时间：2023-06-07 09:28:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼法调解，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
许从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于其所处的社会结构。本文对中国民事诉讼法学成长的考察，更多的是从民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构来理解民事诉讼法学知识的生产。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构经历了依附结构、分离结构并通往共生结构的变迁。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态随着民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构的变迁而变迁，知识的生产是在历史的变迁中进行的。同时，民事诉讼法学知识的生产是通过民事诉讼法学家群体来实现的。中国三代民事诉讼法学家构成民事诉讼法学知识的开拓者、传承者、创新者，每一代民事诉讼法学群体的贡献受制于他们所处的社会历史环境，社会历史环境构成他们知识生产质的规定性。因此每一代学者所生产的民事诉讼法学知识必然的都有局限，甚至构成“偏见”。进而。民事诉讼法学知识的生产必须在民事诉讼法学家群体之间、不同代际之间传承、批判中进行。每一个个体的学者也无一不受他所在的群体的影响，群体限定了个体的任务和贡献，
(摘自《现代法学》2012年第2期)
我国行政诉讼调解的范围、模式及方法
方世荣
在修订我国《行政诉讼法》时增加渊解制度，目前己成为司法政策的要求和学界的共识。在此背景下，哪些行歧案件可适用调解以及可采用哪些调解方法等乃是需要明确的重要问题之一。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以概括为：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类。行政诉讼调解在调审关系的处理上，可选择较有效率的全过程“调审合一”的模式，但要把握好三个环节：调解时机、庭审中的调解、判后协调。而在调解方法上，则应在总结实践经验的基础上，采取找准问题调解、先协调后向被告提建议、内外配合进行调解和多层劝导、针对重点进行调解等多种方法。总之，在行政诉讼实践中，人民法院的调解目前有许多方法值得总结并通过修订《行政诉讼法》形成为调解制度，运用得好，将能充分发挥及时、有效化解行政纠纷案件的作用，切实达到案结事了的最终结果。
(摘自《法学评论》2012年第2期)
诱惑性侦查比较研究
谢安平
出于打击犯罪的目的，许多国家法律都允许在一定条件下可以使用诱惑性侦查。在美国，联邦最高法院确立了“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果被告人在被引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在被告人免罪辩护的理由：如果被告人的犯罪意图是警察、其他侦查人员及其人诱使的结果，就可以进行免罪的合法辩护。在英国，诱惑性侦查对被告人来说构成合法辩护的理由，对警察及其人在实体法上则采用严格责任原则。在日本，诱惑性侦查有犯意诱发型和提供机会型两种类型、法律禁止使用诱发型的诱惑性侦查：超越常规的提供机会型的诱惑性侦查适用非法证据排除规则：一般的提供机会型的诱惑性侦查作为任意侦查是允许的。在德国，使用诱惑性侦查，必须同时符合下列三个条件：第一，案件性质必须是麻醉物品、武器非法交易、伪造货币及有价证券、涉及国家安全、职业性、常业性或者有组织犯罪，或者是存在累犯危险时：第二，采用其他方式侦查成效渺茫或者十分困难；第三，必须经检察院同意。笔者认为，对于诱惑性侦查我国应从五个方面规制：第一，适用案件的范围应限定为危害国家安全、恐怖活动、、黑社会性质犯罪案件以及其他严重危害社会治安犯罪案件；第二，在程序上应经同级人民检察院检察长批准：第三，诱惑性侦查只能在犯罪行为极有可能发生的情况下使用，其情境是提供一种犯罪机会，目的是收集证据和查获犯罪嫌疑人：第四，诱惑性侦查不能制造新的犯罪；第五，对于未成年人不得使用诱惑性侦查。
(摘自《法学杂志》2012年第4期)
【关键词】民事诉讼法，基本原则
本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。
一、民事诉讼法基本原则概述
什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。
上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。
二、民事诉讼法基本原则内容
我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：
1、诉讼权利同等原则（第五条）；
2、对等原则（第五条）；
3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；
4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；
5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；
6、当事人平等原则（第八条）
7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；
8、合议原则（第十条）；
9、回避原则（第十条）；
10、审判公开原则（第十条）；
11、两审终审原则（第十条）；
12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；
13、辩论原则（第十二条）；
14、处分权原则（第十三条）；
15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；
16、支持原则（第十五条）；
17、人民调解原则（第十六条）；
18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）
作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。
三、完善我国民事诉讼法立法的思路
（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。
（二）有针对性地进行个别修正
1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。
2. 处分原则。处分原则的生成离不开主体、权利、自由等理念基础。虽然我国民事诉讼法中已经具有关于处分原则的规定，但是并不完全体现出这些理念。根据处分原则，当事人的民事权益受到侵犯或者发生民事纠纷时，是否向法院，或者对谁，由当事人自己决定。而法院作为居中裁判者，不能代替当事人一方强行把原来不在诉讼之列的第三人带进诉讼。我国民事诉讼法应取消或限制法院依职权追加当事人的规定。
关键词：检察监督 民事诉讼法 新定位 全面修改
民事诉讼法修改的目的就是解决人民群众所强烈反映的问题，使其更好地发挥维持社会安全稳定的作用。随着我国法治化建设的不断深入，民事诉讼法也进入了全面修改时期，对民事诉讼法的相关条款进行了进一步的修订和补充。检察机关是我国的法律监督机关，随着民事诉讼法的全面修改，民事检察监督也必然受到影响，使民事检察监督有了新的定位。
一、民事诉讼法全面修改与检察监督的定位
新一轮的民事诉讼法修改，在内容和形式等方面都进行了进一步细化，所涉及的内容涵盖了诉讼程序、诉讼与非诉讼的衔接、诉外纠纷解决机制等，在一定程度上提升了我国的司法效率，具有非常重要的意义。
检察机关是检察监督实践的法律主体，民事诉讼法的全面修改有效落实了宪法对检察机关法律监督职责的有关规定，进一步扩大了检察机关的民事检察监督范围，从以往的法院民事审判监督转变为了对民事诉讼的监督，提高了检察机关的监督权力。另外，民事诉讼法的全面修改也使得检察机关的监督机构得到进一步优化，充分发挥了审判程序、裁判结果以及审判执行这三者所具有的优势，从而形成一种全新的监督体制。
二、民事诉讼法全面修改对检察监督的影响
民事诉讼法全面修改后对检察机关的检察监督带来了新的挑战，其具体主要表现在两个方面：
一是在公益诉讼方面，在民事诉讼法全面修改后，民事诉讼法第55条对公益诉讼进行了明确的规定，但是并没有还原检察机关对公益诉讼的检察监督权利，也就是说并没有从司法角度对公益诉讼问题的解决方式进行明确的规定。在这种情况下，由于人们的多元化利益需求，不可避免地会有部分公民出于各种需要而降低公益诉讼的门槛，从而很容易出现“诉讼膨胀”的问题，但是由于法律并没有赋予检察机关对公益诉讼的检察监督权力，会使得该问题无法得到有效控制和解决。
二是在诉讼结果的监督方面，民事诉讼法在全面修改后，关于诉讼结果监督增加了新的内容，主要包括五个方面：1.在全面修改后的民事诉讼法中，规定了检察监督过程中可以运用调查核实手段；2.在原有诉讼结果监督规定中，增加了同级监督的检察方式。3.修改后的民事诉讼法规定了在特定前提条件下，民事检察监督可以向法院申请再审。4.全面修改后的民事诉讼法中增加了对损害社会利益和国家利益生效调解书的监督。5.在诉讼监督结果方面，进一步明确了民事检察监督申请的一次性原则，抗诉后的再次申请被驳回。恼庑┕娑来看，虽然进一步完善了诉讼结果监督的有关内容，但是也在一定程度上限制了司法实践的效果。
三、民事诉讼法全面修改后的检察监督对策
在民事诉讼法全面修改后，为有效加强检察监督的效果，检察机关应采取有效措施进行相应的改进，民事检察监督的加强可以主要从以下两个方面来实现：
（一）明确案件处理结果
全面修改民事诉讼法后，对再审监督程序案件进行了明确规定，并就公权救济提出了相关规定，虽然关于法院和检察机关对案件的处理都留出了足够的空间，以方便错误案件的纠正，但是也在一定程度上增加了事件，使得相关部门迫于工作压力对案件消极处理，因此，明确案件处理结果，规定案件的终结处理方式，能够更好地保障司法的公正性和规范性。
（二）优化检察监督结构
在民事诉讼法进行全面修改后，民事检察监督面临着新的挑战，检察机关要想充分发挥其监督的实效性，就必须注重思想意识的调整，改变以往的工作思路，对检查监督结构进行进一步优化和创新。检察监督以往的工作思路都是以刑事检察工作为主，对民事检察工作的重视较少，而在民事诉讼法全面修改后，要求加强对民事检察工作的重视程度，将检察监督的范围扩大到了司法判决、生效、裁定以及调解书等环节，进一步拓宽了监督的对象，所以检察监督结构的优化创新是加强检察监督的重要途径，只有司法人员全面顾及当事人的合法权益，才能有效保障司法的权威性。
四、结语
民事诉讼法的全面修改是我国法制建设不断完善的体现，极大地提升了我国的司法效率，同时也给检察监督带来了新的挑战，在这种背景下，监察机关应针对检察监督管理过程中存在的问题，对现有检察监督结构进行优化和创新，明确案件处理结果，保障司法的公信力和权威性。
参考文献：
[1]石东坡，陈俊.民事执行检察监督制度的立法评价与设计――以《民事诉讼法》与《人民检察院组织法》协同修改为视点[J].浙江工业大学学报（社会科学版），2015，（02）.
[2]周珍珍.论我国民事诉讼检察监督制度的发展――以《民事诉讼法》修改为视角[J].法制与社会，2014，（33）.
（一）利害关系人提起的无效婚姻诉讼的诉讼当事人如何确定。
根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》及其《司法解释》的规定，申请宣告婚姻无效的权利主体为当事人及其近亲属，在重婚所致婚姻无效的情况下，还可以是当事人所在的基层组织。当无效婚姻诉讼的申请人为婚姻关系当事人本人时，诉讼当事人中的原告为申请人，被告为婚姻关系的另一方当事人，这一点完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）关于原、被告地位确立的标准，实际操作中也不存在其他问题。但在当事人的近亲属或者是当事人所在的基层组织提起无效婚姻诉讼时，当事人应如何确定呢？各国民事诉讼立法均以原告的攻击主张和被告的防御抗辩规范当事人在诉讼中的权利义务关系。在传统的民事诉讼法理论中，要求作为当事人基本结构的原、被告须为与案件有直接利害关系的人。而新概念与传统当事人概念最根本的区别，是承认民事诉讼当事人可以不是直接利害关系人，而只是纯粹当事人。基于是否与案件有直接利害关系的因素，诉讼权被具体化为两类“诉讼实施权”。一类是基于实体法上的权利或法律关系而产生的诉讼实施权，另一类是与实体法上的法律关系无直接关系而专门地基于诉讼法上的理由而产生的诉讼实施权。在由无效婚姻关系当事人本人之外的利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，
利害关系人对婚姻的效力并无实体法上的权益，而是基于诉讼法上的规定和理由享有诉权，成为了原告。这种诉讼法上的规定是基于什么样的考虑呢？在民事诉讼关于诉的理论中，当事人对提出的诉请具有“法律上的利益”是引发诉讼的理由，无效婚姻诉讼作为一种确认之诉，是一方当事人请求法院确认争议的婚姻关系存在的具体状态之诉。因而无效婚姻诉讼属于消极性确认之诉。在德国与奥地利民事诉讼法中都有这样的规定，“只有对通过裁判来即时确定之事项存有法律上的利益时，方可提起确认之诉”（德民诉256条、奥民诉228条）。也就是说，确认之诉的当事人也必须对诉请享有 “法律上的利益”。在具体的民事诉讼中，双方当事人应是该种“法律上的利益”的对立双方。原告与被告两方当事人“法律上的利益”的对立关系成为诉讼的基本构造。主张利益者为原告，被主张利益者成为被告。在利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，这种“法律上的利益”具体是什么呢？《司法解释》有条件地允许利害关系人提出宣告婚姻无效的请求，其目的则在于能够在尊重当事人私人生活权利和维护社会公共秩序之间寻求最佳结合点。
由此可见，基于以婚姻为基础的家庭承担着多方面社会职能的原因，当事人的近亲属或当事人所在的基层组织以原告的身份提起无效婚姻诉讼的目的在于杜绝婚姻关系当事人本人对由重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等原因形成的违法婚姻对社会秩序可能造成负面影响的漠视，通过赋予婚姻关系当事人之外的利害关系人以相应诉权，减少或消灭违法婚姻对社会及其成员产生之不利后果（如因存禁止结婚的亲属关系或者医学上认为不应当结婚的疾病所生有生理缺陷子女给社会及其成员所增加之额外负担。又如重婚行为对一夫一妻制度在婚姻导向上的冲击），这类无效婚姻诉讼的原告不是作为诉讼标的的法律关系的主体，而是作为“对诉讼标的的法律关系有某种联系或者有管理权的人”提起诉讼的，他既不是代表也不是婚姻关系一方当事人，而是基于维护社会公共利益和秩序的考虑提起诉讼，其目的不是为了保护自己的民事权利，而是为了保护他人的民事实体权利。
社会公共利益或秩序应该就是利害关系人提起无效婚姻之诉的“法律上的利益”，由于在利害关系人提起的消极确认之诉中，造成这类诉讼中“法律上的利益”的侵犯者，或者说被主张利益者并非违法婚姻关系的一方当事人，而是共同实施违法婚姻行为的婚姻关系双方当事人，故在利害关系人提起的无效婚姻诉讼中，当事人双方均应处于被告的诉讼地位。也正是基于此，在处理有关婚姻效力的纠纷时，不能因双方当事人对本属无效的婚姻并无争议就不加追究，而应依法判明婚姻关系的效力，此时诉讼中的利害关系人为原告，被告应当是违法婚姻的双方当事人。对此，国外民事诉讼法也有类似规定。
（二）可撤销婚姻案件关于婚姻效力部分是否适用调解。
根据《婚姻法》及其《司法解释》的规定，人民法院审理宣告婚姻无效的案件，对婚姻效力的审理不适用调解。那么可撤销婚姻诉讼中关于婚姻的效力部分能否适用调解呢？《司法解释》没有明确规定。从《司法解释》的目的来看，规定无效婚姻诉讼的婚姻效力部分不适用调解是因为无效婚姻的存在已违反了法律规定，一经当事人申请必须认真审查，是否有效不能以当事人意志为转移。也就是说这四种导致婚姻无效的情形，不能因当事人的合意而改变该婚姻关系违法性的客观事实，婚姻经查证在提起诉讼时仍存四种违法情形之一的，就不能经由当事人合意调解为有效婚姻。那么可撤销婚姻当事人在提起诉讼后是否能够通过调解确认涉诉婚姻为有效呢？
笔者认为这个问题应分开来看。从现行《婚姻法》的规定看，在四类无效婚姻（重婚 有禁止结婚的亲属关系：患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，未到法定婚龄）以及可撤销婚姻（受胁迫婚）中，实际上都是违反法律关于结婚规定的情形。但婚姻无效与可撤销的具体违法性成因是有区别的，前者违反了《婚姻法》关于一夫一妻制原则和从优生学、婚姻道德伦理观出发所要求的结婚实质要件的规定，后者则违反了结婚自愿原则的规定。相比之下，无效婚姻违反了婚姻的公益要件，而可撤销婚姻违反了婚姻的私益要件。对于结婚公益要件的违反，由于其关乎社会公共秩序与利益，不论诉讼时案涉婚姻的状态如何，无效婚姻的继续存在都毫无疑问会进一步损及这种法律所维护的社会公共秩序与利益，故一经提起诉讼就自然不能由当事人随意主张其效力。但是，作为可撤销婚姻的胁迫婚，由于这种阻却事由不会损及社会公共秩序和利益，纯属个人意愿和权益范围的事由，在当事人同意的情况下，调解维持原有的婚姻关系也不会对社会公共秩序和利益造成损害，故从这个角度上说，可撤销婚姻诉讼是具备调解结案的基础的。但这也并非等同于说所有的可撤销婚都能调解。
在实践中，胁迫婚可能有两种情况，一种情况是仅在结婚时或一段时间内受胁迫，一种情况是整个婚姻关系存续期间都受胁迫，在前一种情况下，有很多胁迫婚双方在结婚后生活时间较长，甚至婚后育有子女或者共同生产经营并逐生感情的例子，在这种情况下，对结婚自由原则的违背在诉讼时已经是过去的一种状态或事实，双方的婚姻关系存续已不存在或不完全存在非自愿的问题，当事人一方又以结婚时受胁迫为由申请撤销婚姻。此时，不宜生搬硬套婚姻合法有效的实质要件，从维护家庭和社会稳定角度出发，可以考虑对当事人的撤销申请进行调解。从法律规定上来看，《司法解释》规定对无效婚姻案件的婚姻效力部分不适用调解，而对可撤销婚姻的婚姻效力能否进行调解没有明确，因此，在法律没有明确禁止的情况下，根据《民诉法》关于调解的一般原则，此类可撤销婚姻案件是完全可以适用调解的。在后一种情况下，由于胁迫的状态存续于整个婚姻阶段，在诉讼时，这种胁迫的违法因素依然存在，这种情况显然不符合调解合法的原则性要求，使调解丧失了理论基础，也就是说后一种情况不应适用调解。
（三）关于无效婚姻之诉所适用的诉讼程序问题。
《司法解释》规定，人民法院审理婚姻当事人因受胁迫婚而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序，也就是将特别程序排除在可撤销婚姻诉讼的程序适用范围之外。对于无效婚姻之诉所适用的程序则没有明确。根据《婚姻法》规定，无效婚姻诉讼有利害关系人提起的无效婚姻之诉和由婚姻关系当事人本人提起的诉讼。在利害关系人提起的无效婚姻诉讼实践中，由于利害关系人对无效婚姻当事人同居期间的财产以及子女抚养问题没有实体和程序上的权益，故人民法院对此类诉讼中“无效婚姻关系当事人同居期间的财产、子女等问题不予处理，由无效婚姻关系当事人另行起诉 ”由于我国《婚姻法》对无效婚姻采用的是宣告无效而非当然无效，即只有经人民法院依法定程序宣告，婚姻才可归于无效并产生公示性影响。
这样可能产生两种情况，一种是无效婚姻关系双方当事人对同居期间的财产、子女抚养问题已达成协议，只是因为法律的规定要走完宣告无效的法定程序而向法院提起诉讼，一种是在申请宣告婚姻无效的同时，也诉请要求解决同居期间的财产和子女抚养问题。利害关系人和对无效婚姻期间所得财产的分割和子女抚养无争议的当事人本人提起的无效婚姻诉讼均属单纯的宣告婚姻无效之诉，从特征上来看，单纯的无效婚姻诉讼在很多方面与现行《民事诉讼法》规定的特别程序有相似之处，比如，单纯的无效婚姻诉讼与大多数适用特别程序的案件～样属于非讼的确认之诉，因为“特别程序是确定某种权利状态的有无或者法律事实是否存在，不是解决已有的纠纷，不适用审理民事权利义务争议的案件”。再比如，无效婚姻诉讼与适用特别程序的案件一样适用审终审制等等。
此外，由于《婚姻法》规定的四类无效婚姻（重婚、禁止结婚的亲属关系、患医学上认为不应当结婚的疾病，婚后未治愈、未到法定婚龄）在无效原因是否成立的认定上基本是可以做到有据可查、有据可依的，认定上不存在太大困难，基本不属于重大、疑难案件，也是可以考虑适用人独任审理的。基于上述共同特征。从诉讼经济与效率的角度考虑，单纯的无效婚姻诉讼是可以比照适用《民事诉讼法》有关特别诉讼程序的规定予以裁决，而无必要适用简易程序或普通程序的。1932年实施的日本国民事诉讼法就在第四章“民事诉讼程序”中有专门规定。但是由于现行《民事诉讼法》关于特别程序的适用严格限定在特定的几类案件范围内，又没有相应的比照适用的弹性条款规定，因此，在这种情况下，司法实践操作中还不能违反法律规定按特别程序审理这类案件。但是《民事诉讼法法》关于“特别程序”的规定在适用范围方面尚有待于拓宽对单纯的无效婚姻诉讼案件设立适应案件本身特点的特别程序应该是一个方向，可以考虑在修订《民诉法》过程中扩大特别程序的适用范围并对单纯的无效婚姻诉讼程序作出专门规定。
在非单纯的无效婚姻诉讼中，实际存在两个诉请，一个是要求确认婚姻关系无效，一个是要求分割财产和确定子女抚养事宜，由于解决财产分割与子女抚养问题的基础是要求先行确认婚姻关系是否无效，两个诉请之间存在着先决条件的关系。从理论上看，这种诉讼有些类似于“中间确认之诉”，即在诉讼进行中，当争议的权利和法律关系的成立与否对诉讼的裁判产生影响时，因原告或被告的要求对争议的权利或法律关系进行确认而在同一诉讼程序中提起的诉讼。尽管两个诉请的原告与被告重叠，一般情况下受诉法院对两个诉请也均具管辖权，但若确认婚姻效力的诉讼适用特别程序的话，就存在两个诉请不能以同一诉讼程序进行的问题。人民法院可以考虑将处理民事权益争议与宣告婚姻无效案件分适用不同的诉讼程序予以处理，即对宣告婚姻无效的案件仍就适用特别诉讼程序，实行一审终审，先行裁决。对当事人之间的财产分割和子女抚养问题，则适用普通程序，实行二审终审。也就是说，这类作为先决条件的确认之诉与有关财产的分割和子女抚养权问题的诉讼不能合并在一个诉讼程序中进行，二者应分开以不同程序进行。这样也可以解决好无效婚姻诉讼不适用调解，对其判决也不能上诉，而对财产、子女问题既可调解，对其判决也可上诉所引发的同一判决不同判项在调解问题和判决效力问题上的冲突。
参考书目：
1、齐树洁、谢岚：《中美民事诉讼当事人制度比较研究》。载陈光中、汪伟主编《诉讼法论丛》，第五卷，法律出版社；
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7、白谢怀木译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社；
8、白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社；
9、郑晶著：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中国政法大学出版社；
10、唐德华主编：《新民事诉讼法条文释殳》，人民法院出版社；
11、最高人民法院民事审判第一庭著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社；
12、江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社；
【摘要】新修订的民事诉讼进一步法完善了民事诉讼法律监督制度，扩大了检察机关监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段，优化了监督结构。未来民事检察制度发展，执行监督将是民行法律监督的工作重点，而完善检察机关调查核实权对开创民行检察工作新局面意义重大。
【关键词】民事诉讼法；民事检察制度；调查核实权
新修订的《民事诉讼法》适应了我国经济社会发展的需要，顺应了广大人民群众和社会各界的呼声，总结和吸收了近年来司法改革成果及民事检察工作的实践经验，解决了司法实践中存在的一些突出问题，使得检察机关监督民事诉讼监督制度在许多方得到完善和加强，预示着检察机关对民事诉讼的监督正在从制约公权力的工具，发展成一种成熟的诉讼制度。
一、民事诉讼监督制度：法律修改与完善
（一）在监督原则上
在监督原则上，主要是从监督“民事审判活动”，到监督“民事诉讼”。新修订的《民事诉讼法》第十四条规定：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。检察监督从过去民事诉讼法所规定的对民事审判活动的检察监督扩大到整个民事诉讼领域，包括民事执行阶段。民事检察监督领域扩展既是对检察监督理论的落实，也是司法实践的现实需要。众所周知，执行阶段的司法腐败一直是社会比较关注的问题，可以说执行领域是司法腐败的高发领域或高危领域。为了防止和制止执行中的违法行为，修改后的民事诉讼法规定检察机关对执行活动可以实施检察监督。
（二）在监督方式上
从单一的抗诉到检察建议、再审检察建议等多种手段并行。经过多年的实践，检察建议这一监督方式在实践中取得了很好的监督效果，此次修改吸收了这一成功经验。新修订的《民事诉讼法》第二百零八条第二款规定：地方各级人民检察院发现同级人民法院的生效判决、裁定、调解书具有法律规定的情形，可以向同级人民法院提出（再审）检察建议。第三款规定：各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。在第二百零九条中还规定当事人可以向人民检察院申请检察建等。
（三）在监督手段上
原先《刑事诉讼法》虽然授权检察机关对民事诉讼进行法律监督，但却没有规定检察机关进行调查核实的程序和措施。检察机关对于有违法行为但尚不构成犯罪的司法工作人员，缺乏有效的阻却违法措施。新修订的《民事诉讼法》第二百一十条规定：人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。
二、民事检察监督制度：民事抗诉权的弱化
（一）民行检察申诉案源面临新的考验
办案是民行检察的本质属性，是实现民行检察价值的标准。没有案源，民行检察的监督职能就无从体现。修改后的民诉法从总体上看虽方便了当事人申诉，但又从制度设计上限制了当事人对申诉权的滥用，修订前《民事诉讼法》对当事人不服生效裁判的救济渠道采用“双轨制”，即当事人不服人民法院的生效裁判，可选择向人民法院或人民检察院申诉。而修改后《民事诉讼法》将“双轨制”修改为“单轨制”，并且将检察监督置于最后一道环节。无疑民事申诉案源从整体上预计将会大大减少。
（二）增加了当事人申请抗诉的新规定
修改后《民事诉讼法》第209条规定当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。在人民检察院主动启动抗诉程序的基础上增加当事人申请抗诉新规定。但过去的民事检察实践中，事实上抗诉基本上是基于当事人的申请或申诉，使检察机关民事抗诉职能表述更加科学、更加合理、更加完整。
（三）首次将民事调解纳入抗诉范围
新修订《民事诉讼法》第二百零八条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”改变了过去只能对生效的判决、裁定进行抗诉的情况，在一定程度上扩大了抗诉的范围，必将对检察机关更好地履行法律监督职责，维护国家利益、社会公共利益发挥重要作用。但是将调解监督限定为抽象国家利益、社会公共利益将使对调解抗诉这一功能空间极为有限。司法实践中时常出现双方当事人串通，或者司法人员滥用职权，通过诉讼调解，损害国家利益和社会公共利益的案件存在，但实践中大量的调解演变成法官引导下的强制调解，损害当事人合法权益，从而损害司法公信力的情况。所以在修改过程中有的代表提出将其修改为“违反自愿原则或者调解协议内容违反法律”才是正确的。所以调解环节的监督还要依靠启动法律监督调查程序。
三、民行检察工作发展完善：落实法律赋予检察机关的调查权
（一）调查核实权对开创民行检察工作新局面意义重大
1.加强对公权力运行情况的监督是现代民主政治的必然要求
权力缺少有效监督和制约，就可能导致权力滥用。在现代法治国家，法官是极少腐败的，德国上世纪60年代以来几乎没有法官犯案；英国全国250名法官犯案者极其罕见，而中国法官，却成为腐败高危人群，不能不说是一个极大讽刺。根据某网站2011年2月所作的调查，67%的受调查者认为影响司法公正的根源在于“司法腐败，权钱交易①”。从审判队伍构成现状来看，2002年开始的国家统一司法考试制度已经实行了十年，提高了准入门槛，法官的专业水平大大提高了，司法腐败主要还是司法人员的主观动机问题，而不是专业水平问题。司法人员枉法裁判问题仅靠抗诉这种监督手段是无法解决的。要从根本上解决司法不公的问题，就必须依靠法律监督调查这种监督手段。
2.调查权是各国检察官普遍享有的一种权力
联合国《关于检察官作用的准则》第十一条鼓励各国检察官“在调查犯罪监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使职能中发挥积极作用。”在大陆法系国家，检察官享有广泛的调查权。从调查手段来分，调查权分为一般调查权和强制调查权。强制调查权是采用法律规定的强制手段进行专门性调查的权力。一般调查权是采用一般性调查手段来查证违法行为是否存在的权力。我国检察机关是国家的专门法律监督机关，承担着查办职务犯罪、公诉和诉讼监督三大职能。调查权是检察机关履行各项法律监督职能的应有之义。在检察机关内部，承担该三大职能的各部门都拥有调查权，只是不同的业务部门的调查范围存在区别。
3.执行监督主要靠启动调查机制来完成
2010年7月的一天，广州街头出现了“8万元拍卖胜诉判决书”的一幕。原来，广东省云浮市某山区村民廖氏6兄弟经营中被拖欠了26万元货款而破产，早在2005年，他们便取得了对欠款方的胜诉判决，然而5年过去，他们却分文未得，无奈做出此举……
关键词：民事诉讼 处分原则
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
根据民事诉讼法第186条和第188条的规定，检察机关提出抗诉的案件，人民法院应当再审，再审时应当通知人民检察院派员出席法庭，这表明人民法院审理抗诉案件应当进行开庭审理，并通知检察机关派员出庭支持抗诉。而实践中却存在这样一种做法，即基层法院的再审法官在审理检察机关抗诉启动的民事案件时，先动员当事人双方进行庭外和解，强制制作调解书，调解不成的，再进行开庭审理。笔者认为再审法院的这种做法是不妥的，也与我国民事诉讼的立法精神相悖的。
首先，法院的这种做法，严重违反了民事诉讼有关程序。民事诉讼法规定基层法院审理一审案件和上级法院指令再审的案件均应适用第一审程序，同时还规定在第一审民事诉讼程序中应一律实行开庭审理。开庭审理是贯彻公开审判原则的主要形式。根据诉讼规则，对案件的事实和证据的认定必须在法庭上公开调查核实，未经庭审调查核实的事实和证据不能作为定案的证据。法官在开庭前未经庭审核实调查，先入为主，盲目协调庭外和解结案，违反了民事诉讼法对案件事实和证据认定的规则，以及自愿的调解原则，也违反了民事诉讼法第186条和第188条的规定。
其次，这种做法也严重侵犯了当事人的诉讼权利，容易使当事人对法律产生误解和对检法两家不信任，增加社会不稳定的因素。由于某些当事人法律知识的欠缺和对法律知识的理解的偏差，不知道调解与判决具有同等的法律效力。当被申诉一方当事人同意改变诉讼客体即原争议的事实，法官再做申诉一方当事人庭外和解动员工作时，即使申诉人不太同意调解，也容易产生调解后若被申诉人对达成的调解协议反悔，又将会使案件继续进入诉讼的误解心理。还有一些当事人担心若不接受法官的庭外不解，再审时，法官会对原判决进行维持，到头来怕弄得“人财两空，得不偿失”，便违心地接受法官的庭外和解，却不知道达成调解协议会造成丧失继续上诉权利的法律后果。同时，上级检察机关把抗诉改判（含调解、和解）作为考核下级检察院工作的重要指标之一。出庭支持抗诉的检察官出于自身的价值和诉讼地位考虑担心当事人（特别是群体诉讼案件的申诉人）不接受法院主持的庭外调解，再审法院会对抗诉案件的再审判决维持原判，因此，出庭检察官也同样与再审法官一起参与动员申诉人接受庭外调解终结诉讼，以期产生特定的抗诉效果。若调解失败，再审法院对确有错误的裁判一律进行维持或久拖不决，不仅严重损害了当事人的利益，也破坏了国家法律的严肃性和统一性。
再次，再审法院的这种做法，不利于民事检察工作的健康发展。再审法院强制双方当事人进行庭外和解终结诉讼是故意规避检察机关的正面法律监督，是对检察机关民事检察工作的不理解、不支持、不配合。当法院参与主持的庭外和解失败时，再直接把案件引入再审程序对确有错误的原审判决进行维持或久拖不决，使检察机关抗诉的案件得不到及时有效的纠正，大大影响了检察机关的抗诉力度和效果，削弱了检察机关对民事审判的监督作用，也动摇了当事人到检察机关申诉的信心，从而导致检察机关民事抗诉案源的匮乏，制约着检察机关开展民事审判监督工作。
诉讼调解中反悔制度存在的弊端和缺陷
我国民事诉讼法对反悔的提出仅有一个条件限制，即在民事调解书送达之前提出即可。至于反悔的理由、其他条件则在所不问，这样的反悔制度在司法实践中充分地显露了其存在的弊端和缺陷。
首先，有损审判权威。在庭审中，当事人在法庭主持下达成了调解协议，审判人员或者合议庭就应依法对协议进行审查，决定是否对其予以确认，进而宣布闭庭。如果一方或多方反悔，根据民事诉讼法之规定，法院则应继续审理，并及时作出判决。这样一来，宣判是反悔的必然结果，而宣判又是庭审的组成部分，法院从而又在闭庭的基础上进行开庭，这岂不矛盾？况且在判决之前法院已对调解协议进行了确认（民事调解书上已清楚地写明），既然确认后又岂可更改？这是很不严肃的，所以说，现行民事诉讼中的反悔制度有损审判权威。
第二，不符合双方当事人的合意。当事人达成调解协议是在有审判权介入的情况下形成的，一般是双方互谅互让的结果，必然是权利方的适当让步，这可视为其对自己的民事权利的处分，是双方合意的结果，当然地可称之为合同，而且是经法院确认后的合同，理应对当事人具有约束力。一方反悔导致调解协议不发生法律效力必然是对另一方的不公。在民事活动交往中，我们提倡当事人意思自治原则，而在民事诉讼中，又岂可对当事人的合意熟视无睹？
第三，反悔的条件未予以界定，当事人进行反悔的随意性大。由于反悔的条件法律未予以明确规定，导致某些当事人无视法院的存在，与对方恶意磋商，借调解试探对方虚实，一旦调解书送达时便反悔，由于反悔的条件未予以明确界定，形成了法律真空，使之有空可钻。
第四，增加了诉讼成本。双方当事人在法院主持下达成调解协议后，法院根据双方当事人达成的调解协议制作民事调解书，在送达时或送达前一方当事人表示反悔，法院依照民事诉讼法的规定应及时通知另一方当事人，又需要继续审理，必然会增加诉讼成本，这与追求降低诉讼成本的司法制度改革的目标不一致。
第五，与追求高效的司法终极目标相悖。公正与效率是21世纪人民法院的工作主题，是当代诉讼模式的价值取向，允许当事人随意反悔，自然会增加审案期限，从而降低办案效率。这与寻求高效的司法改革不相协调。
第六，对不需要制作民事调解书的案件剥夺了当事人的反悔权。民事诉讼法规定了可以不制作民事调解书的案件有：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作民事调解书的案件。对以上不需制作民事调解书的案件，由于没有送达调解书这个程序，民事诉讼法规定只要当事人和审判人员在记有协议的笔录上签字后，即具有法律效力。这样，当事人不可能在送达调解书前反悔，这实际上否认了这类案件当事人的反悔权。
第七，提出反悔的时间过于笼统。由于民事诉讼法未规定何时送达调解书，只规定当事人可在调解书送达之前反悔，使得审判人员具体操作起来随意性很大：有的在当事人达成调解协议后，审判人员为防止当事人反悔，随即就制作民事调解书送达，使得当事人无时间思考是否反悔，这无形中剥夺了当事人的反悔权；有的又长时间不送达，造成某些当事人思想波动而提出反悔，这不利于纠纷的解决，也降低了诉讼效率。
第八，反悔制度的设立会引起一些负面效应。人民法院制作调解书后往往不是同时将调解书送达给双方当事人，一方当事人收到调解书后就以为调解书已经生效，按照调解书的内容行事，而后收到调解书的一方又提出反悔，很容易造成工作上的被动。特别对于离婚案件来说，先收到调解书的一方当事人认为调解书已经发生法律效力，而与他人另行结婚，另一方在送达调解书时反悔了，根据民事诉讼法规定不能认为调解书已经发生法律效力，这样会造成许多不必要的麻烦和产生新的矛盾。
对设立反悔制度的认识
民事调解的一个重要原则就是双方当事人必须自愿，并且该原则须贯彻调解过程的始终，反悔就是当事人行使自愿权的最后意愿表示。同时，反悔制度是民事诉讼法为保障当事人合法权益设置的一道屏障，是一种司法救济手段，对促进当事人积极接受调解有一定的意义，因此我们不能全盘否定民事诉讼调解中的反悔制度。但是，反悔毕竟是民事调解中的一个内容，我们不主张当事人可以任意的反悔，毕竟民事调解是当事人对民事权利的处分，是在诉讼这个特殊环境场合下行使的，其民事权利的处分是法律的处分①，是当事人的民事法律行为，当事人不得随意地否定该行为的效力，人民法院也不宜支持当事人随意提出的反悔。
改革与完善诉讼调解中反悔制度的立法建议
基于以上反悔制度中存在的弊端和缺陷，结合对反悔制度设立的认识，为深入的进行当今的司法制度改革，贯彻新世纪人民法院的工作主题——公正与效率，笔者认为应从限制反悔、反悔须具备的条件、反悔的时限三个方面来健全反悔制度。
一、严格限制反悔的提出
人民法院审理民事案件进行调解，是在案件事实清楚的基础上，分清是非，在当事人自愿的前提下，进行调解。当事人在法院主持下达成调解协议，不仅是当事人双方自愿的结果，还有审判权因素的介入，而且最终调解协议须经法院确认。当事人行使的行为是民事法律行为，是对其民事权利进行法律上的处分，对一般的民事法律行为的变更、撤销尚需经过一定的法定程序才能实现，对法庭上达成的调解协议的否定更应慎重，况且在法庭上达成的调解协议还有审判权因素的介入，它应具有相对的稳定性，随意否定调解协议是很不严肃的，也与我们所追求的司法改革目标——高效是格格不入的。因此，笔者认为，在一般情况下，应严格限制当事人行使反悔权。防止当事人滥用反悔权，不允许当事人反悔，这是我们在进行民事调解时应坚持的一个原则，它对维护审判权威及提高诉讼效率有着深远的意义。
（一）各地对调解协议反悔限制的司法实践
当前，各地司法机关围绕“公正与效率”这个主题，对调解制度尝试着改革。据报载，2001年，贵阳市司法局与贵阳市中级人民法院开展了尝试基层调解与诉讼程序的“接轨”改革，主要内容是民间纠纷经过调解委员会调解达成协议后，由街道（乡、镇）调解中心出具人民调解协议书，如当事人反悔或拒不履行协议，其中一方当事人向人民法院的，法院应当对当事人在街道（乡、镇）调解中心达成的协议书进行审核。如协议不违反法律、法规的规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，也无重大误解或显失公平，法院可以直接在判决书中支持协议条款，通过诉讼程序赋予调解协议实质上的法律约束力②。贵阳市的这种做法实际上是否定了当事人对诉前调解协议的反悔权，而且是通过法院的裁判否定了当事人的反悔权。因此，对在诉讼中法院主持下达成的调解协议更是不可轻易允许当事人反悔，须严格限制当事人反悔。
其实，有些高级人民法院在如何对待当事人不履行诉前有关部门主持下达成的调解协议或自行达成的和解协议出台了一些规定，例如《江西省高级人民法院关于人身损害赔偿范围和标准若干问题的意见》第17条规定，当事人经公安机关调解或自行和解达成协议并实际履行完毕的，一方或双方以赔偿金额过低或过高为由，向人民法院要求重新确认赔偿金额的，人民法院不予支持。该意见第19条规定，当事人双方经公安机关调解达成赔偿协议，受害人及其家属仅要求责任人履行调解协议的，按一般债务纠纷处理。从以上规定可知，其对当事人反悔进行了一定的限制。
（二）最高人民法院的司法解释倾向于限制反悔。
为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件，最高人民法院出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该规定将调解协议视为合同，像处理合同纠纷一样来认定调解协议的效力，这是对人民调解协议反悔的一个严格限制。也就是说，一般情况下，人民调解协议不容双方任意反悔。
针对适用简易程序审理的民事案件，由于案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，最高人民法院对此取消了当事人的反悔权。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（法释[2003]15号）第十五条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。”这种规定在一定程度上取消了当事人的反悔权，与民事诉讼规定的当事人享有反悔权的规定相悖，但对提高司法效率来说无疑是有益的。
二、可反悔的条件
不允许当事人反悔是一般原则，这只能维护审判权威和提高司法效率，但我们并不能因片面追求效率和司法权威而忽视另一追求的目标——公正。笔者认为，在以下情形下，当事人进行反悔还是应当允许的。
（一）调解违反自愿原则
自愿原则是在诉讼中进行调解必须遵循的重要原则，违反自愿原则表现在两个方面：其一，调解行为的不自愿。虽然民事诉讼法规定当事人在庭审中在请求调解权，但既然是当事人的权利，当事人即可行使，也可放弃，法官和双方当事人均不得强制其调解。其二，强制当事人接受调解协议的。达成调解协议要自愿，调解协议必须是当事人在互相谅解、自愿协商的前提下达成的，不能是强迫、压制或乘人之危的结果。有观点认为调解协议的达成一般分为两种情况，一种是当事人各自实现权利或履行义务，一种是当事人一方放弃或者变更某些诉讼请求，称前者为公平性调解，后者为让谅性调解。审判实践中的调解主要是让谅性调解，是双方当事人的真实意思表示，不存在强迫、威逼等左右当事人意志的因素，否则的话，调解就违反了自愿原则，当事人有权拒绝调解或者在达成调解协议后进行反悔。
（二）调解违反合法原则
合法原则是调解制度中的重要原则，在诉讼中进行调解时违反法合法原则体现在两个方面：其一，是指调解协议的内容违反了政策、法律、法规的规定。存有上述行为，人民法院一般是不应确认，当然也无反悔可言。但是，一旦人民法院错误对以上协议进行了确认，应当赋予当事人有反悔权，以示对案件不公正处理的补救。其二，是指法院未按法定程序进行调解。法院主持调解要遵循法定程序，依法定程序进行，若有违反程序而促使当事人达成调解协议，则该协议是在不当审判权介入的情况下达成，有违公正之嫌，应允许当事人行使反悔权。
（三）因重大误解而达成调解协议
重大误解的协议，是指行为人对于协议的重要内容产生错误的认识，并且基于这种错误认识而订立的协议。重大误解有三个主要特征：一是协议的达成与误解有因果关系，即是在一方误解的情况下达成的协议；二是误解必须重大；三是因为误解造成了比较大的损失。在平常的经济交往中，行为人在重大误解情况下所为的合同，有背于其真实意思，为此我国民法通则和合同法均规定，该行为人在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）第六条、第七条也规定因重大误解订立的调解协议，当事人可在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使变更或撤销权。对于在诉讼中经人民法院主持双方当事人调解所达成的调解协议中若有一方当事人存在重大误解，该当事人是否可以行使反悔权？笔者认为，应允许一方当事人申请变更或者撤销，也就是允许一方当事人反悔。当然，为防止当事人滥用此权利，可规定其在一定期限内行使。并且，由于现行的民法通则关于重大误解的内容仅在行为的性质、对方当事人标的物的品种、质量、规格和数量等方面进行了规定，建议对反悔制度中重大误解的具体情形作进一步界定。
三、反悔时效的设定
关键词： 民事诉讼执行和解制度 语境化
执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效的法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。
执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。
我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。
执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：
（1）和解必须当事人完全自愿。
（2）和解应当在执行中进行。
（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。
以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。
本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。
展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。
我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。
（一） 当事人处分权与人民法院执行权
在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。
当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
在该原则之下：
（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；
（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；
（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。
在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：
（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；
（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；
（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。
三、按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，应当如何处理。
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。
第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：
诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。
再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。
第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：
现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。
再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。
四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。
第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：
有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。
其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。
第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：
有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。
其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。
再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。
五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。
由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：
由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。
当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。
在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。
第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：
按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，一般情况下，应当裁定终结再审程序，原审裁判效力恢复。因为，当事人拒绝到庭，表明当事人不愿意继续诉讼，意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断，可以推定其已服从原审裁判，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。
【关键词】民事诉讼 检察监督 司法公正
民事检察监督是我国一项重要的司法制度,它是检察机关依照我国民事诉讼法的规定,对人民法院已经审理终结的案件或者已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解提出抗诉,法院应当进行再审的司法制度。民事检察监督制度是确保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事诉讼法修订,对检察监督权给予了强化,增强了检察监督的力度和范围。本文拟从新民诉法的角度,试论新民诉法对检察监督的新规定及对司法公正的影响。
一、检察监督与司法公正的关系
检察监督与司法公正本应是相辅相成的命题,在一定意义上也是手段与目的的关系。然而在实践中由于缺乏一种正确理念的支持,加之操作上的失误,两者往往会发生矛盾,不仅使检察监督不能发挥应有的作用,而且还严重影响了司法公正,违背现代司法理念。检察监督应当存在与否,应当加强还是削弱,在理论界一直以来都是争议比较大的,2012年新的民事法修改中,强化了检察监督的功能,可以看出,我国目前的国情下,检察监督的存在还是必然的、重要的,因为权利在失去监督的情况下就会被滥用,法律监督机关的专门监督,能减少司法不公的现象,使公民的合法权益得到有效的保障。目前法律赋予检察机关的权力是程序性的决定权和建议权,尽管只有启动程序的作用,而不能直接对司法活动进行实质的处置权,但是在一定程度上,检察监督已经成为启动再审程序的一个重要途径,检察监督这种功效是实现完全司法公正的最可靠保障。“检察监督是对不符合实体公正或程序公正的行为进行制约的权力,作为有效的外部机制促使司法的全面公正的真正实现”。 [1]
有观点认为检察机关对民事诉讼的法律监督破坏了人民法院的独立审判,危及司法公正及社会正义,然而笔者认为“司法公正作为检察监督和审判独立的共同目标,表明它们有统一的一面”[2]。且从实际运行情况看,民事检察监督制度对于保证法律的正确实施、维护法制的统一和尊严、实现司法公正确实也起到了积极的作用。
二、新民事诉讼法修改对检察监督的新突破及对司法公正的影响
2012年新民事诉讼法修订之前,检察机关作为专门法律监督机关在维护司法公正中存在一些突出问题,如法律监督范围小,司法不公监督机制不健全;立法规定不完善,司法不公监督缺乏力度等。新民事诉讼法修订,强化了检察机关监督权力,构建了抗诉再审程序的基本框架,实现了检察监督一些新的突破。
(一)提出“法院纠错先行、检察抗诉断后”的模式
也就是说当事人只有在经过法院再审审查被驳回或经法院审判维持原判之后才可依法向检察院申请抗诉。这一模式有利于克服多个国家机关重复劳动和资源浪费的弊端,还有利于提升法院申请再审案件的审查质量和检察监督的质量和效果。
(二)有限再审原则控制再审的次数
过去,我国法律对再审次数没有限制,造成当事人对各级法院作出的生效裁判,包括已经再审过的案子,均可以申请再审,加之法院依职权再审和检察机关抗诉再审的渠道,出现了反复再审的现象,造成司法资源浪费,且案件中的法律关系长期处于不稳定状态,当事人诉累严重,以及多次再审的结果不尽相同甚至截然相反,使当事人对司法公正及司法权威产生怀疑。为了解决同一法院反复再审问题,最高人民法院于2003年下发了《关于正确适用的通知》,明确规定各级人民法院对本院已经发生法律效力的民事判决、裁定,不论以何种方式启动再审监督程序的,只能再审一次。但是在实践中,仍出现变通执行一级法院再审一次的理念。2012年新的民事诉讼法修改,规定了人民法院处理一次,检察院机关处理一次,达到有限再审的目的。
(三)将再审检察建议加入到检察监督的方式中
对于再审检察建议的法律定位,检察机关把它理解为民事法律监督的一种方式,“是人民检察院履行法律监督职能的一种重要形式” [3];也有观点认为“再审检察建议是一种事实上的检察指导行为,不具有强制性”[4];还有人认为,再审检察建议包含法律监督的内容,具有法律监督的性质,但其不具有再审的效力;还有人认为“再审检察建议,作为民事检察监督的一种新途径,是检察机关对同级法院启动案件复查机制的建议,是否启动再审,由人民法院依法决定”。[5]笔者同意最后一种观点,再审检察建议的适用,对于构建更加完善、合理、和谐的民事检察监督制度有积极的作用。
(四)加入对调解书的检察监督
新民事诉讼法增加了检察机关可以对有损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉或再审检察建议,增加了民事检察监督的范围。对于新民事诉讼法中没有将违反自愿原则、调解协议内容违法及损害第三人利益的调解书纳入可抗诉范围,是考虑到“调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定,一般需要进行实质性审查和听取双方当事人的意见后才能查明,应由法院进行审查,以避免轻易抗诉而启动再审,使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。”[6]
(五)检察机关的调查取证权
关于检察机关在民事案件中的调查取证权也是有多种观点,有人认为,检察院机关进行调查权将导致当事人之间取证手段的不对等,造成各方当事人诉讼地位失衡。但考虑到检察机关依法取得的证据,有利于案件公正处理,有助于提高抗诉的准确率。新民事诉讼法对检察机关的调查权也是作出限制的,如仅限于损害国家利益和社会公共利益、人民法院怠于行使调查权、违反法定程序三种情形。检察机关调查取得证据,必须要经各方当事人进行质证,才能作为定案的依据。
(六)将当事人申请再审作为提起抗诉的前置程序
也就是说,当事人必须穷尽私权救济途径,才能向检察机关寻求公权救济。这样能有效的改变多头申诉、申请再审造成的诉讼秩序混乱。
新民事法取得的上述突破,规范了民事检察监督的权限和范围,使民事监督具有更强的操作性,对实现我们司法公正起到了极大的促进作用。
三、民事案件中检察监督的局限性
在我国,人民检察院对人民法院生效的裁判认为符合法定抗诉条件的,依法提请人民法院对案件重新审理,也就是检察机关的抗诉权,抗诉是启动再审的一种方式。“检察机关作为国家法律监督机关通过行使抗诉权以实现对审判权的制约,与人民法院共同维护司法公正。” [7]
相较2007年民事诉讼法,2012新民事诉讼法强化了检察机关的抗诉再审权,构建了抗诉再审程序的基本框架,但仍存在一些局限性。
(一)检察监督外部监督存在的劣势
抗诉再审程序相对于法院依职权再审及当事人申请再审程序属于外部监督程序,对生效裁判的内外监督上呈现出一种此消彼长的关系,如果法院内部监督不加强,错误的裁判没有得到及时纠正,外部检察监督就有存在和加强的基础,外部监督的优势在于形式上更加独立,更可能增加当事人的信任感,但是其劣势也是明显的,那就是外部监督在于不了解生效裁判作出的过程和各种考量因素,容易陷入单方思维模式。
(二)检察机关“中立”地位的尴尬
检察机关抗诉应当平等的对待当事人,不能变相成为某方当事人的“人”或“共同诉讼人”,但抗诉意见客观上会对各方当事人产生截然不同的影响,检察机关的抗诉程序在程序上表现为在一方当事人申诉主张的基础上发起再审,出庭支持申诉方,在实体上表现为努力改变生效裁判,为申诉方争取实体利益。而检察人员在庭审中却要基于“中立”地位,不能与对方当事人进行论辩,造成抗诉程序本身形式和内容不一致,使得双方当事人均不满意。
(三)管理体制不科学造成的弊端
检察机关领导体制不科学制约法律监督。地方检察机关对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责,也就是说“双重领导”,由于实际运作中地方各级检察机关的人、财、物均受制于地方,在人事方面,检察机关也受制于地方,造成检察机关地位“附属化”和“地方化”,检察机关如此“低微”的地位与国家的法律监督机关应有的权威性不相称。
四、检察监督的重要性和必要性
检察机关的法律监督是我国社会主义法制的重要组成部分,监督职责发挥得如何,关系到我国法律的统一正确实施和司法公正的实现。然而检察机关的监督是否破坏了人民法院的独立审判,一直以来都有争论,一种观点认为,“司法公正是比审判独立更高的价值取向,对民事诉讼进行监督也是为了实现司法公正,两者目标具有共同性,并不决然对立。”[8]另一种观点认为,“检察机关介入民事诉讼可能抵销、吞并我们在审判独立方面所取得的来之不易的成就。检察机关参加民事诉讼后,检察机关与法官的关系显得微妙起来,检察机关的意见对法官的判断自由是一种无形的约束和压力。检察机关介入民事诉讼会破坏法官的自由心证原则,实际上造成检察机关和法院联合办案的结果,最终导致审判权独立行使原则被架空。”[9]在现有法律制度下,检察机关检察监督是我国启动再审的途径之一,尚难以在短期内取消。2012年新民事诉讼法的修改中,强化了检察机关的监督职能,更说明了,目前在我国现有的国情下,检察监督的重要性和必要性。
关键词：民事诉讼 法律关系
一、民事诉讼法律关系理论之发端
最初的民事诉讼法律关系被德国诉讼法学者看作是各种诉讼行为的总和，他们将研究焦点更多的放在了零散、互不联系、各个独立的诉讼行为之上。
标罗在《诉讼抗辩和诉讼要件论》中提出：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，从本质上看，诉讼法律关系是民事诉讼法规定的法院与双方当事人之间的诉讼权利义务关系，强调法院作为第三人裁判者进行审判的地位，这主要是为了顺应资本主义社会的发展，满足资产阶级在政治上和法律上要求平等的需要。这一观点的提出，对诉讼法学界，尤其是大陆法系国家产生了长足影响，为诉讼法学的研究开辟了新的道路。
二、民事诉讼法律关系学说之梳理
（一）一面关系说
该学说代表人物：德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）。该学说主张民事诉讼法律关系关系原告、被告之间，与法院无关。在诉讼中，双方当事人一原被告之间的实体权利归属为中心而进行攻击和防御。法院处于双方当事人争斗之外的第三者的地位。只有当事人双方之间的权利义务才受民事诉讼法律关系调整。
（二）二面关系说
该学说代表人物：德国学者普兰克（Plank 1817～1900）。该学说认为，原告与被告之间的诉讼中只存在民事实体关系，不直接产生权力与义务的关系。笔者认为该学说可理解为等腰三角形的两腰。具体而言，该学说主张民事诉讼法律关系存在于原告与法院之间、被告与法院之间、而原告与被告之间则不存在这种诉讼法律关系。
（三）三面关系说
该学说代表人物：德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）、德国诉讼法学者德根靠路伯（Degenkolb）。三面关系说就是标罗最早提出的民事诉讼法律关系，该学说认为民事诉讼法律关系不仅存在于法院与当事人之间，也存在于当事人相互之间。易言之，民事诉讼法律关系由“法院与原告”、“法院与被告”以及“原告与被告”三面关系所构成，
（四）法律状态说
该学说代表人物德国法学家高尔德斯密德（Gold schmidt， 1874- 1940）。该说认为， 诉讼关系可归结为， 当事人对胜诉的希望的状态和对败诉的恐惧的状态。高尔德认为，一面说、二面说、三面说均是将私法意义上的法律关系置于诉讼领域，这种机械操作对于法律实践并无太大积极作用。诉讼目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人间形成一种法律状态，即当事人对于判决进行的预测状态。
（五）多面关系说
该学说代表人物为苏联法学家克列曼。该说认为，诉讼法律关系建立在在法院同原告、法院同被告、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的人、法院同每个诉讼参加人之间。任何一种诉讼法律关系都只能是由于法院诉讼活动而产生的，也正因此，法院是任何一个民事诉讼法律关系当然的参加者。没有法院，就不会发生民事诉讼法律关系。诉讼双方当事人和其他参加人的相互联系，只有通过法院相应的活动，才能实现。因此，案件参加人之间直接的诉讼关系，是不存在的。”
（六）审判法律关系和争讼法律关系说
该学说的最早提出者是我国青年学者刘荣军博士。该说认民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。所谓审判法律关系，是指在法院与当事人和其他一切诉讼参与人之间形成的，有民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系，审判关系中，法院始终是一方体，审判权是这一法律关系得以存在的一个重要条件。争讼法律关系，是指当事人之间，以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的有民事诉讼法律规范所调整的社会关系。
三、我国民事诉讼法律关系之探讨
（一）我国关于民事诉讼法律关系的理论研究概述
我国民事诉讼法学中的通说将民事诉讼法律关系定义为：民事诉讼法律关系是受民事诉讼法调整的人民法院和一切诉讼参与人之间存在的以诉讼权利、诉讼义务为内容的具体的社会关系。并因此而概括出民事诉讼法律关系的两个特点：一是法院总是民事诉讼法律率关系的一方主体，而且始终处于主导地位；二是其间具有既独立又互相联系的性质。通说的主要依据在于，民事诉讼法律关系的形成，是以当事人的诉权和法院的审判权为基础的，与发生于平等主体之间的民事法律关系具有不同性质。法院是诉讼的指挥者和组织者，各诉讼参与人都与法院直接的单独的发生诉讼法律关系。
（二）笔者粗浅看法及理论再整理
首先，明确我国的民事诉讼模式为职权主义国家。职权进行主义，是指法院可依职权推动民事诉讼程序的展开，法院在民事诉讼程序的推进中占据主导作用，这一模式体现在在诉讼中，法官居于主导地位，控辩双方居于从属地位，法官可以依职权主动调查取证，判决不局限于当事人的诉讼请求，方式以公诉为主，自诉为辅，侦查在诉讼中居重要地位，救济程序比较完善的一种诉讼模式。
其次，我国的民事诉讼法律关系主体包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人和其他诉讼参与人。多面关系说主张民事诉讼法律关系的诉讼过程是以人民法院为民事诉讼法律关系的核心主体，一切诉讼法律关系都是围绕人民法院而产生、发展、变化的，当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系都较之削弱。该说具有强烈的职权主义色彩。它认为民事诉讼就是要解决原被告之间的私人纠纷，而基本民事法律关系的正常运行就是实现诉讼目的的必经途径，其他诉讼参与人在诉讼中更多的体现为辅助法院查清案件事实，帮助协调解决当事人指甲刀呢民事纠纷，保证民事诉讼法基本原则的贯穿和落实。
最后，就民事诉讼法律关系的三要素而言，主体要素自然是最直观最具体的了，而我国对此则采纳了以法院为主导，民事诉讼法律关系中的一方主体始终为法院这一诉讼模式。这一学说的理论基础很大一部分来源于苏联的“法院与诉讼参与人关系说”，也是成为我国民事诉讼法律关系的通说的基础。
可见，我国之所以采纳多面关系学说，而非与之分庭抗礼的始终占据部分市场的三面说以及目前新兴的挑战通说的审判法律关系和争讼法律关系说，是因为后两者相对于我国诉讼法学发展而言，均属于时代的产物，而较之其他较为完善的学说而言，多面说虽然也指出了当事人之间的关系，但却更多地强调了法院的主导地位，与我国客观国情一脉相承。
参考文献：
[1] 包冰锋：《民事诉讼法律关系理论之解析》，载《重庆三峡学院学报》2010年4月第5期；
[2] 刘哲玮：《民事诉讼法律关系研究》，商务印书馆2011版；
