时间：2022-08-04 13:03:30
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1.宪法是法
宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性：
(1)宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化形态;
(2)宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范
(3)宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序;
(4)宪法和法律一样具有制裁性。
2.宪法是更高的法
虽然宪法虽然具有普通法律的属性，但是宪法是国家法，通常称之为“法律之法律”，具有自身的基本特征。
司考宪法精讲：宪法与法律的关系就为朋友们整理到此，希望可以帮到朋友们！
论文关键词：发展权；宪法人权；宪法规范
发展权作为一项由全体个人及其集合体有资格自由向国内和国际社会主张的参与、促进和享受 经济 、社会、文化和 政治 各方面发展所获利益的基本人权形式，随着近几年人权理论与实践的丰富与发展，在整个世界宪法体系中的地位不断得到加强，使得更多国家的宪法对其做出积极反映。我们研究发展权与当代宪法发展的关系，对丰富当代宪法人权的理论与实践和更好地保障发展权的实现具有重要意义。
一、发展权是宪法人权的新发展
1．发展权对个人权利原则的发展。传统的宪法人权观都是以自由主义理念为导向，以个人主义原则为基础，孤立、单个地对待个人权利。发展权并不否认个人主义 法律 价值观合理的一面，同时也侧重于“人”作为社会集合体的普遍存在的价值，其基点在个人，又不惟个人 ，还包括人按照特定方式结合而成的民族和国家等集体。
2．发展权对宪法人权内容的拓展。发展权涵盖了传统人权的部分价值内容，是在生命及由此产生的人格权、人身自由权等权利形式上的拓展与提升，包含了经济、社会、文化和政治的广泛发展，是一项旨在增进、延伸和强化所有传统人权的基本人权。
3．发展权对宪法人权普遍实现的推动。发展权作为人权体系中的一项基本人权，对于全人类人权的普遍实现具有举足轻重的价值功能。理论上，发展权以其自身具有的超越于其他人权的价值优势和复合性人权的要素，极大地丰富了人权的形式、内容和功能。发展权法律制度的安排立基于权利义务关系，每个“人”都有权利从他人和社会获得合法的发展利益，充分享有免于他人对 自身发展权利施以妨碍和侵犯的消极自由和能动自主地谋求发展的积极自由。实践上，发展权能够不断地消减发展差距与发展障碍，保护人权平等，增进社会正义，推动社会的发展与人类进步 。
二、宪法对发展权的意义或功能
宪法作为一国根本法和最高法，集中表达了统治集团的政治主张和理想，对发展权具有宣示、规范和保障之功能。1．宣示功能。发展权入宪，意味着宪法在制度上对发展权的确认 ，这种确认是国家向国内、国际社会明确认可发展权的态度的宣示。就国内而言，因为宪法只是纲领法或原则法，其相关规定往往通过专门法进行细化，所以，宪法对发展权的规定为立法机关制定专门的发展权保护法案提供了理论依据；同时，发展权入宪也是向司法机关和政府单位表明了发展权受法律保护的态度。就国际而言， 现代 社会是一个国家、民族、地区之间互相联系又相互制约的社会，发展权人宪是向国际社会传达本国政治集团关于发展权态度的重要渠道 ，也是决心要承担保护发展权义务的表示。
2．规范功能。任何一种道德权利要转化为法律上的权利，一个关键性的跳跃式环节就是必须经过宪法，只有宪法进行了规范，才能使之落实为具体法律上的权利，最终成为一项实有权利。发展权作为一项基本权利，不少的发展
3．保障功能。将新的人权形式纳入保护之列是当代宪法的一个突出特点，各国宪法对 发展 权的保障主要是从国家、政府作为义务主体的角度，对其应当或必须采取的保证发展权实现的制度、措施和手段做出规定，这些规定形成了一个客观的保障体制。(1)控制公共权力，并对它与发展权利关系给予宪法定位 。(2)制定旨在增进发展 自由与发展 机会 的发展规划或发展计划 ，实施保障发展权得以实现的具体措施。(3)对非法侵害提供救济。(4)制定发展权保障制度，成立发展权保障机构。
三、发展权的宪法规范
发展权是一项年轻的权利 ，其人权法制化尚处于不成熟、不发达的进化阶段，各国宪法对它做出及时反映并制定相应的规定 ，是宪法发展的一大进步，同时，也为丰富与完善发展权 法律 制度尤其是宪法权利保障制度创造了有利条件。
世界上没有统一的人权法律规范模式，不同的国家主要取决于该国人权理论与 历史 传统。在探寻发展权宪法规范的合理方式时，一方面要考虑各国宪法规范人权的历史文化传统和现实的法律体制，另一方面要积极借鉴现有的宪法规范的经验， 总结 带有共通性、合理性的内容。
关键词:经济法;宪法;协调发展
经济法是我国经济高速发展的法律保障，经济发展促进了我国的繁荣昌盛，提高了我国的综合实力，我国综合GDP领先世界其它很多国家，在世界上处于领先地位。经济的发展，企业与企业，企业与个人等会产生一定的经济纠纷，在纠纷处理的过程中，严重需要用法律来解决，经济法是解决经济纠纷的依据，必须根据经济发展需要，完善经济法，但经济法制定过程中必须依靠宪法，但经济法的发展促进了宪法的发展与完善，共同为我国的经济发展进行保驾护航。
一、经济法发展的宪法基础
宪法是根本大法，经济法的发展需要依靠宪法。在大力发展经济同时，要注重经济法的完善，经济法的完善需要依据宪法为基础，经济法是保障经济高速发展的法律基础，经济法促进了我国经济与社会的发展，宪法规定了经济法的规范要求，实现法律的整体功能。经济法是解决经济问题法律，要根据经济发展实际情况，结合宪法制定一个科学的法律，让其在经济发展过程中起到重要作用。经济法在经济实践过程中，存在一定问题，要针对问题，以我国宪法为基础，进行科学的进行经济法完善，以适应现代经济发展需要。经济法要取得较大发展，就必须充分重视其宪法基础，从中汲取营养并获得支撑。同时，推进宪法的全面实施，也必须重视经济法的发展，因为宪法的许多原则规定，都需经济法来加以落实;如果经济法的发展不充分，就会影响宪法目标的实现。事实上，经济法的发展，既是宪法规定的要求，又是宪法发展的要求，它对宪法的发展同样具有推动作用。经济法在发展与完善的过程中，也对宪法的发展提出新要求，宪法是根本大法，但也不是不变的，根据社会的发展需要，也是在不断完善与发展，为其它法律提供基础保障。
二、经济法的发展对宪法发展的推动
(一)经济法的发展有助于丰富和完善宪法的内容，进而推进宪法的发展
法律是一种约束，也是对社会的发展起到保护作用。宪法是根本大法，宪法也是在社会发展过程中不断完善与发展。现在是全球经济高速发展时代，经济纠纷是一种常态，必须要用经济法去解决实际问题。经济高速发展，出现的问题也是层出不穷，经济法必须发展与完善，用来适应经济问题的出现，对企业的发展起到法律保护。经济法在修改完善的过程中，要不断进行修改，要考虑经济全球化发展需要，有时候可能需要跟宪法出现不一致情况下，有必要的时候需要进行宪法修改，这样有助于经济发展，提高中国企业的知名度，因此经济法的发展与完善，进而推进宪法的发展，为宪法的发展提出了新要求。
(二)经济法的发展对宪法发展的推动，在不同国家的不同时期会有不同的显现
我国宪法简单明了，只是一个总则，对其它法律约束较少，经济法的发展与完善对宪法影响不大，宪法改动很少。但在西方一些资本主义国家，宪法条文很明确，比如在美国，经济法的改变，必须修改宪法，要就违背宪法的条例，经济法的改变对宪法的影响是很大的，同时促进了宪法的发展。
三、经济法与宪法在发展中的协调
(一)宪法与经济法所共有的“经济性”，是两者能够协调发展的重要前提
宪法与经济法都涉及经济领域中的法律条文，这是二者的共性。随着宪法中经济性规范与日俱增，宪法的“经济性”日益凸显。经济宪法的不断丰富，体现了时代需要和发展要求，而且从发展趋势上看，经济宪法可能仍会与日俱增。要落实和体现这些经济宪法，就必须大力推进经济法的发展。反之，如果一国的经济法不能得到实质的发展，则不仅其宪法的规定不能落实，而且还可能在实质上损害其经济发展。事实上，各主要国家都曾经或正在努力构建较为完备、发达的经济法制度，这对于推进其经济和社会发展非常重要。经济发展促进国家其它领域发展，宪法是各个领域的基本大法，提供法律支持。
(二)宪法与经济法所共有的“规范性”，为两者的协调发展提供了规则基础
经济法制定是依据宪法的法律条文，其“规范性”是一致的，这是二者协调发展提供了规则基础，也就是其形式是一样的，经济法在修改过程中，促进了宪法的发展，反之，经济法的修改与完善需要遵循宪法，就是二者互相促进，协调发展，共同为全球经济发展提供法律保障。
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论文关键词：宪法基本权利私法化权利保障
一、问题的提出
(一)政府的传统宪法观念
从历史上看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。
传统的大陆法系宪法学理论认为，宪法作为公法之首，应当首先成为公私法划分的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。宪法对公民的各项基本权利的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。
英美法系不存在公私法之划分，同样认为宪法的功能是限制政府权力。根据美国的宪法理念，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的武器。美国成立之初的制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度。
由此可见，传统宪法理论认为宪法产生于国家和公民二元化对峙的假设之上。宪法对基本权利的保护是防止政府的不法侵害。对于政府与公民之间在司法领域的纠纷，以及公民之间关于基本权利的纠纷，很难通过宪法途径直接得以解决。
(二)困境的产生
现代社会的如下逐渐而重大的变化使传统的宪法观念面临困境：
第一，意思自治、平等自由的纯私法界限已经越来越模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂了非平等和类权力因素：第二，国家权力本身向市民社会日益渗透，政府对公民经济社会生活的干预日渐加深，公民对人权保护的要求越来越迫切；第三，宪法的基本权利由消极权利向积极权利转化，由传统的三大权利延伸到经济、文化和社会权利等等。上述事实使两大法系法系都不得不承认公共领域和私人领域之间界限的不确定性，而将宪法中基本权利的保护限定在公共领域之中。
二、基本权利私法化
通过对其他国家的研究我们可以发现，对基本权利效力的保护一般有两个途径，或者说有两种纠纷解决的机制：
(一)美国的“国家行为”理论与司法审查结合
一般情况下，当公权力侵害公民基本权利之时，通过违宪审查的方式来保护其基本权利。美国司法审查制度非常发达，正是在这一制度的基础上，美国发展了“国家行为”理论来解决司法领域中基本权利受到侵害的问题。
随着美国社会的不断发展，国家机关为规避宪法的适用，往往采取私法的形式调整公法关系，以此侵犯公民的基本权利。为了更好的保护公民的合法权利，最高法院通过扩大对“国家行为”理论的解释，将符合一定标准的私人纠纷纳入了宪法调整的范围。对国家行为的理解不再仅仅局限于国家机关从事的行为，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都被视为国家行为。
美国人以扩大“国家行为”理论解释的方式将私人行为看作是国家行为，从而通过成熟而发达的司法审查制度为私人之问基本权利的纠纷提供解决方案，从而既保持了宪法只规范国家行为的立宪传统，又使公民的基本权利得到了有效保护。
(二)德国的“基本权利对第三人效力”理论直接将宪法私法化
“基本权利对第三人效力”理论就是指宪法上的基本权利在私法上的适用。对于基本法能否介入私法领域问题，德国学界基本持肯定态度，但在以何种方式介入的问题上，则存在直接效力与间接效力的争论。
直接适用说的代表人物尼伯代肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力，他主张宪法的基本权利是最高层次的规范，如果宪法中的基本权利条款不能直接在私人间具有拘束力的话，则宪法基本权利条文将沦为仅具有“绝对的宣示性质”。。虽然这～理论受到了不少的批评，但目前德国劳工法院在保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第l条)、言论自由、出版自由条款(第5条)等方面仍采纳直接效力说。
间接适用说的基本内容是：基本权利是首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现。此首要规范是其他次级规范的基础，而且该次级规范是由首要规范衍生的。因此在私法领域内，基本权利的适用就可以借助一定的私法条款(尤其是所谓的“概括条款”，如公序良俗等)来发挥效力。。根据这种理论，宪法基本权利成为法官对民法基本原则等概括性条款的解释前提，从而宪法基本权利效力“辐射”而非直接作用到私法领域。最终联邦采纳了宪法基本权利对第三人的间接效力理论，并逐渐成为学术界的主流学说。
这两种理论在基本权利适用于私人领域的范围，对私人关系的效力程度，基本权利发生效力的方式等方面都存在着重要差异。
(三)对各种理论的评价
1．直接适用说
正如德国学者沙兹卫伯所说：“宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活。”所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无疑侵害了自由权利。鉴于国家和公民二元对峙的模式以及公私法分离自治的法律设计，宪法基本权利不能直接在私法领域发挥效力，因此直接适用说不可取。
2．间接适用说
间接适用说作为经德国通过判例确认后成现代的通说。它具有极缜密的逻辑，既与德国《基本法》第l条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又尊重私法秩序的独立性与固有准则，避免了直接运用宪法基本权利可能对“私法自治”造成威胁，在两者协调中寻求和谐，因而成为通说但是问题在于内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款等媒介来实现，其内容显然难以充分落实，利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款，本身也就具有宪法基本权利适用的行为，实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力，如果没有私法上的媒介可以借助，此时，宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。
3．准国家行为说
准国家行为说的优点在于：第一，相比直接适用说，它固守了公私法界限，避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端；第二，比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形，因此，美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三，如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法，那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任，而社会组织则由于传统理论的缺陷而得不到直接调整，因此是不利于人权保障和发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性，有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。
准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清，标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’；美国联邦最高法院在进行司法审查中，将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见，美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时，美国的“准国家行为”虽可能无处不在，但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时，对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此，对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。
三、中国的选择
(一)我国的现实背景
改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变以及贫富分化的加剧，强势对弱势的侵犯与欺压屡见不鲜，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用私法法律规范来调整的。这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，也是各国宪法理论发展的必由之路。
宪法是用来调整国家与公民关系，中国的立宪思想与西方的“主流思想”存在着明显的不同，不仅公民的基本义务在宪法中设专章加以规定，即使在公民的基本权利中，也可以看到对公民义务的要求，如宪法第36条对自由的保护，第40条对公民通信自由和通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等都直接或间接的规定了个人的义务结合我国宪法的现实状况，不论从宪法具体规定上讲，还是从中国实际情况出发，单纯的照搬美国模式或德国模式并不可取。
(二)我国宪法基本权利私法化的设计
德国宪法基本权利对私法领域的直接效力说不应为我国所用，否则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的稀释化，有悖立宪主义的精神。结合我国的国情，我国应当借鉴德国的“问接适用说”并以“准国家行为理论”作为补充。
首先，在国家行为介入的情况下，宪法基本权利应该在公法上具有直接效力。公民和国家之间的公权纠纷，可以通过宪法基本权利发挥直接作用。当嗣家侵犯公民的基本权利时，如果符合宪法诉讼的条件，则公民可以相应提起宪法诉讼来维护自己的权利，特定法院也可以通过对宪法基本权利的适用来进行违宪审查。
其次，在纯私法领域，即纯粹私法上两个主体之间彼此对宪法基本权利条款所发生的矛盾和权利侵犯问题，宪法基本权利不宜直接发挥其效力，它们可以通过对宪法基本权利的间接适用来规范。所谓基本权利的间接效力，不能理解为私人间接地成为基本权相对人，此不涉及基本权之接受者问题，而是涉及作用方式、基本权作用。基本法对法官拘束而非对私人拘束。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利的问题，否则应承担责任。再次，私法适用的例外情况，即将强势私法主体纳入到宪法基本权利直接规范下，以“准国家行为”来规制。我国建国以来以及在经济转轨过程中，出现了严重影响私法自治的强大群体，它们拥有强大的政治或经济优势，因此要维护私法领域的相对秩序，就必须对他们进行特别规制，即采用美国的“准国家行为”理论用宪法基本权利直接规范。
论文摘要：自上世纪九十年代以来，关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论，但尚未透彻。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。
一、有关宪法与民法的理论之争
（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说
在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：
1、异质论
异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。
2、并立论
所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。
3、融合论
融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。
（二）对上述观点的简要分析
通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。
第一，作为近代意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。
第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。
基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。
二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系
（一）民法是近代宪法生成的前提和基础
从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。
1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级
随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。
2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉
这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。
3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形
近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。
（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。
（三）民法与宪法在发展过程中的互动
到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。
需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。
三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系
（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系
如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。
在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：
其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。
（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系
1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。
2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。
四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应
我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。
事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。
就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和权利的一个过程，因而西方的宪法实施和的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出的要求。
中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。
注释：
①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。
②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。
③同上。
④刘茂林：《宪法究竟是什么》，中国法学，2002年第6期。
关键词：宪法教学；反释义学；法科学生；宪法实践
前几日，宪行专业袁同学看了我撰写的《中国宪法惯例问题辨析》[1]一文后，遂有质疑、讨论之冲动，于是我们就宪法教学与研究辩论了几个回合。尽管袁的批评并没有说服我，但却提出了一个特别有意思的观点，即“中国规范宪法学丢掉了中国”。我一听这可不得了，这不是要说：整个中国宪法学几十年下来，完全不得要领，避实就虚、回避真问题或者崇洋，拿外国宪法学来套中国的宪法实践么？很显然，袁同学深受他所服膺的中国政治宪法学的影响，而且我也相信，这不只是他一个人的看法――很多学生、学者都有这个观念，不然，“中国政治宪法学”也不会突然“兴盛”起来。这个现象本身倒值得琢磨：宪法学到底怎么了？
一、宪法学实践品格的缺失
我们通常说，宪法是母法、根本大法，宪法学是核心中的核心。但真实的情况却是，宪法学想说爱你真心不容易！原因可能是多方面的：论实践品格，宪法学似不如民法学、刑法学那般“真枪实弹”，立志于实务的学生，可能会认为学宪法没有前途，社会上有各种各样的专门律师，但唯独没有“宪法律师”，法官可以审判这样或那样的案件，但绝无可能审判“宪法诉讼案”。论学理品性，宪法学好像又不如法理、法史那样厚重有根基；刻板的宪法教材中往往充斥着各种政治话语，对于真正的学理问题，宪法学家常常不愿意或不能够给出有说服力的解答。宪法本身的处境也好不到哪里去，较起真来，可以说它是国家的根本大法，位高权重者也不得不宣示“忠诚于宪法”，但作践起来，也可弃之如敝屣，真可谓：谁要真信宪法，谁就是“一大傻，如同当官的儿子开宝马”（西政某教授语）！
这样刻薄自己所从事的学科，绝非耸人听闻、矫揉造作，在某种程度上，它的确是一个严峻的事实。当然，如此描述未见得十分准确，但也大致如此。而且，我说的是传统的或主流的宪法（释义）学：它以现行宪法文本为中心，以宪法规范作为推理和解释的前提和依据，认为无论如何，宪法条文（有时候特指正文）绝不能被违背，否则法将不法。[2]但是，这套理论最大的困境是，居然无法找到一个可资解释的宪法案例！所以，当“孙志刚案”、“齐玉苓案”出现之后，宪法学家们就如同抓住救命稻草一般，不遗余力地加以阐释，似乎要众志成城地解释出一个“宪法审查”的制度出来，以推动宪法实施。可是，这两个案件（尤其是后者）却没有按照预期的方向发展。看起来，这条向右的“邪路”要走向死胡同。
二、“齐玉苓案”引发的思考
可能连齐玉苓自己都没有想到，她的名字会在中国宪法学史上留下浓重的一笔。但有意思的是，“齐玉苓案”严格说来不是一个宪法案件，它只是一个普通公民的姓名权被他人侵犯的民事纠纷，法院的终审判决也是判定被告承担民事责任。在整个审理过程中，没有任何一部立法的合宪性受到审查，即便是被告的侵犯行为最终被定性为“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（法释〔2001〕25号），但由于被告承担的是民事责任，而且最高院自身也不认为这是在进行违宪审查。就是这样一个案件，当时却被媒体称为中国“宪法第一案”。其实，问题的关键不在于法院的判决引用了宪法条文――真正的违宪审查不仅要求在形式上引用并解释宪法条文，而且还要求在实质上对下位法或个案行为的合宪性进行判断，尤其是对下位法的宪法判断，真正引发人们争议甚至猜测的最高院的“批复”行为本身。因为部分法学家更愿意把最高院的这一非常规动作理解成司法权自我扩张的“司法抢滩”，公众和媒体也有意无意地将“齐玉苓案”与“宪法司法化”联系在一起。对此，有学者做出了如下评论：“最高法院《批复》的意义是历史性的而非学术性的，它是一个象征和标志，或许是中国宪法诉讼的先声，改革的开始，有可能成为中国史上的一个里程碑。”[3]这个观点无疑具有一定的代表性。如果“齐玉苓案”真是中国宪法诉讼第一案，那么，再怎么高度评价它的意义也不过分。
从理论上讲，该案所涉及的最大问题是：宪法究竟是不是法？如此发问，显得有些奇怪。但在中国特定语境下，却是一个真问题，因为它事关宪法能否适用的问题。现行宪法颁行近20年，才有媒体所谓的“宪法第一案”，可见实施状况令人担忧。是“齐玉苓案”让人们看到了《宪法》由“束之高阁”的政治纲领落实为实实在在的法律的契机。宪法之所以还要面临是不是法的质疑，那是因为我国体制中缺乏让宪法成为法的程序和机制（至少是不完善）。“齐玉苓案”一度被看作是推动这一机制建立的典型案例，当公众、媒体和法学家在这样看的时候，心中与之比对的是美国当年的“马伯里诉麦迪逊案”。人们设想的是：“齐玉苓案来了，还会远吗？”正当大家都在积极讨论如何让宪法进入法院的问题时，最高院的一个决定改变了部分法学家思考问题的方向。2008年12月28日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过了《关于废止2007年底的有关司法解释（第七批）的决定》（以下简称《决定》），其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其废止理由是“已停止适用”。这一《决定》使得法学家开始反思中国的“宪法司法化”之路。
三、法科学生容易走向“反宪法释义学”
这个时候，有人站出来说不妨向左，而且还不至于退回“老路”。这条路要求我们放开视野，不要局限于法学――尤其是美国宪法学的狭窄视域中，要用政治宪法学或宪法社会学的思路来阐释现行宪法。照这一（或“这些”）思路，中国一直就在实施，只是与尔等孜孜以求的不同罢了。这样，传统的宪法学就面临着种种指责，诸如“视野狭窄”、“崇洋”、“没有问题意识”、“染上现代病”等等。相较之下，宪法研究的新思路，不仅可以“贯通中西”，而且能够“打通古今”，不仅有历史的深度，还有哲学的高度，更重要的是，它不再唯外国宪法理论马首是瞻，它要建立立足于大地的中国宪法理论。不得不说，这一理论冲动“听起来很美”、“看起来很阔”。这大概也是袁同学敢于说出“中国规范宪法学丢掉了中国”的底气所在。正如袁同学所说，如此的理论尝试“未尝不是一件有趣的事情”，我则认为“不光有趣，而且有益”。拓宽视野、开辟新思路，当然是好事情，但要经得住推敲，允许推敲。
事实上，不是中国宪法学丢掉了中国，而是中国宪法学缺乏研究对象，所谓“皮之不存毛将焉附？”政治――社会宪法学说，“不要拿外国宪法学来套中国的宪法实践”。但我恰恰认为，中国基本上就没有宪法实践（这或许太过偏激，但在宪法诉讼的意义上应该是成立的），只有政治实践，而这个政治实践从根本上来说恰恰是反宪法（也就是反规范宪法）的。政治――社会宪法学的目的就是要把中国的政治实践强行论证为“实践”，里面的逻辑其实很混乱。或许，我们没有必要纠缠于学派之间（如果算作学派的话）的种种论争与冲突，其中的问题多且杂，非这篇小文所能陈述得清。这里真正要关心的是，作为宪法专业的学生和老师，对中国宪法学究竟应该抱持怎样的态度？
四、认真对待宪法和宪法释义学
对此，英国著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》中曾有这样一段经典界定：“听宪法课的学生，既不是为了批评宪法、也不是为了表示崇敬，而是为了理解它。讲宪法课的教授则应该认识到，自己既不是批判家，也不是辩护士，更不是颂扬者，而仅仅是一位解释者；他的职责不是抨击，不是捍卫，而只是解释它的法律。”[4]戴雪虽然谈论的是英国情形，但这段话未必不适用于中国。要客观解释现行宪法，首先就是要相信宪法――不是相信它在实践中的每个层面都具有实效，而是要相信，这样一部具有最高法律效力的法律，即便我们不认同其中的某个条款或内容，我们也只能通过符合逻辑、符合现代原理的解释方式将那些我们不喜欢的内容排除出去，而不能人为地、任意地相信某些内容，而舍弃另外一些内容，更不能动辄重来。说白了，宪法是一个完整的体系，从最高权力安排、到个人权利保护，再到具体制度实施，无不相互关联，内在扣合。现行宪法即便再不如意，但它的的确确已经实施30余年（如果只从八二年算起的话），宪法学经过几代学人的努力，虽有不甚科学之处，但也是有相当积累，如此多的宪法教程、论文就是明证。
罗马非一日建成。宪法实施，宪法学的发展，也非一日之功。总想毕其功于一役，总想天翻地覆从头来过，到头来都只能“付诸笑谈中”。所以，很可能不是“宪法学丢掉了中国”，而是咱们丢掉了宪法学。
参考文献：
[1] 何永红.中国宪法惯例问题辨析[J].现代法学，2013（01）.
[2] 张翔.宪法释义学：原理・技术・实践[M].北京：法律出版社，2013.
[3] 马岭.对“齐玉苓案”相关问题的法律思考[J].中国青年政治学院学报，2004（04）.
[4] A.V.Dicey.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及
自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
社会经济、文化教育权利主要是一种积极受益权(财产权除外)，即要求国家主动予以保障的权利。
(一)财产权
1.公民的合法的私有财产不受侵犯。
2.国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
3.国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
(二)劳动权
1.中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
2.国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。
3.劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。
4.国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。
(三)休息权
1.中华人民共和国劳动者有休息的权利。
2.国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。
(四)获得物质帮助权
1.中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。
2.国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系
一。宪法现象与宪法学
宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。
宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。
二。宪法社会学的目标
宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。
宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。
因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。
三。宪法社会学的功能
宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。
首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。 作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。 宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。
论文关键词 宪法 行政法 生存权 保护
近些年，房屋强制拆迁问题、强制占用农民耕地问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题等关系人们生存权的事件时有发生。面对这些关系人们切身生存的大问题、大事件，一方面，政府有些相关的行政部门能够依据部门职责果断地及时采取了积极、有效的措施，把危害人们生存权的影响降到最低，切实地起到了维护好、保护好人们的生存权；另一方面，政府有些相关的行政部门由于利益的左右却未能很好地履行其行政职能，对一些明明知道具有危害人们生存权的事件视而不见、听之任之，或者未能严格依法严格执法、放纵违法等。对于这种现象，尤其是我国已经明确把科学发展观写入宪法，坚持以人为本，促进人的全面发展，而生存权作为宪法赋予人们的首要人权，在政府行政主体部门下时常未能及时、有效地受到维护，人们不得不一次次反思“宪法跟行政法关系到底是什么？”“行政法作为宪法的具体化于生存权这个环节是如何举措保护宪法赋予公民的人权？”“政府作为行政法的具体执行部门是如何保护人们的生存权或者执法过程中存在什么漏洞？”
一、宪法和行政法的关系在生存权保护中的运用
（一）宪法和行政法的关系
《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，亦是治国安邦的总章程，宪法把人民的意志上升到法律的形式写下来，最具权威性、最具法律效力，其他法依其制定，任何普通法律法规均不可以跟宪法的精神与原则相背，一切国家机关、社会团体、全体公民必须遵循宪法并维护宪法的尊严、确保宪法的有效实施。
行政法是我国实体法律体系里的一种，具体来说，行政法是调整行政关系的法律规范的总称，他是调整国家行政机关在履行其职能的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。他一方面要规范和约束行政机关的行政权力和行政行为，保护公民等的正当权益；另一方面也要规范和约束公民等的行为，维护公共利益和社会秩序。
第一，从渊源上看，宪法是母法，行政法是子法，宪法是行政法的基础前提。宪法是我国的根本大法，具有最高的规范，行政法是源于宪法的原则与精神制定的，宪法作为行政法的基础前提，没有宪法就没有行政法。
第二，宪法是概括的，行政法则是宪法的具体化实施。宪法是对国家政治、经济、文化、社会等方方面面的抽象的、高度的概括，宪法指导其他法律法规；而行政法是宪法其中的一个部分，不但是针对宪法原则精神做出的明确的、具体的、细化的、全面的落实，还是对宪法的补充、完善。
第三，从法律效力上看，宪法具有最高效力，行政法具有普通效力。宪法处于全部法律体系的最高层，任何法律的制定和实施均不能超过他或者与他相抵触，当行政法与宪法发生抵触时，行政法则会被宣布无效，仅以宪法作为唯一的标准。
第四，宪法是静态的，行政法是运动着的宪法。从某种意义上来说，宪法是一部抽象性的提纲挈领，具有隐含性；行政法在宪法的引导下，将宪法所赋予的权利转化成实实在在的操作程序，正是这个过程使行政法具有灵活多变、技术性强、可操作的特点，各个行政部门依照行政法“按部就班”执行日常工作，使得行政法是一部实践着的活生生的宪法。
（二）生存权在两者关系中的运用
翻开我国宪法，却找不到关于“生存权”的明确条款规定，但是这并不等于没有明确写入宪法就不应当受到保护。在法律法规体系历史发展过程中，最初确实是没有“生存权”这个说法，但是没有“生存权”这个说法并不等于宪法就不保护人们的“生存权”。因为当时的“生存权”保护是由“生命权”保护体现出来，也就是说最初的“生存权”蕴涵于“生命权”之中。对“生存权”较早的成文规定见于中华人民共和国中央人民政府1991年11月的《中国的人权状况》中，其在第一节就明确规定了“生存权是中国人民长期争取的首要人权”，还从国家与民族的角度进行深入浅出的分析，再次强调“生存权”是人们的首要权利，任何情况下如果“生存权”没有了，那么另外的权利无法说起。2004年3月的我国宪法第四次修改，虽然没有明确把“生存权”写入宪法，但是却开创里程碑式的新引进了一项“人权”概念，并将之归入宪法的保障。尽管“生存权”未被宪法明确写入条款，但是我们可以从“人权”里解读出“生存权”，《中华人民共和国宪法》明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人权”具有广泛性、公平性、真实性3个突出特性，其中“人权”的广泛性不但包括生存权和人身权，还包含经济、政治、文化、社会等等方面权利，所以“生存权”的保护可以通过“人权”的保护在宪法中找到重要依据。
这里所说的“生存权”，按照传统认识及现行的通常说法指的是在所处的特定的历史时期以及所存在的特定的社会关系中，人们为了维持基本生活而必需的最最基本权利，包括人在生理上的保障、生命安全，自由、尊严不受侵犯凌辱，基本生活、健康得到保障等等。比如，一户农民家只有三亩田地，他们祖祖辈辈世世代代在这三亩田地上耕作，靠这田地的生产维持生计，如果某一天遭到公益性的征收，土地减少了，农民的生计就会变得窘迫，失去了保障，进而生存就会受到危害。
从宪法跟行政法关系角度上来看，宪法是行政法的母法，是基础前提、是概括的、是静态的，具有最高法律效力；行政法则是宪法的子法，是宪法的具体化实施，是运动着的宪法，具有普通法律效力，不能与宪法相抵触。从近些年时有发生的房屋强制拆迁问题、强制占用农民耕地问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题等均严重涉及到了人们的“生存权”问题，从宪法角度来看，部分人们群众上访政府抗议房屋被拆迁，有些农民群众上访反对政府占用耕地寻求合理补偿，群众跪求政府举措搬迁污染企业等等行为，都是人们“生存权”受到危害而要求保护的体现。从法律法规的实施与执行上来看，政府行政部门作为行政法的具体落实与执行部门，有责任有义务去制止危害人们“生存权”的行为，并且有责任有义务去保护人们的“生存权”。行政权在某种意义上算是一种执法权，他的主要职责是负责执行我国有关立法机关制定的法律法规。目前在我国现行法律体系中，已形成依据根本大法《中华人民共和国宪法》为基础的保护“人权”进而保护“生存权”的宪法保障，形成依据《就业促进法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《基本农田保护条例》、《土地管理法》、《煤矿安全规程》、《环境保护法》等为主体的保护“生存权”的法律法规。面对时有发生的强制占用农民耕地问题、房屋强制拆迁问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题，甚至是目前的“毒胶囊”“地沟油”“流感问题”等诸多关系人们切身利害的“生存”问题，再加上我们已经有宪法条款以及各项法律法规体系对人们“生存权”方面的权利保护，政府作为行政法的落实与执行主体，政府及有关行政部门有责任有义务秉承我国宪法保护人们生存权与各项法律法规具体落实保护人们“生存权”的规定，依据科学发展观，贯彻落实坚持以人为本，促进人的全面协调可持续发展的理念，真真切切地贯彻落实、执行有关法律法规保护人们的“生存权”，当人们的“生存权”受到侵害时，及时制止并严惩。
二、从宪法和行政法关系的角度保护生存权
在当前经济全球化新趋势与我国社会主义经济新形势下，如何促进经济又好又快发展的利益驱使下，政府更多的精力投入到的是发展，而忽略了人们的“生存权”的有效保护。政府作为行政法的落实与执行主体，政府如何在保护人们的“生存权”方面“有所为有所不为”？
（一）完善生存权保护的法律规定
我国现有的法律体系对“生存权”的条款规定存在缺失、不明确、不够细化、不够具体等问题，至今尚无一条法律法规条款对“生存权”的保护作出明确具体的规定。宪法作为行政法的母法、基础前提、根本大法，针对日益突出的“生存权”问题，宪法有必要把通过“人权”保障进而间接保障“生存权”的条款作修改，通过宪法的明文规定直接把保护“生存权”写入宪法。行政法作为宪法的子法，应该依据宪法的原则与精神制定具体的、合理的操纵程序，切实落实完善哪些“生存权”应该去保护、如何去保护等，并且政府作为行政法的执行主体，应该如何“有所为有所不为”，明确政府的职责和采取责任负责制去保障执行。
（二）促使宪法行政法化
宪法是概括的、是静态的，处于法律体系的最高点，而行政法是具体的、运动着的宪法。因此要努力尝试打破宪法高高在上让其他法律“顶礼膜拜”的态势，宪法也应该“三贴近”，走入到行政法中去，实现行政法化，这样才能让政府依法行政、依宪行政，使宪法在行政法中更具有权威性，行政法也更具法力性，这样“生存权”才会上升到一个全新的国家高度，“生存权”的保护才会得到空前重视和保障。这样也才能会减少政府更多的精力投入到的是发展，往往忽略了人们的“生存权”的有效保护，或者政府为了经济又好又快发展的利益驱使，出现对“生存权”保护的漠视，以牺牲“生存权”换取发展，执法不严，违法不纠等“不作为”行为。
（三）转变职能与加强监督
宪法赋予了行政法具体化的权利，由行政法去具体承担履行宪法的职责与程序，仅仅是去执行，而没有反过来守护宪法。即行政法更多的时候是当侵犯“生存权”的时候才执行，并没有提前或者对“生存权”的发生防患于未然，没有提前把可能存在的对“生存权”构成危害的不利因素扼杀在萌芽时期，行政主体往往是当造成不良后果后才“有所为”。行政法应该主动转变职能，以预防为主，防患于未然，执法与守法并行。此外，在宪法的框架下，应该引导其他司法加强对行政法的监督，特别是对行政主体“不作为”的时候进行问责，不能让行政法“不作为”时缺失司法上的监督，这样才能规范与约束行政法更好地去行政。
论文关键词:受教育权司法救济普通法律救济宪法救济
一、受教育权司法救济途径的研究意义
包括受教育权在内的基本权利是宪法赋予每个公民的、表明权利主体在权利体系中重要地位的一种权利，是最重要的人权，理应获得可靠、有效的保障，甚至比其他一般权利更应获得完善的司法保障和司法救济，否则，就不能称其为”宪法基本权利”。另外，”没有救济就没有权利，没有救济的权利不是权利”，不能得到救济的受教育权也不能称其为基本权利。而司法救济作为各种救济中最基本、最重要的救济，又有着不可替代的优势:其一，司祛救济是由利益关系人自己启动的救济，利益关系人对于启动救济有比任何其他人更大的积极性;其二，司法救济是具有严格法律程序的救济，当事人一旦启动，法院或任何其他组织、个人没有法定理由不得终止这种救济;其三，法律为司法救济预设了一套公开、公正、公平的机制，从而能保证提供比其他救济更佳的救济效果。但我国目前受教育权的司法保护现状并不乐观，鉴于此，笔者努力在本文中对受教育权的司法救济既有途径进行梳理，对可行性的途径进行探索，希望对我国的受教育权司法救济制度的建立健全有所帮助。
二、普通法律层面上的司法救济
一般地，当受教育权受到侵害的公民向法院提出诉讼请求，法院要审理公民的受教育权侵害案件对其实施司法救济，都得首先明确该受教育权案件牵涉的的法律关系一是私人间的侵权纠纷还是政府机关及其工作人员的行政行为对相对人产生侵害的纠纷，据以确定司法救济是诉诸民事诉讼还是行政诉讼(一般不会到刑事层面)。
在这里我们可以先排除既有的法院判决，以’，齐玉等案件”本身为例，并假设在侵害事实发生时我国的《教育法》等相关法律业已实施，那么我们不难知道，被告陈晓琪及其父侵犯齐玉等受教育权致其合法权益的损害属处于平等地位的公民私人间的民事纠纷，完全可以在民法的框架内通过民事诉讼的形式解决。这时法院对受教育权实施司法救济很容易即可进行。但实践中更多的受教育权侵害来自于受教育者与行政机关之间尤其是受教育者与作为管理者的学校之间，那么从服务现实需要的原则出发，我们有必要对公权侵犯私权的受教育权纠纷作深入的分析。
面对近年来学生维护自身受教育权的频发案例，我们应该全面审视，举一反三。北京师范大学教育政策与法律研究所余雅风博士指出，2004年8月，最高法院开始制定新的司法解释，把高校招生、学历发放、教师资格、学生退学等方面的教育纠纷首次纳入行政诉讼的范畴，不再只由学校和教育行政部门内部处理，限制学校的自由裁量权，为学生提供司法救济;新出台的《普通高校学生管理规定》也提出依法治校，强调学生的权利。这并不说明保障受教育权的相关立法已完备，相关救济途径已完善，问题的存在仍不容忽视。受教育者与院校之间的纠纷一般由学生的受教育权与院校的管理权(集中表现在授予学位、退学权等权力的实施)之间的矛盾冲突造成，用以调和该矛盾的制度立法并不完备甚至混乱的现状导致冲突不断、侵害不断。有关人士统计指出，现有的规范高等学及有关行政主管部门权力的具体法律法规由国家教育主管部门、省级教育行政主管部门和各高更院校进行，并非国家立法机关专门立法，也缺少国务院的行政法规规范，任意性大，权威性不足，体系混乱甚至自相矛盾，更不具备对受教育者程序性权利如知情权、申辩权、申诉权的相关保障，这样的法律法规的实施不仅不能对受教育者的合法权益进行有效保障相反却容易对其造成侵害，有违现代教育理念之初衷，甚至导致对受教育权进行司法救济的难度增加。
在现有法律的框架内我们如何有效的救济受教育权免于学校管理者的侵害是个紧迫的问题，就争议双方非平等的特殊的行政管理关系，法院依据现有的《教育法》、《普通高校学生管理规定》等规定可在行政法框架内、行政诉讼的层面上解决部分纠纷，规治那些违反现有法律的高等院校的侵权行为。但并不完备的立法使得实践中仍有相当多的受教育权侵害案件无法被法院受理，或者法院有心受理无力审判或者其审判结果承受相当压力，被否定被质疑。那么首先从理论上寻求立法缺失时受教育权司法救济有效途径就显得尤为重要。这种探索无疑得依托根本大法一宪法进行。
三、涉及到宪法层面上的司法救济
当侵害公民受教育权的是国家的相关立法时，在某些国家的法院能够通过司法审查途径予以救济，但在我国目前的制度框架中让法院针对立法机关的违宪行为对受教育权予以司法救济似乎并不可行。另外鉴于我国相关立法虽然不完备但也并未发现违宪嫌疑，所以本文对违宪审查制度暂不论述。那么，在立法滞后的情况下，当受教育权遭受侵害无具体法律可依时，我们的法院该如何立足宪法实施有效司法救济?笔者认为当从以下两个方面进行讨论。
(一)针对公权力(行政权力)侵害的宪法司法救济
政府或其机关工作人员的行政行为都可能对公民的受教育权造成侵害，此侵害如果不属行政诉讼的受案范围，即行政法、行政诉讼法无相关规定时法院就不能以行政诉讼予以救济，当造成侵害的是抽象行政行为时，当具体行政行为侵害了公民的受教育权但也无法在现有的普通法律框架内予以救济时，司法该作何救济?
一方面，造成侵害的是抽象行政行为。如果法院在审理受教育权案件的过程中认为侵害受教育权的抽象行政行为违法，即行政机关制定的某些制度规章等与上位法冲突，这时候，我国既有的法院司法实践中无法直接判决该抽象行政行为无效或将其撤销。不过法院己开始对行政行为的效力进行间接审查，即法院在审查具体行政行为时有权决定是否使用规章，这实际己是对规章有效性的一种认定，只不过这种有效性的认定仅限于特定案件，不具有普遍性，对于受到抽象行政行为侵害的其他人不能给与救济，但在我国的司法实务中亦算得上进步了。或者我国行政立法一行政诉讼法也可以将抽象行政行为吸收进入可塑行政行为的行列，笔者认为以此可实现更有效的司法监督。
另一方面，造成受教育权侵害的是具体行政行为又无普通法律规范时。因为宪法主要防范政府公权力对公民的侵害，在公民受教育权的基本权利遭受行政机关具体行政行为侵害且无具体法律实施救济时，宪法再袖手无疑将陷公民权利于水深火热中，陷己身于虚无之境。在有些国家的司法实践中，法院可以直接适用宪法对遭侵害的公民的受教育权实施救济，这就涉及到宪法界颇有争议的宪法司法适用制度。
(二)私权侵害之宪法司法救济
因为依传统的公法理论，宪法的主要功能在于限制”国家不得为非”，并不涉及私人间的关系，私人间的关系由”契约”予以调整，宪法权力不能侵入私人领域，即发生在私人间的纠纷时宪法是不应该介入的。但随着社会生活的复杂化，宪法观念的进一步发展，宪法理论的进一步演化，”宪法私法化”已不再是口号性的虚置，越来越得到宪法理论和实务界的思考关注，如果宪法私法化，公民的受教育的基本权利再受到其他公民的侵害需要司法救济时，法院就可以依据宪法基本权利条款给予其司法保护。
有观点认为”中国宪法司法化第一案”一齐玉荃案就可视为‘，宪法私法化”案例进行讨论。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)，认定”陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉荃依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，该案二审法院接到《批复》后结合案件事实，依照《宪法》第46条、最高人民法院的《批复》和《民事诉讼法》第152条第1款第3项的规定，于2001年8月23日作出终审判决，判决陈晓琪等被告赔偿齐玉荃经济损失、精神损失费等人民币近十万元，从而完成了对齐受教育权的司法救济。应该说，陈晓琪与其父(在此其他非私人被告的责任暂不讨论)对齐玉荃受教育权的侵害确属私人间的侵权纠纷，本该依民法等具体法律法规行以救济，但鉴于侵害发生时具体法律缺位，这时法院有心适用宪法受教育权条款给与司法救济的实践意义非凡，但也颇遭指摘，因为我国宪法私法化理论远未成形，所以现有的讨论多在他国理论基础上进行。其中代表性的当属德国的”第三者效力”理论和美国的“国家行为(stateaction)”理论。
笔者支持由法院根据基本权利受侵害事实在诉讼中将宪法条文直接适用的做法，但也认同，法院直接适用宪法的前提是符合”穷尽法律救济”的原则，即只有在相关的法律没有给予基本权利相当程度的保障时才可直接适用宪法，避免宪法的过度适用涉入了普通法律的调整领地，从而破坏了普通法律的权威;而且需注意的问题还很多，如提高法官的整体素质以避免主观性错误、保证必要时适用宪法的客观公正性，适用宪法程序的正当性、合理性，诸如此类，都有必要进行细致规划，本文暂不详细展开论述。
四、结论
应该说，本文立足点在于对宪法受教育权实施司法救济的普通救济途径与宪法救济途径的讨论。而多数情况下，公民的受教育权受到侵害可得到普通诉讼的覆盖救济;也不排除会出现有关法律法规关于公民受教育权的规定与宪法规定并不一致甚至有违宪法规定的情况，更可能存在相关普通立法的具体规定不完备使受教育权受侵害难得有效救济的状况，当诉诸于普通法律救济是不可能或者说不可行时，加上力求具体法律的完善短期内难以实现，公民受教育权侵害的状况时有发生又不能置之不理，直接给与宪法的司法救济无疑是雪中送炭。
论文摘要：人类无论如何都逃脱不了政治为我们编织的网络，除非你甘愿做“野兽”或“神祗”，所以创设一套完备的政治制度是参与政治生活的前提。政治制度主要包括政治价值、宪法性制度、规范性制度三个层面，其中政治价值是政治制度创设的起点，它反映了共同体成员普遍的利益诉求，是政治制度的最终目的；宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是政治价值的原则性展开；规范性制度将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键、最具体的一步。
论文关键词：政治制度；政治价值；宪法性制度；规范性制度
古希腊伟大的政治学家亚里士多德指出：“人在本性上是一个政治动物。”认为人天生就要过政治生活，这是人天性上的渴望。孔子曾说：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦为政，奚其为政?”孔子是在告诫不愿意从政的人，“在家里孝顺父母，友爱兄弟，就是政治，就等于从政，何必一定要立于政治舞台之上呢?”这就是说人类无论如何都逃脱不了政治为我们编织的网络，除非你甘愿做“野兽”或“神祗”。所以，罗伯特·达尔说：“无论一个人是否喜欢，实际上都不能完全置身于某种政治体系之外……政治是人类生存的一个无可避免的事实。每个人都在某一时期以某种方式卷入某种政治体系。”现代政治学家阿伦特在反思法西斯主义时指出，正是人们丧失了公共生活才导致了法西斯的产生。所以她提出了为“复数的、而非单数的人”重建“公共领域”，通过“公共领域”参与政治生活。但是我们以为政治生活并不是随意就可以进行的，它应在政治制度设立之后，并在政治制度的导引下才能实现。可以这么说政治制度“发挥着双重的作用，它束缚和腐蚀人类的行为，但它们也提供了人类解放的途径。”所以创设一套完备的政治制度是参与政治生活的前提。
我们以为，政治制度创设主要包括以下三个层面：首先，政治价值是政治制度创设的起点，它反映了共同体成员普遍的利益诉求，是政治制度的最终目的，所以政治价值合理与否直接关系到政治制度的运行是否顺利，是政治制度成败的关键；其次，宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是政治价值的原则性展开，它是在政治价值的指导下，将比政治价值更为具体的政治原则，通过国家根本宪法等法律体系表达出来。由于宪法的神圣和不可侵犯性，把政治价值固定在更为具体的政治制度之中，并且用强有力的威慑作用给政治价值提供了保证；最后，规范性制度是政治制度创设的第三个层面。它不仅是在宪法性制度的指导下，制定出政治生活所需的具体行动规范和秩序等，使政治制度运行起来，而且将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键一步。以下，我们将对政治制度创设的3个层面进行具体分析。
第一，政治价值。政治价值是政治制度创设的起点，政治制度是以政治价值为目标才展开的，所以政治价值选择的合理与否直接关系到人民对于政治制度的认同，也就是合法性的问题。“所谓合法性，指的是社会公众对政治制度的认同和忠诚的观念，也就是社会公众对政治制度的心服口服。”诚如马克斯·韦伯所说:“没有一种统治仅仅以价值合理性为动机，竹为其继续存在的机会，勿宁说，任何统治都企图唤赴并维持对它的合法性的信仰。”所以人们只有在基本的政治价值方面达成明确的共识，才能依止匕注行澎治制度的选择和建构。因为“价值所反映的是每个人所需求的东西，或者反映的是人们心中关于美好的衣正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘范要’做什么的观念。”所以，我们选择的政治价值,应该反映共同体成员的普遍利益诉求。但是如何迭择具有普遍诉求的政治价值呢?首先，我们以为不恒地域的民族由于独特的历史和文化环境形成了其狙特的政治价值偏好，也就是传统的政治价值，它对于本民族具有很强的适应性，所以政治价值选择很有必要从传统的政治价值序列中发掘出至今仍合适宜以部分，我们称之为自生的政治价值。自生的政治价伯蕴含在人们日常生活习惯、风俗传统之中，是被一什代人甄别和传承下来的，并且是在与不同的政治价伯的竞争中保存下来的在当今仍具有鲜活生命力的部分，它直接表现为人们的行为所反映的道德意识。因而在自生的政治价值指导下设立的政治制度可以说是对业已存在于共同体成员之中的行为规范的制度化，所以这样的政治制度很容易被共同体成员所接受和认可，并且在运行中很少会遇到阻力。其次，随着现代社会的飞速发展，不同民族之间的交流和融合也在加深，传统的政治价值观念会受到不小的冲击，动治价值认同会发生变化。更加适合人类自身发展区政治价值在不同民族之间逐渐达成共识，例如人权、自由等，所以还要在外来的政治价值中选择已经本土化的部分。这里所说的本土化，不是说对于外来政治价值带有地方特色的理解，而是说外来的政治价值在共同体内传播后已经得到共同体成员认同的部分。这些被大众接受的政治价值之所以能被本土化的重要原因可以说是因为它们具有普适性。
第二，宪法性制度。宪法性制度是政治制度创设的第二个层面，它是整个政治制度的基础，因为宪法性制度上承政治价值，将抽象的政治价值内化于其中;下启规范性制度，给规范性制度的展开以指导。它连接了政治价值和规范性制度，使政治制度浑然一体。
首先，“一方面，政治制度不仅是政治价值的外在疑固形态，物化形态，另一方面，由特定的政治价值所形成的政治制度必然反过来要强化以及推动这种价值的进步、完善和发展。”而宪法性制度就是抽象的政治价值落实在现实中的第一步，那么如何将政治价值内化与宪法性制度之中呢?因为政治价值具有很强的抽象性，而且不同的人对于相同的政治价值的理解往往是不一样的，所以如何在政治生活中体现出政治价值经常令人难以把握。我们以为，第一，要从政治价值出发，发掘出更为具体的政治原则，这些政治原则是对政治价值的初步展开，要能体现出政治价值的诉求，而且要具有一定的可行性。之后我们可以通过审慎的政治制度设计，将政治原则转换为可操作性的政治制度，这样的话政治价值就内化于政治制度其中了，这些政治制度我们称之为宪法性制度。比如我们将可以将自由看做我们要追求的政治价值，但是对于它的理解有太多的差异，单单说追求自由往往让我们感到无所适从。不过我们可以通过分权制衡的政治原则去设计政治制度，通过限制政府的权力使自由免于被侵犯，也町以在宪法中设立一些具体的不可侵犯的公民权利，给人们提供追求自由的环境等。第二，要将从政治价值中分离出的政治原则添加在宪法和基本法律之中，由于宪法的神圣性和持久性给政治原则以崇高和恒久的地位，那么根据政治原则设立的政治制度也就具有了强力的保障。同时，政治价值也就获得了宪法所赋予的合法性和法的威慑作用下的强力保障。
其次，由于规范性制度是在宪法性制度的导引下展开的，规范性制度也指明了共同体成员的参与政治生活的具体行为准则，所以宪法性制度的创设不能只考虑到对于政治价值层面的统一，还要考虑到它所导引下的规范性制度是否能从它这里得到展开具体行为活动的标准。所以宪法制度还要具有一定的可行性。
第三，规范性制度。规范性制度是在政治价值和宪法性制度要求的指导下所设立的规范政治生活的具体的行为标准。我们以为仅仅有宪法性制度是不够的，因为它仅仅表明了政治制度的价值属性，没有表明其工具属性。“政治制度的价值属性是指政治制度的理想和信念是什么，政治制度应该关心什么利益”，而“政治制度的工具属性是指作为一种规则，它所发挥的作用和功能，实际上是指政治制度的效率问题”，前者告诉了公民“应该做什么”，而后者则解决了“如何做”的问题，但是政治制度的最终指向应该是人，人应该是政治制度设立的主体，也是政治制度运行的源动力。规范性制度是政治制度的第三个层面也是和共同体成员最亲密接触的部分，它是人能直接体会到的政治制度，它规定了政治生活中的条条框框，可以说规范性制度是政治价值和宪法性制度在现实中活生生的体现。没有它，我们的政治生活就没有了规矩，我们也就会无所适从。所以规范性制度首先要考虑的是现实性，它要具有灵活性和可操作性。没有可操作性的规范性制度，也就将大众脱离在政治制度之外，政治制度也就失去了其运行的动力，政治制度本身的存在都会受到质疑。所以无论有再美好的价值诉求的政治制度如果它本身没有可行性，也是毫无意义的。乌托邦就是典型的具有美好价值追求的政治制度。乌托邦所呈现的生活场景是令人无比向往的，但是谁又会去追求它呢?所以，规范性制度的创设一定要是现实的可操作的。规范性制度告诉我们应该如何在政治制度的框架内有序参与到政治生活中去，它制定了政治生活具体的行动规范和秩序等，使政治制度运行起来，而且将政治价值落实在人的行动中，是政治价值得以实现的最关键一步。
政治价值、宪法性制度和规范性制度是一套政治制度不可或缺的3个层面。政治价值更多的是一个先验的前提，它预设了政治制度的最终目的和追求，所以政治制度的创设不仅要以它为起点，而且在政治制度的运行中也以它为最终归宿。这样看来其后的宪法性制度和规范性制度都是以政治价值为目标的去展开的，只不过宪法性制度更注重从宏观的层面去体现政治价值，而规范性制度是从中观和微观的层面去落实政治价值，三者是一个整体。一旦宪法性制度和规范性制度确立后，二者就和政治价值紧密的结合起来：政治价值通过宪法性制度的展开和规范性制度的落实最终化为政治制度最为核心的一部分；一套政治制度体系必然要体现合理的政治价值并且是在其规范下建立的。
