人、受益人与权利归属人可以同时为一个人，即在信托文件中，可以将委托人、受益人和权利归属人设计为均由知识产权权利人来担当。
在知识产权与信托制度的结合中，一般是以知识产权作为信托财产来形成信托关系，但二者也有其他的特别结合，这种结合不需知识产权作为信托财产，这种结合主要发生在知识产权的事前融资阶段，即由信托机构设计以潜在的知识产权为投资对象的资金信托计划并向投资者发售，信托机构利用收到的信托资金对该潜在的知识产权的开发进行投资或贷款，该知识产权开发完成后，该知识产权应作为担保财产对该信托贷款行为进行担保。该知识产权权利人应以该知识产权的市场交易收益偿还信托贷款本息或支付投资收益。
三、知识产权信托中的关键环节
1、知识产权的评估
知识产权信托的设立涉及到的最关键问题为该知识产权的真实市场价值以及其市场价值评估问题。真实市场价值是一种客观存在，但如何去认识该真实市场价值，却是很难把握的问题，每个人可能都有不同的看法，在该市场价值未显现时，谁都不能确认哪种看法是可信的。因此，设立专门的评估机构，以科学的方法对知识产权进行评估就成为必要。评估机构的评估只是相对的客观，这种客观性还有赖于知识产权交易市场的成熟度以及知识产权转化为现实生产力的成功率和有效性，它们是相辅相成的关系，这种关系决定着社会文化技术进步的趋势。在这种互动关系中，中介机构起着至关重要的作用，中介机构包括信托机构、金融机构、评估机构等。在这些机构中，信托机构和评估机构应该发挥积极务实与灵活的作用。所谓积极务实是指在开发知识产权信托业务中，要积极调查研究，收集信息，组成信息库，同时要积极宣传推广知识产权的智力成果，精心做好每个知识产权信托业务；所谓灵活是主要针对信托机构而言的，在没有现成参考案例时，要有战略眼光，并采取灵活措施实施具有潜力的知识产权信托项目。只要中介机构壮大了，知识产权的交易与转化市场就会健康发展并走向繁荣。
信托机构与评估机构的联系主要发生在融资项目上。融资项目指以知识产权为资产支撑的各种融通资金的项目，在类别上主要为知识产权的事前融资和事后融资。知识产权权利人在利用知识产权融资时，欲融出资金的资本持有者必定会对该知识产权进行评估。而他们一般不自己评估，他们会寻求专业的评估机构对该知识产权进行评估。在我国，知识产权的评估被划归为无形资产评估的范畴。资产评估业在我国发展的时间不长，大约有十多年的历史，从无形资产评估的角度上来看，无论在机构、人员队伍、法规等方面，都没有形成一套比较成熟的体系，原则上还是用有形资产评估的办法来套用无形资产评估工作。中国目前评估业发展的主要问题是如何明确无形资产评估与有形资产评估的区别，并且要实现规范化，以便有章可循。
在实施知识产权信托时，如果第三方（专业的评估机构）对知识产权的评估不是必须的条件，那么信托机构就应该发挥主观灵活性，以投资家的眼光来审视知识产权，不再寻求第三方的评估、或者将第三方的评估结果予以搁置或者仅仅作为参考，而应自己对之进行评估。因为在知识产权的市场价值未显现时，依照专业评估机构的作业守则来评估，结果往往比较保守，而知识产权的市场开发往往需要打破陈规的胆略和战略眼光。风险和收益成正比，对于某些知识产权信托项目，如果依照陈例，它们的风险较大，但如果以发展的战略眼光来看，其收益将会很大或者风险较小或者没有风险。因此，信托机构自己对知识产权市场价值的评估和第三方的评估应有区别，信托机构的评估应主要是战略性的评估，而非技术性的评估。
2、委托成本
知识产权权利人将知识产权信托给信托机构，由信托机构对被信托的知识产权进行管理和处分，委托人和受益人享有对信托机构监督的权利。这种信托制度的设计与公司治理中的投资人与公司管理者间的制度设计相似，均面临委托成本问题。如何应对信托机构的道德风险是知识产权权利人要认真考虑的问题。知识产权权利人应灵活应用激励和限制措施，使知识产权信托的利益最大化。在起草信托文件时，知识产权权利人应与律师紧密合作，将预防信托机构的道德风险措施以及促进信托利益最大化的措施置于法律保护的框架内，尽可能降低风险。
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产权合同：翻译合同甲方：______________乙方：______________关于甲方委托乙方进行资料翻译事宜甲、乙双方在平等、互利、自愿原则上，经协商签订本合同，共同信守。
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系统软件提供协议甲方:_____________________________住所地:___________________________法定代表人:_______________________乙方:_____________________________住所地:___________________________法定代表人:_______________________甲乙双方经过友好
产权合同：知识产权加盟商合作协议甲方：乙方：__________________知识产权有限公司甲乙双方经共同协商，就甲方成为乙方加盟商，委托乙方代办商标注册、专利申请等知识产权事宜，达成如下协议：1、甲方同意成为乙方的加盟商，将其下属客户的商标注册、专利
产权合同：软件使用许可合同被许可方：_________(简称甲方)地址：_________邮编：_________电话：_________传真：_________许可方：_________(简称乙方)地址：_________邮编：_________电话：_________传真：_________乙方授予甲方软件产品的使用权，双方在平等互利
产权合同：授权播映合同合同编号：_____________甲方：_______________公司地址：___________________邮编：___________________电话：___________________传真：___________________e-mail：_________________网址：
关键词：间接侵权；过错推定；精神损害赔偿
一、知识产权侵权的概念及特征
知识产权侵权行为，是指未经知识产权人许可和法律的许可行使了知识产权人所享有的排他性权利或给权利人的其他利益造成其他损害的不法行为。据此定义，知识产权侵权行为的构成要件有二：一是擅自行使了知识产权人的权利或侵害了其他利益；二是行为的不法性，如果行为人擅自行使了知识产权人的某项权利，但此种行为是法律所准许的，如合理使用或者法定许可行为，其行为并不构成侵权。[1]
由于侵害对象的不同，知识产权侵权行为表现出自己独特的特征：一是侵害形式的特殊性，其并未直接对智力劳动成果本身造成损害，而是以剽窃、仿冒、篡改的方式，侵犯权利人的专有权、排他权；二是侵害行为的高度技术性，知识产品作为一种智力劳动成果，本身具有相当的技术含量，由此导致侵权行为也往往借助高技术手段，实现不法利益；三是侵害范围的广泛性，由于知识产品的公开性，合法使用与侵权使用在同一时空内可以并存，因此大规模侵权现象时有发生，在网络技术日益发达的今天，跨国侵权已成为可能。[2]
二、知识产权法律责任的构成要件和归责原则
在一般民事侵权领域，侵权责任有四大构成要件：损害事实、违法行为、因果联系和主观过错。因此，一般民事侵权责任的承担，采取过错主义的归责原则，无过错者无责任，有过错者才有责任，并根据过错的大小程度来确定法律责任的分担比例。
在知识产权侵权领域，国外许多国家均采用过错责任和无过错责任两种归责原则。如加拿大、新加坡、新西兰等英联邦国家的法律对直接侵权行为采用无过错责任原则，而对间接侵权行为采用过错责任原则。德国在侵犯著作权、商标权及专利权的归责原则上均采用无过错责任原则。有些国家，如法国及美国，在侵犯著作权的归责原则上采用无过错责任原则。在国际公约方面，TRIPS协议中除明确规定使用过错责任原则的行为外，对于其他侵权行为均适用无过错责任原则。[3]我们遵循与上位法相一致的原则，同时根据目前我国知识产权理论与实践的现状，采取了过错责任原则作为一般归责原则。但与一般民事侵权不同的是，在发展完善知识产权立法的过程中，在过错原则的基础上，我们在直接侵权领域又引入了过错推定责任原则作为补充。《著作权法》52条[4]、《专利权法》63条[5]、《商标法》56条[6]等均规定了过错推定责任。对于《商标法》52条第二项，将“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为规定为商标侵权行为，与修改前的规定相比，删掉了“明知”二字。有学者认为这一修改，在商标侵权行为的认定上，由原先的过错原则转变为无过错原则。依个人观点看，此种理解有待商榷。首先，无过错责任原则严格贯彻法定主义，只有在法律有明文规定的情况下方可适用，而此条款显然不属于明文规定，仅依学者的推定是不合理的。其次，尽管将故意二字删掉，但《商标法》在第56条第三款给与了补充解释，即在赔偿责任的承担上，实行过错推定原则，仅仅是转移了举证责任，但仍以主观上有过错为承担责任的基础，只有证明主观上无过错方可免除法律责任。
从价值理念上分析，我们认为适当引入过错推定责任原则，具有一定的合理性。首先，相对于过错责任原则而言，其转移了举证责任，对行为人应用知识产权成果的行为要求更为严格，对不法使用者起到预防和警示的作用，有利于保护权利人的合法利益，鼓励其发明、创新，促进良好社会风气的形成。其次，与无过错责任原则相比较，其又保护了善意第三人的利益，防止第三人蒙受“不白之冤”，为恶意侵权人的过错承担责任，有利于致使产品在社会中的流通、适用，使其迅速转化为生产力，促进经济和社会发展，最终造福于人类。
在间接侵权领域，依个人观点看，应该仍然以过错责任原则为归责原则。《著作权法》第47条第六项和第七项所谓“间接侵权行为”的规定，均以故意为之作为构成要件。而美国判例中所确立的辅助侵权判定标准之一——主要用来进行侵权活动，和替代侵权中的判定原则——有能力监督而未进行有效监督，应承担法律责任，实质上均以主观上有故意或过失为侵权构成要件。从价值理念上分析，在间接侵权领域采取过错原则，同样是为了保护善意第三人的合法利益，促进新产品转化为生产力，以造福于人类。在美国1984年的索尼案中，若采取无过错原则，只要消费者使用本公司生产的家庭录音机，实施知识产权侵权行为，仅责令索尼公司承担侵权责任，必将导致该公司不堪讼累和无法承担巨额赔款而走向破产。更为严重的是，这一举动必将在社会上造成一种消极风气，即谨慎甚至不敢进行新技术的改进和创新，以免为他人侵权承担“无辜”的责任。同理，若采过错推定原则，由本公司承担举证责任，会造成巨大的人力、财力的浪费，延缓公司发展的进程，还会使公司因竞争者发起恶意诉讼而丧失发展的时机，对其极为不利。因此，我们采取过错原则，消除善意第三人的后顾之忧，促进新技术的推广应用。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的承担
我国知识产权立法对知识产权侵权行为规定了一系列法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中民事责任又包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中，赔偿损失是适用范围最广、最普遍的一种民事救济措施。在此，我们做一下简单探讨。
在一般民事侵权领域，对于损害赔偿，我们实行“填补”原则，即要把遭到侵权行为破坏的那一社会关系，恢复到其没有受到破坏之前的原始状况。在此基础上，我们采取全部赔偿原则。
在知识产权领域，《著作权法》第48条、《商标法》第56条对赔偿数额的确定标准规定了三类：权利人的实际损失；侵权人的违法所得；50万元以下的法定赔偿。《专利法》第60条在规定前两者的基础上，还规定若上述标准仍难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。其实这与西方国家的做法是一致的，他们没有法定赔偿制度，通常按照合理许可的状态下应该得到的价金作为赔偿额的判定标准，因此赔偿额正好与权利人在正常状态下原本应得到的收入相等，符合“恢复损害前的原状（应有状况）”的原则。但为限制法官的自由裁量权，最高人民法院出台的司法解释作了进一步规定，合理倍数为一到三倍，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元，这实际上又恢复到法定赔偿的范围之内。
关于上述三个标准的适用顺序，知识产权各部门法并没有明确规定。但以法律规定上看，如《著作权法》第48条，似乎是先采取实际损失的判定标准，“实际损失难以计算的”，以违法所得确定赔偿标准，二者均不能确定的，方可采用50万元以下的法定赔偿。我们认为，应采取合理原则，赋予当事人一定的选择权，由当事人选择具体采用哪一种方式作为赔偿数额计算的标准，当然，法院享有最后的决定权。若当事人请求适用的标准明显不合理或根本无法实施时，法官仍可行使自由裁量权，采用合理的标准在适当的范围内作出裁决。
在这里，我们遇到一个问题，即若以实际损失作为赔偿标准，损失的范围究竟有多大，如何确定赔偿的具体数额。在一般民事侵权领域，损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种。知识产权作为一种抽象的财产性权利，其侵权显然不存在人身损害赔偿的问题。而其虽未直接对知识产品造成损害，但实际上侵犯了权利人的财产性利益，承担财产损害赔偿是理所当然的。至于是否应承担精神损害赔偿，我们稍作一下探讨。
《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”其中的“赔偿损失”包括财产损失和精神损失，此条款被认为是关于精神损害赔偿的典型规定。最高人民法院在其后的意见中又进一步确立了姓名权、肖像权、名誉权等公民人格权受到侵害可以要求精神损害赔偿。那么，在知识产权领域，知识产权人所享有的权利是否包含人格权呢？显而易见，知识产权分为财产性权利和人身性权利两种，但并不是所有的知识产权均包含人身权。通说认为，商标权和专利权仅仅具有财产性，不具有人身性特征。而著作权人则享有人身权，包括署名权、修改权、发表权、保护作品完整权等。它们涉及到权利人的人格尊严，是其精神性利益的载体，应当予以尊重。若侵犯了著作权人的著作人身权，可能会造成财产利益的丧失，但更为严重的是，它会毁损权利人的名誉、荣誉等社会评价，实际上是对其人格权利的践踏。因此，从精神损害赔偿设置的目的——对受害人的精神利益损失进行物质性抚慰考虑，在这种情况下，应准予权利人要求精神损害赔偿，一方面以金钱适当地补偿其精神损失，实现精神抚慰金的作用；另一方面，对于侵权人，此种赔偿带有一定的惩罚性，起到警示和威慑作用。至于赔偿数额如何计算，应从侵权人的主观过错程度、侵权行为的恶劣程度、后果的严重程度、当地的生活水平等各个因素予以综合考虑，有待于进一步探讨。
注释：
[1]张军、卫聪玲.知识产权领域侵权研究[M].北京：经济科学出版社，2005：47。
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007： 18。
[3]郑成思.侵害知识产权的无过错责任[J].中国法学，1998，（1） ：1—9。
[4]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
【关键词】知识产权；中美贸易；争端
一、中美知识产权争端的实质
关于中美知识产权争端的原因的解释有很多，如中国知识产权执法问题，如透明度不够、执法不严以及市场准入等问题。美国主要的相关利益集团长期游说的成果，美国的强权经济等等。那么中美知识产权争端的实质到底是什么呢？本文将从以下几点阐述。
（一）知识产权在国际关系中的地位
经济全球化是建立在知识经济、新经济发展基础之上的，知识经济是经济全球化的重要特征之一。知识产权在国际关系中的地位日益凸显，知识、信息、技术是经济长期增长的首要因素，对经济发展起主导性作用。知识产权的影响波及在各种类型的经贸往来中。商品的商标，畅销品的专利和商业秘密以及服务贸易中服务品的专利都离不开知识产权的支撑，技术专利品牌等无形资产在国际投资中广泛涉及也显示出知识产权对国际投资的重要。知识产权在国际贸易和国际投资中的地位与日俱增。
（二）知识产权对美国的经济和社会地位意义重大
知识产权是美国的比较优势所在对美国经济影响重大。早在1789年，美国宪法第一条第八款就规定：“国会……有权保障著作者和发明者在限定时间内对其著作和发明的专有权利，以促进科学和实用技艺的进步。”这一条款成为美国专利和版权立法的宪法授权条款。从历史上看，知识产权是美国社会、文化和经济发展的重要部分，对美国整个经济和社会发展做出了巨大贡献。20世纪80年代以来，与知识产权相关的贸易领域急剧扩大，涉及专利、商标等知识产权的国际经济贸易越来越多。知识产权的国际保护涉及各国企业的发展，关系各国的重大利益。80年代中后期，面临经济衰退，美国将其国际竞争力下降的主要原因归咎于其知识产权没能在世界范围内得到保护，认为其在经济竞争中最大的资源和优势在于科技和发明，有效保护海外知识产权对美国经济至关重要。这样，知识产权保护便成为美国对外贸易政策的基本组成部分。近年来美国外贸逆差逐年上升，但在知识产权领域却年年出现顺差。知识产权产品无疑是美国最具竞争力的产品。知识产权密集型产业2010年为美国经济贡献超过5万亿美元，约占GDP的34.8%。所谓美国的“新经济”，很大程度上立足于知识产权。美国贸易代表办公室的一份文件估计，知识产权犯罪每年将给美国经济造成200亿美元以上的损失，盗版和侵权等行为使其遭受了巨额经济损失。美国正是凭借在高新技术领域所拥有的知识产权，才能在全球生产体系中占有优势地位，成为某些知识产权的垄断者和提供者，并因此享受着巨大的经济利润[1]。知识产权问题越来越成为美国提高国际竞争力，在国际市场竞争中占据优势地位，维护国家利益的最重要的手段之一。
（三）缓解美国贸易赤字
美国政府不断要求中国加强知识产权保护，主要是因为美国竞争优势的变化和中美贸易逆差的扩大。美国在知识产权密集型产品上具有较强的国际竞争力，而且也非常重视这类产品的出口。美国认为，中国知识产权保护不力，阻碍着美国对中国的出口，也增强了中国部分商标类产品的竞争优势，因为这些产品的商标权大多归外国所有。自1993年首次出现对华贸易逆差以来，美国对华贸易逆差逐年增加。
（四）中美双方在知识产权保护问题上存在认识和观念上一系列的偏差[2]
1.对取得知识产权保护成果的预期偏差
加入WTO后，美方希望能在短期内看到明显的效果。然而知识产权保护在中国面临的问题较为复杂。首先我国国民的知识产权意识比较淡漠，保护制度实施的社会基础较差；其次我国知识产权的刑事保护立法需要完善，相应执法队伍的建设和执法能力有待提高；另外，我国还处在社会主义初级阶段，如何处理经济发展与知识产权保护的关系，也需要时间。中国加入世贸组织后三年在保护知识产权方面虽取得了很大进步，但与美国这种过高的期望相比，巨大的落差还是让美国方面比较失望，加剧了两国知识产权争端。
2.美国对《与贸易有关的知识产权协议》司法保护条款有认识上的偏差
入世后，中国一直严格履行入世承诺，履行TRIPS中中国应尽的义务，在知识产权保护各方面都取得进展。但是美国方面一直认为中国缺乏对知识产权的刑事司法保护，对盗版者没有威慑作用，对于知识产权侵权的刑事处罚门槛定得过高。此外，双方对TRIPS中透明度条款理解上也存在偏差。美国抱怨中国不愿意公开打击盗版的一些行政执行的具体信息，以至于他们无法评估这些行动的效果，违反了TRIPS中的透明度条款。但中方认为没有义务这样做。
中美知识产权关系有争端但也有缓和的时候，这也是主要由于中美之间的紧密联系，现今，美国已成为中国第二大贸易伙伴国，中国也是美国的第二大贸易伙伴国、第三大出口目的地和首要进口来源地。中美知识产权的争端若是激烈引发贸易战对双方的国内经济都会不利。
二、中美知识产权争端的影响
（一）中美知识产权争端对美国的影响
中美知识产权争端，对于美国来说，首先，国内企业家给予的压力减少。其次，一定程度上促进本国的出口，带动本国相关产业的发展，促进就业，减少本国国民的压力。
（二）中美知识产权争端对我国的主要影响
1.促使我国加快建立和完善知识产权制度[3]
为促进对外贸易健康快速发展，20世纪80年代起，我国就开始加强了知识产权的立法工作。加入WTO之后，我国又陆续颁布了一系列新的法律法规，并努力与国际通行规则相协调。在对外贸易实践过程中，我国一方面积极应对知识产权争端，另一方面进一步调整、充实和细化现有法律法规，使其更加科学合理、具有可操作性。
2.促使我国加快实施知识产权发展战略[4]
国际知识产权争端充分显示了美国等发达国家对知识产权的重视程度。面临巨大的差距、压力和挑战，我国政府也已将知识产权战略确立为国家发展战略，积极鼓励科技研究开发，大力推动企业创新。知识产权发展战略的深入实施，我国企业知识产权意识将不断增强，运用、管理和保护知识产权的能力将会不断提高，国际市场环境也将不断优化。
3.促使我国加大在知识产权领域的执法力度
为了转变由于一些地方政府执法不严导致中美知识产权争端的局面，我国政府不断加强执法力度，层层落实责任，连续颁布保护知识产权行动计划，较好地保护了来自国内外的知识产权。随着执法的广度、深度、力度逐步到位，中美知识产权争端必然会逐步减少和缓解。
4.促使我国企业提高知识产权保护意识和增强自主创新能力
中美知识产权争端给我国和我国企业带来了巨大的损失，但同时也使我国企业认识到知识产权是一项无形资产，在商业竞争中具有十分重要的作用。有越来越多的企业开始重视对自身产品、技术和专利等及时申请知识产权保护，也有越来越多的企业不断加大核心技术研发投入，实施人才战略，提高知识产权的创新能力，侵犯国外企业知识产权的情况也将随之减少。
三、总结
在这个知识经济爆炸的年代，知识产权的争端是不可避免的，但是争端过于激烈便会引起贸易战，这对任何一方都是不利的。只有双方的合作，不管是国家或是企业，才能达到共同的发展。中国由于发展不够成熟，知识产权体系还不完善，我们在不断改进的同时，也要对无理的知识产权诉讼抗争到底。
参考文献
[1]何兴强.中国加入世贸组织以来的――中美知识产权争端[J].美国研究，2008（2）：49-62.
[2]方桃珍.中美知识产权争端的实质与对策[J].中国商界，2010（3）：274-275.
【关键词】 知识产权 垄断
1.知识产权本身蕴含垄断
知识产权指的是民事主体对其创造性的智力劳动成果在一定时间内,一定地域内依法享有的专有权利,知识产权的所有者拥有一系列所谓的权利束,即“占有权,使用权,出借权,转让权,用尽权,消费权和其他与财产有关的权利”[1]其中最重要是专有性,即知识产权是具有排他性的,所有者可以独自拥有知识产权并享有其带来的一切收益,知识产权本质上是给予了所有者一定程度上垄断顾客和市场的权利,排除了其他竞争者竞争的可能,同时也给所有者谋取超过正常补偿和利润提供了条件,因此可以从本质上讲,知识产权是一种垄断性的权利,其本身已经蕴含着垄断的因素。
知识产权具有期限性,指一旦超过保护期,这种智力成果即进入公有领域被共享。在知识经济社会中,知识已经成为最重要的资本之一,因此知识产权所有者会更多地倾向于保护其权利的持久性和垄断性,现在更多数企业不再完全运用单一的方式,而向体系化、层次化和全面化方向发展,同时对商标,商业模式,店铺设计纳入保护范围,这样便在一定程度上相当于延长了保护期限,并且使自己的垄断地位更加稳固,致使全社会可以享受的应有的知识财富范围极具缩小。
2.知识产权不同阶段成本差异导致保护强化
开发知识产权开发阶段的高固定成本,和应用阶段的低边际成本的巨大的差异使得一个企业拥有了知识产权后更倾向于利用它长期获得巨额的垄断利润。
以技术创新为例,由于技术创新的巨大的风险性和市场需求的不稳定性,开发主体在开发的初期要承担巨大的经济成本和风险压力;而当成果创造出并被法律长久保护之后,这个开发主体便是这个技术的唯一所有者和获益者,市场中其他主体则需要花费高额的专利费获得使用权;另一方面,对于拥有这项技术的企业,再生产时的边际成本相当于一个非常小的常数,几乎接近于零。智力成果一旦被开发出来,一般可以储存于图纸,硬盘,音频,视频或甚至人脑中,因此对其进行保存和复制的成本极低。例如微软公司开发windowsXP系统花了三年时间,花费将近50亿美元;但是对第二张磁盘的制作仅仅需要再投人3美元,两者的差距给予了所有者极大地利益驱动,更使其愿意长期拥有知识产权来获益。
3.知识产权强化导致垄断带来的风险
3.1知识产权强化导致个人和社会利益分配失衡
知识产权保护期限本质是一个国家用于权衡个人和社会利益的平衡工具,如何确定双方的界限尤为重要。国家通过为知识产权设定“期限”的方式,一方面对智力成果的开发人的应有权利给予一定期限内的足够的保护,另一方面期限性又可以限制知识产权人的权利行使的时间过长,防止其永续占有而损害社会利益,一旦知识产权过了该保护期限,它所保护的思想、技术等就回归社会,成为公共资源,而这些思想和技术都具有很强的外部经济性,对整个社会的发展有重要影响。
如果过度强调知识产权的私有性和专有性,使其权利具有绝对性,完全排除社会广泛使用的可能,也会势必使整个社会的进步受到极大影响。产权所有者可以在更长的时间范围内受到法律的保护从而享受知识产权保护带来零边际成本的利益,而这种利益很可能已经超过了其所有成本和正常范围内的利润的总和,而相应的社会使用这项成果所需要花费的成本便一直居高不下,这样直接导致了这项成果在社会中的广泛使用受到阻碍,从而使社会利益在受到隐形的侵占。过度强化知识产权的保护,实际上就在损害广大公众的利益,也就导致了知识产权制度作为利益平衡器的作用弱化。
3.2知识产权强化阻碍竞争和创新
在知识产权的排他性的影响下,由于大量的技术和模式被掌握在个别企业手中,新企业在进入时,要么付出高额的代价获得许可,要么自创新的商业模式,但由于受到了知识产权制度的制约,新进企业自我创新时可以利用的资源也会受到阻碍,因为知识产权在给予权利人权利保护的同时,也就限定了其他人的同等利用该知识产权的可能。这样一来,原先的企业就可以凭借这种市场壁垒排挤新进入者,从而容易导致这个市场长期垄断和竞争不充分,从长远来看,不仅不利于自由竞争,更有害于整个行业的创新和发展。
不仅如此,知识产权会导致产权所有者的反创新趋势加强。为了维持垄断地位,获得垄断利润,他们运用手中掌握的绝对的知识产权优势和各种手段遏制其他公司的创新,例如提高使用费用,加大竞争对手的创新成本,降低自己的价格,使竞争者无利可图。久而久之,这些产权的所有者从创新者变成了阻碍创新的人,知识产权的激励效用消失并成了长期保护垄断着地位的工具和动力。
4.小结
授予专有权不是保护知识产权的最终目的,而是手段,用以鼓励技术等的创新活动。尽管知识产权本身虽然是合法的垄断权,但这种独占权本身就往往会在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位,或者至少是加强了这种地位。而知识产权的过度强化,必然会导致垄断扼杀自由竞争,创新机制和公众利益受到损害。
参考文献:
[1] 国彦兵编著:《新制度经济学》,上海.立信出版社,2006年版, 第92页.
[2] 南振兴、刘春霖. 知识产权学术前沿问题研究[M]. 中国古 籍出版社.2003年.
[3] 哈耶克著,邓正来译. 个人主义与自由秩序[M]. 三联书店 出版社,2003年.
[4] 国彦兵编著. 新制度经济学[M]. 上海,立信出版社,2006年.
利益平衡理论围绕知识产权的专有性与社会对知识产品的合法需求这对矛盾,探讨利益平衡原则在知识产权法中的正当性和合理性,以及通过剖析知识产权法中涉及的各种权利的配置和利益的分配,试图提出一个以利益平衡原则和机制为基础与核心的知识产权法的理论框架和体系。这一思路和理论建构在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。
一、利益平衡的一般考察
（一）利益平衡的概念与内涵
利益平衡也可称之为利益均衡,它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。为进一步理解利益平衡的概念,需要对利益格局和利益体系有一定的了解。
一定的社会存在不同的利益主体,包括利益个体和利益群体。同时,一定的社会也存在一定的利益差别和反映不同的利益关系的利益体系。这些构成了一定社会的利益格局。一定的利益格局总是存在于一定的社会政治、经济和文化等环境中。在这个利益格局中,各利益个体和利益群体存在着一定的相对稳定的利益关系。相对稳定的利益体系也维护了一定的利益格局的平衡。在这种利益平衡中,各利益主体一方面在利益体系中都存在一定的各自的利益份额,另一方面则在他们之间也存在一定的相互依赖的利益关系。只是这种相互依赖的利益关系仍然存在着共同的利益基础,这也就是前面提到的利益的一致性方面。这种平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体制,协调各种利益主体之间的利益关系,具有重要作用。
（二）利益平衡的合理性
利益平衡涉及价值判断和利益分配问题,而利益平衡的观念与抽象的法律价值或利益相关。从法学研究方法论看,作为法律的一种重要解释方法,利益平衡方法具有重要意义。在学者赫克（PhilippHeck）的利益法学理论中,利益平衡就是其法学体系中的一个重要范畴。进一步说,18世纪法国的爱尔维修、英国的功利主义法学家边沁、19世纪德国的耶林、20世纪美国的法学家庞德等在法律的利益平衡目标上的研究成果,对后人有着重要的借鉴意义。对这些研究成果进行概括,我们可以看到法律要达到的平衡目标是,先满足最重要的和需要优先考虑的利益,然后使其他的利益最少牺牲[2]。他们留下的研究成果确实对利益平衡问题的探讨具有启发意义。
关于利益平衡的合理性,可以从协调与解决利益冲突的角度加以认识,即利益平衡是确立“利益?权利”调节机制、确保冲突性利益协调的保障。
在社会关系中,冲突是一种不可避免的社会现象。“法律建立在冲突的基础上”已经成为一种法学流派。其中利益冲突是冲突的实质所在。“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话,它具有不法的功能。”[3]利益冲突是由一定的利益差别和矛盾引起的。它具体表现为利益主体由于追求的目标不同而产生的利益纠纷和利益争夺,是利益主体之间存在利益矛盾的激化形态。在人类社会中,存在着广泛的利益冲突。由于利益在本质上根源于一定的社会物质生产关系,而人们对利益的实现都是在有限的资源条件下出现的,利益冲突的根源也正是在于不同的社会利益主体对有限的社会资源满足的有限性和条件性。
社会的发展是在多元的利益冲突中前进的。人类之所以能够在这种充满冲突的利益关系中发展和进步,关键在于对不同的利益冲突进行利益协调。这种在冲突性利益基础上的多元的利益之所以能够协调,则在于存在一种“权利???利益”的调节机制。这种机制是通过法律来实现的,因为法律以权利和义务为规范的内容,法律调整的权利和义务关系本质上是一种利益关系。其实质是利益平衡机制???法律是为了协调现实的利益关系的。在这种平衡机制中,通过在法律制度上对一系列的权利义务的有效分配而使得法律所调整的利益关系中的不同主体所追求的利益相应地得到实现。法律制度的建构可以说就是对不同的主体的权利???利益调节机制的确认。权利???利益调节机制蕴涵的利益平衡无疑是解决广泛的利益冲突的有效手段。
确实,在实际的利益冲突案件中,利益平衡被作为解决冲突性利益的方法。在解决利益冲突的过程中,法律的平衡机制具有重要作用。不过,也应当指出:由于冲突的利益和价值所代表的平衡只是一个运动的过程,法律对利益冲突的解决不只是体现为平衡的一种状态。正如罗斯科?庞德所指出的:“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致,从而以最小的牺牲来保证最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素,那将是徒劳无益的。”[4]正因为利益平衡方法不是唯一适用的方法,在透析法律与利益问题时还需要借助于其他的方法。不过,这并不影响利益平衡机制的合理性。
（三）利益平衡在知识产权法中的地位
知识产权法与利益存在着“天然”的联系。像很早以前美国总统林肯在谈到专利制度的理性时就指出,专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。确实,在实施知识产权制度的知识产权法中,存在着不同的利益主体。这些利益主体有各自的利益。以专利法而论,专利法的利益可以分为国家的利益、专利权人的利益、发明者的利益、专利用户的利益等。专利用户的利益又可分为出于商业目的的竞争性利用的竞争者的利益、出于非商业目的的为了获取知识和信息而利用专利的普通用户的利益等。在著作权法中,则可分为国家利益、作者和其他著作权人的利益、社会公众的利益等。当然,如果从不同的角度,还可以做其他不同分类。例如,仅就著作权法律关系中涉及的利益而言,还存在作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益之分。在商标法中,存在商标权人的利益、消费者的利益、竞争厂商的利益、一般公众的利益等。在商业秘密法中则存在商业秘密权人的利益、竞争厂商的利益、用户的利益等。
知识产权法需要在上述利益之间进行协调。其实,在几个世纪以前,人们已注意到了知识产权的这种微妙的平衡机理。国外很多知识产权法方面的司法判例也都涉及利益平衡的核心观点。知识产权法确实是一种利益调节机制与利益平衡机制。利益平衡构成了知识产权法的基石。
二、知识产权法中利益平衡的合理性
（一）法理学考察
利益平衡是知识产权法中的关键性原则和机制。知识产权法中利益平衡的必要性,可以从法理学的角度加以认识。
1.知识产权法中利益冲突的协调与平衡
自人类社会以来,人们总是生活在一定的利益关系中。从经济学的角度看,人都是自利的产物。个人在追求自身利益时,难免与社会整体的公共利益发生矛盾。考察人类社会个人利益与公共利益的关系也可以看出,个人利益与公共利益之间在具有紧密联系和一致性的同时,也常常发生冲突。解决利益冲突、调整利益关系,使社会成员的个体利益与公共利益协调,在国家和法律问题出现后即成为一个重要的任务。
在现代社会,个人利益与公共利益在本质上是一致的,两者也构成了利益格局和利益体系的重要内容。没有公共利益的保护,个人利益的保护终将难以实现。同时,公共利益又是以个人利益为基础的,公共利益的确立和保障在最终的意义上反映和实现了个人利益。公共利益和个人利益构成了社会利益体系的两大基础,共同形成了社会的整体利益。同时,由于个人利益具有多样性和目的性,个人利益的实现在一些情况下会与公共利益相冲突。利益平衡是权利冲突及其背后反映的利益冲突的调整器,它作为解决冲突性利益的方法,在解决这两种利益冲突方面发挥着重要作用。
就知识产权法而言,利益冲突既可以表现为不同的知识产权人之间的利益冲突,也可以表现为知识产权人与使用、传播知识产品的使用者之间的利益冲突。但考虑到知识产权法的目的与性质,以及知识产权法中利益冲突的主要表现,可以认为知识产权法中利益关系和矛盾的主要方面仍然是知识产权人的专有权利和利益与社会公众对知识产品的合法需求的权利和利益,在实质上体现了知识产权人的个人利益和社会公共利益的关系。因此,知识产权法中的利益冲突也主要表现为知识产权人的个人利益与社会公共利益的冲突。
在知识产权法中,个人利益与公共利益的对立和统一正是知识产权法中的一对主要矛盾。该法中公共利益和私人利益在整体上与本质上的一致性,是知识产权法中利益平衡机制中存在的客观基础。但由于知识产权直接表现为一种专有权,知识产权人在实现自己的私人利益时可能与公共利益目标相违背,这样就表现为一种利益冲突和对抗。也正是因为有这种冲突才需要平衡,而存在知识产权人的私人利益与公共利益的一致性也才可能平衡。
2.知识产权法追求的平等和正义价值的实现
知识产权法是一种利益分配机制,在精神财富分享中需要利益平衡,以实现知识产权法的平等和正义价值。知识产权法中的平等和正义,是通过知识产权的一些具体制度和原则加以保障和体现的,这些制度和原则体现了利益平衡思想。
（1）体现于从事知识创造自由选择的知识产权法的平等正义精神
知识产权法的社会效用和目标是基于个人自由。从事创作、发明等知识创造活动是宪法规定的一种公民的自由权利。这种权利和自由在知识产权法中得到了充分保障。具体体现为在知识产权的专门法律中确立了知识创造者在知识产权法中的合法地位。任何人只要进行了知识产权意义上的知识创造活动,都可以依照知识产权法规定的条件和程序取得相应的知识产权。也就是说,在通过知识创造取得知识产权这一点上,知识产权法对任何人给予了均等机会。当然,机会均等不能理解为实际中的均等。从机会平等和权利的角度看,知识产权法对知识创造给予了充分平等的考虑,并且这种创造行为是一种事实行为,而不是一般的民事法律行为,因为只要进行了发明、智力创作等知识创造活动,就可以依法成为知识产权的权利主体。
（2）确保对社会知识财富公平、合理分享的知识产权法平等正义精神
从实现利益平衡的目标来看,需要通过立法对利益的分配进行价值选择。就知识产权而言,利益分配与价值选择必须贯彻平等与正义的原则。知识产权法中的平等和正义,是知识产权中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正义原则,并且是对于社会知识财富的公平和合理的分享。在平等与正义的范围内,可以使多元化的知识产权利益的结构实现有序化。知识产权法需要在各种利益之间特别是知识产权人的利益和社会公众利益之间求得平衡,需要引入平等和正义原则,以平等正义确定知识产权法中各种利益的归属,使利益主体的利益各得其所,也就是使利益的分配实现各方都能够接受的程度。
第一,知识产权中当事人之间权利和义务对等以实现知识财富的公平和合理分享
从前面的分析可以看到,知识产权法中存在不同的利益主体与利益关系。这些不同的利益关系中利益主体利益的实现在知识产权法中具体是通过设定当事人之间的权利和义务得以实现的。知识产权法中当事人之间的权利和义务既可以包含知识产权人的权利义务、知识产品使用者的权利和义务,也可以包括知识产权人与知识产品使用者之间的权利和义务。知识产权法中对当事人之间权利和义务对等的确认主要还是关于知识产权人的权利义务与关于知识产品使用者的权利义务关系的对等。从知识产权制度的宗旨出发,知识产权法是鼓励知识创新和促进知识扩散的重要法律制度,知识产权法授予专利权人、著作权人等知识产权人以专有权,具有充分的正当性,并且,随着社会的发展知识产权的主体和保护范围有不断扩大趋势,这是在新环境下知识产权保护所必须的。
另一方面,社会公众在知识产权法中也存在合法的权利和利益。在知识产权诸制度中,使用者都能通过该法律制度享有一定的权益。如果使用者的权益得不到保障,从更广泛的意义来说,知识产权人的利益也将无法得到保障,因为任何知识产权人在一个环境下是作为所有人,在另外一个环境下本身也是使用者的一员。在不同知识产权制度中,各种利益主体的地位都是独立的,他们依知识产权的专门法律分别享有独占使用、授权使用、法定许可使用、强制许可使用、合理使用等利益。从社会知识财富利用角度来说,知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配,以实现社会分配正义。
可以说,知识产权法对知识资源的社会分配正义的实现,是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的,即知识产权法是通过确定知识产权人和知识产权法中其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义的。在设定权利和义务方面,实现知识产权人和使用者之间的利益平衡,始终是一个带有根本性的指导性原则。利益平衡既反映了知识产权立法的政策目标,也是激励创新、促进知识的生产、扩散和使用的重要保障。
知识产权法中权利的配置和权利义务关系的设定,确实反映了知识产权法的利益平衡思想。虽然在不同的知识产权中,利益平衡的表现和程度不一,实现对社会知识资源进行权威的公正分配、促进社会分配正义的利益平衡机制在知识产权制度中却始终是存在的。知识产权法中的很多权利代表了在创造者的私人利益和在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益之间的平衡。
第二,知识产权法通过分配权利和义务确立了知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序
如前所述,知识产权各项制度确立、保障和促进社会分配正义是通过将分配原则具体化为知识产权法上的权利和义务来实现的。知识产权法在调整知识产权关系时,将知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的权利和义务法律化。知识产权法分配权利和义务的原则体现了知识产权法的正义状况。知识产权法对知识产权人和其他有关利益主体的权利义务的分配原则反映和代表了国家在调整知识产权法律关系方面的正义观念和正义准则。同时,知识产权法是规定知识产权人和其他利益主体的权利和义务关系的。知识产权法不仅规定了权利和义务的内容,而且规定了权利与义务的性质、范围、适用条件和实现方式。知识产权各项权利只有在符合知识产权法确立的标准和范围内行使时,它才是正义的。如果知识产权权人滥用权利或者行使权利不符合知识产权法的规定,即构成不正义。同时,知识产权的权利保障也是以相应的义务的履行为前提的。如果义务没有得到履行,权利就无法得到保障。也就是说,不履行义务会导致不正义的出现。知识产权法正是通过规定知识产权人、使用人等利益主体的权利义务确定正义与否的标准的。知识产权法通过对知识产权人、使用人等利益主体的权利、义务的分配确立了知识产权法上的正义模式。再有,知识产权法通过分配权利和义务还具有确立知识产权制度的正义秩序的重要作用。知识产权法通过使知识产权主体的权利、义务的法定化、具体化而有效地建立了知识产品的创造、流转和使用的秩序,从而也确立了知识产权法分配权利义务的正义秩序。
第三,知识产权法中的平等与正义体现于专有与公有领域的划分及权利限制与反限制
知识产权的专有领域是知识产权人的专有权所直接能够控制的范围。在专有领域内,知识产权人能够充分地行使自己的权利,他人未经许可或者没有法律特别规定而进入该范围,将构成对知识产权人专有权的侵犯。知识产权的专有领域在不同的知识产权的制度中的表现不同。如著作权的专有领域表现为在作品的专有领域,作者或其他著作权人对作品的利用具有独占性地使用和获得利益的权利。专利权的专有领域是由专利的权利要求所确定的。商标权的专有领域一般限于禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。专有领域是有效保障知识产权人利益的“防线”。
与此同时,知识产权法中还存在不同的“公有领域”。公有领域的设立,在不同的知识产权法中都可以见到。这种公有领域可以被理解为不受知识产权保护的、可以自由利用的领域。像保护期届满后对知识产品的利用,就是属于公有领域的范畴。但在严格的意义上,知识产权的公有领域限于受保护的知识产权中的不受保护的、可以被自由使用的方面。知识产权法中公有领域的确立,是均衡知识产权人和其他利用、传播知识产品的利益主体的利益关系,实现精神财富的有效的公正分配的重要体现。
知识产权法在赋予知识产权人以专有权的同时,也对这种专有权的行使和范围做了一定的限制。知识产权的独占性特征和有限性特征是同时具备的,这可以说是知识产权法的一个非常重要的特点。一方面,基于知识产权客体知识产品的公共商品的特性而有必要赋予知识产权人对知识产品以独占性的专有权,以禁止或限制不劳而获的搭便车的行为,维系对知识创造活动的激励与促进。另一方面,知识产品的生产具有相当的社会性,知识产品的生产离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用。基于此,考虑到知识产权法的社会政策目标???促进社会经济、科技和文化事业的发展与进步,知识产权法授予的知识产权这一专有权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。知识产权限制尽管在知识产权的不同制度中的表现和程度不一,它们的功能和目标却是相同的,即通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义。
知识产权法还有一个有趣的方面是,知识产权本身在任何时候都受到限制的同时,它的发展则有不断扩张的趋势,而权利限制也有受到限制的趋向。其实,这正是为了使知识产权法维持协调和平衡知识产权人和社会公众之间的利益关系的举措。因为随着社会的发展,特别是技术的进步,原有的利益平衡状况将被打破,如果不在新的环境下对知识产权中的权利义务关系进行重新分配,知识产权法将由正义走向不正义,由公平分配走向不公平分配。于是,为应对随着社会发展知识产权被利用的形式急剧增加的形势,扩展知识产权势所必然。相应地,对知识产权的权利限制也表现出严格的趋向,其中一个突出的表现就是对权利限制的反限制。例如出租权的设立就是对权利穷竭这种著作权限制的反限制。可以预料,权利扩张与反限制的存在,将会在当代信息技术发展的环境下变得更加必要。不过,在这种新的环境下,一些新的权利限制可能会出现,以维持在整体上知识产权人与社会公众之间的利益平衡,以及在知识产权法发展中始终体现对平等和正义的追求精神。
3.知识产权法公共利益目标的实现与保障
公共利益体现了人们对社会共同福利的追求。公共利益的存在要求作为社会成员的个人在追求自己的个人利益时应当受到一定的限制。私法上的诚实信用原则和禁止权利滥用原则就是为了确保公共利益,建构个人权利和公共利益的平衡状态的表现。公共利益作为法的普遍的要求,对于维护法的正义性具有特别重要的意义。美国法理学家博登海默从“公共福利”、“社会福利”的角度论证了公共利益原则与法的正义的关系,对于维护法的正义价值具有重要的启发意义。他指出:共同福利这一术语是一个无处不用的概念,它是用来表明外部界限的,而在分配和行使个人权利时决不能超越这一界限,以免全体国民遭受这一损害。他认为从社会正义的角度看,应当在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡。虽然个人权利对于实现个人的人格具有重要意义,而为了实现公共利益,对个人权利的限制也是值得的。因为在这些情况下,正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大的程度上与公共福利一致[5]。
知识产权是一种私权,私权保护是知识产权法的基本考量。但是,这种私权又具有很强的公共利益性质。换言之,知识产权是一种具有很强的公共利益性质的私权,知识产权法具有公共利益目标。为此,需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人利益和社会整体利益之间维持平衡和协调的关系。
公共利益与私权利益一样,都是知识产权法中的重要的利益。实现公共利益也是知识产权法的一个十分重要的政策目标。前面提到的美国《宪法》的知识产权条款实际上反映了知识产权的立法作为制定法的创造,是要实现一个具体的公共利益的政策目标。正如1961年的美国著作权登记报告所说的一样,问题是作者的个人权利必须针对社会目标达成平衡。知识产权法公共利益目标的实现即要求在知识产权人的利益和公共利益之间达成平衡。在这个意义上,对公共利益的确保体现了知识产权法的利益平衡理性。
（二）财产权理论考察
知识产权是一种无形财产权,公平与效率的需要要求实行利益平衡原则。根据前面关于平衡的观点,知识产权法利益平衡体现为在利益各异甚至发生冲突的利益主体之间的一致性和秩序???质方面的相互统一性和量方面的相互适应性。这种一致性和秩序表明利益平衡是对公平和效率的确保。下面将从知识产权的财产权性质出发,从公平与效率对财产权要求看待知识产权法利益平衡的必要性。
1.财产权与知识产权
知识产权法,顾名思义,是一种“产权”制度。因此,从产权制度的角度认识财产权和知识产权是有益的。产权制度属于制度经济学的范畴。制度经济学认为,制度可以充分地调动人的积极性,充分地利用社会的各种资源并使资源达到优化配置的目的。产权制度的核心是产权的设立和界定。根据被西方广泛引用的登姆塞次（H.Demsetz）对产权的定义,产权是一种社会工具,它的重要性在于事实上它能够帮助一个人形成与其他人进行交易的合理预期。产权揭示了人们对物的使用所引起的相互认可的行为关系。产权经济学主张私人产权的确立可以在最大的程度上提升对生产的整体价值,以使商品的生产达到理想的水平。产权和我国法律概念中的“财产所有权”的概念是一种交叉的关系。财产所有权是产权的核心,但产权除了财产所有权外,还包括与财产所有权相关的财产权。就知识产权来说,它是一种重要的产权形式,但其核心仍然是财产所有权。知识产权制度也是一种十分重要的产权制度。特别是在知识经济时代,知识产权将成为最重要的财产权之一。
财产权的核心内容是排除他人使用的权利。根据兰德斯和波斯纳的分析,财产权赋予了两种不同类型的经济利益:静态的和动态的。前者可以通过“公有的悲剧”的例子加以说明。公有的悲剧是一个古典的经济学模式:每一个人都趋向于从资源的使用中获得最大限度的经济利益,而最低限度地承担成本。向公众开放的湖可能会被过度地捕捞,而不会考虑未来对公众的不良后果；公有的土地则会出现过度的垦荒,出现类似的不幸后果。财产权的动态效果则是,由于对在一定时间内创造的财富,不会被他人占有,这样可以激发相关的投资。
与财产权的静态和动态效果相关的一个概念是外部性问题。“外部性”是一个典型的经济学上的概念。它涉及经济学上的一种状况,在这种状况中,个人追求私人利益对于他人的效用或者福利有外溢性影响。根据社会效用的有益还是有害,外部性可以分为积极的外部性和消极的外部性。由于消极的外部性采取损害他人利益的方法来实现自己的目标,这不符合经济学的效用原则。经济行为的外部性影响到法律与经济制度的选择。外部性在运作私人市场时会产生“失败”。所有权的一个重要的功能是纠正由外部性产生的市场失败问题。当内在的收获比内在的成本大得多时,财产权发展了外部性。通过这种手段,财产权矫正了源于外部性的不够理想的生产水平。作为一种无形财产权,知识产权也存在外部性、市场失败等问题。知识产权在经济上的一个目标是使无形财产的生产数量到达理想化的水平,而最终目标则是使有形商品和服务的生产在质量上的改进和数量上的提高。这种制度要被赋予正当性,在这种生产方面必须提供充分的激励。与采用其他形式的制度或者方式相比,如果知识产权制度的设立不能为知识创造者提供足够的生产知识产品的激励,它在经济上的目标就无从实现。庆幸的是,知识产权法通过实现积极的外部性确保了上述目标的实现。
2.财产权、知识产权的公平和效益价值取向与利益平衡原则的功能
前面讨论了赋予财产权获得的两种利益及对消极外部性的克服。从财产权的角度出发,还可以进一步认识到知识产权法的效益价值取向以及利益平衡原则对知识产权制度的效益价值的保障。
所谓效益,一般是指减去投入后的有效的产出。表现为以最少的资源（包括自然资源和人力资源）消耗取得同样的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果。经济学上在讨论效益问题时,涉及成本和收益问题。其中成本是人们为了获得一定效益而付出的必要代价。效益既是经济学上的一个核心问题,也是法律的重要价值。在以效益作为社会的基本价值取向的市场经济条件下,效率优先、兼顾公平的原则已经获得普遍认同。法应当以效益作为分配权利和义务的标准也逐渐得到认可。有效益的法律制度能有效地分配社会资源,取得最佳社会效果。
效益是一种重要的法律价值。换言之,法的效益价值在法律制度中具有重要作用。法的效益价值是法促进社会发展和文明进步所必须的。法在现代社会作为由国家强制力保障实施的行为规范,离不开一定的效益追求。目前法学界逐渐重视法的效益价值研究,这体现人们对法的效益价值的逐渐重视。
法具有效益价值取向,但在实际中法要实现公平和效益价值取向的完全统一却存在一定困难。这主要是因为,法的效益的实现有时与法的公平相冲突,以牺牲一定的公平为代价。这涉及所谓“效率优先、兼顾公平”的问题。就法的效益和公平价值来说,恐怕不是一个简单的效率优先,并在效率的基础上考虑公平的问题,而是一个追求公平与效率均衡的问题,即两者的最佳结合以及达到的可行性路径。法实现公平与效益价值需要在公平与效率之间均衡,以使法律既能够满足社会公平的要求,又能够实现法律的效益价值。应当说,法律的公平与效益价值的均衡存在必然性,因为在法律中公平与效益存在共同的起点和目的???法调整社会资源的分配,而社会资源在一定环境下都是有限的。稀缺性就成为公平和效益的起点,最终目的都是要满足人们的需要。再从法的效益价值的本身的内容来看,法的效益价值包括资源利用上的效益价值和资源分配上的效益价值。法通过调整人行为,促进了资源的有效的利用和资源的有效的分配。然而,这种有效利用和分配是以法的公平价值准则的贯彻为前提的。特别是就资源的有效分配来说,它同时意味着社会资源的平等分配。资源的平等分配,是在法的指导下进行的,因为法通过分配当事人之间的权利和义务,确立了资源分配的秩序；“法律必须以提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[6]法追求资源分配公正与效率的均衡,是通过确立分配规则、行为规范、利益协调和平衡机制以及制度保障来实现的。法的公平价值与效益价值目标有很大的趋同性,因为公正不必然排斥效益,反之亦然。即效率与公正具有统一的基础,在实现法的效益过程中有时虽然存在牺牲一定的公正的问题,两者在总的方面是一致的。在相当程度上,法的公平是效益的基础和前提。在两者发生冲突时,实现公平和效率的均衡则是必要的保障。
就知识产权法来说,它除了具有公平的价值取向外,同样具有效益价值取向。换言之,实现知识产权法的效益价值,也是知识产权制度的重要目标。例如,我国专利法的根本目的是,通过鼓励发明创造活动,促进国际国内科学技术情报交流和技术的有偿转让,推动我国科学技术的进步和社会生产力的提高。显然,专利法要实现提高社会生产力的目的,它必须是一种能够产生效益的制度,并且,知识产权法效益价值目标的实现和公平与效率均衡的达到,利益平衡机制起了关键的作用。
从知识产权的效益价值取向看,知识产权法的效益价值体现于知识产权法的制度运行、利益协调和平衡机制以及制度保障上。特别是,知识产权法的效益与公平???知识产权制度中的公平和效率的均衡,是通过相互制衡的利益之间的平衡来加以实现的。知识产权法对知识产权有关当事人之间的权利和义务的公正分配,既是保障社会知识资源的公正分配和实现社会正义秩序的良性机制,也是以有效率的方式分配社会知识资源的手段,具体体现为以权利和义务的制度性规定保障知识资源的有效的配置。这种以提高效益的方式分配知识资源,反映了知识产权法的效益价值取向。易言之,知识产权法产生的效益是通过建构利益平衡机制来实现的。知识产权法追求公平和效益价值目标,其中公平作为一种分配方式,该方式的正当性能使知识产权中参与分配的利益主体各得其所,通过这种分配实现利益平衡状态。权利义务的均衡分配能够既使知识产权人有足够的动力从事知识创造和实现自己的利益,同时也能满足社会公众对知识产品合法需求,实现知识产品的社会效用。
三、知识产权法中利益平衡的结构
（一）知识产权法中利益平衡的总体框架
知识产权法中的利益平衡包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公众利益的平衡、知识产权人之间的权利义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡等。其中知识产权法中的权利和义务平衡是利益平衡关系突出的法律表现。就知识产权法所需要协调的主要矛盾而言,知识产权法的权利义务关系是知识产权人的私人利益和该制度所要实现的公共利益关系的法律形式。另外,从知识产权法与相关制度协调的关系看,知识产权法的利益平衡还包括知识产权法本身和其他相关制度的平衡,其别相关的是知识产权与公民接近知识和信息的宪法性权利的平衡,以及与竞争、反垄断利益的平衡。就知识产权法本身来看,还存在国内层面的平衡和国际层面的平衡关系,其别重要的是南北国家之间知识产权的利益平衡关系。
不过在这些利益平衡的层次中,主要的依然是知识产权人的利益和社会公众利益之间的平衡。这是因为,知识产权法直接表现为一种授予知识产权人对知识产品的专有的控制权的法律制度。该专有权与知识产品的社会属性和自然流动性相对抗,与社会公众对知识产品的合法需求也是相对抗的。这种对抗是知识产权法中矛盾的主要方面。通过控制知识产权人的专有权而实现权利和义务总体平衡,也就是等于对社会公众利益提供公正的保护。因为知识产权人的专有权被控制意味着对社会公众接近知识产品的基本保障,这正好体现了知识产权法的精髓。
（二）知识产权法中利益平衡的结构
应当指出,在知识产权法的利益平衡框架中,利益平衡既是一种状态,也是一个过程。从作为一种状态的利益平衡来看,它体现为在知识产权法律制度中权利义务总体上的协调,知识产权人和使用、传播知识产品者之间的和谐和平等,是知识产权人和利用知识产品的各种使用者的权利与利益相互抗衡的状态。从根本上讲,只有平衡围绕知识产品的生产、利用和传播而产生的各种利益关系,协调他们之间的利益冲突,才能实现知识产权法的目的。但在现实中,知识产权法的利益平衡机制还永远没有完善。换言之,知识产权法中利益不平衡的状态是经常存在的。这种不平衡状态主要表现为知识产权人与社会公众之间无法以各自拥有的权利和利益与对方抗衡的状态。知识产权法的利益不平衡状态是由多种因素造成的,并且在不同的时期和在同一时期的不同国家的知识产权制度中表现不同。例如,总体上知识产权制度的立法设计体现了社会发展的总体要求和总体目标,需要正确地界定在知识产权中的利益选择的主次关系。在不同时期,这种主次关系会存在不同的表现。这使得在一个时期知识产权的平衡状态在另一个时期会出现失衡的状况。
具体地说,知识产权法的利益不平衡或者说利益失衡状态主要体现为两种情况:一是知识产权人拥有较少的专有权,而社会公众能相当宽松地利用知识产品。从权利义务的关系来看,这种状况实际上是让知识产权人承担了较多的社会义务,而赋予了社会公众较多的使用作品、发明等知识产品的权利。这种状况出现于知识产权的弱保护环境下。它的出现有多种原因,并且在发展中国家表现更为明显。知识产权的这种弱保护甚至还与对知识产品保护的观念有关。例如,在受“国家所有权”观念较深的国家,在知识产权立法的制度天平上很可能是偏向于使用者,而对知识产权人的权利予以过多的限制。知识产权法的利益失衡的第二种状态则与前面正好相反,即知识产权人被赋予较多的权利而社会公众对知识产品的使用受到较多的限制,以至社会公众无法在分享知识产品的利益上与知识产权人相抗衡。这种利益失衡状态常见于知识产权强保护环境下。考察知识产权法的历史,无论是专利法、著作权法还是商标法,可以发现知识产权法的总的发展趋势是权利的不断扩张,是所谓高度保护主义应对低度保护主义的胜利。这种不平衡状态在近一二十年变得更加明显,特别是在知识产权的国际保护领域,南北国家之间知识产权保护上的利益失衡相当明显。对该不平衡状态的克服需要通过建立和完善相应的平衡机制来实现。
无须指出,知识产权法中的这种利益不平衡或者说利益失衡的状态是和利益平衡状态相对的。通过考察知识产权法中的不平衡状态,也有助于认识和了解知识产权法的利益平衡机制。
知识产权法是科学技术和商品经济发展的产物,这种制度与社会的发展、技术的进步,以及一定时期国家的经济、科技和文化政策息息相关。作为一个过程的利益平衡,则体现为知识产权法的发展是随着技术和社会的进步而不断地打破平衡关系而出现的动态平衡的过程,对平衡的追求是知识产权法的主旋律。也就是说,平衡既是静态的也是动态的。作为一种动态的平衡,知识产权法使得在其发展的各个阶段上由不平衡逐步趋向于平衡。同时,理想的利益平衡是一个永无止境的过程。对这一状况的不懈追求就是知识产权法不断发展和完善的过程。从这个意义上讲,知识产权法的利益平衡更主要是一种作为过程的平衡。这主要表现为通过知识产权法的一系列制度和机制来实现,其别重要的是知识产权权利限制制度。
从知识产权法利益平衡结构看,除了以上两种类型的平衡外,认识到知识产权法的结构性均衡也是重要的。知识产权法的结构性均衡涉及知识产权人与知识产品使用者形成的权利义务对峙的均势,或者说是知识产权法律关系主体的权利义务之间的平衡。从内容上看,知识产权法作为规范体系由权利和义务两大要素构成。知识产权法的结构上的均衡即是知识产权法所规范的权利与义务在整体分布与组合上的平衡。其中最重要的是知识产权法律关系中最基本的主体即知识产权人和知识产品的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间的平衡,以及他们自身权利和义务之间的平衡。
就知识产权法的权利格局来说,在知识产权法的均衡性结构中,知识产权人的权利与知识产品使用者的权利、社会公众的权利的范围、强度保持均衡对峙。知识产权法中的权利义务的合理性直接取决于社会需求的程度,包括社会对知识产品生产的需求和社会公众对知识产品使用和传播的合法需求。如果知识产权人的专有权过小,导致对知识生产的激励不足,或者社会公众使用知识产品的合法需求受到过多的限制,都将难以满足社会的需求,从而会导致知识产权法律制度的结构性失衡。这里实际上涉及利益层次上的平衡的问题,即私益与公益的平衡,或者说私人利益与公共利益的平衡问题。在知识产权法中,私人权利是私益在知识产权法律上的体现,它与知识产权法所追求的公益目标具有一致性,该一致性正是知识产权利益平衡建构的基础。但是,这两种利益也经常发生冲突。为协调这两种利益关系,就需要平衡。也只有在利益平衡状态下,两者才会互相促进,获得相对于不平衡的情况时的更多利益。
[关键词]知识产权；运营管理；体系构建
一、当前我国企业面临的知识产权发展形势
当前，我国经济社会正处在一个重要的战略机遇期。从国际形势看，知识产权领域呈现新的发展态势，对我国知识产权发展既是重大机遇，又是严峻挑战。知识产权重要性不断提升，国与国之间知识产权合作日益加强，由发达国家推动的知识产权制度国际化趋势不断发展。知识产权保护成为发达国家在我国的重大利益关切点。我国企业在海外遭受知识产权侵权指控的案件大幅增加，知识产权成为我国企业利用国际市场、参与国际竞争的先决条件。
从国内形势看，我国知识产权事业快速发展，进入历史最好的发展时期。随着建设创新型国家宏伟目标的提出，我国进入了加快推进现代化建设的新的历史时期，对知识产权事业的发展提出更高的要求，给新时期我国知识产权事业提供了十分广阔的发展空间。知识产权工作在国民经济和社会发展中的显示度日益提升，加强知识产权工作不仅是履行国际承诺的需要，更是实现我国经济社会又好又快发展的必然选择。
从知识产权工作的不足上看，我国知识产权的工作力度、能力和水平还不能完全适应我国经济社会发展的需要。我国的自主知识产权竞争能力与发达国家相比差距明显，企业的创新能力不强，企业运用知识产权和应对国际知识产权纠纷的能力不高。我国的工业企业共有145万余家，但92％的企业没有申请专利，超过99％的企业没有发明专利，60％的企业没有自己的商标，很多企业在技术创新、研发方面投入还很低，处在有制造无创造、有技术无产权的状态；知识产权宏观管理仍需进一步加强，政府职能有待加强；知识产权制度的政策导向作用仍然不强，科研与生产仍然存在脱节，优势领域知识产权未能得到有效保护和应用，流失现象较为严重；知识产权维权成本过高，侵权现象在某些地方、某些领域还比较严重；滥用知识产权行为对经济发展的不利影响逐步显现；全社会尊重和保护知识产权的意识和文化尚未完全形成，知识产权专门人才较为匮乏，知识产权交易秩序尚待规范，知识产权服务支撑体系发展滞后。
综观我国知识产权国际国内形势，我们既有快速发展之根基，又承担着历史性的艰巨任务；既面临着良好的机遇，也面临着严峻挑战。总的看来，机遇大于挑战。我们要乘势而上，大力提高知识产权创造、管理、保护和运用能力，推进创新型国家建设。
二、转变观念。切实重视和加强企业知识产权管理
企业是市场经济的主体，也是自主创新的主体，更是知识产权创造、管理、保护和运用的主体，必须切实重视和提高企业的知识产权工作水平和能力。
企业知识产权的发展可以大致分为知识产权保护、知识产权运营、知识产权战略三个层面。在知识产权保护层面，企业知识产权工作的目标主要是为了保护自己的知识产权并防御可能遭遇的知识产权侵权风险，因而企业知识产权工作的主要任务是进行专利、商标的申请注册以及防范和应对侵权诉讼。在这个层面，企业知识产权工作是比较消极被动的，知识产权的市场经济特性没有被发挥出来，上升到知识产权运营层面，企业知识产权工作的目标是为了创造更多的经济利润，因而企业知识产权工作更加注重专利抵押转让、商标许可使用等知识产权的市场化运营。在知识产权战略层面，企业的知识产权能力有了显著的提升，形成了自己的知识产权战略并组织实施，知识产权战略成为企业经营发展战略的一个重要组成部分，企业拥有较多的自主知识产权，甚至形成专利技术标准，以提升企业的市场竞争优势，垄断市场，获得较高经济利润。
近年来，我国政府加大了对知识产权的行政和司法保护。在当前我国社会知识产权意识和法制意识尚待提高的情况下，加强知识产权保护不仅是适应经济全球化趋势的需要，更是我国经济社会自身发展的需要。但是，如果我们仅片面强调知识产权的保护，而弱化了知识产权的运营管理，则忽视了知识产权的市场特性和经济意义，不利于培育和提高我国企业的知识产权运用能力，不利于推动知识产权战略在企业乃至地区、国家层面的实施。我们只有从运营管理的视角重视知识产权的经济价值和战略意义，才能使企业认识到从事自主创新活动、拥有自主知识产权的价值所在，才能激发企业创造、管理、保护和运用知识产权的积极性，切实提高知识产权工作水平和能力。因此，随着经济全球化的加速推进和科学技术的迅猛发展，随着我国建设创新型国家发展战略的提出和实施，传统的“重开发，轻管理”、“重保护，轻运营”的观念已不再适应时代的要求，变“消极的防御和保护”为“积极的管理和利用”已成为现代企业知识产权工作的重要课题。
三、以时代的视角构建现代企业知识产权管理体系
(一)企业知识产权管理的内涵
在现代企业中，知识产权工作涉及知识产权的创造、运用以及保护等各个层面，需要企业进行有效的管理。美国学者费里蒙特·E·卡斯特认为：“管理就是计划、组织、控制等活动的过程。”因此，“管理”实际上就是管理者对管理对象加以计划、组织、协调和控制，使其发展符合组织目标的活动和过程。企业知识产权管理，是企业为规范企业知识产权工作，充分发挥知识产权制度在企业发展中的重要作用，运用知识产权制度的特性和功能，从法律、经济和科技的角度，对企业知识产权的开发、保护、运营而进行的有计划的组织、协调、谋划和利用的活动。
(二)企业知识产权管理的目标
企业知识产权的管理，要达到以下几个主要目标：
1.通过知识产权管理，增强企业的知识产权意识。企业在知识产权管理的过程中，通过宣传、培训、教育等方式来增强企业管理层和员工的知识产权意识，从而为企业知识产权工作的顺利开展奠定基础。
2.通过知识产权管理，大力发展自主知识产权。企业知识产权管理的重要组成部分就是技术开发的管理、专利的申请、商标品牌的宣传和推广。通过企业的自主研发以及品牌的推广，可以促进企业自主知识产权的发展，从而增强企业的市场竞争力。
3.通过知识产权管理，防止企业无形资产的流失。企业可以通过知识产权管理来规范企业及其员工的行为，防止企业无形资产的流失。比如，商标在境外被抢注，企业的技术因为未申请专利而被他人无偿使用，企业的商业秘密因保密不力而泄露等等。
4.通过知识产权管理，提高企业知识产权的收益。知识产权是企业的重要无形资产，但知识产权本身只有通过实际利用才能为企业带来实际的收益。企业通过知识产权的运营，如用企业的知识产权进行融资、投资，或者许可他人使用，或者进行转让等，都可以为企业带来巨大的收益。
5.通过知识产权管理，加强企业知识产权的保护。只有通过及时有效的知识产权管理，企业才能知己知彼，既及时保护自身的知识产权不受侵犯，也避免重复研发和侵犯他人的知识产权，避免产生知识产权纠纷争端。尤其是应对竞争对手的知识产权攻势。
(三)企业知识产权管理的策略
1.加强教育培训，增强企业员工知识产权意识。把知识产权管理与企业的日常经营管理结合起来，开展有针对性、多层次的知识产权教育培训，使企业领导、管理人员和技术人员都真正重视知识产权，确立知识产权意识，从而提高企业运用知识产权制度的能力。
2.建立健全企业知识产权管理机构，配备高素质的复合型管理人员。企业应设立专门的知识产权管理部门，在企业决策层的直接领导下开展知识产权管理工作。企业知识产权管理部门的职能包括：负责制定企业知识产权管理的各项规章制度，并监督其实施；负责企业知识产权的申请注册、管理和保护工作，开展知识产权管理的策略研究与战略制定；负责企业内部的知识产权知识培训、教育；负责建立企业内部专利文献、科技信息等数据库。同时，应任用高层次管理人员来进行知识产权管理。人员结构多元化和人才知识复合化相结合，团队内部有精通管理、技术及法律的多方面人才，建立起一支高素质高水平的管理队伍。
3.完善企业知识产权管理制度，使企业知识产权工作走上规范化、制度化的轨道。知识产权管理制度是指对企业知识产权管理的组织机构、管理人员进行知识产权管理工作的职能划分、职责规定、工作规程等所制定的系统化、规范化、科学化的制度规范。应当包括以下几个方面：专利管理制度、商标管理制度、著作权管理制度、技术秘密及商业秘密管理制度等；与知识产权有关的合同管理制度；知识产权教育培训制度；与知识产权有关的奖惩制度等。
4.加大对企业知识产权管理的投入，保证管理机构的有效运转。知识产权管理是一项复杂的系统工程，是企业的长期任务，需要企业从全体部门、所有员工自上而下、由里到外的积极参与和支持，需要企业结合自身实际情况，在不同的发展阶段拟定不同的策略。因此，知识产权管理工作绝非是简单成立一个部门或者照搬一些制度就可以做好的。一个企业的知识产权管理体系通常需要企业从人员、物质、资金等各方面进行长期的、大量的投人才能达到成熟。此外，还可以积极争取一些政府方面的资金支持。
一、知识产权概述
(一)知识产权概念
知识产权是法律赋予人们对脑力劳动创造的精神成果所享有的权利。 由专门的国家机构，依据相关的法律，对权利人的符合法律规定条件的对社会发展有积极作用的脑力劳动成果，经过法定程序而授予的受特定保护的有特定激励效果的权利。
(二)知识产权的特点
作为法律所确认和保护的知识产权，具有如下特点：
1.权利客体是一种无形财产 。知识产权的客体变现为知识、信息等抽象物。无形与有形相比有两个区别：第一，无体财产往往要通过特定的申请、审查、批准或登记手续而取得或确认，而有体财产权则依据法律事实而产生，例如购买、赠与等;第二， 对有体财产的侵害行为通常表现为毁损或非法占有，而知识产权侵害行为往往表现为剽窃、仿冒等。
2.权利具有地域性。知识产权的地域性表现为，得到一国法律认可和保护的知识产权，只能在本国发生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通过国际条约来实现。
3.权利具有时间性。知识产权作为一种客观的理论成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限内知识产权受到保护，超过法定期间，相关的智力成果就不再是受保护客体。
4.知识产权具有专有性，即知识产权的排他性，经权利人允许外，任何人不得擅自使用。这种专有性表现在：
第一，主体具有专有性。知识产权的权利主体是特定的，而且是经过法律程序予以确认的。
第二，客体的专有性，知识产权的客体表现为无形的成果，这个成果的归属只能是一个客体，否则就被视为侵权。
第三，知识产权权利内容的专有性。知识产权的行使，除涉及国家秘密外，完全由权利人行使。
(三)知识产权的价值属性
1.商业价值。知识产权最直接的价值，主要表现为商业价值。知识产权的商业价值就是权利人一旦拥有某项知识产权，那么就会产生专属于权利人的经济效益。知识产权的应用形式是多样化的，可以由权利人自己来实现，也可以由权利人收取一定费用，许可或者转让给他人来做。目前世界上许多著名企业都有自己独创的知识产权——商标。据统计，2000年“可口可乐”的品牌价值达到726亿美元之巨。徽软公司紧随其后品牌价值达到702亿美元，而国内的“红塔山”品牌价值也达到了439亿人民币。 可以说，这些知名品牌的价值，虽然是用有形资产来衡量，但是其中蕴含的潜在价值是无法用有形财产衡量的。
2.社会价值。知识作为人类智慧的集中体现，知识产权其实就是用法律手段来确认和保护知识产权人的相关权利。知识产权之于社会的价值可以理解为包括以下几个方面：第一，知识产权作为创新的手段，在创造巨大经济利益的同时，也在推动者人类社会的进步;第二，知识产权的保护可以创造良好的贸易和投资环境，促进科技创新、规范市场经济秩序。
二、知识产权刑法保护现状
(一)国外知识产权刑法保护发展
知识产权代表着一个国家的核心竞争力，很多国家都已经把知识产权保护上升为本国的一项战略来实施。在推进知识产权战略过程中，日本从法律层面上严格保护知识产权，建立了一系列的知识产权保护的法律体系，并在实践中不断地修订和完善。现今，在《知识产权基本法》作为日本知识产权法律保护的基础之上，还有其他的法律作为辅助，如：《反垄断法》、《不正当竞争防止法》、《外观设计法》、《实用新型法》、《版权法》、《商标法》、《著作权法》等等，共同作为日本保护知识产权的法律制度框架体系。《反垄断法》等概括性法律与《著作权法》等专门性法律相互补充，全面保护知识产权，形成完善法律保护链。此外，为了保证法律的时效性和可操作性，能够适应不断发展的知识产权市场，日本针对知识产权法律的研究相当重视，针对新的问题及时讨论并出台相应的文件或者及时完善相关法律，可以说，日本政府的这种做法对知识产权的保护已是极尽所能。美国政府于1979年第一次从国家层面的角度提出发展知识产权战略，并通过出台相关的政策提高美国的国际竞争力同时大力支持企业的发展，自那以后，美国的政府和企业都将知识产权战略作为重要战略。美国从1980年至2000年，短短12年的时间，相继颁布出台了《拜杜法案》、《联邦技术转移法》、《美国发明家保护法令》、《技术转移商业化法案》等等一系列的法律法规，扩充了知识产权保护法律的内容，进一步提升了知识产权保护力度。为了发展本国经济，提升国际竞争力，美国在国际贸易中积极推动世贸组织达成知识产权相关协议，形成国际贸易新规则。挪威、芬兰和丹麦等发达国家对知识产权保护的内容也在不断的变化，针对一些特别的知识产权，还给与特殊的法律保护。例如以往的独创性是保护数据库的必要条件，而经过发展，对数据库的保护也扩展到基础数据本身。
(二)国内知识产权刑法保护现状
相较于世界发达国家，基于我国的特殊国情，滞后性和时代局限性是国内知识产权刑法保护难以避免的瓶颈。现阶段，国内知识产权刑法保护主要集中于《刑法》以及各单行法规，包括《中华人民共和国知识产权保护法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》等。纵观各国发展，在知识产权保护手段方面，不得不承认，刑法保护是知识产权保护的最强手段，我国学术界和司法实践针对这一点的看法都较为一致。我国知识产权刑法保护的目的最终是为了保障社会主义市场经济秩序能够健康发展。通过正确、及时地审理知识产权侵权案件，有效的惩治侵犯知识产权犯罪分子，切实维护权利人的合法权益，从而达到警示他人，预防知识产权侵权犯罪的发生，实现我国社会主义市场和谐发展。尽管我国具有相对完备的知识产权犯罪刑事立法，但是我们仍旧不能忽视司法操作中面对的难题。在打击盗版、侵犯专利、假冒商标以及其他知识产权犯罪的执法活动中，要揪出真正的制假者，使其能够受到相应的刑事处罚，依旧道阻且长。从实践来看，我国知识产权保护仍不容乐观，具体表现为：1.市场秩序混乱，造假严重，山寨横行。
2.权利人知识产权保护意识不强，虽然经过千辛万苦取得了发明成果，但是保护、注册意识缺乏，使得知识产权成果被他人抢注，近些年这种情况虽然有所改观，但是仍不容乐观。
3.知识产权的刑事立法保护缺乏主动性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》。这两个司法解释，都是在被动的情况下指定颁布实施的，不具有前瞻性。
4.知识产权的刑事司法保护少之又少。原因有二，其一，《刑法》关于侵犯知识产权犯罪规定的门槛较高，一般都要求以“营利为目的且数额巨大”才达到刑事追诉的标准;其二，很多侵犯知识产权的案件都以民事案件立案审结。
三、如何健全我国知识产权的刑法保护
当今世界各国都已将知识产权保护上升为国家战略，如上文所述，刑法作为最强有力的保护手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接决定我国知识产权刑法保护的效果。笔者认为，我国知识产权的刑法保护应该从以下几个方面着手：
(一)完善知识产权刑法保护的法律体系
目前我国关于知识产权的刑法保护只有《刑法》第213-219条以及两个两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。其中刑法规定的是六中知识产权，关于新兴的知识产权，如科技成果奖励权、地理标志权、域名权等未做规定。根据罪行法定原则，即使发生严重侵犯这些知识产权，也不能规定为犯罪，这显然是不合理的。此外，为适时的打击知识产权犯罪，保护正当知识产权权利人的合法权益，仍然需要及时更新和完善相关司法解释，以指导司法实践。
(二)界定知识产权刑法保护与行政保护的界限
目前在我国知识产权以刑事案件立案的很少，一个直接的原因就是我国关于知识产权的刑法保护与行政保护界限不够明确。我国实行对知识产权的保护采取的是司法保护与行政保护相结合的双轨制，这与世界上绝大多数国家的做法不同。 可以这样说，虽然双轨制的做法对于我国知识产权的保护作用明显，但是我们也不能否认这一做法也提高了知识产权刑法保护的门槛。因此笔者建议，在大的法治社会背景下，应该在知识产权领域逐步弱化行政保护，强化刑法保护，建立一支专业素质高的执法队伍，专门负责处理知识产权案件。
(三)加强知识产权刑事司法保护的国际合作
我国已经加入世界贸易组织，在对外贸易日益频繁的今天。知识产权的刑事司法保护的国际合作是大势所趋。只有加强知识产权刑事司法保护的国际合作，在加强我国知识产权的刑法保护的同时，也能提升我国知识产权在国际上的竞争力。
综上， 知识产权保护不仅代表着一个国家的核心竞争力，同时也是未来国际竞争核心领域。所以加强对知识产权的法律保护，特别是刑法保护，打击侵犯知识产权犯罪，维护正当的市场竞争秩序，是当代法治社会的题中之义。
1引言
加强企业知识产权管理，发掘企业知识产权中蕴含的巨大商业价值成为企业在竞争中制胜的法宝。知识产权管理能力成为一个成功企业的核心竞争力。然而，由于中国经济市场化时间比较短，无论是知识产权法律保护体系，还是企业知识产权保护意识、开发与运作知识产权的经验及技术都还相当薄弱，企业知识产权管理还存在许多问题。本文将对我国企业知识产权管理中存在的问题及其原因进行分析，并提出一些政策建议和对策。
2企业知识产权管理中存在的问题
2.1企业知识产权管理缺少有利的外部环境
企业的知识产权管理必然会受到外部环境的影响，本文讨论的知识产权管理外部环境主要是指知识产权法律保护体系及中介市场机构。由于中国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面。
（1）知识产权保护制度自身的缺陷。1980年我国才加入世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，打击了申请人的积极性。
（2）知识产权司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。
（3）行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
（4）市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去中国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致中国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对中国的经济发展有利：“在中关村，凡有真的几乎就有假的，对畅销品来说，往往假的数十倍、百倍于真的”。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时侯只能是无可奈何。
（5）中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。
2.2企业知识产权管理缺乏战略规划
国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有比较系统规范的管理外，绝大多数企业还没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。1996年5月，中国专利局对7省市的调查发现，每个大中型企业每年科研成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷井”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护范围，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。
2.3企业知识产权管理意识不强我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：①企业能真正重视知识产权保护、在内部建立知识产权制度、运用制度为自己的技术开发和企业发展服务的还不多，更别说一些中小企业了。北京大学的一次调查表明，北京市高新技术企业有5.9%的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6%.其它地区及传统企业的情况就更严重了。②专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70%以上国有大中型企业、95%以上小型企业没有专利申请。1996年，国家知识产权局统计，在专利部类中，国外来华申请发明专利已有五个部类，超过半数，而我国为数不多的专利申请中，技术含量和水平远不及外国专利，更谈不上向国外申请专利，有意识地建立专利网和专利壁垒来保护这些成果。“863”计划仅20%的成果申请了专利，多数成果以论文的形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80.③知识产权的管理大多停留在保护层面，还没进入资本化运作。例如，我国的上市公司年报摘要的报表附注中披露无形资产具体构成的公司从1995年～1998年在逐年增加，但1999年披露无形资产构成的公司比例突然下降。1999年我国共有上市公司424家，披露无形资产的仅有173家，而披露的无形资产构成主体是知识产权。研究发现不披露无形资产构成的公司的无形资
产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司，同时市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。
2.4企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度
良好的知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度。然而，调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。例如，北京大学的调查表明，在企业与雇员是否签订保密协议的问题上，有7.8%的企业“无任何保密规定”，29.4%的企业“仅在企业内部规章中规定，无专门协议”。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商标的申请、印制、保管及续展进行规定。
2.5缺乏知识产权管理与运作的人才
1999年，我国拥有专利工作者约一万余人，平均每13万人中才有一名懂专利的人员。国内很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化；同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才把企业与高校、科研机构联系起来。
3原因分析
我国知识产权管理水平落后固然有其历史的原因，如我国实行市场化经济的时间短，企业的精力大部分集中于体制改革和建立现代企业制度，无法顾及知识产权管理等。但是，面对经济全球化和来自全世界企业的激烈竞争，我们不能仅拿这些作为借口，必须分析产生这些问题的深层次根源，才能做出正确的对策。前述我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其它问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。
3.1制度方面导致的问题的原因分析
上面的分析表明，制度缺陷是我国企业知识产权管理行为方面存在问题的更深层次原因，其产生的影响更为深远。因为制度是决定人们相互关系的、而人为设定的一些制约性规则，制度的缺陷会增大人们在知识产权活动中的交易费用，缺少激励人们实施知识产权管理的利益动因。没有法律制度保护知识产权所有者的收益，人们不仅缺少知识产权管理的积极性，相反，还会因侵害他人的知识产权而不受处罚而产生仿造、假冒和不正当竞争行为等。我国知识产权管理中存在的问题，最根本的原因就是由于制度方面的原因引起的。那么，造成我国知识产权制度方面缺陷的原因是什么呢？要回答这个问题，首先需要对制度的形成进行分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的惟一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。
3.2企业行为方面体现出的问题的原因分析
企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢？原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响；另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。所以，要解决我国企业目前在知识产权管理方面存在的问题，必须通过政府制定适当的法律规定，强制企业的行为发生变迁，这样可大大缩短这一过程。原因之三是知识产权管理人才匮乏，导致知识产权管理知识供给不足。人才匮乏既是存在的问题，又是企业某些行为方面存在问题的原因。一方面是由于我国过去科研与生产相脱节，大量科研人员集中在高校和科研院所，企业科研力
量不足，导致企业知识产权的形成来源不足；另一方面是我国实施市场经济和知识产权保护的时间较短，通晓知识产权法律和知识产权资本化运作的人员很少，这导致企业可能还认识不到知识产权管理能带来的巨大收益，或者认识到了，但由于缺少相关的人员而不知如何着手采取行动。例如，我国很多企业认识到商标的巨大经济效应，只单纯花费巨资做广告，但由于商标的价值内涵及商标的许可运作知识缺乏，反而导致短期行为，产生不良后果。
4政策建议及对策
通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。
4.1政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用
第一，政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展。从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定，企业进出口的知识产权保护规定，企业竞业禁止规定等。第二，加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。第三，政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。第四，政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通互联网络向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询，提供专题培训等，加大知识产权保护的宣传。
4.2企业应成为知识产权保护的主体
知识产权在即将到来的“知识经济”时代中的作用是显而易见、不言而喻的。能否建立起健全且完善的知识产权制度（包括有关知识产权的保护、发展和反垄断等各方面的制度）不仅关系到中国经济贸易的未来，更关系到中国能否在世界贸易中发挥更重要的作用。而知识产权又一直是中美经济贸易关系中最敏感的关键问题之一。美国作为世界上经济最发达的国家，在知识产权保护方面已经形成了比较成熟的法律体制；相比之下，我国仍处于尚未成熟的阶段。中美之间多次发生涉及知识产权问题的摩擦，值得我国就知识产权保护这一问题做出深入思考和分析。
对于上世纪九十年代的三次中美知识产权争端，学术界有很多不同看法。就其发生的原因而言，李明德认为是美国的强权经济导致了争端的爆发，刘剑文进一步指出，只要其他国家同美国的经济差距继续存在，美国的强权经济就难以改变。其他学者大多从政治和经济两个角度分别做出分析。陈昌柏运用政治经济学原理得出，政治上是美国通过强化知识产权稳定霸权，经济上是美国以知识产权为手段平衡中美贸易逆差。肖虹认为，在政治上美国通过要求中国强化知识产权保护以遏制中国，在经济上美国以知识产权逼迫中国进一步开放市场。刘文华认为政治上是美国用知识产权保护问题控制新兴工业化国家贸易方向、投资流向、创新程度和经济增长速度，经济上与陈昌柏观点一致。
就妥善处理知识产权争端的政策建议而言，李明德认为关键是寻求中国同外国经济利益的平衡点，尤其是要注意寻求国际法与国内法的平衡点，以构建完善的法律体系。陈昌柏指出要认真研究日美知识产权争端的谈判全过程，从中吸取有益经验，同时还强调中美知识产权标准应以TRIPs协议为基础。
本文第一部分简要介绍中美三次知识产权争端的表现，在此基础上分析争端产生的原因，第二部分提出妥善解决争端的政策建议，在最后的结论中对本文的论点加以总结和延展。
【关键词】知识产权;“特别301条款”;中美知识产权争端；TRIPs协议;“337条款”
一、中美知识产权争端的表现及其产生原因
（一）中美三次知识产权争端
自1989年5月25日美国贸易代表第一份“特别301条款”年度审查报告起的十一年间，中国每一年都在“特别301条款”名录上榜上有名。在1991、1994、1996、1997、1998、1999六年中被列在知识产权保护和市场准入上问题最为严重的“重点国家”；在1989、1990、1993三年中也被列入“重点观察名单”；1991、1994、1996年几乎因为美国要对华实施贸易制裁而引发中美贸易战，最终由双方共同努力，特别是中方表现出了极大的诚意才化干戈为玉帛。
第一次中美知识产权争端是在1991年4月26日，美国贸易代表的“特别301条款”年度审查报告中，确定在知识产权保护及市场准入方面有严重问题的“重点国家”时，中国被列在其中。报告称中国在对专利权、版权、商标权、著作权及商业秘密的保护都存在问题，尤其是对前两者的保护十分不力。例如，美国计算机软件是作为文字作品受到保护的，而中国的著作权法未对其进行有效保护，只保护首次在中国发表的作品。美国指出，中国国内盛行的仿制药品和仿制化学品、计算机软件盗版的猖獗，都与中国对专利权版权保护不力有直接关系。④在美国的主要贸易伙伴中，中国是唯一一个既不对美国药品和化学品提品专利保护、又不对美国计算机软件提供有效保护的国家。⑤
1994年6月30日，中国第二次被美方列为“重点外国”，而且是唯一的“重点外国”。随即进行的中美谈判中，美方代表提出了一系列要求：一，建立执法队伍，打击主要侵权者，没收和销毁侵权产品，侵权者；二，加强知识产权执法体制建设，建立一个真正起实质作用的法院系统；三，对美国知识产权产品开放市场。⑥
1996年4月29日，美国方了当年的“特别301条款”审查报告，再次将中国定为唯一的“重点外国”，原因是中国没有认真地执行1995年双方达成的知识产权协议，在知识产权及相关的市场准入方面存在严重问题。这意味着中方面临制裁，只有极短的时间做出反应。美方公布了报复清单，中方也公布了反报复清单。在贸易战争一触即发之际，中方再次用国内开展严厉打击侵犯知识产权行为的有效实际行动表达了履行1995年知识产权协议的决心。最终双方终于达成了第三个知识产权协议，此次知识产权争端被化解。
显然，三次知识产权争端的挑起者都是美国。实际上，美国也承认，自上世纪九十年代开始，短短几年内中国在知识产权保护及其市场准入方面取得了极大进步。既然如此，美国为何再三对中国的知识产权保护发难呢？连美国人自己都承认：“指名中国是违反协议的‘重点外国’，在很大程度上是有象征性的。”⑦知识产权争端应属于民事权利纠纷，美国却把它上升为国家关系的高度，不能不说有深层的经济原因。美国醉翁之意究竟在何处？是什么原因导致了这三次知识产权争端呢？
