时间：2023-06-08 11:17:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇审查调查措施，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文关键词]未成年人 严格限制适用逮捕措施 社会调查制度 刑事和解
逮捕的含义在我国刑事诉讼法和西方国家中存在差异。西方国家的逮捕仅指逮捕行为，不必然引起羁押，而我国刑事诉讼中的逮捕，既包括了逮捕行为又包括逮捕以后的羁押状态。未成年人心智尚未完全成熟，辨别能力、自控能力、承受能力都发育不够，明显处于弱势群体。对未成年人进行特别保护，慎用羁押性强制措施是我国和多数国家地区司法实践中达成的共识，此次刑事诉讼法修改后，更明确了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，遵循“教育为主，惩罚为辅”的原则。在今后的实践中，应如何严格限制逮捕措施的适用，加大其他强制措施对逮捕措施的替代功能，笔者提出一点自己的看法和探讨。
一、对未成年人严格限制适用逮捕措施的规定和意义
从立法精神上看，刑事诉讼法对逮捕措施的适用本身就有严格的限制，本次修法对强制措施方面做了重大修改，其中为严格限制逮捕的适用，减少审前羁押的比例也做了有针对性的修改，而对未成年人适用逮捕措施，其限制规定更为严格。这些修改进一步完善了逮捕制度，主要表现在：（1）新《刑事诉讼法》第79条对逮捕条件进行了大幅度的调整，将“社会危险性”细化为五种具体情形，完善了逮捕的条件，既增加了“应当逮捕”的适用情形，又将逮捕的适用区分为“应当逮捕”与“可以逮捕”两种。该规定为检察人员作出逮捕决定与否提供了具体可操作性的依据，有利于防止办案机关滥用羁押决定权，也有利于进一步统一法律适用，减少个案差异和干扰，维护司法统一。除此之外，新《刑事诉讼法》第269条规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。（2）修改后的《刑事诉讼法》第91条第2款，增加了逮捕后立即将被逮捕人送看守所羁押的规定，对刑事拘留也有作出相关规定。这些规定有利于对侦查机关讯问过程的监督，从而有利于保护未成年犯罪嫌疑人的人身权利。（3）完善了审查逮捕程序。新《刑事诉讼法》第86条，增加了审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问诉讼参与人和听取律师意见的规定；第268条规定了办理未成年人刑事案件过程中，不仅要调查未成年犯罪的事实，还要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。这些规定有利于检察机关加强证据审查，更加全面地了解案情，全面客观地作出逮捕与否的决定，同时也为教育改造未成年人确定有针对性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羁押必要性审查制度。新《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一制度加大了司法机关对未决羁押的审查力度，将限制人身自由强制措施的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，打破“一捕了之”的实践困局。而对已批捕羁押但认罪态度好的轻罪未成年犯罪嫌疑人，开展捕后羁押必要性审查，尽可能地适用非羁押强制措施，有利于减少长时间羁押给他们带来的心理伤害和监管场所可能存在的交叉感染。
二、非羁押强制措施的修改对未成年犯罪嫌疑人严格适用逮捕措施的意义
《刑事诉讼法》的修改，有利于司法机关依据未成年人犯罪的特点对其严格限制适用逮捕措施，大量的适用非羁押性替代措施，修改后的理论上总结的标准是：释放为原则，羁押为例外。（1）非羁押性强制措施符合青少年犯罪的特点。由于青少年正处在心理和生理发育成长阶段，人格尚未完全塑造成型，其实施犯罪具有一定的突发性与偶然性，尤其在初实施犯罪行为后情绪比较紧张，无论是出于保护未成年人身体健康，还是实现教育、感化、挽救青少年的目的，贯彻教育为主、惩罚为辅的原则出发都应以不逮捕为原则。（2）对未成年犯罪嫌疑人广泛适用取保候审和监视居住符合我国人权法制建设的需要。《联合国少年司法最低限度标准规则》要求各国的少年司法政策应努力减少司法干预和影响，因此我国扩大对未成年人适用取保候审和监视居住措施，严格限制适用逮捕措施，有利于更好地维护未成年人的基本权利。（3）对未成年人适用取保候审和监视居住的风险较低，严格限制适用逮捕措施不至于发生严重的后果。一是因为大部分未成年人罪行较轻，又具备法定从轻或减轻的情节，逃避审判的可能性较小。二是未成年人社会阅历较浅，主观恶性小，容易教育感化，接受司法机关的讯问后在很大程度上已能反省自己行为的社会危害性，继续作恶的可能性很小。三是未成年人的监护人对家庭教育的失败也有深刻的体验，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在实际行动中也会严密地监控未成年人，防止未成年人潜逃或者重新犯罪，以争取一个有利的处理结果。四是未成年犯罪嫌疑人能够有效消除或减少社会危害性。社会危险性是指犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会或他人、妨害刑事诉讼程序正常进行的一种或然性，它属于一种对尚未发生事实的预测。未成年犯罪嫌疑人具备有效监护和社会帮教措施，没有社会危害性或社会危害性小，不逮捕不至于妨害诉讼正常进行。
三、未成年人严格限制适用逮捕措施制度的延伸
（一）加强检察机关对于未成年人羁押必要性的审查机制
刑事诉讼法修改后，增加了开展审查逮捕阶段听取律师意见和捕后逮捕羁押必要性审查的规定，进一步提高了羁押审查的全面性和科学性，特别对于严格限制对未成年人适用逮捕措施具有重要意义。在贯彻这些规定的过程中，笔者认为应当做到：一是准确理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的条件。对于涉嫌故意犯罪，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的未成年犯罪嫌疑人，一般认为有逮捕必要，同时要求公安机关随案移送证明有逮捕必要的证据材料。二是准确理解“无逮捕必要”的条件。认为可能判处三年以下有期徒刑的犯罪，具备诉讼保障条件、有效监护条件或者社会帮教措施的，不具有社会社会危险性或者社会危险性不大的，一般认为无逮捕必要。三是切实开展捕后继续羁押必要性评估审查工作。根据新《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，对未成年人被适用逮捕措施的，检察机关要从人权保障出发，开展继续羁押必要性审查，对不需要羁押的，建议予以释放或者变更强制措施，最大限度地减少不必要羁押对未成年犯罪嫌疑人带来的不利后果。
（二）建立严格限制适用逮捕措施的社会调查机制
在审查逮捕程序中，注重对未成年人犯罪事实、成长经历、犯罪原因、监护教育等情况的全面调查，对于教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意义。笔者认为应从以下几点来完善社会调查机制在审查逮捕中的作用：一是建立未成年人羁押必要性社会评估机制。根据未成年人个人、学校、家庭、社区多方面的情况进行全面、综合的评估，必要时检察机关可以提前介入的形式将羁押必要性评估提前到侦查阶段，引导侦查人员调取羁押必要性证据。二是强化侦查机关和律师的调查取证机制。推动公安机关全面收集未成年人羁押必要性的证据材料，也可以发挥律师的调查取证作用。三是完善委托调查取证机制。虽然新《刑事诉讼法》第268条将社会调查主体确定为公安机关、检察机关和法院，但中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等“六机关”《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定：“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。”结合新刑事诉讼法和“六机关”的规定，笔者认为，为提高证据的公信力，在进行社会调查时，司法机关可以委托调查的方式开展此项工作，并通过对社会调查报告的审查复核来体现主体职能。
杨麟 北京市竞天公诚律师事务所
一、背景
根据2002年3月5日颁布的总统令1，美国对包括钢材、长板在内的主要进口钢铁品种采取保障措施，实施为期3年的关税配额限制或加征高达8%-30%不等的关税。这是迄今为止美国对进口钢铁产品采取的最为严厉的贸易限制措施。和以往出台的保护钢铁产业的贸易救济措施相比，此次钢铁保障措施具有涉及国家众多、被调查产品范围广、保护措施持续时间长的特点。
由于此次钢铁保障措施调查是在世界经济衰退，钢铁生产能力过剩的背景下进行的，所以其调查伊始就遭到了世界主要贸易国的强烈反对。欧盟、日本、韩国、巴西和中国等国家向WTO提出申诉，要求成立专家小组审查美国此次保障措施调查是否符合WTO的有关规定。欧盟、日本和韩国等主要钢铁出口国还纷纷拟定了总金额高达数亿美元的贸易报复清单。美国国内的钢铁产品进口商和下游产业生产商也对美国钢铁保障措施提出了批评，认为其破坏了正常的贸易渠道，并造成了下游产业原材料成本的大幅攀升和产品市场竞争力的下降。
在国内外的巨大压力下，美国政府不得不考虑对钢铁保障措施所产生的严厉后果进行修正。自2002年3月20日钢铁保障措施正式实施以来，美国贸易代表处（USTR）根据总统令授权陆续共了八批钢铁产品豁免清单，对数百种进口钢铁产品豁免适用保障措施2。
二、产品排除在美国201钢铁产品保障措施调查中的作用
美国在201钢铁保障措施中采取产品排除，实际上是一种利益平衡的需要。与反倾销和反补贴一样，保障措施作为一种贸易救济措施，其目的是为因国外产品进口而遭受严重损害或严重损害威胁的一国国内产业提供救济。但是保障措施的调查和实施往往涉及众多利害关系方的利益，除国内产业外，还有被调查产品下游产业的利益、最终消费者集团的利益以及可能受他国贸易报复影响的产业的利益，即公共利益。实际上，产品排除就是在国内产业利益和公共利益之间提供了一种利益平衡的机制，在保障措施过于严厉可能损害公共利益的情况下，通过产品排除来弱化保障措施的效果，以取得各利害关系方之间利益的重新平衡。
自美国政府启动产品排除措施以来，多达数百种的产品得到了豁免，其主要受益方为欧盟和日本，这有效地缓解了美国与其主要贸易伙伴之间因201钢铁保障措施所产生的贸易摩擦。事实上，自美国公布产品豁免清单以来，欧盟和日本实际上已经放弃了进行贸易报复的计划，而转向争取更多产品豁免的谈判。
三、美国201钢铁产品保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中产品排除的区别
美国201钢铁保障措施调查中的产品排除与反倾销调查中的产品排除存在如下两点主要区别：
（一）法律依据：美国201钢铁保障措施调查中产品排除的法律依据在于利益平衡的要求，即平衡要求采取保障措施的国内产业的利益和公共利益之间的矛盾，产品排除既不能妨害已经实施的保障措施的基本目标，同时应考虑国内其他利益集团的要求。反倾销调查中产品排除的法律依据在于“一种产品一个案件”的原则，即一次反倾销调查只能针对一种产品进行。为保证反倾销调查和反倾销措施仅在调查机关确定的一种产品的范围内进行，调查机关可以通过审查产品排除的申请，将与被调查产品无关的其他产品排除出调查范围。
（二）实施效果：由于两者的法律依据不同，因此在实施效果上也存在相应的区别。美国201钢铁保障措施调查中的产品排除是保障措施适用范围的排除，即在决定对被调查产品采取保障措施后，再通过产品排除的程序，将特定产品排除在保障措施适用范围之外。反倾销中的产品排除是调查范围的排除，即在确定了被调查产品后，通过产品排除的程序，将特定产品排除在调查范围之外。
四、美国201钢铁保障措施调查中的产品排除实践：
以下是美国201钢铁保障措施调查中关于产品排除的几个主要问题，从中可以了解美国产品排除实践的主要依据和法律程序：
（一）产生过程：WTO的《保障措施协定》和美国201条款均没有对产品排除做出相关规定。但在保障措施调查进行的过程中，美国商务部和美国贸易代表处建立了一套程序，允许利害关系方就某一进口钢铁产品提出豁免适用保障措施的申请，条件是该种产品不能从国内产业得到充分的供应3。根据2002年3月5日的总统令4，美国贸易代表处被授权在保障措施实施后依据已经建立的程序，继续审查利害关系方提出的产品排除申请，正式公告其做出的产品排除决定，并根据其决定修改海关税则号（Harmonized Tariff Schedule）以使被排除产品豁免适用保障措施。
（二）法律依据：正如前述，产品排除实践的提出主要是公共利益的要求，即通过产品排除缓和公共利益和国内产业利益之间的矛盾。但另一方面，产品排除的实践也反映了WTO《保障措施协定》中的“适度保护原则”和“逐步放宽原则”的要求。
WTO《保障措施协定》第5条第1款规定，“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度内实施保障措施”5。第7条第4款规定，“在根据第12条第1款的规定作出通知的一保障措施的预计期限超过1年的情况下，为便利调整，实施该措施的成员应在实施期内按固定时间间隔逐渐放宽该措施。如果措施的期限超过3年，则实施该措施的成员应在不迟于该措施实施期的中期审议有关情况，如适当应撤销该措施或加快放宽速度” 6。
按照上述要求，如果一项保障措施过于严厉，在实践中超出了“防止或补救严重损害并便利调整所必须的限度”，通过实施产品排除，缩小适用保障措施的产品范围，就可以防止出现过度保护的情况。另外，由于保障措施一般适用期限较长，即使某项保障措施在实施的当时是适当的，但随着时间的推移，也可能变得过于严厉和不适当，同样可以通过产品排除加以调整。
迄今为止，美国贸易代表处已经分八批公布了数百种进口钢铁产品的豁免清单，同时按照2002年3月5日总统令，在保障措施的有效期内，美国贸易代表处将根据新的情况继续审查有关产品排除的申请，并在每年3月公布新的产品排除清单。
（三）考虑因素：对产品排除的审查均是根据个案的情况做出的，按照美国商务部的说明，给予产品排除是为了保证美国钢铁产品的消费者可以获得那些美国国内产业不能充分供应的钢铁产品，而且产品排除的决定不应减损对国内钢铁产业的保护，这是美国政府在审查所有产品排除申请的两个基本出发点7。
关键词：检察机关；未成年人社会调查制度；适用
掌握涉罪未成年人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、监护教育以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况，为检察机关确定是否采取强制措施，是否继续适用羁押措施，是否适用附条件不，以及采取何种矫治和教育措施提供了重要参考，在司法实践中起到了非常重要的作用，而要掌握这些必须通过社会调查。本文试图对检察机关适用社会调查制度作一粗浅的分析。
一、检察机关适用未成年人刑事案件社会调查制度的法律依据
未成年人刑事案件社会调查制度（以下简称社会调查制度）是指公安机关、检察机关、法院在未成年人涉嫌犯罪的刑事案件时，由有关部门、社会团体组织对涉嫌犯罪的未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、监护教育以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行专门调查分析，并在对其人身危险性进行系统评估后制作出书面社会调查报告，该报告将会成为公安机关、检察机关、法院作出决定或者裁决的重要参考因素。
新《刑事诉讼法》第二百六十八条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”从法律层面肯定并倡导了未成年人刑事案件社会调查制度。
2013年1月1日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百八十六条规定：“人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。”“人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。”“人民检察院应当对公安机关移送的社会调查报告进行审查，必要时可以进行补充调查。”“人民检察院制作的社会调查报告应当随案移送人民法院。”
综上，我国有关未成年人犯罪的法律法规和司法解释都充分强调了社会调查制度在保护和关爱未成年方面的重要作用，这些规定体现了社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的适用。
二、检察机关适用未成年人刑事案件社会调查制度的阶段
（一）社会调查制度在审查逮捕中的适用
审查逮捕是指人民检察院对于公安机关提请批捕逮捕的案件进行审查后，决定对未成年犯罪嫌疑人是否逮捕的制度。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十二条规定：“人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。”
因此，在涉嫌犯罪的前提下，是否采取羁押的措施，取决于该未成年人是否有现实的社会危害性。而所谓的社会危害性是指犯罪人的存在对社会所构成的威胁，也就是再犯的可能性。影响社会危险性因素包括本人的素质特征和犯罪前后的态度，其关键是个人的素质特征，即年龄、性格、爱好、以往的一贯表现、为人处事的方式、道德等一系列的品格特质。个人的素质特征必须依靠社会调查来体现，通过对未成年未成年人在家庭、学校、村委会、社区的表现情况、个性特点和社会的认可度，确认其是否具有社会危害性，为其作出是否需要羁押提供依据。
（二）社会调查制度在审查中的运用
审查是指人民检察院对公安机关移送的案件进行全面审查，依法决定对未成年犯罪嫌疑人是否提起公诉的活动。《人民检察院办理未成年人刑事案件规定》第十六条规定：“审查未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定人、辩护人、未成年被害人及其法定人的意见。可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。”第二十四条第二款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚处罚的未成年人，可以作出不决定。”
未成年人主观恶性的大小直接反映了犯罪情节的轻重程度，而犯罪原因和动机在一定程度上体现了主观恶性的大小，这些可以通过未成年人的道德品质、个性特点、身心状况和家庭关系等进行综合判断。社会调查报告恰恰为检察机关考察未成年人是否需要判处刑罚、犯罪情节是否轻微或者免除刑罚提供了参考资料。一般而言，作出不决定中的“犯罪情节轻微”应从主客观两方面来评判，客观方面体现在对被害人，对社会实际造成了的伤害，主观方面主要体现在未成年人的主观恶性程度，可以从犯罪原因、犯罪动机及其成长背景、一贯表现、家庭和社会关系、人格特性等方面来综合分析。因此，在审查阶段，社会调查报告是作出是否需要提起公诉决定的重要依据，也是寻找未成年人最佳处罚方式的重要依据。
（三）社会调查制度在缓刑建议中的运用
缓刑建议是指人民检察院根据未成年被告人的特定情况，依法对人民法院提出适用缓刑的建议。人民检察院提出对未成年被告人适用缓刑建议的，应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料一并于判决前移送人民法院。社会调查报告的内容所反映未成年被告人人身危险性的大小有利于人民检察院决定是否提出适用缓刑的建议；同时，调查报告所反映未成年犯罪嫌疑人家庭和社区的情况也是未成年罪犯具有有效监护、帮教条件的证明材料，能保证缓刑的正确实施，从而在社区内实现矫正未成年犯罪嫌疑人。
三、未成年人刑事案件社会调查制度在检察机关的运用
（一）检察机关社会调查的启动时间
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百八十六条规定： “人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。”检察机关在未成年人刑事案件中承担着审查批捕、审查职责，因此在受理了未成年人刑事案件审查批捕、审查案件后，检察机关可以启动社会调查，检察机关可以自行开展社会调查，也可以委托有关部门或组织开展社会调查，将社会调查的结果作为办事案件的参考。
（二）完善检察机关社会调查流程
检察机关不管是自行开展社会调查，还是委托有关部门或组织开展社会调查，社会调查工作要规范，应制定一套完整的调查程序，指导规范调查行为，从程序上保证调查工作的公正、客观、真实。在肯定社会调查制度积极意义的同时，我们也应当对其公正性给予充分关注，完善一系列的监督制约措施。一是必须有2人参与调查行为。必须指派二名以上工作人员进行调查，以确保调查过程的公正。二是回避制度。调查人员与未成年被告人之间存在亲属或其他利害关系时，应自行回避。三是严格按照我国有关证据的规定进行收集，在收集社会调查报告内容过程中，严格按照我国法律中有关证据的规定进行。调查的内容采用书面形式，必要时要有音像、视频等资料，尽量减少对口供内容的依赖。四是保密制度。调查人员不得泄露在开展调查、参与诉讼中获取的案情及未成年人隐私等信息。五是明确调查时限。在审查逮捕阶段，调查人员要在受理未成年人刑事案件后五日内完成社会调查工作，并制作完成《社会调查报告》。在审查阶段，调查人员要在受理未成年人刑事案件后十日内出具《社会调查报告》。
（三）未成年人刑事案件社会调查的方式和内容
社会调查一般由社会调查人员直接到未成年人生活、学习、工作的地方进行调查，调查方式如调查问卷、谈话、观察、电话、书信、委托；不定期地对未成年人进行访谈；见未成年人的父母或所在单位的领导；深入学校、社区、村委会了解未成年人的平时表现等等。然而，这些方式很难准确把握调查对象的人格特征，分析和预测其以后的行为。因此，应当完善调查方法，既要发扬传统调查方法的优势，又要积极采用人格理论、人格心理学等领域的优秀研究成果，通过人格测量等方式来更好地进行人格调查。同时注重各种方法应相互配合使用，通过综合分析，使调查内容客观、真实、完整、准确、实用。新刑诉法明确了对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。而我国司法解释的相关规定更细化了这一规定，社会调查的内容包括未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况。
（四）社会调查报告的内容
社会调查仅凭借原始的调查材料是不够的，应当制作专门的书面报告。报告既要对调查的过程予以介绍，也要对调查取得的材料予以梳理，并最终根据调查材料形成一定的结论。社会调查报告内容要和当事人所犯案件性质相结合，注重个案的特殊性，重点收集与未成年人的犯罪行为、刑事责任确定、刑罚裁量以及教育矫治相关的有效材料，而不要把它变成空洞的陈述。社会调查报告内容应包括两方面的内容，一方面是社会调查的书面记录和书面材料等原始资料，有时还可能包括心理、生理、人格等方面的测评结论；另一方面就是对有关原始材料进行整合、分析得出概括性调查结论，然后依据调查结论提出针对性的处理意见。社会调查报告中应当尽量附有证明这些客观事实情况的相关文件。
论文摘要：WTO对反倾销司法审查做出了强制性规定。我国(反倾销条例>对司法审查的规定尚不具体、不完善。就我国反倾销司法审查的机构设置、诉讼主体资格、受案范围及法律适用等问题提出建议。
随着我国加人WTO，反倾销司法审查问题日益突出，既因为WTO(义反倾销协议》对司法审查作出了强制性规定，在中国加人协议定书等法律文件中，我国政府也明确承诺将提供上述类型的司法审查审i:}，又因为在反倾销案件的处理过程中加人司法审查制度，有利于维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施，进而树立我国法治国家的国际形象。尽管我国于2001年10月31日专门颁布了(中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)，该(条例》第53条的规定使我国反倾销司法审查有了法律依据，但总体上说，我国反倾销司法审查还处于初创阶段，《条例》的规定尚不具体、不完善，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，根据我国的实际情况，参照WTO(反倾销协议》并借鉴国外的立法例，完善我国反倾销司法审查制度实属当务之急。
一、WTO又反倾销协议)关干司法审查的规定
WTO以反倾销协议》第13条规定了“司法审查”的内容，即:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”
从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查具有以下特点:第一，司法审查的主体包括司法、仲裁和行政机构。目前，在世界上绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权，WTO(反倾销协议》之所以如此规定的理由有两个:一是在某些WTO成员国的体制下，法院对行政机关作出的行政决定不拥有司法审查权。只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构;二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO(反倾销协议)中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向法院申请司法审查川。第二，司法审查的对象应包括征收反倾销税的最终裁决和对反倾销税作出的行政复审决定。第三，司法审查的目的是对反倾销行政机构的执法活动是否符合反倾销法的实体和程序性规定作出判断，维护当事人的合法权益和确保反倾销措施的公正实施。
二、我国反倾销司法审查制度的现状与完善
2001年l0月31日我国专门颁布的(条例)第53条明确规定:“对依照本条例第二十五条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。”这一规定为我国的反倾销司法审查提供了法律依据，但从内容上看过于简单，缺乏可操作性。笔者认为，我国反倾销司法审查制度至少应在以下方而作进一步完善:
(一)机构设置
按照WTO(反倾销守则》第13条的规定，WTO成员应设立独立于政府部门的机构，该机构须迅速从事对终裁和复审决定的审议工作。综观各国的立法与实践，凡是由法院进行反倾销司法审查的，其机构设置有两种类型:一是专门法院，如美国的国际贸易法院和联邦巡回上诉法院，前者审查对商务部或国际贸易委员会的裁决不服的，后者审查对国际贸易法院的裁决不服而提起的上诉;二是普通法院，如欧盟的初审法院和欧洲法院，分别负责审查因不服欧盟反倾销措施而提起的诉讼和不服初审法院裁判的上诉。我国应当采取何种模式，<条例》并没有作出明确规定，目前学术界存在两种不同观点:一种主张仿效美国设立专门法院，即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院可为其上诉法院;另一种则主张根据(行政诉讼法》第l4条的规定，由外经贸部、国家经贸委等反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼案件的一审法院，而二审终审由北京市高级人民法院审理。
笔者认为，上述两种观点对我国均不适宜。就第一种观点而言，其不合理性有两点:首先，我国各级地方人民法院很少审理国际经贸案件，缺乏这方而的专门人才，由高级人民法院作为上诉法院恐怕难以胜任;其次，由于反倾销措施是一种介于国家行为与行政行为之间的行为，而且反倾销措施的制裁范围有一定的非特定性，若由各地高级人民法院对其进行二审，将与(行政诉讼法)的规定不符。第二种观点的不合理性有三点:第一，由北京市的两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料;第二，所有的反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审案的负担，难免会影响司法效率;第三，与上述第一种观点相同，由地方人民法院进行司法审查，会与《行政诉讼法》发生冲突。
因此，较为合理的做法是:在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院，并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现我国司法审查的效率与公正。
(二)诉讼主体资格
我国(条例)第53条的规定比较粗泛，没有对反倾销案件的诉讼主体资格作具体的限定。这样做的好处是，法院在决定是否予以立案时可以灵活处理，综合考虑反倾销司法审查对各方而的影响，如考虑国内生产者竞争条件的改善、中央有关部委权威上的损害、法院审理案件的负担等。但是，这种规定极易导致法院在受理反倾销诉讼案件的申请时出现立案标准不统一的情况，甚至出现一定的随意性。因此，建议从如下两个方而对反倾销诉讼的主体资格作出明确规定:
1.原告资格。对反倾销案件进行司法审查，只能由该案的利害关系方提出。各国法律关于“利害关系方”的规定并不相同。在美国，“利害关系方”包括:u)外国制造商、生产商、出口商、美国进口商和工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;(2)生产或制造该产品所在国家的政府;(3)美国同类产品的制造商、生产商或批发商;(4)合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;(5)工商业同业公会而且多数会员是同类产品的制造商、生产商和批发商①。欧盟反倾销法规定只有出口商、申诉方以及与出口商有联系的进口商才能以自己的名义提讼，至于那些与出口商没有联系的独立的进口商无权向法院提出司法审查要求Lsl。就我国而言，不宜像欧盟那样严格限制进口商提起反倾销诉讼的原告资格，因为进口商往往是反倾销税的直接支付者，主管机构的裁决会直接影响其经济利益，它应当有权提起司法审查。美国的做法较为可取，即与案件有关的进口商、出口商、同类产品的制造商以及有关商会、行业协会等均有权提起反倾销司法审查。这样宽松的规定有利于真正尊重和维护有关各方的利益。
2.被告资格。一般情况下，反倾销司法审查的被告应为反倾销主管机构。按照《条例》规定，我国的反倾销主竹机构有外经贸部、国家经贸委、海关、国务院关税税则委员会等。因此，它们均可作为被告。但问题是，《条例)中规定一个机关“经商”、“会同”或者“建议”另一个机关作出决定的，应当认定为.’共同被告”还是“单一被告”?例如，外经贸部收到申请人提交的申请书后，经商国家经贸委再决定是否立案调查;涉及农产品的反倾销国内产业损害调查，由国家经贸委会同农业部进行;对于征收反倾销税进行复审的结果，由国务院关税税则委员会根据外经贸部的建议作出决定等等。。对此，笔者认为，理想的办法是:取消“经商”、“会同”或者“建议”之类的规定，明确各主管机构在反倾销调查中的职责，以便于确定合格的诉讼被告。在目前条件尚未成熟的情况下，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，则是一条可行途径。
(三)受案范围
按照我国(条例》第53条的规定，反倾销司法详查的范围包括:外经贸部、国家经贸委作出的终裁挤定;是否征收反倾销税的决定;追溯征税、退税、对彩出口经营者征税的决定;对反倾销税和价格承诺}"".复审决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审劝的受案范围显然高于WTO(义反倾销守则)第13条砂规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作挂如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO咸员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心，必将受到各国的欢迎和赞许。
然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，(条例》的上述规定是欠全而的，对反倾销案的司法审查还应当包括主管机关不予立案的决定、否定性的初裁决定、调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销设查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提讼;对主管机关决定终止调查的情形③，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，不必要被提起司法审查，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查。我国也应采取这种做法，以免增加讼累，影响司法审查的效率。:
(四)法律适用
首先，在实体法方面，各级国际经济贸易法院在对反倾销案件进行司法审查时，只能以我国制定的《对外贸易法》和《条例》为依据，而不能直接适用WTO(义反倾销守则)。这是因为:其一，维护国家和行动自由的需要。司法是国家的重要组成部分，在反倾销司法审查中强制性适用我国法律，有利于维护我国国家。而且，是否给予WTO以反倾销守则)直接适用的效力，(反倾销守则》并没有要求，而是由成员国自主决定的问题，因此我国不应限制自己采取国内法上行动的自由。其二，保证在国际贸易中获得平等待遇的要求。在国际上，从美国、欧盟及其他多数WTO()成员国的司法实践来看，都不给予(反倾销守则)在国内直接适用的效力。如果我国单方面承认《反倾销守则》的直接效力，则会损害我国的利益，而惠及其他成员国。显然，这样的差别待遇对我国是不公平的。其三，国内法院直接适用WTO(反倾销守则)存在困难。WTO(反倾销守则)的内容非常原则和抽象，而且有许多例外条款，可操作性不强，有必要通过国内立法进行细化。尤其对于我国这样一个成文法国家，直接适用WTO(反倾销守则)难度太大。其四，WTO《反倾销守则》规定了专门的争端解决规则，由争端解决机构(I}SB)适用《反倾销守则》来处理成员国之间的反倾销争端。国内法院直接适用WTO《反倾销守则》进行司法审查属适用法律不当。
摘要：强化侦查活动的监督权，是实现检察机关法律监督职能的基本途径。但在司法实践中，由于侦查活动监督权的立法不完善、措施乏力等原因，导致监督效果不佳。建议以后的检察权改革要赋予检察机关对侦查违法行为更多的调查处分权和审批权，逐步建立检察引导侦查的模式。
关键词 ：侦查活动；监督权；调查处分权；
一、侦查活动监督的现实困境
1.监督的对象不全
《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》只规定检察院对公安机关侦查活动具有监督权，对国家安全机关、海关缉私局和监狱等同样具有侦查权的机关是否应当进行侦查活动监督法律无明文规定，对检察机关自侦案件的监督也没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十条虽然对此有所提及，但过于原则、笼统，“人民检察院审查逮捕部门、审查起诉部门对本院侦查部门侦查或者决定、执行、变更、撤销强制措施等活动中的违法行为，应当根据情节分别处理。情节较轻的，可以直接向侦查部门提出纠正意见；情节较重或者需要刑事责任的，应当报告检察长决定”。粗略的规定造成审查批捕部门、审查起诉部门对检察机关自侦案件的监督在实践中难以操作，监督流于形式。
2.监督的范围有限
虽然《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》对侦查监督权的范围进行了规定，但实践中在侦查阶段公安机关除逮捕犯罪嫌疑人必须提请检察机关批准外，其他涉及公民人身权利、财产权利的强制性措施，检察机关根本无法介入，不能实施监督。如拘留、取保候审、监视居住及勘验、检查、搜查、扣押等其他强制措施均由侦查机关自行决定和执行，而且对于检察机关批准逮捕的案件公安机关有随意变更权；再如侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像等技术侦查手段的采用也由侦查机关自行决定。这就大大减少了检察机关对公安机关侦查活动的制约权，给公安机关办关系案、金钱案大开了方便之门，造成强制措施、技术侦查手段滥用的案件大量存在，而检察机关却无法监督的局面。
3.监督的效果不佳
侦查活动监督一般是书面审查侦查机关报送的案卷材料，而侦查活动中的违法情况很难反映在案卷材料中，即使有关人员向检察机关反映，也大多因为时过境迁而导致取证困难。且基层公诉部门往往存在案多人少的现象，办案压力也使得办案人员鲜有花费大量精力去挖掘违法的线索，即使发现了一部分线索也很难放弃办案时间去核实证据、调查取证。实践中，通过检察建议、口头、书面纠违的监督方式也很难达到预期的效果。比如本院曾办理过一个案件，由于侦查人员的疏忽和不作为导致涉案赃物鉴定价格被人为降低，涉案人员法定刑因而降格。然而事后由于该侦查人员尚不足以构成渎职犯罪，仅能作为一般违法不了了之，发出的《纠正违法通知书》至今未收到侦查部门的回复，监督效果很不理想。
二、侦查活动监督司法实践之三重痛
1.立法之痛——监督立法有盲区
《刑事诉讼法》只规定了检察机关在批准逮捕和审查起诉期间有审查监督公安机关侦查活动的权力，却没有规定检察机关对侦查机关侦查期间的监督权，导致实践中检察院“提前介入侦查活动”的方式无程序法保障。也即立法注定了检察机关只能事后监督、被动监督。即使在批捕和起诉期间，虽然《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》均规定了检察机关具有对侦查活动的监督权，但原则性规定和概括性规定多，具体的措施却存在很多盲区，导致实践操作中监督措施无法落实的现象大量存在。比如，检察机关向公安机关发出《纠正违法通知书》，而公安机关不执行的，法律没有下步监督的具体规定，导致了操作层面的空缺。当然，刑诉法以及相关法律解释提出，检察机关可以将监督情况上报上一级人民检察院，由上级检察院通过同级公安机关督促下级公安机关纠正。但如果同级公安机关不采纳上级检察院的意见呢？法律法规仍然没有规定。因此，由于在司法实践中对侦查活动监督的相关立法不配套，在运作中监督的效力难以发挥出来，无法真正实现侦查活动监督的目的。
2.司法之痛——监督措施无力
由于立法不完善等制度性缺陷使检察机关的监督措施不到位，仅停留在口头监督、书面监督而已，对侦查活动的监督成了软监督、空监督。目前纠正侦查活动中违法行为的主要手段是口头或发出书面《纠正违法通知书》，由于法律没有赋予其强制力作保证，监督的效果大打折扣。正如某位学者尖锐指出的那样：“检察机关对公安机关的侦查所进行的监督，就其违反诉讼程序的其他情况来看，监督手段尚仅限于提出纠正意见等方式，因此，只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。”
3.理念之痛——监督意识单薄
在审查起诉中，检察人员一般只将注意力集中在案卷材料上，且重点审查案卷中的证据材料卷，以核实公安机关对案件的事实和定性是否准确，证据是否符合起诉条件，是否有追诉线索。而很少关注侦查机关是怎样侦查发现和收集案件事实、情节和证据的经过，导致很难监督侦查人员是否有刑讯逼供、诱供、非法收集证据等违法行为。此外，部分检察人员存在重配合轻制约的意识，因为顾忌与公安机关的关系，而对一部分违法现象听之任之，一定程度上助长了部分侦查人员乱作为、不作为的现象，使得刑事案件诉讼工作的公正性大打折扣。
三、重置侦查活动监督权之构想
综合目前侦查活动监督权的问题和原因分析，追溯根源在于我国目前的立法和体制构筑的侦查活动监督权存在天然的缺陷，不能真正达到监督的目的。而解决问题的根本途径就是重新构建侦查活动监督模式，加大检察机关对侦查机关制约权的配置。
1.赋予检察机关对侦查违法行为的调查处分权
侦查活动监督不力的主要原因之一是没有调查处分权。司法实践中，只有侦查人员构成犯罪才能依法追究其刑事责任，但对诉讼过程中的违法行为检察机关只能发出检察建议或口头、书面纠正违法意见，不具有强制约束力，这种制度的缺失大大制约了检察机关的监督力度。因此，笔者建议应建立以发现、审查、纠正侦查人员在侦查活动中的违法行为为核心内容的诉讼监督调查机制，并赋予检察机关对侦查活动监督的处分权。检察机关在审查起诉过程中一旦发现侦查人员具有违法行为，应当立即启动该调查程序，当被监督者不接受检察建议，不纠正违法行为时，检察机关可以行使调查权、检查权、建议处罚权、处罚权等其他处理的权力，使监督权能够真正落到实处。
2.赋予检察机关对侦查强制行为和强制措施的审批权
对侦查机关的强制性侦查措施、技术侦查手段实行司法审查，是世界各国的通例，目的是为了对侦查权实行制约监督，以防止侦查权的滥用和对公民权利造成损害。我国检察机关的审查批捕制度实质上就是体现司法审查的例证。鉴于此，应当将侦查过程中一切有可能损害公民基本人权的强制侦查行为和强制措施的适用都纳入检察机关审查批准的范围，实行审批制度。凡是侦查中直接涉及剥夺或限制公民人身自由、财产、隐私权利的强制性措施如取保候审、监视居住及搜查、扣押、冻结及技术侦查手段等，均应由检察机关审查批准，公安机关无权对检察机关已经审批的强制措施做出更改，但保留公安机关复议、复核的权力。此外，鉴于拘留一般在紧急情况下使用，拘留的决定权和执行权仍可保留在公安机关，但应赋予犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、律师向人民检察院申请撤销的权力，以制约公安机关随意扩大拘留权的适用。
3.建立“检察引导侦查”的检警模式
在司法改革的研讨中，检警关系是讨论的热点问题。我国是否应当借鉴国外某些国家的做法，实行检警一体化模式，理论界存有争议。笔者认为，我国检察机关是行使法律监督权的司法机关，而国外的检警一体化模式是将检察机关作为一个行政性机关而论。“从长远看，检警一体化模式将导致检察改革走入一个误区，即检察机关将逐渐被看成是一个单纯的刑事追诉机构，而不是宪法所规定的国家法律监督机关。”因此，不能一味照搬国外的模式，而应在此基础上进行创新、改良以适应和突显我国的体制和国情特点。笔者认为，按照现代刑事诉讼发展规律，为了应对日趋复杂的犯罪，在整个刑事诉讼控、辩、审的格局中要确立侦控一体的观念，在此基础上建立和推进“检察引导侦查”机制。侦查机关的侦查活动既受其上级部门领导，同时服从同级检察机关的引导和监督，最大限度地发挥侦查人员的侦查谋略、侦查技术和侦查技能，来收集和保全案件证据，从而保障诉讼活动的顺利进行。同时，检察机关通过引导、监督侦查活动，及时发现和纠正违法行为，以保证侦查活动的依法进行。虽然目前理论界在“检察引导侦查”的概念、权源、内容和途径等方面还有一些争论，但在“检察引导侦查”的合法性、必要性和可行性等方面已形成共识，因此应当建议刑事诉讼法修改时对“检察引导侦查”在立法上做出明文规定。
关键词:反倾销司法审查立法完善
反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。
在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。
【关键词】行政调查 事实行为 程序性 行政诉讼
两案对比
郝劲松诉北京地税案(以下简称郝劲松案)①:在2004年10月21日郝向地税部门举报称其在2004年9月16日乘坐北京铁路局T109次列车时,在餐车消费后,向餐车工作人员索要发票,却被告知车上没有发票,只给了收据和收执,其认为北京铁路局存在销售饭菜、商品等拒开发票、涉嫌偷税漏税的违法行为。北京市东城区地方税务局(以下简称东城地税局)经检查认为,2004年9月16日T109次餐车营业收入核算未发现郝劲松举报的问题,北京铁路局发票使用及缴纳税款情况亦未发现问题。郝劲松不服该答复,提起行政诉讼。一审法院北京东城法院受理此案后经审理判决维持被诉行政答复,二审法院北京二中院维持原判。
杨锡鸿诉云南省司法厅案(以下简称杨锡鸿案)②:杨锡鸿系某事务所律师,在1998年一继承纠纷案中,认为对方当事人的律师薛昌龄律师伪造了一份遗嘱,便多次向司法厅进行反映举报。昆明市、盘龙区两级司法局进行调查,云南省司法厅也组织专人对杨锡鸿提供的材料进行审核后,于2001年3月7日作出了“关于杨锡鸿反映薛昌龄制造、提供伪证情况的结论”。在该文中,司法厅认为:“杨锡鸿提供的现有材料不能证明薛昌龄有制造、提供伪证的事实……即使薛昌龄提供、制造伪证,也应由人民法院依据《民事诉讼法》第一百零二条的规定依法处理。”杨锡鸿不服,向法院提起行政诉讼。一审昆明市中级人民法院认为原告所诉不属行政诉讼的受案范围,裁定驳回。后原告杨锡鸿不服上诉,二审法院维持原判。
上述两案性质完全一致:原告发现第三人违法进行举报,行政主体调查后作出调查结论,答复原告,原告不服提起行政诉讼。但结果却完全相反。郝劲松案中北京东城法院受理了此案并作出了实体判决;而杨锡鸿案中,昆明中院以行政调查结论是行政事实行为,并未设定原告杨锡鸿行政法律关系上的权利、义务内容,不属于行政诉讼受案范围而予驳回。同一性质的案件受到了完全不同的境遇,为何两家法院的分歧如此巨大?从文中可以看出,其中重要的原因是两家法院对于行政调查作为一种事实行为,能否进行行政诉讼救济存在着完全不同的观点,本文就此展开讨论。
行政调查行为的可诉性问题
对于行政调查是否可以进行司法救济,在我国行政法理论上有两大误解:第一,认为行政调查是行政事实行为,事实行为是不受法律调整的行为,因而也不需要进行司法审查;第二,认为行政调查是程序行政行为具有中间性,内容尚未确定,与相对人权利义务无必然关联,因而也不受司法审查。
针对第一种误解,本文认为,法律行为与事实行为的区别在于行为意图与行为效果之间产生的关联。行政法律行为是行为意图与行为效果完全一致,即行政主体作出的行为符合行政主体意图设计所要达到的法律效果;而行政事实行为原则上只产生事实效果,即行政主体不对相对人在法律上的权利义务进行设立、变更和消灭,但在行为与行为意图背离的情况下,行政事实行为亦会对相对人的权利义务产生法律上的重大影响,产生法律效果。因此,行政事实行为并非不受法律调整,只是法律对事实行为的调整方式与法律行为不同而已。对于事实行为法律以对行为违法后果的控制为主③,所以,行政调查作为一种事实行为,法律法规必须对其违法的形态作出规范进行法律控制,而对调查违法的确认就需要通过司法审查来完成。
针对第二种误解,本文认为,行政调查具有很强的程序性特征,但并非没有实体内容,许多行政调查中都有调查结论的产生,如鉴定报告、检测报告和交通事故责任认定书等,对于这些调查结论错误造成的侵权与通常实体性行政行为的侵权并无二致,不能说与相对人实体权益无关。退一步说,如果是行政程序行为侵害相对人合法权益的,即便行为具有中间性,最终行政行为内容尚未确定,法律法规也并没有排除对其进行救济。综上,以上述两种观念来排斥行政调查行为的行政诉讼救济是传统行政法上的偏见,没有坚固的理论基础,更不利保护利害关系人的合法权益。
事实上行政调查结论是可以给利害关系人带来重大权益影响的,如在上述郝劲松案中,发票既是纳税人应纳税额的核定依据,也是消费者所购买商品的保修、维修,或接受服务后保证服务质量的凭证,因此,北京东城区地税局的公正调查是对原告郝劲松作为消费者享有的合法权益的保护,如果地税局没有依职权尽到公正调查义务,则是侵犯了其作为消费者的合法权益。所以,从保护相关利害关系人的角度出发,也应当对行政机关是否进行了公正、全面、合法的调查进行司法审查,允许利害关系人就行政主体的调查行为违法提起行政诉讼。
对目前实务中已受理的部分行政调查案件的分类分析
实务中直接针对行政调查行为的案件主要分下列几种类型:
身份查验案件。2007年6月出现了全国首例公安机关被诉非法查验身份证案――徐建国诉武汉铁路公安局麻城铁路公安处。原告因不满警察强行检查身份证而,湖北省黄冈市黄州区人民法院已正式受理这起非法查验居民身份证案。④
收容审查、留置盘问案件。“收容审查”是指公安机关对于轻微违法犯罪的人或流窜作案嫌疑分子所采取的一种强制羁押审问的调查措施。国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》(国发(1980)56号)文件第2条规定:“对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、地址、来历不明的人,或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人,送劳动教养场所专门编队进行审查。”所以,从本质上讲“收容审查”属于行政调查的行为范畴,其目的是为了查清相对人的轻微违法犯罪事实,收容审查案件是典型的行政强制调查案件。留置盘问,类似于收容审查,是指公安机关在违法犯罪调查过程中对违法嫌疑人采取的一种强制盘问审查行为。
检扣车辆调查案件。交通事故中的检扣车辆行为,通常被认为是一种强制措施而被法院予以受案,本文认为,对事故车辆的检扣不是即时强制措施而是行政直接调查行为,因为对车辆的扣留是为了对事故车辆进行各项技术性能检测,以查明车辆与发生的交通事故的关系,因而,扣押行为本身不是行政管理目的,不是为了预防或防止正在发生或可能发生的违法行为或危险状态,调查收集车况信息才是扣押车辆的目的。因此交通事故车辆的检扣案件属于行政调查案件。
证据保全的调查案件。证据保全的调查案件是指,当事人不服行政机关在行政调查过程中对相关证据采取保全措施而提起的行政诉讼。
对住宅、场所的检查案件。对住宅、场所检查案件,是指行政机关在行政调查的过程中,进入公民住宅或相关营业场所,进行现场检查,搜集证据、物品等相关资讯的行政调查案件。
行政调查信息公开案件。政府信息公开案件是新型的行政案件,主要依据是国务院《政府信息公开条例》规定第三十三条第二款规定:“公民、法人或者其它组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”此处行政调查信息公开案件并非指所有的政府信息公开案,而仅指政府对行政调查信息违法公开案件。
行政调查侵权赔偿案件。根据我国《国家赔偿法》第二条、第三条和第四条的规定,行政主体行使职权过程中的事实行为侵权属于行政赔偿范围,因而对行政主体违法调查侵权或者在调查过程中的侵权都可以提起行政赔偿诉讼。
怠于履行行政调查职责案件。行政调查虽然是行政事实行为,但是行政主体不履行法定的调查监管职责依然会给社会公益或具体相对人带来实际不利影响,正是基于这种考虑实务中也出现了法院审理行政调查不作为案件。
综上,实务中法院已经部分受理了上述七类行政调查案件,并且法院对于这些案件的立案审查标准也从传统的是否属于法定可诉行政行为的判断发展到了以原告合法利益是否受到行政权力侵害为主,这在理论上是很大的发展。相信随着时间推移,法治的进步,以及对传统行政诉讼受案标准的突破,实务中行政调查将越来越多地进入司法诉讼的审查范围。(作者单位:浙江理工大学)
注释
①中国法院网:省略/html/article/200602/24/196408.shtml,2008年8月10日访问。
②云南省高级人民法院,(2002)云高行终字第09号。北大法意数据库,2008年5月2日访问。
关键词：公路工程；设计变更；管理
中图分类号：X734文献标识码： A
引言
在我国公路工程的建设过程中设计变更问题的出现通常会对公路工程施工带来较大的影响，并且在公路工程施工过程中设计变更问题往往是较难避免的。这意味着公路工程施工人员需要对设计变更产生的原因进行了解与分析，并且在此基础上能够有效的提出相应的对策，才能更好地促进我国公路工程施工水平的持续提升。
一、公路工程施工过程中设计变更产生的原因
在公路施工过程中设计变更的出现会极大的影响工程施工进度并且加大施工难度，因此施工人员应当注重对设计变更产生的原因进行清晰的了解。以下从主观因素、政策法规因素、
施工因素、费用因素等方面出发，对公路工程施工过程中设计变更产生的原因进行了分析。
1、主观因素
主观因素是产生设计变更的重要原因、通常来说当公路工程的设计单位在设计时没有足够的设计深度往往会造成工程变更的产生，并且由于我国的公路工程通常跨越的区域较多并且工程沿线的地质条件、气候环境、地下水位及线路交叉等因素存在较大变化，因此也给公路工程的设计造成了较大的困难。除此之外，在公路工程施工过程中前期施工与后期施工存在的差异也会促使公路工程的施工不得不出现设计变更，例如在前期施工时工程较为顺利而后期施工遇到雨季，前后施工的差异则会引起设计变更。
2、政策法规因素
政策法规因素对于公路工程施工的影响是基础性的，在公路施工过程中如果出现新的施工条例则公路工程施工企业则不得不根据新的条例对工程进行修正性施工，因此也造成了设计变更的出现。除此之外，在公路工程施工过程中如果国家的相关法规和相关政策发生变化，则会对工程的宏观情况带来较大的影响，在这种情况下设计变更的进行就显得较难避免。因此公路工程施工人员应当注重时刻关注相关政策法规的变化，从而尽可能地减少这些因素对公路工程施工带来的影响。
3、施工因素
施工因素会对公路工程的整体质量和使用价值产生较大的影响，因此也是造成设计变更的重要因素。通常来说在公路工程施工过程中施工的水平往往会随着时间而不断波动，这意味着有时施工的质量较高而有时的施工质量较低，这种不稳定因素的存在会促使公路工程的设计人员和施工人员不得不对设计进行变更。除此之外，当公路工程的施工受到了地展、洪水、泥石流等不可抗力因素的影响时施工会不得不暂时停止，则会造成设计变更的出现。
4、费用因素
任何公路工程施工的进行都是都要费用制约的。因此费用因素对于公路工程施工的重要性也就不言而喻了.在许多公路工程施工过程中由于会计核算或者工程造价等环节出现问题，往往会导致在施工过程中所需经费和实际经费存在着较大差距并且超出预算现象也时有发生。因此为了公路工程施工的顺利进行，公路工程管理人员应当注重会计核算与工程造价等工作的合理进行，从而有效减少不利设计变更的出现。
二、设计阶段加强设计变更管理措施
针对上述常见的设计变更事项，怎么进行有效管理，首先要从源头抓起，招标时预控，设计前期细致调查、勘察、测量，为编制精确的设计文件和概预算提供条件。
1、招标阶段设计变更预控
招标阶段是设计变更管理至关重要的阶段，大部分设计变更原因是由于招标时约定不清，约束不严造成的。
1.1招标时，通过公开招标的限定标准选择设计理念先进、实力雄厚、信誉较好的设计单位。还可根据需要增选设计监理单位和设计审查单位，发挥专业人员的组织和技术优势，通过合同约定加强对设计单位、设计监理、设计审查单位管理，促进中标的设计单位、设计监理单位、设计审查单位认真履行其责任和义务，提高勘察设计文件质量。
1.2在勘察设计合同中加入优质优价、奖惩措施专项条款，利用经济的手段调动设计的积极性、主动性、创造性，保证设计文件的质量，并确保后期服务中设计代表能积极主动地履行好其责任和义务。
1.3推行限额设计，降低机械重复性设计成本，增加创造性设计成本，总体控制投资成本。
1.4避免层层分包，避免由于分包易造成上下步脱节，整体规划散乱，降低了设计技术要求、经济造价失控和质量缺陷。
2、设计阶段全过程跟踪管理
设计阶段是影响投资最大的阶段，德国专家墨尔研究结果表明，工程项口各个阶段对投资的影响程度是不同的，总的影响趋势是随着项口的开展，各项工作对投资影响逐步下降，力一案设计阶段对投资影响程度高达95%，到施工阶段最多也不达10%。国内外研究成果显示，设计阶段可节约投资的可能为88%，施工中节约投资的可能约12%。因此，业主应加强勘察设计阶段的全程跟踪，允分了解勘察设计流程，积极提出具有前瞻性和规划性的建议，促进勘察设计的严密、合理。
1、精密测量
设计阶段主要包括导线、水准控制、中桩平面及高程、路基横断面、桥涵、通道、隧道等测量。路基中桩测量要求全线贯通，桥梁、涵洞应加密中桩，横穿公路、高压电线应控制标高及净空。横断面测量要求翻越哑口、特殊路基、隧道口等重要路段应加密实测。
2、细致调查
2.1加强桥涵、通道的水文、道路交通、地力一规划等调查，确保设计结构物位置、孔径、排水合理，避免施工引发与地力一政府或村民的争执，引起施工障碍，增加设计变更。
2.2加强征地拆迁调查，不遗漏路线范围内建筑物、电力电讯等设置，对可能影响路线走向的重要建筑物、学校、军事设施、饮用水源、压矿,11万伏以上高压电塔等应细致调查。
2.3加强取弃土场及沿线筑路材料调查，重点核实沿线取土场、石场、砂场、水泥厂等材料的位置、运输条件、储量、单价是否与设计单位调查结论相符合。
3、加强设计监理和设计审查咨询工作
公路建设项口设计变更统计表明，施工期设计变更多由于前期设计考虑不周全、调查不允分等因素引起，因此引入设计监理和设计审查咨询对设计质量进行严格控制，是减少设计变更的有效措施。
3.1设计监理工作
设计监理是代表业主对设计质量进行控制，主要工作是审查勘察设计单位的工作大纲、勘察力一案是否合理，现场抽查公路测量、钻探、调查资料是否符合规范要求，同时跟踪审查设计力一案、图纸、技术标准等，对勘察设计成果进行验收。
3.2设计审查咨询工作
从全国遴选优秀的专业人员建立起咨询审查专家库。努力推行专家审查和同级勘察设计单位之问相互审查，加强咨询审查工作，确保施工图设训一最优。
通常审查咨询分三个阶段。首先，初步设计审查，初步设计主要是确定路线力一案的过程，路线的走向及力一案对工程概算影响很大，因此一定要重视初步设计审查咨询，加大专家的数量和质量，邀请专家到现场实地考察，审查设计力一案是否有优化的可能。然后，施工图审查，一般由业主委托设计咨询机构或邀请专家对施工图设计文件进行审查。最后，在施工监理和施工单位招标完成之后，由主业或监理单位组织专业工程师和承包人对施工图设计文件进行审查，审查内容可覆盖设计文件所涉及的全部内容，应尽可能的找出问题。勘察设计单位应逐条回答咨询审查单位提出的意见和建议，进一步修改和完善勘察设计文件。
结束语
公路上程建设项目规模大、工期长、技术复杂、涉及面广，由于客观原因，或多或少在施工中都会出现工程变更，工程的变更可能会导致上程的费用增加或者上期的延长。目前，降低公路上程造价，提高投资效益，实现公路与自然环境相和谐，是我国公路交通全面协调可持续发展的必由之路，是时代对公路建设提出的新要求，也是公路建设者追求的目标。所以进一步强化上程变史管理上作有着很重要的意义。
参考文献
[1]王倩.浅谈高速公路工程中的设计变更管理.北方交通.2013.2(5):71-73.
一、国内外有关商业贿赂的法律文件
（一）国内有关商业贿赂的法律法规
我国主要有两部法律明确禁止商业贿赂：《反不正当竞争法》以及国家工商总局为实施该法而颁布的《关于禁止商业贿赂的暂行规定》；《刑法》以及最高人民法院、最高人民检察院颁布的相关法规和司法解释。前者规定的贿赂案件由国家工商总局和地方工商局进行调查，并可能处以行政处罚；后者规定的具有更严重影响的案件由公安部门进行调查，或者由检察院进行调查、提起公诉，法院进行审理，定罪后可处以刑事处罚。
（二）国外有关商业贿赂的主要法律文件
美国的《反海外腐败法》（英文全称”Foreign Corrupt Practices Act”，简称“FCPA”）颁布于1977年，分别在1988年和1998年进行了修订；本部法律有两部分组成，分别是反贿赂条款与账簿和记录条款，目的在于禁止美国企业通过邮件或者其他方式，直接或间接地向外国官员、外国政党或候选人进行非法支付。有关在美国证券交易委员会（SEC）登记备案的上市公司，其FCPA条款民事部分的执行，由美国证券交易委员会负责；对于“非发行企业”的FCPA条款的执行和涉及的所有刑事控诉，则由美国司法部来负责。
经济合作与发展组织（OECD）《关于反对在国际商事交易中贿赂外国公职官员的公约》（简称“OECD公约”），是第一个在国际领域对跨国商业贿赂作出约束的国际公约；OECD公约要求缔约国将以其法律管辖下的任何人向外国公共官员或通过第三方给与、承诺给与任何不当支付，以及此官员作为或不作为方式违反其法定职务，而获取、维持其商业业务或其他不正当商业利益，定为犯罪。
欧盟反腐败公约有两个：一是《欧盟刑法反腐败公约》，这项公约是内容最全面的反腐败公约之一，包含了公有和非公领域的腐败和其他一系列罪行；公约要求签约国对定义范围内的腐败进行起诉，在引渡和交换信息方面增加国际合作。另一个公约是《欧洲理事会民法反腐败公约》，公约要求签约国保证企业会计账簿记录完整和准确，并制定了相关赔偿和对举报者进行保护的法律。
《联合国反腐败公约》的适用范围十分宽泛，其犯罪构成没有局限于商业目的贿赂行为，也没有规定FCPA的两条抗辩条款，更加广泛地推动了对公共官员贿赂行为的非法性认定。我国于2003年12月正式签署了《联合国反腐败公约》。
二、企业商业贿赂风险的公司治理与合规审查
公司治理是企业高层管理团队的责任，创建组织内部的透明度，通过设计一整套管理机制，保证企业组织的所有成员都能够遵守确定的程序，并监测和记录组织的商业活动；企业的合规部门或合规管理岗位通过识别、评估、防范、上报、追踪并检验企业合规风险，保证了公司治理系统的有效性。合规审查制度的建立，需要企业管理层的支持与参与，才能在企业中形成有效的合规管理文件，并在合规审查的工作中投入人力和财力，将企业合规项目落实到位。
企业经营活动的“合规”，通常包含两个层面的含义：一是遵守法律、法规及监管部门的规定；二是遵守企业内部伦理守则和规章制度以及社会规范、诚信和道德的行为准则等[1]。企业行为符合FCPA规定已经成为跨国企业的主要目标任务之一，并将合规审查纳入了企业内部常规审计的计划内。保证企业行为符合FCPA规定最有效的方式是对企业员工进行合规培训，而合规审查部门与法律部门的跨部门合作，被认为是取得成果最重要的因素。
合规风险评估是合规审查制度的重要组成部分，确保企业符合FCPA规定。目前跨国企业风险评估需要考虑的主要因素有：1.企业活动的国家地区；2.企业在非政府组织“透明国际”腐败报告中的排名；3.第三方人或外包商行为触犯FCPA的可能性；4.企业过去内部控制的脆弱性与缺陷；5.企业内部调查涉及FCPA事件的调查结果；6.行业与企业自身曾经违反FCPA的案例。
三、企业合规文化的建立
企业合规实施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行为的发生，企业组织应当采取审慎的防范措施，并创造出企业“合规文化”。多数跨国企业采用的《道德和行为准则》，明确规定要遵守反腐败相关法律在内的一切法律法规及行业标准，通过《道德和行为准则》的宣传和普及，向所有员工、派遣人员和合作伙伴倡导和传递“合规文化”。《美国联邦宣判指南》中的企业“合规文化”的实施方案意见对国内外企业具有较强指引与参考作用，其主要意见有：
1.企业建立标准和流程，来防范和追踪违反FCPA的行为；2.企业管理层应该了解整个合规审查制度的内容与实施，并且对其实施过程进行监督；3.确保有专门人员来实施合规审查制度，并定期向某一专门负责FCPA的高层人员或委员会汇报；4.企业应该通过合理的方式使全体股东、员工、商及合作伙伴纳入到企业的合规审查制度中，以防范这些人员参与到非法支付有关的活动中；5.企业应该通过与之职权相适应的定期的培训，使企业及其分支机构的员工了解公司的合规审查标准、流程和更新；6.企业应定期检查合规审查的有效性，并加以不断地改进；7.企业应提供一种机制，使员工或商可以在匿名和保密的原则下，向高层检举FCPA问题；8.企业应该通过有效的奖惩制度来激励合规审查制度的实施；9.企业在发现FCPA违章事件后，应采取有效的措施加以处理，并且通过对原有制度的改进以防范类似事件的发生；10.企业定期对合规风险进行评估，并根据评估结果设计、实施或改进合规审查制度，以减少或防止违规事件的发生。
四、合规审查的制度建设与实施
（一）合规审查制度的建立
建立一个有效运作的合规审查组织架构，需要企业最高管理层组成委员会，直接负责企业整体合规审查的实施和有效性，并对重大合规事件进行管理和审查，企业高层管理人员对合规工作的参与与责任的承担，是保证企业合规审查制度能够真正起到作用的必要条件。在企业高层管理人员的牵头组织下，企业内部应该建立起专门的合规部门和人员，专门负责具体的合规审查制度的落实，定期向企业合规委员会汇报合规工作的执行情况、监控状态、发现的问题。
合规审查部门及其合规人员应具有独立性，主要体现在合规工作人员不隶属于其他业务部门，不得在企业负责其他具体业务工作，以避免产生利益冲突；合规部门的报告层级应该是直接向最高负责人或者合规委员会来进行工作汇报，给予合规部门必要的经费和充分的授权。
合规审查部门制定的合规标准和流程文件，应当适用于企业的所有分支机构，和企业持有50%以上表决权的子公司，在一定条件下也适用于企业的派遣人员、商、中介机构，确保合规审查制度实施的全面性。一个完整的合规审查流程至少应该包括：合规风险的识别和评估、合规审查计划的制定和实施、合规问题的上报和监测、合规审查制度有效性的定期检查和更新、员工的培训和教育；此外合规部门根据企业自身情况制定的配套制度也是防范企业违规事件发生必不可少的部分，如匿名举报制度、违反合规政策的惩治制度等。
（二）合规审查的实施
合规审查的实施依据的标准和原则包括相关国内外法律法规、企业的行业标准和最佳实践、社会责任和社会的普遍要求、企业内部的行为准则和规章制度。在合规审查的实施中，合规部门应当根据外部环境、法律法规、行业动态、业务发展等多种因素来制定调整新制度，这是一个不断改进的持续控制过程。
在企业常规审查中，不但要对企业原有业务范围内的客户、商等发生的重要变更进行审查，还要对企业新业务开拓的合规风险进行审查评估。在涉及企业重大项目和重大决策时，合规审查部门应当参与其中。企业高合规风险业务的日常审批是合规部门的主要工作内容，审批内容主要包括：涉及对政府官员的支付项目报销、礼物、娱乐招待项目、捐赠和赞助项目、第三方商的合规风险、疏通费的支付。
五、从国内法角度谈商业贿赂的法律风险控制
《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂的暂行规定》（以下简称为“暂行规定”），规定为了购买或销售商品，经营者提供金钱或财物贿赂任何组织或个人的行为将被视为进行商业贿赂。我们在判断提供金钱或财物是否构成商业贿赂时，关键要看提供或者给予背后的意图是否是为了诱使他人购买或者出售产品或者服务。在实务中，工商部门的考量因素有输送利益的金额、提供者财务记录的费用说明、被指控者在调查过程中与工商局配合的程度。作为企业在工商调查期间，要能够证明其账册如实地反映了正确、合法的成本费用，付款时基于实际交易而产生。同时，企业在工商部门调查期间，也应该积极配合，及时提供所需文件，如实回答工商部门的询问，如果确有商业贿赂问题，工商部门可以基于企业的配合程度，在法律允许的限度内减免处罚。
根据《刑法》，为了“获得不正当利益”给予任何官员或非官员“金钱或财物”则构成行贿罪。在确定是否构成贿赂罪时也主要看提供利益背后的意图，即提供金钱或财物是否为了获取违反相关法规或者国家政策的利益，是否有助于或促使收受人违反法规或国家政策。在确定提供或赠与构成刑事贿赂罪时，司法机关通常会考虑的因素有：1.当事人之间的关系以及当事人之间的交易历史；2.提供或给予的财物金额或价值；3.金钱或财物赠与的原因、时间和方式；4.收受人是否利用其职位为提供人谋取利益。
六、中国企业在美上市的合规性运作建议
在美上市的我国企业和关联公司都将受到美国《反海外腐败法》的规制，作为上市发行人，其在经济往来中的商业贿赂行为无论是否发生在美国，都有可能导致美国司法部和证券交易委员会的调查，触犯了《反海外腐败法》的相关规定将受到处罚。因此，在美上市的中国企业必须建立起一套完善的商业合规制度，以符合美国《反海外腐败法》等相关法律规定。
上市公司的组织机构有其特别之处，除了独立董事和董事会秘书，董事会应设立专门委员会，其中审计委员会的设立对企业合规审查工作的推动和协调尤为重要。审计委员会的主要职责是：提议聘请或更换外部审计机构；监督公司内部审计制度及其实施；负责内部审计与外部审计之间的沟通；审核公司财务信息及其披露；审查公司的内控制度[2]。
一、新《刑事诉讼法》对于逮捕阶段辩护制度的规定
1、犯罪嫌疑人自行辩护权的强化。旧新刑诉法未规定检察机关审查批准逮捕，是否应讯问犯罪嫌疑犯罪人。而新刑诉法规定了强制讯问制度，即在三种情况下，检察机关在逮捕前应当讯问犯罪嫌疑人，其中一种情况即“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的”。这实际上赋予了犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段的自我辩护权以及辩护权的启动权。在之前的司法实践中，有些检察机关做法是所有犯罪嫌疑人一律进行讯问，工作量很大；有些检察机关做法是对不认罪案件、未成年人案件及其他重大、复杂案件等犯罪嫌疑人进行讯问；有些检察机关是不讯问犯罪嫌疑人，仅书面审查。这种讯问启动随意，是否讯问、讯问哪个犯罪嫌疑人完全由检察机关决定。新刑诉法明确了犯罪嫌疑人对于逮捕前讯问的启动权，使得捕前讯问制度规范化、法制化，从“形式性”走向“实效性”。
2、律师以辩护人身份介入。旧刑诉法规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助，只有到了审查、审判阶段，才可以委托辩护人。这一规定导致律师在侦查阶段普遍存在与案件承办人难以取得联系的情况，给律师执业带来一定困难。新刑诉法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，辩护与被追诉实现了同步化；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。同时还构建了一套以参与、说理、投诉为特点的“沟通机制”，如辩护律师在侦查期间可以申请变更强制措施；对强制措施、侦查措施违反有关法律规定的，有权申诉或者控告。
旧刑诉法没有规定律师在逮捕阶段的作用。新刑诉法规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这一规定明确了逮捕阶段辩护律师的辩护权及其启动权。之前的司法实践中，批捕阶段检察机关没有接待律师的义务，是否听取律师意见由承办人个人决定，对于律师提交的证据材料也不直接采信。新刑诉法的规定明确了辩护律师在批捕阶段的权利和法律地位。
二、新《刑事诉讼法》规定下的逮捕阶段的控辩关系及其影响
新刑诉法通过辩护权规定将控辩关系引入逮捕阶段，这影响了逮捕阶段的诉讼结构和检察机关的地位。新刑诉法之前，逮捕阶段检察机关的地位并不完全中立。有些检察机关在未接触犯罪嫌疑人及其律师的情况下，仅依据侦查机关报送的证据材料就做出了逮捕决定，某种意义上，这更像行政审查，而不是一种司法裁判。
新刑诉法通过引入辩护制度客观上将逮捕阶段的检察机关推向了中立地位。首先，检察机关能够接触到控辩双方的意见；第二，辩护律师的介入及其相关权利的保障使得控辩双方力量相对平衡；第三，检察机关的法律监督职能与这种中立地位水融、相得益彰。检察机关中立，控辩双方对抗，这就形成了类似于法庭审判的等腰三角形的诉讼结构。
这一变化可以回应理论界的某些质疑。理论界存在“检察机关不应当行使逮捕权”的观点，主要理由是检察机关自行批捕、，中立性受影响。笔者认为在新刑诉法的制度框架下，逮捕阶段的检察机关具备了中立性，也初步构成了等腰三角形的诉讼结构，可以回应一直以来的质疑。实际上，检察机关在阶段的控诉地位并不影响检察机关在逮捕阶段具有中立地位，两者是并行不悖的，之前的程序不会受到后面控诉地位的影响。
三、新《刑事诉讼法》强化监督制约措施，力图实现侦查阶段控辩平衡
近代以来， 随着人权观念的兴起，整个刑事诉讼制度的价值目标逐渐由惩罚和控制犯罪转向保障和维护人权， 刑事诉讼制度的发展日益呈现出文明化、民主化、科学化的趋势。《刑事诉讼法》的此次修改是继1996年对刑事诉讼制度进行改革以来的又一次重大修改，对平衡侦查阶段控辩双方的关系，改变长期以来我国在侦查阶段控辩双方不能有效抗辩的失衡状态有重要的作用。此次刑诉法修改中，人权保障思想渗透于立法精神，向塑造控辩双方平等对抗的新型诉讼结构迈进了一大步。
1、规定了羁押必要性审查制度
新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”建立检察机关对捕后羁押必要性的审查制度， 明确了检察机关在刑事审判过程全程中的羁押必要性审查权和建议释放或者变更强制措施权，加大了检察机关对强制措施滥用的监督力度，有利于防止侦查机关对没有羁押必要性的犯罪嫌疑人继续羁押，并侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。
2、强化检察机关对证据监督
一、问题的引出——经济危机下，中国民企面临的外资“斩首行动”
一）经济危机下中国的外资并购现状年l2月。中国太阳能巨头皇明机关获得了高盛集团和鼎辉国际投资公司近1亿美元的注资⑦。此投资不禁让人联想到三年前凯雷并购徐工。过去几年。
一些行业领头的民营企业先后被外资入股或控股。其中包括世界排名第一的国际纸业公司入股山东太阳纸业；④i去国SEB集团入股苏泊尔；④英国RichKeen公司与统一控股完达山：口高盛和摩根斯坦利投资湖南太子奶集团等。⑥在经济危机面前，外资更是对中国民企青睐有加。
分析原因。其一：比之欧美国家。中国在经济危机中的损失相对较小。国际投资机构从风险政策的角度。把获利市场转向中国：其二：在危机中，中国民企所享有的政策优势和获取银行贷款的能力，远劣于国企，更加需要国际资金注入：其三：并购民企所面临的政策审查和经济成本要远低于并购国企。所以，外资的“斩首行动’’①开始从中国的民企下手因此，立法政策上在促进跨国并购的同时。是否应就涉及国家安全之特定产业采行适度之管制措施。成为当前不容忽视之问题。⑦二）中国外资监管中国家安全的法律缺位.外资并购双刃剑。在引进外资的同时。如果监管不力，中国产业安全将遭重创。（1）大规模的外资并购将影响中国的产业格局，挤压国内中小企业的发展：
以资金换取国内稀缺资源的控制权。中国大量战略性资源的外流，将成为国内经济长远发展的“瓶颈”；国内企业在外资控制下。沦为国际产业链低端，民族品牌遭重创，影响自主品牌在世界范围内做大做强。所以，国家安全审查机制。就是窗户上的纱窗。引进外资“凉风”的同时。隔阻对国家安全造成危害的“蚊虫”。
更加优化地利用外资.现行法律的不完善。我国现行法律法规。对外资并购的国家安全审查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使审查机制面临难以实施的尴尬。有学者指出：“国家安全审查并不会对国家安全起到较多的实质作用”。并建议“以反垄断规制方法取代放松外资准入后的监管空白”。是，2008年8月1日实施的《反垄断法》，第3l条规定。“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中。涉及国家安全的。除依照本法规定进行经营者集中审查外。还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对审查规定非常笼统和模糊。
9月8日执行的<外国投资者并购国内企业的规定》。第l2条“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权。涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的。当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报。但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的。商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。”然而。安全审查程序等都没有细则规定，操作中存在许多盲点。审查制度难以依法落实。基于此。我们可以借鉴美国在外资监管中较为完善的国家安全审查程序。
二、它山之石，可以攻玉
美国外资监管中国家安全审查程序早在1993年，美国《国家防务授权法案》第873条款对TheExon-FlorioAmendment进行补充。授权对“收购可能导致在美国进行跨州商务活动的个人被控制。这种控制可能影响美国国家安全”的情况进行调查。2007年4月28日，美国财政部在《联邦纪事》（federalregister）上公布《关于外方收购、兼并和接管条例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文简称“条例”），并给予45天公众评议期。条例是（2007年外国投资与国家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文简称FINSA）的实施细则。旨在落实外资并购安全审查的有关规定。
一）审查主体美国《外资安全法》于2006年7月26日经美总统签署成为法律。该法明确外资并购国家安全审查主体是外国投资委员会，即CFIUS，下文简称委员会）。成员包括财政部长（任主席）、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、国家情报局局长和劳工部部长。总统也可以视情况指派其他部门领导参与。⑥二）审查程序.通知程序拟议或已完成的交易一方或几方可以主动向委员会通知交易情况。委员会主席也可以根据CFUIS建议要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部级以上的委员会成员。如有理由相信某项未进行主动通知的交易属于受管辖交易并可能引起国家安全关注。可代表该部门通过主席向委员会提议，主席收到提议后。应立即提供给交易各方（已经完成三年以上的交易除外）。委员会鼓励交易各方在提交通知前向委员会咨询。并提交通知的草稿或其他合适文件（在主动通知提交前5日内完成）。主动通知后提交的文件，视为通知的一部分。在委员会或总统审查期间，如果通知中的计划、事件、条件以及其他信息发生了任何实质性变化，提交者应立即告知主席。并提交书面通知修订书以反映这些实质性变更。该修订书也作为通知的一部分。
委员会也可以推迟接受、驳回或处置（deferral，，ordisposition）以下情况的通知：（1）主动通知内容不符合委员会要求；（2）在通知提交后。委员会或总统做出结论前。如果存在以下情况，可以随时书面驳回通知：a。通知所涉及交易有实质性变更；b，有关信息与通知中交易方提供的实质性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求补交后续信息，而交易方在此后两个工作日内没有提交；（3）主席也可以推迟接受通知或利用30天的复审期。以获得前述要求提供但交易方没有提供的信息；（4）委员会认为通知所涉及交易不属于受管辖交易时，主席应通知交易方免于审查。
审查和调查委员会将针对以下情况进行审查和调查：（1）gb资并购将导致美国企业控制权的丧失；（2）有证据表明控制该美国企业的外资方可能采取威胁美国国家安全的行动；（3）其他法律规定的涉及国家安全的问题。
当提交的通知符合委员会要求时。主席将通知发给所有委员会成员。即进入不超过30天的审查期。同时将受理通知、审查开始日期和指派的相关牵头部门书面通知交易方。在30天的审查、调查期间，主席可邀请交易方与委员会成员会面。讨论和澄清关于交易的问题；交易方在被调查期间，也可以请求与委员会成员会面。主席作为联络人。获得提交委员会的文件资料。
当指派一个以上的牵头部门（1eadagency）时，交易方应与所有牵头部门进行实质性问题的交流。①委员会针对并购对美国重要的基础设施、能源、关键技术、资源物质需求等的影响。以及外国并购者在防扩散和控制重要信息技术的记录。以及此并购的反恐效应等展开综合性调查。审查结果为：（1）委员会认为该并购没有危害美国国家安全。则终止审查，批准该交易的进行；（2）委员会认为该并购对美国国家安全可能存在潜在威胁，但是与交易方达成协议。减缓消除此威胁，也可以在交易方执行此协议的前提下。批准并购的进行：（3）如果该并购对美国国家安全构成危害或存在威胁。且没有减缓的可能，则终止审查，进入委员会调查期。
调查将在45天内完成⑦，届时，委员会将向总统提交一份报告。建议总统暂停或禁止交易。如果委员会各成员方没有达成一致意见。则向总统提交一份列明各成员意见的报告。由总统裁决。
在调查期结束前。交易方也可以书面请求撤销通知（withdrawalofnotice）。并陈述原因，由主席决定是否批准。如果批准交易方撤销通知，财政部官员应即刻将委员会决定书面通知各成员以及交易方。在撤销通知后。主席将在咨洵委员会的意见后建立针对交易方的追踪机制和处理在审查、调查期间发现的交易涉及国家安全隐患的临时保护措施。
总统有15天的审查期。④根据委员会的报告做出独立决定，批准或者禁止该外资并购，甚至强制修正已经完成的并购交易。
.信息的提供与处理交易方应向委员会主席提供信息。使委员会对该并购进行充分审核和调查：如果并购计划通知所涉及的内容发生实质性变更，应及时通知委员会主席；委员会认为必要的时候。也可以从并购涉及的任何交易方或者其他人获得信息。委员会要求存档的文件资料或信息应以英文提供。补充材料（如年报）。若是外文，则应提交经过公证的英文翻译文本。在最初通知后各交易方提交的补充信息，在审核调查结束时，都应提交经首席执行官或授权人签署的最终证明文件。
委员会审核调查外资并购交易的信息和文件应该存档。即使通知被撤回或通知因违反相关规定被驳回，涉及的信息和文件也要存档。委员会存档的信息和文件除向参众两议院或经合法授权的任何国会委员会或小组委员会披露以外，禁止向社会公众披露，但是涉及行政或司法程序的除外。
.处罚任何人因故意或重大过失，在提交的通知中有实质性的虚假陈述或信息遗漏，按照美国民事罚则（u—处以25万美元以下的罚款：
任何人因故意或重大过失，违反了与美国达成的实质性协议。或一致性条款。按照美国民事罚则处以万美元以下，或者并购交易额以下的罚款。此单处罚则不与减轻协议（mitigationagreement）下的索赔及其他行政罚则并案处理。
交易方与委员会达成的减轻协议可包括违反协议造成的清算和实际损失条款。委员会应根据违反协议给国家安全带来损害的合理估计计算、清算损失。
此处罚决定必须由委员会作出。处罚通知。包括作出处罚的书面说明及处罚数额。应送达被处罚方。
收到处罚通知l5天内。被处罚方可以向主席提交上诉申请。包括对被处罚行为的辩护、论证和解释，委员会在接到上诉申请后。应审核上诉。并在15天内作出最终裁定。
被处罚方可以在联邦地区法院通过民事诉讼得到救济：
此处罚不影响其他民事或刑事处罚。
三、我国外资并购国家安全审查程序的几点建议
目前。我国对于外资并购国家安全审查的规定已散见于多种政策法规中，除了前述<反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》之外，<利用外资“十一五”规划》也提出“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管。确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”~2oo6年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中也明确：“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”⑦然而。这些规定都止步于应然性，对于实然性的具体操作没有细则安排。那么。对于外资并购涉及的国家安全问题，谁来审查，如何审查，其操作程序的规定应该提上议程。
一）关于审查主体的建议我国可以成立外资并购国家安全审查委员会。由商务部长牵头。成员包括国防部长、国家发改委委员长、科技部长、工业和信息化部长、国家安全部长、司法部长、财政部长、人力资源和社会保障部长、国土资源部长、环境部长、卫生部长、212商局局长作为常务委员，商务部长也可视情况。指派其他部门作为非常务委员参与。④在审查权限上。可以采取两级审批制度。对属于限制类行业或达到一定规模的外资并购由委员会审查；除此之外，达到审查门槛的外资并购由各省、自治区、直辖市及较大市的外国投资审查部门进行审查。
二）关于审查程序的建议.并购报告的提交外资并购的交易方可以向商务部长主动提交并购报告。委员会任何成员认为该并购交易可能威胁国家安全时。也可以提请商务部长指令该并购交易方提交并购报告。在主动提交的报告中。交易方有更多机会与委员会沟通，容易与委员会达成协议，修正并购交易，消除对国家安全的损害或威胁。在指令提交的并购报告中，交易方处于被动，交易被阻止的可能性大。
报告提交后。交易方根据委员会要求。或者在交易情况发生变动时。随时提交补充、修改并购报告的材料。该材料作为并购报告的当然组成部分。
预审和调查预审程序。委员会认为此外资并购交易会导致境内企业控制权的丧失。或者存在威胁国家安全的因素时。根据交易方提交的材料进行预审。预审在30内结束。在预审期间。委员会详细审查交易方提交的并购报告，必要情况下。也通知交易方与会，讨论、澄清相关问题。
如果预审认为并购交易对国家安全不构成威胁。
则终止预审程序：如果预审认为并购交易威胁国家安全，但交易方主动提出整改协议，也可以终止预审程序：如果预审认为并购交易严重危害国家安全，则终止预审程序。进入调查程序。
调查程序。委员会针对预审确定的危害因素展开翔实调查。期间可以与交易方进行听证论证，让交易方补交材料。调查将在45天内结束。如果调查结论认为并购交易对国家安全的危害可以通过消除危害的整改协议，则与交易方提交整改协议。并监督其履行。如果调查结论认为并购交易严重危害国家安全，则禁止交易的进行。已经完成的并购行为，要求外方撤资重整。
进入调查程序的所有企业。都要向委员会提交年报。包括但不限于企业的股权、资产变动、核心技术研发、就业安排、政策响应等等。
复审。如果并购交易被认定为存在对国家安全的危害，交易方在收到调查结论后，向委员会主席申请复审。在15天内结束，且复审结论为最终裁定，交易方在收到复审裁定后。必须立即执行。
并购审查程序的各阶段应确保有效、透明和可预见。并购方应当有足够的和及时的信息来了解支持不利决定的事实和法律依据。并有机会在最终决定作出前对这些依据作出反应。有适当的机会表达自己的观点。①.信息提供与处理交易方需要提交委员会要求的所有材料的中文文本。如原件为~''''b3C的，则提交经国内公证机关公证的中文翻译文本。有电子档案的，同时提交电子文本。委员会对所有材料进行存档。同时交易方要对材料底稿进行保存。
委员会对审查所涉及的交易信息进行保密，禁止行政、司法程序以外的公开披露。
处罚交易方在安全审查中，因故意或重大过失虚假陈述或有重大遗漏时，委员会根据情节严重程度，处以万元以下罚款：
交易方不履行与委员会达成的整改协议，绘国家安全造成危害的，委员会除否决已完成的并购交易外。对违反方处以1013万元以下罚款；被处罚方在接到处罚通知时，通过行政复议或者行政诉讼进行救济。
委员会的处罚并不影响因危害国家安全而造成的其他刑事、民事处罚。
一、基层检察院反贪初查中的问题
客观来讲，基层检察院反贪初查仍然呈现出“粗放化”的整体态势，反贪部门及其侦查人员在初查中存在的主要问题包括以下五个方面。
（一）初查案件线索的管理较粗放
一是初查案件线索的收集渠道不顺畅且较狭窄。实践中，基层检察院反贪部门的案件线索有相当一部分是本院控告申诉部门（举报中心）移交过来的，但是绝大数控告申诉部门对于举报材料只是简单的“初核”，案件线索的质量和成案率均不高。除此之外，反贪部门的初查案件线索还要依靠上级检察机关反贪部门交办或者自行发现。总体来讲，在信息化背景之下，这种初查案件线索的收集方式已经显得相对滞后，尤其是反贪部门自身对于涉及新兴媒体反腐举报的关注度、敏感度和利用度均不够高。二是初查案件线索的受理方式较落后且易泄密。实践中，案件线索往往由部门内勤受理和登记，而且都以纸质版的形式进行。这种传统的人工式的线索受理方式，既不便于对初查线索进行科学、有效、动态的监督和管理，也容易造成初查线索秘密泄露，影响后续初查工作的开展。三是初查案件线索的审查方式较粗糙且易失真，基层检察机关反贪部门往往有“案件线索审查小组”或者其他类似组织来负责对案件线索进行审查，以最终决定线索是否需要进入初查程序。这种审查方式具有一定的合理性和可靠性，但随着案件线索复杂性、多元性、隐蔽性的增强，需要处理的信息量也越来越大，其已经越来越难以适应案件线索审查的需要。
（二）初查措施手段的适用较落后
目前，基层检察院反贪部门及其侦查人员在初查过程使用的初查措施仍然以传统初查措施为主，主要体现为《刑事诉讼规则》第173条的规定，即初查必须采取“任意性初查措施”，而禁止使用“强制性初查措施”。实践中，这些任意性初查措施主要依靠反贪侦查人员通过大量体力劳动来完成，存在质量不高和效率较低等问题。一是初查措施手段的成本较高。以查询银行账户为例，侦查人员为了完成调查工作，需要对该地区的商业银行进行“拉网式”排查，这不仅耗费大量的反贪人力和物力资源，而且一旦遗漏一些重要的涉案银行账户资料，很容易导致初查出现僵局，无法继续进行。二是由于反贪初查措施手段的局限性强，可能存在打“球”的做法，容易出现初查措施适用“失范”的问题。以扣押措施的误用为例，有的办案机关希望在立案前就取得有关被查对象的有罪证据，因此在通知初查对象接受询问时候，会对被查对象的物品、账本、印章等进行所谓的“扣押”，有时还会出示扣押通知单，还有的则以收条、借条之名行扣押之实。综上所述，传统的初查措施已经很难满足信息时代反贪初查工作的需要。
（三）初查法律文书的制作不规范
反贪初查关注的焦点在于是否能够顺利实现立案目标，因此反贪部门及其侦查人员在初查过程中只是强调“如何突破案件”，证据意识和程序意识不强，导致正式立案后的侦查工作面临困难，这突出反映为初查法律文书制作的不规范。一是直接借用立案后的法律文书。以接触初查对象后所做的谈话记录为例，有些反贪人员采用讯问笔录格式来记录谈话内容，有些反贪人员采用询问笔录格式来记录谈话内容，还有些反贪人员采用初查笔录来记录谈话内容等，但“讯问笔录”和“询问笔录”一般都是立案侦查后使用的法律文书，而“初查笔录”更没有明确的依据。二是自行创设所谓的“法律文书”，以初查协查的法律文书为例，在反贪初查阶段，检察机关可以委托外地检察机关协助初查，因为没有相应的法律文书可使用，有的反贪侦查人员往往临时自创制作协查信函。
（四）初查监督机制的建设有缺陷
反贪初查作为一项立案前的“准诉讼活动”，几乎不受任何外来力量的控制。这主要表现在以下三个方面：第一，轻程序监督。这不仅容易导致初查中发生直接或者间接侵犯人权的现象，而且容易造成“压案不查、有案不查”的问题，甚至还有极少数反贪侦查人员违规利用案件线索来谋取个人私利，大大削弱了反贪初查的严肃性和正当性。第二，轻动态监督。对于初查的实施过程，反贪人员没有接受监督的意识，外界也很难监督。第三，轻刚性监督，同级检察机关对初查实施的往往是“柔性监督”，不具有法律程序上的强制力和执行力。同时，由于监督者和被监督者在一个检察机关之内，难以避免“同体监督”的弊病。
二、基层检察院反贪初查问题的成因分析
反贪初查工作尤其是基层检察机关反贪初查工作存在上述问题的原因可归为以下三个方面。
（一）反贪初查的性质缺乏统一认识
有关反贪初查工作的规定比较繁杂和零乱，到目前为止已有约20份规范性文件，但互相之间的规定并不一致，有些条款之间甚至存在矛盾之处。虽然《刑事诉讼规则》对初查工作做了比较详尽的规定，但其操作性依然不强。实践中，不同反贪人员对初查有着自己的认识和理解，导致其在接触初查对象以及其他相关人员时往往“各有各招”。
（二）反贪初查的法律地位不明
立案程序的价值在于“更好地实现对涉嫌职务犯罪的线索纳入侦查程序的输出功能，以及对不涉及职务犯罪线索排除在侦查程序之外的屏障功能。”[1]实施初查可以促进立案功能的发挥，避免刑事追诉范围的无限扩大。《刑事诉讼法》没有承认初查的法律地位，《刑事诉讼规则》虽对初查制度做了进一步修改和完善，但初查的地位仍然不够明确，并由此引发很多问题。比如，反贪初查阶段所收集的证据的合法性往往在法庭上会受到质疑；对于初查阶段拒绝配合调查的相关人员，相关机关也无法追究其相应责任等。
（三）反贪初查的评价存在误区
从立案质量评价观念来看，反贪侦查工作中存在着“撤案即错案”的观念，致使反贪部门不得不坚守所谓的“客观立案条件”思想，一般在初查阶段查明案件事实后方敢立案。这种观念没有认识到其实反贪初查后的撤案与不、在本质上是一样的，都是检察机关一种正常的案件处理方式，是检察机关承担客观公正义务的具体表现。[2]因此，虽然这种评价理念和标准对于推动反贪初查工作具有一定的进步意义，但同时也导致在反贪初查实践中为了追求所谓的打击犯罪的实体公正，而暂时牺牲保护人权的程序公正，并因此而衍生出一系列不规范问题。
三、反贪初查问题的解决对策
通过上文分析，笔者认为，反贪部门尤其是基层检察机关反贪部门应从以下四方面入手，进一步加强和改善反贪初查工作。
（一）加强和细化反贪初查线索管理
反贪初查线索的好坏直接决定着办案工作能否进入到下一个环节。因此，针对基层检察机关反贪初查案件线索管理的“粗放化”问题，笔者认为，应当着重从以下三个方面加强和细化反贪初查案件线索管理工作。首先，反贪部门应畅通和拓宽线索收集渠道，加强与本院控告申诉部门的沟通和联系，通过建立部门合作机制，形成合力，一方面提升案件线索处理水平，另一方面加强对反贪案件线索的收集，尤其是注重对网络举报线索材料的收集工作，从源头上整合线索资源。其次，反贪部门应积极改变传统的人工式的初查案件线索受理和登记方式，通过检察办案内网，逐步实现初查案件线索的网上流转、网上受理、网上登记，不仅提升线索管理效率，而且加强对案件线索的保密。最后，反贪部门应加强对反贪初查案件线索的研判和分析，“案件线索审查小组”不单单决定案件线索是否需要初查，而且应当出具较为详细的审查意见，从一开始就发挥好对反贪初查工作的指导和指挥作用。此外，在线索审查过程中，反贪部门及其侦查人员应从线索来源、举报内容、成案可能性等方面进行综合分析，运用推理法、联系法等方法，着重分析线索蕴含的初查潜力，坚决排除没有明确方向并有可能导致办案风险的线索。同时，应将反映的问题清晰、社会负面影响较大、权力行使不规范透明、当事人口碑较差等线索作为初查的重点。
（二）强化和规范反贪初查措施手段
一是坚持“情报导侦”的理念和思路，按照最高人民检察院和省级人民检察院的统一要求和部署，加快基层检察机关反贪部门的“反贪初查信息化”建设。不仅应积极利用上级院所建立的信息化应用体系平台，而且应着手建立和不断完善公共信息查询平台以及情报信息平台，不断增加反贪初查措施的科技含量，提高反贪初查的信息化水平，加速促使传统的初查方式向现代的初查方式转变，逐步减少对反贪人力资源的过度依赖，强化反贪初查能力。
二是对初查对象进行重点规范。首先，明确适用原则。从司法实践看，并非所有贪污贿赂案件都需要在初查过程中问询初查对象。为了防止权力滥用，调查问询初查对象应以必要性为原则，即有的案件线索只有通过问询才能做出判断的，应在能够基本做出符合立案条件判断的基础上，先问询初查对象，然后做出更为准确的判断，下定决心立案。[3]其次，严格控制问询时限，即应当规定对初查对象的留置问询不得超过12小时，可能转化为犯罪嫌疑人的初查对象以24小时为限。再次，固定问询地点。从安全角度考虑，对初查对象的问询一般安排在本院的办案区内，但不排除在初查对象的单位进行。最后，限定采用方式，对初查对象的到案，严禁使用械具，尽量与其达成接受调查的合意。
（三）修改和完善反贪初查法律文书
一是增加《协助调查通知书》这一法律文书。因为在反贪初查实践中，针对相关人员的问询，无论是《询问通知书》还是《传唤通知书》都不规范，因此可以考虑增加《协助调查通知书》。二是将反贪侦查人员与初查对象的谈话记录统一规范称为《调查笔录》。三是规范相关商请和协助文书。可以借鉴公务中“函”的格式，统一制作《商请配合调查函》和《请求协助调查函》，在具体实践操作中应与《介绍信》同时使用。四是修改《协助查询存款通知书》，将其适用对象从单位扩充至单位和个人。
（四）完善和强化反贪初查法律监督
第一，逐步实现程序监督跟进。可以考虑在初查问询过程中，采取问询过程的同步录音录像和查清事实的同步调查笔录。只要进入检察机关办案区，就对问询过程进行录音录像，真正做到问询与讯问过程的透明有效衔接。同时，应规定调查笔录的“规定性工作”，即第一份调查笔录主要用于告知初查对象的权利义务，核实主体身份；第二份调查笔录主要用于调查记录个人、家庭以及单位财产状况；第三份调查笔录用于让其陈述有罪之事实或者作无罪辩解；第四份调查笔录用于向初查对象提出涉案的具体问题；第五份调查笔录用于对调查取得实质突破后固定证据。这五份笔录根据时间进度，分配在12小时问询时限的各个节点。第二，逐步加大动态监督力度。一方面，对于“对上级人民检察院交办、指定管辖或者按照规定应当向上级人民检察院备案”等特定案件线索，上级检察机关反贪部门除了应重视对下级检察机关反贪部门初查结果的审查监督之外，还应当派员亲自参与反贪初查过程；另一方面，检察机关应通过“检察信息化”和“侦查信息化”建设工程，将初查情况及时传送到上级检察机关反贪部门和本院举报中心，实现“网对网”的双重动态监督。一旦发现反贪初查存在问题，就监督反贪部门予以纠正，以进一步增强对反贪初查工作监督的同步性和实效性。第三，逐步增强刚性监督力量，明确举报中心对反贪初查享有知悉权、催办权。同时，还应明确反贪初查期限，对于3个月内无法初查终结的，反贪部门应将已初查的相关情况和延期的具体理由以书面形式告知举报中心，以便接受举报中心的审查监督。
客观来讲，反贪初查工作是侦办职务犯罪过程的重要环节，检察机关反贪部门应当着重在现有的法律制度框架之内，进一步从微观角度出发，不断改变初查工作思路，改进初查工作方法，规范初查工作机制，增强初查工作能力，以进一步适应新条件下加强反贪办案工作的需要。
注释：
[1]卢乐云：《构建职务犯罪初查法律制度的基本前提》，《湖南师范大学社会科学学报》2010年第6期。
