时间：2023-06-08 11:19:32
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司经济纠纷真实案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。
关键词：借贷纠纷；借贷风险；借贷主体；借贷协议；借贷担保
本文为2014年国家级大学生创新训练计划项目部分研究成果（项目编号：201410354002）
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2016年1月26日
一、引言
温州是我国民间借贷最活跃的地区，也曾是我国民间借贷违约率非常低的区域，然而近年来，其民间借贷纠纷却呈持续快速增长的趋势。2009年，法院受理的民间借贷纠纷数为4，051件，2010年、2011年与2012年分别增长了86.2%、59.8%与61.4%，经过3年的快速增长，2012年的纠纷数达19，446件，竟是2009年的4.8倍。究竟是什么原因导致近年来民间借贷纠纷的大量爆发？这一问题值得探讨。
一个事件的产生必定有内因与外因。目前，国内学者对民间借贷纠纷产生原因的探讨，主要聚焦于外部成因。陈成建（2009）认为道德、法律和经济风险集聚是引起民间借贷纠纷爆发的原因；黄书名（2012）认为主要原因是借贷利率与政策利率脱节、国家金融监管缺位和银行中介功能弱化；曹（2014）则从特征因素、经济因素、金融监管机制因素、资本特性因素、民众法律意识因素五个方面对民间借贷纠纷案件增长进行成因分析。我们认为，尽管法律不完善、监管不到位、经济环境变化等客观外在原因非常重要，但引起民间借贷纠纷爆发的内在成因也是不可忽视的，甚至更为重要。
本文试图以我们对温州民间借贷纠纷的调查，尤其是对温州瑞安市的实地调查与案例分析为基础，充分探讨温州民间借贷纠纷产生的内在原因。之所以选择瑞安作为调研重点，是基于以下三个方面的考虑：第一，经济上具有典型性，瑞安市是温州模式的重要发祥地，其人口占温州市的15%，年产值占比为16%；第二，民间借贷及其纠纷发生上具有代表性，因为其民间借贷纠纷对温州全市的占比较高，相对于温州全市的情况，2009年的瑞安民间借贷纠纷案件数量占比为28%，涉案标的额占比更是高达34%；第三，与温州全市的情况基本相同，近年来瑞安民间借贷纠纷也呈持续快速增长之势，2012年其民间借贷纠纷案件高达3，927件，是2009年的3.5倍。本文结构如下：第二部分分析瑞安民间借贷纠纷的现状及变化特征，第三部分结合案例探讨温州民间借贷纠纷的内在成因，第四部分是结论。
二、瑞安民间借贷纠纷现状及变化特征
借贷主体、借贷利息、借款数额、借贷期限等是研究民间借贷行为的核心要素。我们以这几个核心要素的信息掌握为重点，从以下三个层面开展调查：第一，到瑞安民间借贷登记服务中心、若干小额贷款公司开展实地调查，获取核心要素的样本数据；第二，拜访瑞安市人民法院，搜集瑞安市民间借贷纠纷发生的总体数据，以及200余例纠纷案例的样本数据和其他信息；第三，实地抽样调查瑞安当地的众多普通借贷者，了解借贷动机及其对借贷纠纷成因的主观认识等。在下文分析中，总量分析的对象是总体数据，而各类特征分析的对象是样本数据。
（一）总体状况及其变化特征。近年来，瑞安民间借贷纠纷的案件数量不断增加，涉案标的额也呈持续上升之势。2008年民间借贷纠纷案仅812件，涉案标的额为1.77亿元；而自2009年起，纠纷案件数量及标的额呈快速增长趋势，2012年到达最高峰，纠纷案件为3，927件、标的额高达34.69亿元，分别为2008年的4.8倍和19.6倍。2013年纠纷数量开始减少，2014年出现明显下降，纠纷数仅为2012年的1/3。从纠纷案件的总体变化来看，大致呈现出以下特征：
1、借贷纠纷案一度成为民商事案的主体。近年来，瑞安民间借贷纠纷案占所有民商事案件的比例不断大幅上升，一度成为民商事案件的主要组成部分。自2010年起，民间借贷纠纷案件对民商事案件总量的占比超过1/3（2014年除外），2012年和2013年的占比更是高达40%，2014年的纠纷数量有所减少，所占民商事案件的比例也随之下降。
2、借贷纠纷案平均标的额呈明显上升之势。瑞安民间借贷纠纷的平均涉案标的额总体上呈现不断上升之势。2008年，纠纷案件的平均标的额为21.8万元/件；到2014年，达到了111.4万元/件，为2008年的5.11倍。
3、纠纷当事人分布渐趋多元化。民间借贷的当事人大致包括家庭及个人（下文简称个人）、中小企业和民间金融机构。早些年，民间借贷主要发生在熟人圈里，借贷纠纷当事人自然也主要是个人与个人。然而，随着民间借贷逐步从熟人圈走向民营企业主、典当担保及小额贷款公司等陌生人圈里，借贷纠纷当事人的分布也逐步走向多元化。调查发现，尽管个人之间的纠纷依然占多数，但个人与企业、个人与民间金融机构，以及企业与民间金融机构之间的纠纷数量呈快速增加之势，其中尤以个人与企业之间的纠纷数量增长最快，从2008年的18件增加到2014年的298件，年均增长60%。此外，发生借贷纠纷企业的行业分布很广，既涉及加工与贸易行业、服务业，也包括制鞋、模具、机械等制造业。其中，出现借贷纠纷频度最高的是房地产、投资咨询和融资管理等行业企业。
（二）调查样本及其纠纷特征分析。为梳理瑞安民间借贷纠纷的变化特征，我们以从人民法院获取的调查样本为主要对象进行分析。这些样本为来自瑞安人民法院的近4年的200余件纠纷案例，我们从中选取其信息能够满足研究需要的166件纠纷案例。按年度划分案例，2011～2014年的数量分别为47、44件、40件和35件。
在下文的特征分析中，我们主要关注的是纠纷案由、单笔借款金额、纠纷贷款流向等基本特征，以及借贷的合法性、纠纷的群体性、纠纷的调解难度等深度特征。鉴于保护个人隐私的需要，下文中凡涉及借贷者个人信息的均予以回避。
1、纠纷案由。调查发现，民间借贷纠纷的案由大致可以分为以下三类：
第一类是借款方还款违约导致的纠纷，约占40%。纠纷往往缘于借款期限届满后，借方未归还本息，贷方多次催讨无果，故向法院。调查案例中，一种情况是借款方仅支付前两个月的利息，之后故意违约不还本息；另一种情况是当事人将借款用于生产经营，但因经营不佳失去还款能力。
第二类是因双方对借贷约定不规范或者认识不一致引起的纠纷，约占50%。纠纷往往源于借贷双方在合同（欠条，甚至口头约定）中未明确约定借贷利息、还款期限和借贷担保等，双方认定的借贷事实不同。如借贷双方口头约定月利率3%，但事后借方推说利率过高，只愿支付2%；又如借贷双方口头约定月利率5%，未约定还款期限，借方由此拖欠本金利息，从而引发民间借贷纠纷。
第三类是因非法吸存、集资诈骗产生的借贷纠纷。数量占比虽小，但牵连广，往往会出现数个原告同一公司或个人，导致纠纷的调解难度大大增加。
2、单笔借款金额。单笔借款金额差距较大，小者仅有3至4万元，大者可达500万元以上。从分析样本来看，瑞安民间借贷纠纷的单笔借款金额近年来总体呈不断上升之势，从2011到2014年，纠纷从单笔50万元以下为主逐步转向以单笔50万元以上为主，100万元以上的大额借款纠纷日益增多。进一步分析还发现，300万元以上的借贷纠纷案例以集资诈骗为主，且每个案件的单笔借款金额呈现逐年增长的趋势。
3、纠纷贷款流向。从纠纷的资金流向来看，近年来从以生活消费为主转变为以经营融资为主的特征变化非常明显。总体上，贷款资金流入生活消费的借贷，发生纠纷的可能性是最小的，主要原因可能是借贷者关系亲近，信息较为对称，借款双方对借贷事实的争议较小。相反，贷款资金用于经营融资及临时周转就容易发生纠纷，近4年该类纠纷占总纠纷数的68%，其纠纷发生的主要原因是生产经营或投机失败、周转资金链断裂。
4、非法借贷涉及面广。近年来，非法吸存、集资诈骗等非法借贷行为不断发生，非法借贷纠纷的数量日益增加，借贷纠纷的涉及面也越来越广。如，2011年包某某对外宣称二手车抵押业务利润可观，以支付高额回报为诱饵或以共同经营为由向陈某某等14名民众集资款项共达1，418万元，用于高利放贷和经营二手车抵押借款生意，后因放出的高利贷无法及时收回，二手车抵押借款生意亏损，资金链断裂，导致1，300多万元借款无法归还而产生纠纷。
5、借贷纠纷日趋复杂化。近年来，民间借贷纠纷案件纠纷当事人的人数有增加趋势。自2011年起，纠纷当事人不再是原告与被告两个单一主体，而是逐渐向多个纠纷主体转变。经常出现一名原告多名被告，或多名原告一名被告等现象。此外，因多重借贷的发生，甚至出现了错综复杂的纠纷关系，同一个当事人可能既是原告又是被告。
6、纠纷调解难度日益加大。近年来，瑞安民间借贷纠纷案件的调解难度日益加大，案件审理或者调解时间也逐渐拉长。究其原因，我们发现：一是当事人的出庭率低，80%的被告收到法院传票后拒不出庭，部分被告甚至下落不明致使传票无法送达；二是部分被告对借据上签字的真实性或借据的形成时间不予认可，需提起第三方鉴定，颇为费时；三是部分担保人被告否认自身的担保义务或担保期限等。
三、温州民间借贷纠纷内在成因分析
一般认为，与银行等正规金融机构的借贷行为相比，民间借贷最为显著的差异大致可以概括为以下几点：借贷主体关系可能较近、协议方式简便、利率较高、担保形式灵活等。这些特点是民间借贷普遍存在并迅速发展的原因，但也为借贷纠纷的发生埋下了不小的隐患。下文我们将利用166个法院案例样本，结合实地调查获取的信息，进一步探讨温州民间借贷纠纷的内在成因。
（一）纠纷案例的内部特征分析。对获取的166个法院案例样本，我们从借贷主体间的亲疏关系、借贷协议的规范程度与借贷担保的有效性等方面进行考察。分析2011至2014年的案例发现，借贷主体关系较为亲近的数量仅占纠纷案例总数的13.3%，且比例波动小；借贷协议很不规范，仅仅为“口头协议”的纠纷占纠纷总数的4.8%，比例有逐年下降的趋势；借贷协议中有担保形式的纠纷仅占纠纷总数的36.1%，这一比例有明显的上升趋势。
（二）借贷主体的亲疏关系。瑞安民间借贷行为主要发生在关系比较亲近的人之间，比例大约在80%以上，但关系亲近的借贷主体占纠纷发生的比例仅为13.3%。如果按照上述80%的比例推算，2011～2014年关系疏远的借贷双方发生纠纷的概率，为关系比较亲近的借贷双方发生纠纷概率的26倍。由此可见，借贷主体的亲疏程度直接影响借贷纠纷发生的可能性。
某民企负责采购、研发和营销的副总裁王总，通过猎头空降某大型食品企业不到四个月就遭解职，而导致其下课的四个直接案例令人深思。这四个案例是他和他的老板共同提到的，因为老板与我关系甚好，所以他向我抛出了真实答案。
案例1
一日，老板的高中同学刘超找到王总，想把顶账的50吨奶油转卖给公司，但品控部的化验结果显示：符合国家标准，但质量低于公司现在采购的产品，并且价格略高。刘超多次催促王总采购这50吨奶油，并告知王总：老板已经答应他了。然而，王总权衡再三还是没有答应。一日，老板打来电话:“我的同学来找我了，他就在我这里。你把他这事情处理了吧，我太忙了，以后这样的事情不要找我！”
于是，王总将奶油入库并及时兑付了货款。事后老板虽然没有责备他，但王总感觉到了老板的不快，他感到难以理解。
老板：如果我答应了这件事情，我早就会告知王总的。他应该私下问问我，最好不问就想办法打发刘超走，既不伤我情面，也不违背公司原则。
案例2
辽宁某地经销商以公司前区域经理没有兑现承诺为由，将公司价值30万元的货物在抵达后直接入库而且拒绝支付货款，对此王总的处理方式是报警，而警方确认为经济纠纷，建议双方司法解决。
老板对王总的处理方式极为不满。
老板：按照营销的惯例，公司送货人员应该全力保护公司货物，先收款再卸货，特别是面对有争议的市场。一旦发生强制卸货要有人在货在的决心，誓死保护公司利益；作为营销副总和各区域市场管理人员在警方不介入的同时，应该组织人员强行将货物装车运回或转到其他市场销售。
案例3
公司来了个长期合作的原料客户经理，老板吩咐王总好好招待这位经理，于是王总用很高的级别招待了他。结果按照公司规定的标准报销，另有3000元无法报销。王总找到老板说明情况，老板告知，制度就是制度，必须遵守。于是从皮包里拿出3000元递给王总，王总推辞几下还是收下了!
老板：作为公司的副总裁，是具备颁布制度并实施制度权力的人，如果这样的人都轻易突破制度的话，只能说明他是自私的，没有大局观。
案例4
一次，老板给王总安排了一个腿有点跛的年轻人，让他做跑街业务代表。王总感觉这个人影响公司形象，想调整为内勤，可是这个人就是不同意。于是王总找到老板，老板只是淡淡地说：“你看着办吧！”
于是，王总在调岗无效的情况下，对其做了辞退处理。不久后老板来电告知：这个人是区长的远房亲戚，还是要安排一下，愿意做销售就让他做吧！王总据理力争，坚决不同意。不久大区经理接到老板指示，直接将跛脚青年安排下去了。
案例一：
2009年4至9月，KS资源有限公司（以下简称KS公司）与案外人ORTECK公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后，KS公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司（以下简称洋捷公司）分74票出运货物。2009年6月13日至11月22日，洋捷公司就涉案货物共签发了74份正本已装船提单。
洋捷公司签发的74份提单显示，托运人为KS公司，抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.，INC.，提单左下方签发栏处印有“AS AGENT（S） ONLY”字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称，装运港为天津新港，卸货港为纽约（迪尔帕克）、长滩（塞维维尔）、温斯顿（赛纳姆）等。74票货物总货值为1，999，931.45美元。
KS公司收到提单后，从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，显示其中有10个提单项下货物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案货物状态，在洋捷公司未作答复的情况下，KS公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院，请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15，092，328.71元及其利息。
一审法院审理后，认为KS公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单，洋捷公司签发了提单，双方存在运输合同关系，洋捷公司无单放货事实的发生，造成了KS公司经济损失。据此，法院判决洋捷公司赔付KS公司货款损失人民币13，655，931.93元及利息损失。
洋捷公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，二审法院经过审理，维持了一审判决。
案例二：
2008年8月7日，宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续，后者接受了委托，并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰，托运人为凯越公司，收货人为“TO ORDER”，运费到付，起运港宁波，目的港为ROTTERDAM，集装箱号码为CCLU6905390，装船日期为2008年8月13日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500美元。货物出口后，凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009年11月27日凯越公司通过集装箱流转信息查询，得知集装箱已重新进入流转。
2009年12月3日，凯越公司作为原告向宁波海事法院提讼，请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000元人民币及利息损失。
一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000元人民币及利息，理由是：凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系，天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务，华丰上海分公司并非本案承运人，故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外，天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足，不予采信，而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提单未能收回货款，故推定货物已被无单放货。
天津华丰不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉。二审期间，天津华丰提出，第一，本案已超过一年诉讼时效；第二，凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库，第三，涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克·下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此，天津华丰不承担赔偿责任。
二审法院审理后维持了一审判决。
二、案例分析
上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷，两则案例经过一审二审程序，法院虽然没有支持托运人的所有损失请求，但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧，通过合理的程序，是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题：
（一）无单放货的责任主体
无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定，承运人若无正本提单交付货物，损害正本提单持有人的权利，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。可见，承运人是无单放货的责任主体。
然而海运实践中，提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体，一个提单下，这些主体存在两个或以上，而提单记载较为模糊的情况下，谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。
上述案例1中，涉案提单正面记载中，有三处涉及承运人的信息，即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.， INC.的名称，提单左下方签发栏处印有“AS AGENT（S） ONLY”字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为“洋捷公司”名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。
一、二审法院均认为，从涉案提单样本来看，提单抬头和签发栏处的“AS AGENT（S） ONLY”字样均为印刷的提单格式，可为任何使用该提单的人所援引，具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称，并未附加任何批注，如“AS AGENT FOR CARRIER”等，其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份，故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发，其法律地位为涉案货物的契约承运人，应当认定为无单放货的责任主体。
（二）货物是否已经交付
无单放货是承运人无正本提单交付货物给提货人的简称，承运人承担无单放货责任的前提条件是其实施了无单交付货物的行为并给提单持有人造成了经济损失。这里的“交付”实际上是指货物脱离承运人或承运人人的掌管或控制，通常表现为承运人或其人将货物交给国际贸易中的买方。货物到达目的港后未被拆箱或货物虽然已经被拆箱，但拆箱后存放在海关监管仓库则不构成承运人交付货物。
提单持有人往往通过承运人网站上公布的集装箱流转信息证明涉案集装箱已经被拆箱并重新投入流通作为承运人交付货物的证据。在承运人没有举出反证的情况下，法院一般会认定提单持有人的证据，进而认定无单放货行为成立。如果承运人有充足的证据证明涉案集装箱虽然已被拆箱，但货物仍然存放在海关监管仓库中，该批货物是无人提货而不是承运人无单放货时，法院一般会认定无单放货事实不成立，进而驳回原告提单持有人的诉讼请求。
上述案例1中，一审期间，KS公司向法院提供从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，证明其中有10个提单项下货物已被提取，法院认定承运人洋捷公司交付货物的事实。二审期间，洋捷公司提出原审判决认定货物已经交付的事实证据不足，最终法院结合依据KS公司申请调取的证据，以及KS公司提供的运费支付记录，认定承运人洋捷公司实施了无单放货的行为。
上述案例2中，一审、二审法院根据凯越公司已提供的集装箱流转信息认定涉案货物在目的港被拆箱，承运人无单放货行为已经发生。天津华丰提供的经过俄罗斯相关机构公证的罗斯德克·下洛夫哥罗德海关查封货物的证明，法院认为，该证据虽然经过公证程序，但是公证书对翻译人员资格作公证，未对该证据上记载的内容是否真实性作出陈述，因此不予以认定。
（三）提单持有人是否有实际经济损失
根据相关法律规定，正本提单持有人因无单放货造成的经济损失，是承运人承担无单放货赔偿责任的重要条件。如果承运人实施了无单放货行为，但没有对提单持有人造成经济损失，也不能要求承运人承担责任。因此，提单持有人需要提供证据证明自己因无单放货遭受到经济损失以及实际经济损失的具体数额。
提单持有人往往通过买卖合同中的合同金额、发票金额与结汇方式或者报关单上显示的金额与结算方式证明其受到实际经济损失以及经济损失的具体数额。实践中经常存在合同金额与报关单上记载的金额不一致或者借用案外货款进行外汇核销的情形，此时提单持有人证明有实际经济损失时承运人时常会提出各种抗辩理由。
上述案例1中，洋捷公司提出，收货人付款不以提交正本提单为前提条件，KS公司无实际损失，即使KS公司有实际损失，也是由于买方原因导致，与承运人无单放货行为没有因果关系。一、二审法院均认为洋捷公司的该项主张与交易规范不符，也没有证据加以证实，不予认定。对于KS公司实际损失的数额，法院认为，应当按照货物的实际价值计算，而货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。货物的实际价值均按涉案国际货物买卖合同中约定的金额计算。
上述案例2中，法院认为，凯越公司主张的货款损失以外贸合同价格计算，但该金额与报关单显示金额不符，应以报关单价格38500美元为准，而折合后的人民币金额高于凯越公司金额，故天津华丰的赔偿数额应以凯越公司金额245000元人民币为准。
（四）提单持有人主张权利是否超过诉讼时效
提单持有人主张无单放货权利需要受到诉讼时效期间的约束，即提单持有人应当在法律规定的诉讼时效期间内提出请求，否则就会丧失胜诉权。关于诉讼时效，《海牙规则》规定，货主承运人不得超过一年；我国最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，时效期间为一年，自承运人应当交付货物之日起计算。因此，提单持有人通过了解到的货物运输信息，应该在承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人提出赔偿请求，否则就丧失了胜诉的可能性。
上述案例2中，提单自2008年8月13日签发，合理航期1个月，货物应在2008年9月14日之前到港。根据规定，提单持有人凯越公司应当在自承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人天津华丰提出赔偿请求，即2008年8月13日前提出，而凯越公司的时间为2009年12月3日。
案例2中提单持有人凯越公司的超过了诉讼时效期间，然而被告天津华丰及华丰上海分公司在一审庭审中未有就凯越公司的诉请是否超过诉讼时效进行抗辩。根据最高人民法院的相关法律规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，故法院没有支持天津华丰有关诉讼时效已过的上诉请求。事实上，如果天津华丰在一审中提出凯越公司的超过诉讼时效期间的抗辩，法院就可能做出驳回凯越公司诉讼请求的判决。
三、结论
伴随着货物运输速度加快、世界范围航海距离的相对缩短，国际贸易中的无单放货纠纷频繁发生。无单放货对于提单持有人来说，严重损害其对提单项下货物的控制权，可能会导致钱货两空；对于承运人来说，货物早于提单到达目的港，产生的压船、压港和仓储费用不堪重负，无单放货可能是其无奈之举。总之，频繁发生的无单放货纠纷，让国际贸易中的卖方与承运人卷入不必要的经济纠纷中，增加了国际贸易与国际运输的风险。
1、当事人恶意串通。
这种表现方式在下列案件中容易出现:
(1)离婚诉讼中虚构夫妻共同债务。
离婚诉讼中,夫妻一方甚至双方为了达到多分财产的目的,夫妻一方与他人恶意串通,虚构夫妻共同债务并在法院达成调解协议,然后由第三人提出强制执行申请,以夫妻共同财产履行调解书的义务,事后再从该第三人手中获取相应的财产,从而使夫妻另一方少分得夫妻共同财产。
(2)合伙纠纷中虚构合伙债务。
司法实践中,经常出现合伙人之间发生矛盾和经济纠纷,有的合伙人为了多分得合伙财产,便与第三人恶意串通,虚构合伙期间的合伙经营体共同债务,并由第三人向法院提出诉讼,恶意合伙人在诉讼过程对该债务进行自认,或作证证明该虚假债务的“真实性”,达成协议或使法院做出不利于合伙体的判决,从而达到侵占合伙共同财产的目的。
(3)其他债务纠纷中的恶意逃债。
司法实践中常见的有:
一是当事人除被法院查封、扣押或拍卖的财产外,无其他可供执行的财产时,当事人与案外人恶意串通,通过倒签借款时间等方式,虚构债务,并通过到法院进行调解得到确认,然后在法院拍卖该扣押或查封的财产时,以债权人的身份申请参与分配,从而摊薄真实债权人的受偿比例,达到少清偿债务的目的。
二是虚构优先受偿权标的,利用建设工程款或工人工资等特殊债权享有优先受偿权的法律规定,在公司破产清算时或被法院强制执行时,与案外人勾结,虚构拖欠高额的工人工资或数额巨大的建设工程款,并通过法院调解,然后由虚假债权人申请执行,从而达到转移财产的目的。
2、冒名诉讼。
所谓冒名诉讼,又称为虚假诉讼,是指,是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。
(1)当事人冒名。
此种情况以原告冒名的情形居多。司法实践中,有的法院出于便民考虑,对于原告没有亲自到庭立案的案件,只要委托手续和相关证明材料齐备的,亦予以受理。此类案件在房地产委托买卖过程中容易发生,主要是房地产中介人在接受房主或购房人的委托后,利用签署法律文件的机会,趁委托人不注意,故意要委托人多签空白的法律文书,然后多复印委托人的身份证件,事后自己再根据需要,在空白法律文书中补填相应的内容。从发现的冒名诉讼案例来看,被冒名者多数为房地产买卖中的委托人。
(2)虚假委托。
虚假委托主要有如下两种情形:一是冒名诉讼者在法院立案之后,提供有当事人真实签名但委托内容系冒名者补填的委托书,以特别授权人身份出庭,或者以被冒名者的名义委托律师出庭;二是共同原告或被告本经本方其他当事人的同意,擅自以本人及同方其他当事人的名义委托人参加诉讼,事后亦未受到其他当事人的追认。然后,在诉讼过程中作出对被冒名者不利的承诺。
1995年5月，甲、乙、丙三公司签订了一个合作开发“天都花园”的协议，并委托丁建筑工程公司负责施工。1996年10月工程竣工验收后，被当地建委核定为合格工程，同时双方委托当地建筑质量监督定额站对工程造价进行了结算，并确认总造价为6000万元人民币。后甲、乙、丙三公司陆续付款，到1998年5月双方确认尚欠丁公司2000万元人民币。1998年6月，丁公司将其对甲、乙、丙三公司的债权协议转让给戊，债权转让未通知甲、乙、丙三公司，更未经得其同意。1998年7月，戊便凭债权转让协议以债权人身份诉至法院，要求甲、乙、丙三公司清偿其欠款共2000万元人民币。
二、案件焦点及各方意见
很明显，本案中双方对该2000万元的债权的真实性并无异议。异议只处在于丁与戊签订的债权转让协议对被告方是否发生法律效力。对此问题，法院在审判中呈现出三种不同意见：第一种认为，丁与戊之协议是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容合法，该协议依法应受法律保护。债权之转让对于债务之履行并不发生影响，因而无须征得债务人同意，但应当通知债务人。在本案中，尽管丁、戊并未通知被告债权转让之事实，但戊依据与丁签订之债权转让协议向法院起诉之行为无疑本身就达到了通知债务人之效果。因而，被告以债权转让须征得其同意或债权转让未尽通知义务为由抗辩受让人之主张，法院不应支持。
第二种意见认为，本案发生于1998年6月，当时《合同法》尚未生效，本案应适用《民法通则》第九十一条之规定：“合同一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，须经原批准的机关批准。但是法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”因而，本案中丁公司将债权转让给戊应征得债务人之同意，否则对债务人不生效力。至于通知亦应当自债权转让合同签订后，由转让人或受让人及时或在合理的时间内通知债务人。以起诉的方式达到通知的目的显属与立法精神不符，对债务人也显突兀，有失公平。因此本案中戊无权向被告追偿2000万元人民币之债权。
第三种意见认为，本案本案适用《民法通则》第九十一条之规定当属无疑，但关键在于对该条文如何理解。正确的理解似乎应是合同一方将合同的全部权利和义务的或部分权利与义务转让给第三人的，应征的债务人同意，若只转让权利，实际上对债务人来说并不发生影响，因而应认为并不须征得债务人同意。至于通知乃债务人与受让人之义务，用起诉方式通知债务人似嫌无理。因而本案中应认定债权转让协议生效，但因债权人与受让人未尽通知义务而效力不及于债务人。[1]
三、理论上的分析
（一）《民法通则》第九十一条之规定到底应做何理解？债权转让协议是否须征得债务人同意方及于债务人，抑或只须通知即可？对此，于《民法通则》制定后不久，在王家福教授主编的国家社会科学“七五”规划项目《中国民法学。民法债权》中认为，《民法通则》第九十一条之规定其意为债权让与应当取得债务人同意。[2]其后张广兴编著的“九五”规划高等法学教材《债法总论》也认为《民法通则》此条之规定的本意为债权转让应征得债务人同意。[3]崔建远主编的《新合同法原理与案例评析（上）》认为我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效力问题上，采取了明确的让与通知的原则，《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一规定突破了《民法通则》旧有的让与同意的立法模式，具有先进性。[4]由以上列举可知，我国这些权威著述和权威学者都认为《民法通则》第九十一条之规定实际上是采取了债权让与的债务人同意原则。笔者以为，以上学者是我国民法学的开拓者和倡导者，有一些甚至直接参加了《民法通则》的制定，当更能理解《民法通则》制定的立法目的和立法理由，因而认为《民法通则》第九十一条关于债权让与的规定是采债务人同意原则较为可信。同时从历史角度来考察，我国民事立法对债权让与的态度实际上是经历了一个由否定到肯定由严格立法主义到自由立法主义的过程。[5]1981年的《经济合同法》把当事人合意转让合同债权视为“买空卖空”、“转包渔利”、“倒卖经济合同”的行为而严加禁止。[6]到1986年改革日渐深入，搞活经济已成共识，应运而生的《民法通则》则较《经济合同法》对此问题采较为宽松的态度，允许债权协议让与，但为防止出现扰乱市场秩序的情况，又规定债权协议让与亦应征得债务人同意，且不得牟利。原合同需要经批准的，还应征得原批准单位批准。几乎与《民法通则》同时制定的《涉外经济合同法》对涉外的合同协议转让亦与《民法通则》采取了同样的态度。随着市场经济的确立，当事人意思自治、合同自由遂成经济发展之趋势，计划经济下的法律观念也急需更新，国际交往的密切也要求我们的法律与国际社会主流理念相一致，因而在1999年制定《中华人民共和国统一合同法》时则摈弃了《民法通则》之严格态度，采取债权让与的通知主义。沿着这个历史脉络并结合中国二十世纪八十年代计划经济仍占主导，市场经济尚未确立，1986年《民法通则》对于债权让与的态度也只能达到这种水平，如果我们站在今日之立场认为《民法通则》第九十一条是采债权转让通知主义，实是对之估计过高。
（二）既然《民法通则》对债权转让采债务人同意原则，而本案又发生在《合同法》生效之前，是否本案中债权人与受让人转让债权之效力不及于债务人？首先本案发生于1998年6月，当时《合同法》尚未生效，因而，本案适用《民法通则》当无异议。而《民法通则》第九十一条又对债权转让采债务人同意原则，本案中债权人与受让人转让债权之事实并未征得债权人之同意，似乎债权转让之效力不应及于债务人。然而，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据合同法第八十条规定的精神债权人转让权利不必征得债务人同意，只要通知就行了。因而，对本案效力之认定似乎并不那么简单，问题的关键是是否征得债务人同意并不重要，重要的是怎样通知，本案中债权人和受让人是否已尽到通知义务。
可能在这里还存在着这样一个疑问，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定是“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而本案中对于债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，该转让合同不存在有效与否的疑问，疑问之处在于该转让合同的效力是否及于债务人，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定能否适用于这种情况值得研究。笔者认为，债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，且存在确实之债权，债权也具有可转让性，当然合法有效。这一点无论是《民法通则》还是《合同法》都不否认。但是我们应当注意到实际上这里存在着三个合同：即债权转让合同、原来债权人与债务人之间的合同、以及实际存在着的一个债权人与债务人之间的改变原合同主体的合同（这是一个法律上拟定的合同，债务人认为，该合同未经我同意或未通知我，不应生效。而债权人与受让人则认为我们已用起诉的方式通知了你，该合同已经生效），我们所讨论的正是这第三个合同的效力问题，因而在这种情况下判断这个合同的效力，引用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条之规定并无不当。
（三）本案是否适用合同法及处理结果为何，实际上关键问题在于通知，那么到底通知的实益何在？有何法律上的考虑？应由谁来通知？如何通知？通知有无期限？起诉的方式算不算通知？首先我们探讨一下通知的实益与法律上的考虑。实际上，从各国立法来看，债权转让对债务人之生效要件有三种不同立法例：第一，严格限制主义，即债务人同意原则。我国《民法通则》和《涉外经济合同法》之规定即适其例。这种立法例，有利于充分保护债务人利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合同关系。但这种立法例赋予了债务人随意拒绝债权让与的权利，使得债权让与制度的作用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响了债权的自由流通。[7]第二，自由主义，即债权自由让与原则。这种立法例主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态，使债务人难以接受突如其来的新的债权人，并且容易引发诈骗和不必要的经济纠纷。第三，折衷主义，即债权转让通知主义。这种立法例主张债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采用的一种立法模式。它弥补了以上两种主义的不足，既保证了债权的自由流通，又照顾了债务人的利益。通知主义使债务人及时知晓债权人之变更，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。我国《合同法》之规定即适其例。
由以上分析可以看出，通知有其法律上的考虑和现实中的实际意义，不仅必须而且必要，是经济、社会和法律发展的产物，实不可废弃。总结之，其实益在于：1、保证了债权的自由流通，活跃了经济，促进了社会发展。债权转让有时是债权人因外出、因抵帐、因赠与、因融资、因转产等考虑，或者有其他不得已之苦衷，只要意思表示真实，于社会、国家及个人有益而无害，法律无端禁止转让实无理由。2、由于滥用自由转让权亦会给债务人造成不便或损失，因而为平衡二者之矛盾，通知折衷即成为最好之选择。它使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，避免引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。
通知不仅必须而且必要，但到底应由谁来履行通知之义务。对此问题，实际上亦有两种立法例：其一认为，债权人或受让人通知皆无不可，唯防止受让人诈骗，若受让人通知时应有明确的债权人同意转让债权的证据。世界大多数国家采此立法例。其二认为，仅债权人方能履行通知义务，债务人对受让人之情形毫不知情，债务人贸然通知实有不便。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可见我国法律主张只有债权人始有通知的义务及权利。笔者以为，这两种立法例虽规定有别，实际上效果相差不大，因为即使受让人可行使通知的义务或者说权利，谨慎之债务人也往往会及时问询债权人，以保确实。唯第二种方法可能更加注重安全，而第一种更注重效率而已。
至于通知之方法，世界各国立法例皆无特殊要求，我国合同法亦然。但应当关注的是，通知之方法虽无特别要求，然而在证据法上却有重要实益，试想，虽债权人已通过电话通知了债务人债权转让之事实，但若债务人在法庭上以债权人或受让人未尽通知义务为由以资抗辩，势必使债权人或受让人有苦难言。因而，本人以为，法律虽无特别要求，但出于证据法上的考虑，债权人或受让人以书面或其他日后能够查找之方式通知更为妥当。
在本案中还出现了这样一种通知方式引发争论，即债权人或受让人虽未尽通知之义务，但受让人以起诉的方式使债务人实际知晓债权转让之事实，是否意味着已尽通知义务？笔者认为，通知的法律或实际意义在于平衡活跃经济与保护债务人利益之间的关系，其中即考虑到使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，避免引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的履行费用。因此，若赋予受让人以起诉的方式通知的权利，则与此立法目的不符，有违公平原则。或者有人会问，若不承认起诉的方式通知的法律效力而驳回受让人之诉讼请求，受让人或债权人只是再以其他方式履行通知义务而已，最终法律效果并无差别，只要法院查清转让确为事实，支持受让人之诉讼请求岂不更能节省诉讼成本，避免二次起诉？笔者认为，通知与否其最终结果确为一样，但及时通知的意义还在于使债务人避免面对突如其来的新的债权人的尴尬，可以赋予债务人及时提出异议的权利，避免给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。同时还可以给债务人一定的宽限期，使其有所准备。从这个意义上说，以起诉的方式通知则难有如此功能。从另一个方面说，受让人起诉后，法院用传票的形式传唤债务人从而达到通知的效果，该通知实际上是法院履行了诉讼法上的通知当事人到庭参加诉讼的职权，并非是债权人或受让人履行了通知义务。因而，债权人或受让人认为起诉即履行了通知义务实无道理。
若不承认起诉的方式通知的法律效力，实务操作中应如何处理，在这一点上，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》为我们提供了一种比较好的思路，该文件第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十一条第一款的规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”该规定比较切合实际，避免了驳回起诉的尴尬，但似乎也忽视了应当给予债务人适当的准备时间以及由此给债务人造成损失或支出原不必支出的费用的债权人应尽的赔偿义务。[8]
关于通知的期限，学者论述不多，法律亦无规定，一般认为债权人或受让人应及时将债权转让的事实通知债务人。但何为及时，则鲜有论述。笔者认为，债权转让的事实应当于债务履行期限到来之前通知债务人较为妥当，因为若届债务履行期满，债务人正在或正在准备履行，债权自不应再行转让，更不存在通知的问题，但债权人或受让人自愿赔偿由此给债务人造成的损失的不在此列。若届债务履行期满，债务人已经履行合同的，债权债务即行消失，则根本不存在债权转让。若债务履行期限到来之前，债务人提前清偿债务且债权人亦接受的，债权债务业已消失，亦不存在债权转让的问题，但债务人提前清偿债务债权人不接受的除外。若届债务履行期满，而债务人未积极履行合同的，则债权人可随时将债权转让给第三人，但也应当在一段合理的时间内通知债务人。具体来说应当在债务人实际履行合同之前通知即可。债权转让给债务人造成额外负担的，债务人可以要求赔偿损失和要求一定的宽限期。
四、最后结论
通过以上分析，我们得出的结论是：丁与戊之债权转让协议是双方当事人真实的意思表示，主体适格，内容合法，依法应认定合法有效。但关键的问题在于这份合同对债务人甲、乙、丙的约束力。或者说这份合同能否改变原甲、乙、丙与丁签订的合同的主体，即丁与甲、乙、丙之间这个事实上的变更合同主体的合同是否有效的问题。由于债权转让协议签订于1998年，《合同法》尚未生效，只能适用《民法通则》第九十一条之规定，但该规定要求债权转让必须征得债务人同意，因而按《民法通则》之规定只能认定债权转让协议有效，但并不及于债务人，或者说丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同主体的合同无效。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。因此，债权转让协议的效力是否及于债务人，丁与甲、乙、丙之间事实上的变更合同主体的合同的效力还应依照新的《合同法》进行认定。而合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据合同法第八十条之规定，债权人转让权利的不必征得债务人同意，只要通知债务人即可。这里隐藏着两个要件：其一，必须通知债务人，债权转让的效力才及于债务人。经过我们分析，以起诉的方式不能算做通知。其二，只有债权人才能通知，受让人无权通知。反观本案，债权人丁未尽通知义务，且起诉的方式又不能算做通知。因而，无论按照《民法通则》还是《合同法》，债权转让的效力都不及于债务人。债务人以债权人与受让人未尽通知义务为由以资抗辩，法院应予支持。惟在实务操作中，人民法院可以将原债权人传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权人告知债务人债权转让的事实，并应当给予债务人适当的准备时间。若由此给债务人造成损失的或支出原不必支出的费用的债权人应负责赔偿。
值得一提的是，本文是紧紧围绕案例进行的现实性的分析，债权转让的内容远非如此，它还要探讨债权转让的原因问题，债权的可转让性问题，债权转让的法律效果问题，一些特殊的不需经债务人同意或亦不需通知债务人的债权转让问题等等不一而足。而对于这些问题的探讨非本文力所能及。当然，本文对于该案例之见解，仅为一家之言，不当之处尚请指正。
注释：
[1]本案例是我院经济庭实际审判中遇到的一个案例，出于保密和简化的需要，本文只是取其梗概。这三种典型的不同意见也是在案件合议时呈现出来的。
[2] 王家福主编，《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第75页。
[3]张广兴著，《债法总论》，法律出版社1997年版，第239页。
[4]崔建远主编，《新合同法原理与案例评析（上）》，吉林大学出版社1999年版，第400页。
[5]这个过程不单是中国如此，外国亦然。[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（下），王卫国等译，商务印书馆，755~757页。
[6]同[4]，第387页。
[7] 同[4]，第398页。
2004年12月15日，某银行支行（以下简称A支行）信贷科长与B公司法定代表人张某找到C公司法定代表人李某，向李某提交A支行尚未盖章的空白格式《保证合同》，要求C公司为A支行贷款给B公司提供连带责任担保，其中约定保证期为自合同确定的借款到期之次日起两年。李某认为保证期限约定过长，因此在合同第十二条“双方约定的其他事项”中手书“担保有效期限为9个月”字样，在签字盖章后交给A支行信贷科长，信贷科长表示更改保证期限作为科长无权决定，需交予行领导审核，并将合同文本带走。后双方对A支行是否将双方均签字盖章后的《保证合同》送达给C公司存在争议。2004年12月17日，A支行与B公司签订《借款合同》，并向B公司发放期限为一年的流动资金贷款150万元。2005年1月13日，B公司发生重大安全事故导致公司歇业。2005年3月16日，A支行以公证方式向C公司送达《关于要求承担连带担保责任的函》；C公司复函称：“至今未取得贵行签章认可的《保证合同》，不知担保是否得到贵行认可，及贵行是否发放贷款未知。贵行要求我公司履行连带保证，我公司无所适从。”2005年7月，A支行向B公司送达提前收贷通知书，随后要求B公司偿还借款本息、C公司承担连带保证责任。
一审法院认为，借款合同合法有效。C公司与A支行签订的保证合同，双方当事人意思表示真实，合法有效。C公司辩称其与A支行签订保证合同，对合同的保证期限予以变更，属于合同的新要约，A支行对新要约没有承诺，其保证合同未成立的理由不能成立。变更保证期限属于修改合同，不是新要约。遂判决B公司归还借款本息157万余元，C公司承担连带清偿责任。
C公司上诉。二审法院认为，A支行与B公司债权债务关系明确，B公司应依约承担清偿责任。关于C公司担保问题，C公司在保证合同上将保证责任的期限更改为9个月，A支行不能提供证据证实将盖章确认后的保证合同送交C公司。根据法律规定，履行期间的变更系合同内容的实质性变更，同时亦应视为新的要约。因此，就本案而言，应认定A支行与C公司签订保证合同的缔约过程尚未完成，保证合同尚未成立，C公司对B公司所欠A支行的债务，不应承担保证责任。本案一审认定事实部分不清、判决不当，C公司上诉理由成立。判决驳回A支行对C公司的诉讼请求。
A支行不服二审判决，向H省检察院申诉，省检察院认为C公司手书担保期限、然后签字盖章、交给A支行信贷科长的行为，属于保证人单独向债权人出具担保书的行为，C公司依法应承担保证责任。H省高院指定原二审法院再审。再审认为，从对本案《保证合同》的形式、内容及双方平等协商的缔约过程进行审查，本案的《保证合同》是典型的保证人与债权人之间订立的保证合同，而非保证人单方出具的保证书。本案《保证合同》应视为债权人A支行向保证人C公司发出的要求C公司承担保证责任的要约。保证人C公司在《保证合同》上手书“担保有效期限为9个月”的行为是对要约的内容（合同履行期限）作出实质性变更，应视为新要约，不能视为对《保证合同》条款的修改，且《保证合同》明确约定：“如确需变更或解除，应经双方协商一致并达成书面协议。”此变更亦没有达成书面协议。对此新要约，《保证合同》约定“本合同经甲、乙双方签字并盖章后生效”，而债权人A支行当时并未在该《保证合同》上签章，A支行信贷科长明确表示自己不能做主，要请示领导方能决定，可见，此时A支行对保证合同的要约未作出承诺，而此后，A支行又不能提供证据证明将双方均签章的《保证合同》（承诺）送达给了保证人，故双方的缔约行为尚未完成，《保证合同》不能成立，C公司不应承担保证责任。A支行以其实际贷款的行为对新要约作出承诺的做法，并不是该行签订保证合同的单一形式，不能视为交易习惯，且既不规范，亦不合法，这种签订合同的随意性做法不应受到法律的保护。而A支行其后采取的公证送达的明示方式，是在借款人发生事故后，不属于承诺到达的合理期限内。故再审维持原二审判决。
法律分析
本案是以主从合同的形式表现的保证合同
保证合同的形式可以分为四种：一是主从合同形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；二是主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；三是以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人的身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；四是保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
保证合同的规则与一般合同的规则并不完全相同
《担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”；最高人民法院（法发【1994】8号）《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》：“保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立”、“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立”。上述规定表明，保证行为是要式行为，须以书面形式体现，只要保证人以书面形式向债权人表示且为债权人接受，则保证合同成立，而不必过问这种“书面”是由保证人提供还是由债权人提供（包括债权人以格式合同方式提供），也不必过问债权人的“接受”是否已被保证人知晓（亦即债权人的接受行为无需通知保证人）。笔者认为，在本案例中，A支行应直接适用《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》上述条款。
法的特别规定在本案中优先适用
《中华人民共和国立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定了法律适用的原则是：“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”。
合同的成立有四种情形，一是一般规定，《合同法》第25条规定即是；二是合同书形式，《合同法》第32条规定即是，即使一方当事人（或双方当事人）未在合同上签章，但是当事人一方已经履行了其主要义务且为对方所接受，按《合同法》第37条规定，该合同也成立；三是确认书形式，《合同法》第33条规定即是；四是合同的实际成立，《合同法》第36条即是。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该条是针对以合同书形式订立合同情形下，合同成立的“特别条款”，而《合同法》第25条、26条是关于合同成立时间的一般规定；在以合同书形式订立合同情形下，应优先适用《合同法》第32条（包括第37条）。本案例中，A支行和C公司均在《保证合同》上签字、盖章，依《合同法》第32条规定，应认定保证合同成立。
保证人和债权人的行为符合民事法律行为的实质要件和形式要件
A支行信贷科长向C公司法定代表人李某提交格式《保证合同》，李某在该合同中手书“担保有效期限为9个月”、签字并加盖公司合同印章、写明日期后，将合同交付A支行人员；此后A支行行长在保证合同上签字、加盖支行印章，写明签章日期，此时债权人与保证人即已达成合意。按照合同解释的方法，手写条款（非格式条款）是通过单独谈判而确定的条款，其效力优于印刷条款；除此，双方合意应依印刷（格式）条款。在有上述保证合同的前提下，A支行与B公司签订了《借款合同》，并向B公司发放贷款150万元。C公司上述保证行为和A支行接受其保证并据此发放贷款的行为，完全符合《民法通则》第54条、第55条规定的民事法律行为的实质要件和形式要件，该民事法律行为从成立时起具有法律约束力。
保证合同的单务性不排除债权人应承担的附随义务
在合同的分类上，依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。在法理上，因保证合同是债权人一方仅享有权利而不承担义务，保证人则相反，双方不存在对待给付关系，所以保证合同是典型的单务合同。有人认为，由于保证合同的单务性，作为接受保证的债权人，既没有向保证人送达保证合同的法定义务，也没有请求保证人在收到保证合同后签收的法定权利；保证合同自保证人签字或盖章时起就意味着保证人要受合同的约束，承担保证责任。笔者认为，尽管保证合同属单务合同，但接受保证的债权人仍应遵循诚实信用的原则及交易习惯，承担保证合同成立后的有关附随义务。如保证合同成立后，在保证合同上后签章的债权人应及时通知保证人领取（或送达）合同正本和相关协议，以便利保证人的正常经营管理。
对银行的启示
严格合同内部审核，切实防范法律风险
业务部门在采用银行制定的格式担保合同文本时，如确需修改，无论是否涉及合同标的、担保额度、担保期限、合同履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对合同文本的实质性变更，还是一般性修改，包括合同中“双方约定的其他事项”相关表述构成对合同文本的变更或修改的，建议按规定提交有权审核的法律事务部门予以审核确认，并将与担保人商定的协议文本（或双方签章的备忘录）归档保管，有相关重要视听资料的，也应归档保管。
严密担保调查审查，确保担保依法合规
在贷款前，银行应严格审查担保人的资格、保证人提交的材料是否符合制度要求，并对其意思表示、资信及代偿能力等情况调查核实。如系公司担保，应严格审查担保人提供的公司章程及提供担保的相关决议，以及做出决议的程序是否符合公司章程和法律的要求、内容是否与待签担保合同表述一致。通过严格审查，确保上述民事行为在形式上合法；另一方面还可以通过上述资料，依法推定担保人与债权人订立合同的意愿（或确认担保人真实意思表示），从而为人民法院认定合同成立提供有利证据。
全面遵守合同约定，防范细节引发风险
对格式合同中存在“对本合同的任何变更应由各方协商一致并以书面形式作出”之类条款或类似表述的，在该格式合同经双方协商后，确实发生变更或修改的情况下，贷款行应主动与担保人就相关变更或修改达成书面协议；对担保人提出的变更或修改意见可能构成《合同法》上“新要约”的，贷款行应切实做到与担保人达成书面协议，还可写明“本协议经贷款行和担保人签章，表明贷款行对担保人提出的相关要约（或修改、变更要求）已作出承诺（或已表示同意）且该承诺（或该意见）已经到达担保人处，担保人不得以任何理由提出本协议及相应的担保（保证）合同未到达担保人的抗辩”，以预防相关法律风险。
针对个案具体情况，正确适用法律规范
关键词：经济法；项目化；教学改革
中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0228-03
项目化教学是许多高职院校目前正在大力推行的一种教学方法。笔者在政法高职院校法学课程教学实践中，通过对项目化教学与传统教学方法进行对比，发现项目化教学无论是对学生的学习能力、实践能力还是工作职业都起到了良好的推动作用。
一、项目化教学概述
项目教学法是师生通过共同实施一个完整的项目工作而进行的教学活动。项目化教学以任务驱动的形式进行教学，它是“行为导向”教学法的一种，融理论知识、实践操作、素质培养于一体，围绕具体项目让学生在完成工作任务的过程中获得知识、技能的提升。项目化教学法不同于传统教学方法。
（一）知识和能力的关系
这是教学目标方面的关系。知识和能力哪个更重要？这个问题一直是教育教学争论的焦点。传统教学是基于教材内容采取讲解的方式传授知识和技能，首要目标是传授知识，其次是培养能力。项目化教学是把培养学生的素质能力放在第一位，其次才是知识目标。因而，传统教学通过知识对学生进行评价，看的是分数，但是往往导致“高分低能”的现象，学生动手能力较差。项目化课程的考核与评价注重学生的学习过程和效果，把学生的实践能力作为考核的重要指标，更能体现学生的综合素质能力。
（二）老师和学生的关系
这是课堂上谁占主导地位扮演主角的问题。传统的教学形式是“教师讲、学生听”的教学方法，整个课程由老师主导，老师扮演课堂的主角，学生在教师的拉动下被动学习。课堂的知识安排以知识系统为导向，突出知识目标，课堂内容仅仅是知识的介绍，或者增加些课堂活动、问答、巩固知识，用逻辑推导训练思维，整个课程上体现出了知识理论与实践分离的课程设计。项目化教学强调学生的主导地位，以学生为主体，学生在教师的指导下主动学习。课堂内容的安排以职业活动过程为导向，突出学生能力目标，以项目为载体采用任务的形式训练学生的职业岗位能力，整个课程体现了知识理论与实践一体化的课程设计。
（三）课堂和社会的关系
许多毕业生走出学校走入工作岗位后反映，虽然自己在学校刻苦学习，成绩优异，说起专业知识头头是道。但是学生毕业了走上工作岗位，却发现自己课堂上学的知识大多用不上，甚至学习的知识落后了，需要重新学习，面对工作无从下手，这就形成了学生走出校园却不受社会单位欢迎。传统的教学模式注重理论教学，导致教学与实际工作要求脱节。而项目化教学更注重学生的动手能力，采取结合社会需求的方式培养学生，学生在校所学和今后步入社会的职位需求是一致的，学生走上工作岗位后能很快上手。
二、高职院校经济法课程项目化教学的必要性
（一）经济法课程的要求
《经济法》是政法类高职院校的基础必修课，是一门实践性很强的课程，对今后从事法律职业的学生的综合性职业素养和职业能力的养成起基础性支撑作用。《经济法》作为一门理论课，其教学目标应为：让学生理解并掌握一些重点的经济法律法规并将其转化为知法、守法和用法能力。
（二）教学改革的要求
围绕高职政法类院校人才培养目标，推行教学改革工作重要且紧迫，将学习过程、工作过程与学生的素质能力和个性发展联系起来，开展“工学结合、教学做一体化”的教学改革是高职院校教学改革的要求，在备课、教学方法和手段、教材以及考试和评价机制等方面都需要进行了一系列的教学改革。
（三）职业教育的要求
与法律相关工作岗位均具有很强的实践性，而目前的法学人才培养重在课程体系，没有从工作岗位出发，致使人才培养目标脱离岗位实际。高职教育是以就业为导向，以专业技能培养为目标的教育。高职的教育就是为了培养学生的职业能力，与社会的需求是对口的，采用传统的教学模式很难满足这样的培养目标。学生学好经济法，对于规范其今后在实际工作中的经济行为，以法律手段维护自己的合法权益，保护社会经济秩序都有着重要的作用。
三、经济法课程项目化教学的设计理念
（一）立足于学习能力
通过项目化教学，激发学生的学习热情和兴趣，变被动学为主动学，变“要我学”为“我要学”。同时，项目化设计还应当丰富生动形象，开发学生的发散性思维，不仅让学生达到主动学习的目的，还要让学生掌握学习方法、创新学习方法，也就是常说的“授人以鱼不如授人以渔”。应当逐步建立现代化的新型学习模式，培养学生的学习素养。
（二）立足于实践能力
缺乏法律实践能力，即便是法规烂熟于心，案例分析却无从下手，更不能解决实际生活和工作中的相关法律问题。要改变重理论、轻实践的教学弊端，突出学生实践能力的培养。课程教学不能局限于教会知识，更重要的是要指导学生自己动手实践。项目教学法让学生带着特定任务自主探索解决，在完成项目任务过程中，不仅培养了学习能力，更提升了理论联系实际的能力，增强了学生独立意识和协作精神。课程项目设计应当有一定的训练性，让学生主动思考，独立或者集体协作解决某一项问题，达到促使学生将理论和实践有机结合起来。
（三）立足于工作能力
市场需要什么样的人才，我们就培养什么样的人才，这要求课程项目必须与实践工作领域相联系，与学生未来的职业相联系，把课堂和社会联系起来，把课堂和工作联系起来，教学内容和学生的职业要求密切相关，这样的项目才具有驱动性，才能激发学生学习探究的兴趣和分析解决问题的主动性、积极性。
四、经济法课程项目化教学的宏观设计
（一）从课程内容设计
在整个法的体系中，经济法是一个独立的法的部门。根据经济法律规范的调整对象，又可以把经济法划分为若干个经济法的子部门，构成了完整的经济法体系。经济法的体系一般包括：经济法的基本理论，涵盖了经济法的起源、概念、特征、地位等基本理论知识；经济法的主体，包括公司法、企业法等；市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等；宏观调控法，包括计划法、投资法、预算法、税法、中国人民银行法、价格法等；社会保障法，包括劳动法、劳动合同法、保险法等；经济纠纷的法律解决，对相关经济纠纷采取民事、刑事、行政等方法予以解决。根据政法类高职院校教学目标和就业前景，依托将来从事法律职业面对的对象和工作要求，采取创设真实情景、凸显职业氛围的方式，将经济法课程涵盖的内容横向设置为6大板块，也就是项目化教学中的大项目，包括基本理论探索、走进公司、调研市场、对话消费者、访谈劳动者、经济争端解决。在具体的教学中，在每个大项目中进一步设计若干子项目。
（二）从教学形式设计
1.课堂教学
课堂依然是当前教学的主要阵地，学生的知识主要依靠从课堂上学习。依托课堂开展项目化教学要在传统课堂讲授、学生听讲的教学模式下，创新教学思想、教学设计、教学方法，将多媒体、视频资料、研讨等形式吸收到课堂，坚持创新教学手段、改革教学方式，做到：一是教学理念创新。要合理选择现代的教学思想，以创新为宗旨，努力摈弃传统的灌输式的授课方式。二是教案设计精美。要依据课程要求、教材内容、学生认知水平，精心确定教学目标，科学设计问题，做到理论联系实际。三是教学手段先进。要充分运用多媒体教学，依据学科特点，制作精美生动的课件，要体现动画效果、视频影像效果，既要静态展示，还要动画演示。四是教师素质提升。教师要做到教学语言清晰、表达准确，沉着自然、运用自如，同时，教师在课堂上要有较强的亲和力。五是教学主体突出。学生的参与度是衡量是否以学生为主体的重要指标，教师能引导、启发学员来获取信息，思考探究、辨析纠错，使课堂成为可说、可想、可做的学堂。
2.实践教学
充分利用学校内部和社会的教学资源，坚持学以致用的要求，把理论知识和实践技能有效结合起来。实践教学可以采取的方法包括：一是现场观摩。采取模拟演示、案例视频等方式，展示相关的经济法知识，并组织学生现场观摩讨论，进一步加深对相关知识的理解和运用。二是校内实训。可以利用校园网络，建立网络学习交流平台，教师与学生可利用该平台进行相关教学活动。也可以利用校园实验室，开展模拟的经济法课程教学，如实模拟操作公司财务、合同等经济法方面的技能。三是校外实训。与当地人民法院、仲裁委员会、律师事务所、工商行政管理局签订产学合作协议，建立校外实训基地，定期组织学生到实训基地开展实践学习。四是工作见习。根据教学知识，组织学生到对口的单位进行实习，学习掌握经济法的工作实践和运作。
3.案例教学
选取不同专业知识的相关案例形成案例模块，采取研讨辩论等方式，运用所学的理论知识解决法律问题。具体形式可以包括：一是课堂上的法庭。将司法实践中的大量案例分类归纳，与相关的知识相对应，在项目教学过程中组织学生研讨，运用案例施教。也可以设定法律情景，采取模拟法庭的形式，将学生分为原告、被告、法官以及辅岗位，模拟法庭审判，检验掌握运用法律知识解决实际问题的能力。二是法庭上的课堂。采取“走出去”和“请进来”的方式，一方面，将课堂转移到法庭，组织学生到当地的人民法院旁听经济案件的审理；另一方面，将法庭引入课堂，协调法院将审判放在学校的模拟法庭开庭审理，组织学生现场观摩学习。
五、经济法课程项目化教学的微观设计
对每一个训练项目，按照课前、课上、课后纵向的三个环节进行科学的设计。每次训练项目按照两节课，每节课45分钟共90分钟的时间进行安排。
（一）课前：项目的设计
1.学习目标
学习目标包括知识目标、能力目标和实践目标。其中知识目标要明确在该项目中学生应当掌握、熟悉和了解的知识点和基本理论。能力目标要求要培养学生的学习能力，即运用各种资源、发现经济法律问题的能力；思考能力，即运用所学经济法学知识，分析较复杂的法律关系；解决问题能力，即对现实中存在的经济法律纠纷，能分析选择适当的途径解决；创新思维能力，即通过典型案例及热点问题的讨论，培养学生提出不同的见解，在讨论中澄清模糊认识，巩固经济法知识；动手能力，即将所学的经济法知识运用于实践，如虚拟成立一家公司，能够订立规范的劳动合同；维权能力，即能够识别经济活动中的常见违法行为，并采取有效措施保护合法权益。实践目标要求培养学生诚实守信、遵纪守法的基本公民品质，严谨求实、公平竞争的良好职业素质，科学创新、公平公正的社会生活修养，为今后走入社会奠定良好的综合素质基础。
2.课程内容
这一部分内容的设计是项目化教学的核心所在，应当注意以下要求：一是课程内容是课程目标的知识的具体体现，所选定的项目应紧扣教学大纲和教学目标，根据不同的知识目标、能力目标和实践目标在教学中展现项目。二是项目训练应当是岗位工作的模拟训练，在拟定项目之前，应当认真调研分析该项课程内容涉及的职业岗位特征，依据岗位技能编制出相应的项目，使项目教学目标直接与职业岗位和职业技能紧密结合起来，应体现岗位操作的一般流程。三是项目训练要考虑班级集体，项目的难易程度应适宜，要统筹大局，面向大多数学生，具有较强的包容性和可操作性。四是项目要适应社会发展进步要求，坚持与时俱进，项目能激励学生的兴趣，能激发其创造性和成就感，并能培养团队合作精神和自信心。
3.教学进度
教学进度设计要结合知识目标和能力目标，做到经济法课程统筹规划、科学实施。每一个大项目要有独立的知识点并满足教学课时数要求，每一个子项目要有独立的任务和训练手段、考核标准。项目之间在内容上要有一定的衔接，形式上要有所区别，使学生在学习过程中做到逐步推进，避免大起大落。
4.项目作业
根据教学目标要求，对照每个项目训练的重点，给学生布置不同题型的课外作业，如起草经济合同、公司章程，撰写书、答辩状等常用法律文书，开展市场调查，模拟开展法庭辩论等。作业既可以在课堂上现场训练，也可以课后布置作为下一次课程的项目训练准备。作业既可以要求每一名学生分别完成，也可以分组实施，甚至可以由全部共同实施一项作业，但无论何种形式，应当实现每一次项目完成后取得一定的成果，如心得体会、调研报告、案例分析或者学术论文等。
（二）课上：项目的实施
1.复习回顾（约5分钟）
开课之初，复习回顾上一次项目的知识点和训练成效。如果是学期初第一次上课还应当进行教师自我介绍、师生相互认识、对学生进行组织、明确教学纪律等准备工作。
2.知识点提示（约15分钟）
由授课教师对该项目涉及的经济法相关知识点进行讲解，加深学生对知识的理解，以便更好地在实践中运用理论知识解决实践问题。
3.项目训练（约50分钟）
项目训练是整个项目化教学的核心环节。在明确项目训练形式后，教师将项目任务分配给相关的学生小组，学生小组领取任务后，小组成员要明确自己在该项目训练中的身份，协作配合展示项目训练的成果。在训练过程中要注意：一是教师要手把手指导。全程参与任务的准备、演示方式和成果，做到不盲目开展，防止训练过程混乱。二是课堂面对面交流。项目训练过程中遇到知识、能力方面的问题，可以寻求和教师交流，也可以在小组内或小组间讨论、资料查阅自行解决。三是训练形式要多样化。鼓励指导负责训练项目的学生小组创新思维，开展形式多样的训练成果展示，可以是书面形式，也可以口头陈述；可以实物展示，也可以现场演示；可以是设计方案，也可以是实战业绩；既可以在课堂上展示，也可以在课外展示。总之，无论是经济法的哪部分内容，通过项目训练后，学生能更多地看到“活的法”，而不是纸上谈兵。
4.点评答疑（约15分钟）
对每训练项目的成果展示，教师要结合学生知识能力和实践能力要求，有针对性地开展简要评价，要充分肯定成绩、指出不足并就改进提出建议。如果是单个小组实施其他小组观摩，还应当由观摩的同学谈谈感受。如果是不同小组实施同一项目，应当进行比较分析。对学生提出的问题，教师应当当场予以解决或者课后单独辅导解决。
5.布置作业（约5分钟）
针对当次项目训练和下次课程要求，布置进一步训练的考核作业和下一个子项目训练所需的各项准备工作，或者给不同的学生小组分别布置考核、准备作业。
（三）课后：项目的考核
随着网络技术的进步，我国互联网金融快速发展，网贷在近几年更是野蛮生长，但其中鱼龙混杂，运营模式各异，缺乏统一的制度规范，应用普及程度也不高，还没有出现品牌知名度高的巨无霸公司，一些小平台更是步履维艰，甚至出现了卷款跑路的情况，对行业信誉造成沉重打击，严重影响了行业发展通过对网上贷款的风险进行深入分析，找出关键控制点，并提出相应的风险防范与控制措施，对促进经济发展有着至关重要的作用。
互联网网上贷款
网上贷款平台是随着电子银行贷款的普及和互联网的广泛应用于现实生活中出现的产物，是在信贷行业电子信息技术的创新结果，网络借贷平台是网上贷款在线的一种新型的信贷模式。借款人在网络平台上具体的借款需求，投资者正通过网络借贷平台，然后发放贷款给需要借款的人，并从中获得一定的利息收入，这种程序都是通过中介的在线平台来完成所有的借款手续。一步一步随着互联网的普及，互联网渗透到人们日常生活的方方面面，根据这一趋势，人们的日常生活也将是一个很大的变化，与人们的生活密切相关的每个行业也将改变。在线贷款也发展成为一种趋势，在互联网技术的帮助下，人们不用出门，可以在线完成贷款申请的步骤，包括知道在线贷款申请条件，在线贷款申请材料的准备，直到提交贷款申请，都可以有效地完成，并迅速在互联网上。相呼应，许多网络借贷平台的崛起，也为在线贷款的普及和发展做出了巨大的贡献。
1网上贷款的利与弊
1.1利
1.1.1年复合收益高
一般银行存款利率仅为3%，金融产品、信托投资、等通常小于10%，与信贷产品超过20%的年利率不能相比。
1.1.2操作简单
信用认证、所有记账、结算和交付过程通过互联网完成，如借贷双方从未离开家就可以实现借贷目的，和一般的贷款额度不同，网上借贷无担保，在借贷平台上很方便。
1.1.3开拓思维
信贷促进工业和金融之间的交互，也改变了贷款公司的观点、思考脉络、信用文化和发展战略，打破了原来的贷款情况。网上贷款，可以让你减少提前存款利息损失的使用，同时你也不需要亲自到银行分行，只需要鼠标操作，几分钟就可以获得银行贷款。此外，客户将有更多的时间在电话里跟你沟通、交流，所以只要你仔细与客户服务人员沟通合作，并且认真提交你的个人真实信息，条件一旦满足，你就可以借你的钱，在一个短的时间内解决您对资金的紧急需求。
1.2弊
1.2.1无抵押、高利率、风险高
（1）借款人违约风险。能力不足的借贷违约风险小额J款的所有风险主要来自借款人的估计或因意外因素导致借款人的财务状况恶化。（2）平台操作风险。赢利模式的在线贷款决定先烧钱，利润达到一定规模，没有足够的资金雄厚，或管理不善导致关闭的现象出现了。互联网商业模式通常是低成本规模，网上贷款的模式也不尽相同，他们的主要收入来源就是手续费收入，即使吃利差也不能太多，并且传播也将增加一个业务的风险、管理和规模扩张，其品牌运营成本的压力很大，在达到一定规模是很难实现盈利，也有不少互联网公司管理风险，是现在安全系统平台的一大增长，不仅使公司本金及利息给投资者的平台难以恢复，而且也加剧了信贷危机。不合理的盈利模式设计将给平台公司带来很多潜在的风险。（3）信息泄漏的风险。贷款在线平台对我们双方都要求提供真实的个人信息，借钱转移主要通过帐号和密码控制，一旦信息泄漏，光困扰或危及安全的基金，如使用木马窃取账户信息和资本，可以对投资者造成非常大的损失，平台公司通常并不能保证这样的资本损失。
1.2.2资金安全得不到保障
网络信贷平台自然资本小，负担不起大担保，一旦出现大的贷款问题，很难得到解决。一些借款人也进行以贷款为目的的欺骗，并且一些贷款平台创造目的并不单纯，逃款的案例经常发生。网上贷款通过网络完成，实行监督是非常困难的，借款人的信息可能是虚拟数据，简单的只是一个系列的代码，增加了欺诈和违约的风险，转移行为通常是由第三方支付，虽然方便，但其虚拟性和隐蔽性也降低了安全风险系数，这也使得了洗钱分子有机可乘以此分开监管立即实现非法转移资金，所以资金的安全得不到强有力的保障。
1.2.3缺乏有效监管手段
因为网上贷款是一种新型的贷款融资，央行和银行业监督管理委员会（银监会），没有法律法规明确的指导。对于放贷，监管机构主要是一个中立的态度，不是非法的。然而，随着网络信用迅速普及，这些措施将制定和实施。因为不可以依赖，网络借贷利息有时远远超过规定的速度，在发生经济纠纷，债权人的利益将无法保持这部分，和银行信贷体系的缺乏，逾期支付经常发生。如果贷款通过网络平台，纪律松懈、网络平台或内部控制程序失败，或已经使用等情况下，可能出现的非法贷款信息和融资情况。
2解决网上贷款弊端的对策
2.1形成全程的信贷风险管理流程
网络平台应该建立一个合适的贷款风险控制系统。适当的风险控制系统应该能够实现分散营业风险和有效控制操作风险，并且能反映收益和成本平衡的原则，通过严格的贸易协议和风险预防和控制的过程。首先，建立合适的盈利模式，确保可靠和持续的运作和发展。根据在线内部设置和审批放贷的分离原理，设置客户经理、风险经理、内部控制审计三道防线。
2.2形成全面的信贷风险管理方式
严格的风险管理机制的制定不仅可以规范网上贷款管理行为，而且也是必要的网上贷款审慎管理的保证，还是关于建立对实现资本扩张的内在约束机制的基础，其发展的规模和速度是网上银行成功发展所带来的一个重要指标。如果它重视发展轻视管理的开发和管理，风险积累了超过了自己所能承受的范围，它总有一天会爆发。因此，应该建立标准化的刚性约束来抑制资本数量的扩张，对整个测量、控制和限制风险、监测更加方便快捷，确保网上银行的稳定运行。
2.3形成全新的信贷风险管理方法
首先：将网上贷款到网上银行的监管范围应该纳入我国金融监管体系，制定相应的法律、法规和行业标准；第二：网上贷款实行许可证管理制度，提高网上借贷行业进入的资格和条件，方便投资者识别；第三：强制实行实名认证制度，完善社会信用体系和黑名单制度，将现有的金融机构和信贷系统对接，实现网上资源的共享。
参考文献：
【关键词】 多元智能理论；教学启示；教学策略
美国哈佛大学心理学教授霍华德・加德纳针对传统智能理论，提出了多元智能理论。加德纳认为，智力并非像传统智力定义所说的那样是以语言、数理或逻辑推理等能力为核心、以整合方式存在的一种智力，而是彼此相互独立、以多元方式存在的一组智力。人除了言语――语言智力和逻辑――数理智力两种基本智力以外，还有视觉――空间智力、音乐――节奏智力、身体――运动智力、人际交往智力、自我内省智力、自然观察智力和存在智力等。他认为，每个学生在不同程度上拥有上述智力，智力之间的不同组合表现出了个体之间的智力差异。
学生是学习和发展的主体。教学必须根据学生身心发展和课程的特点，关注学生的个体差异和不同的学习需求。依据多元智能理论教学时，我们应该根据不同学生的智力特点，采用适宜的教学手段、方法和策略，发展每一个学生的多元智力优势，挖掘其多元智力潜力，满足每一个学生的学习需求，促使学生得到最大限度的发展。要达到这个目的，必须突破传统的观念，构建开放而有活力的课堂，实施多元化教学。
1 重新树立观念
1.1 智力观。传统的智力理论将智力解释为一种以语言能力和逻辑-数理能力为核心的整合的能力，因而教学的重点则被定位于追求优异的成绩。当职业学校的高分学生毕业分配到工作岗位上时，用人单位却多不满意。多元智能理论拓展了我们的“智力观”，学业智力与实践智力存在着很大的差别，最主要的就是反应在日常生活中。高水平的学业智力只能是在学校中成绩出众，而成功的实践性智力可以产生解决实际生活中问题的好办法。该种智力所具备的知识，是存在于个人头脑中的、在特定情景下的、难以明确表述的知识，它的获得一般很少通过他人的帮助或者环境的支持来习得，必须通过个人亲自去体验、实践和领悟来获得。其具有实际的价值。作为职业中专学校，我们培养的是职业人，教师要关注学生的学业成绩，但更要关注学生的全面发展，尤其重视培养学生的实践能力和创新能力。
1.2 教学观。多元智能理论不仅提出每一位学生都同时拥有智力的优势领域和弱势领域，而且提出在每一位学生充分展示自己优势领域的同时，应将其优势领域的特点迁移到弱势领域中去，从而促使其弱势领域得到尽可能的发展。因此我们的教学观应是：
1.2.1 “懂得赏识”的教学。教师应相信每一位学生都是有能力的人，从而乐于挖掘每一位学生的优势潜能，并给予充分的肯定和欣赏，树立学生的自尊和自信。
1.2.2 “对症下药”的教学。学生会表现出某些特别发达的智力，并倾向于用不同的智力来学习，在可能的范围内，我们的教学应根据不同学生的智力特点来进行。应根据教学内容的不同和学生层次的不同创设各种适宜的、能够促进学生充分发展的教学手段、方法和策略，使学生能以向他人（包括自己）展现他们所学的、所理解的内容的方式去了解和掌握教学内容，并给予每个学生以最大限度的发展机会。
1.2.3 “主动发展”的教学。教师须全方位地了解每一个学生的背景、兴趣爱好、智力特点、学习强项等，从而确定最有利于学生学习的教学方法与策略。帮助学生发现和建立其智力优势领域和弱势领域之间的联系，以此为切入点，了解学生发展中的需要，帮助学生认识自我、建立自信，促进学生在原有水平上的发展。因而教师的教必须根据学生的学来确定是否有效。
1.3 评价观。
1.3.1 灵活多样的评价。评价学生不能只依据考试成绩的高低，操作技能的熟练程度，而无视不同学生各异的特质、情感和学习风格，这样无形之中会扼杀了学生个性的发展。依据多元智能理论，应建立“以人为本”评价体系，将一段时期的观察记录、成果展示、录音、图片、涂鸦或图表、个别谈话记录等都考虑进去，综合评价学生。目的在于帮助学生识别自己的强项和弱项，为学生提供有益的反馈，提出今后学习的建议。
1.3.2 真实性的评价。一方面我们要注意学生知识、技能的真实掌握情况；另一方面，应确保按照学生实际作品或表现来评价。揭示出学生成长的轨迹和进步的方式。
1.3.3 实践能力的评价。职业学校应加强考试内容与学生生活经验、社会实际的联系，要重视学生综合能力和整体素质的发展，重在考查学生分析问题、解决问题的能力等。
2 运用灵活多样的教学策略：
2.1 项目学习。项目学习既是一种课程理念，又是一种多用途的教学方法。以多元智能理论为基础的课程设计不仅要求教师创造性地运用教学策略来开发多元智力，而且还要求教师把多元智力整合到教学活动中，进行项目学习。
例如在《市场营销》课程的教学中，由于该课程是一门灵活度很高，与当前市场经济形式联系紧密，实践性很强的一门课程。因而应将重点放在学生能用所学知识会处理并解决问题，从而激发他们的学习兴趣。运用多元智能理论开展项目教学，便不失为一个好的办法。因而，我在开课前就已通过问卷等方式对每一学生的特长、优势进行了调研。第一课时，通过随机抽签并适当调整，将班中同学分成了每六人一组，一个班分成六个项目组，每一组即为一家模拟公司，学生在我的指导下，自定经营项目，并推选了经理，内部管理条例等。在以后的教学中就以公司形式将市场营销的4ps策略融入各公司的发展企划中，进行相关理论教学。而我是六个公司的顾问，通过合理安排时间，与各项目组进行充分的沟通，成为各项目组的良好促进者，对各项目组的学习进展实施有效的指导与协助。要求他们克服困难，最大限度地发挥每个成员在项目组中的作用。
2.2 教学手段。多元智力是一道多彩的光谱，其教学策略更加五彩斑斓，为了有效地开发学生的多元智力，在教学中应该“为多元智力而教”和“用多元智力来教”。教师应该在教学实践中根据课程内容开发旨在促进多元智力发展的教学方法。
2.2.1 多媒体教学。运用课件、影像教材等现代化技术手段辅助教学工作。这样可以形象、生动地展示课程内容。
2.2.2 互动式教学。在课堂上，学生以小组方式就某一项目，在教师指导下开展小组讨论，进行口头辩论和分析、写作训练。教师鼓励学生在讨论中进行思考、交流。课堂下进行课外指导以提出问题、提示思路、激发兴趣、引导查阅资料、组织课外调研为主要手段，强化学生学习的自主性和思辨性，增强其认知能力和综合应用能力。因而，在教学中我打破了传统的学生面对背的座位排序，而要求学生按小组面对面侧对教师的坐法，这样可以更加方便讨论和活跃气氛，创造师生互动、生生互动的良好的学习环境。
2.2.3 案例法教学。总结选取有关案例，事先将案例布置，学生课前先阅读，掌握案例要点，针对课堂讲授原理，结合启发式、互动式教学法，深入剖析案例，增强学生对基本理论、分析方法的掌握，通过案例分析，还能掌握一些教科书一般不重点讲，但在实际运作中又十分重要的问题，有利于学生解决实际问题能力的提高。
2.2.4 角色扮演法教学。
角色扮演法是一种通过行为模仿或行为替代来影响个体心理过程的方法。结合教学内容，让学生扮演活动中的角色，进行现场表演，通过观察、体验，进行分析讨论，从而使学生受到教育。我在《市场营销学》课程就是通过角色扮演，让学生通过模拟公司的实际作业，体会和掌握市场开发、产品、商标的设计、营销渠道的建立，加深理论学习的理解。
2.2.5 合作学习教学。合作学习是以异质或同质学习小组为基本形式，促进学生的学习，以团体成绩为评价标准，共同达成教学目标的教学活动。通过合作学习可以促进学生的优势互补，使每个人都有机会展示自己的长处，每个人都有希望成为某一方面的“专家”。例如在《市场营销学》课程的项目教学中，班中的一名调皮男生因为绘画很好，就成了“各公司”的抢手货，于是他经常跳槽，最后成了班中“拿薪”最高的人。通过这样的教学增加了学生的自信和自尊。
3 案例运用
市场营销课程《品牌和商标》
课前知识：在前一次课，学生已学了产品的整体概念，设计了自己公司的产品的整体概念和产品组合等内容。并已知品牌和商标是产品整体概念的一部分。
教学目标：学生通过多种智能模式学习，理解商标和品牌的构成要素、设计要求、重要意义，感受认识著名品牌和商标的成功之处，能用语言、音乐、绘画、逻辑、人际合作、道德等方式展示自己对品牌和商标的理解；并掌握品牌策略；培养他们欣赏美，关注公司相关经济纠纷的市场案例，并从中受到保护知识产权的教育。
学生课前必要的前餐：各小组即各公司组织调研和收集本公司竞争者的品牌和商标。每个成员课前交调研记录。
学习活动的设计：
逻辑－数学：统计目前自己了解到的本公司竞争对手的产品品牌、商标及相关策略，并分析其隐含意义；
视觉－空间：剪贴或画一画已知本公司竞争对手的产品品牌、商标；
音乐：寻找优美的音乐配合本公司的产品形象；
身体-运动智力：利用业余时间去商场、超市、专卖店、公司进行调研，收集品牌、商标的种类和图样；
人际关系：用小组合作集体创作设计本公司的品牌和商标，并明确品牌营销策略；
语言：各公司选派代表用语言描述本公司产品的品牌、商标设计的创意；
道德：利用案例说明知识产权维护的必要性；
自我认识：描述自己学了《品牌和商标》后的感受；
评价方式：评出“明星公司”、 “最佳发言”、“收集资料能手”、“最佳设计”“最佳创意”等。
新会计准则对或有事项的确认与计量做出了相应的规定。
一、或有事项的确认
或有事项的确认所涉及的问题是，与或有事项有关的义务应在符合什么条件时确认为负债。如果与或有事项相关的义务同时符合以下条件，企业应将其确认为负债：(1)该义务是企业承担的现时义务；(2)该义务的履行很可能导致经济利益流出企业；(3)该义务的金额能够可靠地计量。
1．该义务是企业承担的现时义务。比如，甲公司的一名司机因违反交通规则造成严重交通事故，为此，甲公司将要承担赔偿义务。违规事项发生后，甲公司随即承担的是一项现时义务。再如，甲公司与乙公司发生经济纠纷，调解无效。甲公司遂于2000年12月28日向法院提讼。至2000年12月31日，法院尚未判决，但法庭调查表明，乙公司的行为违反了国家的有关经济法规。这种情况表明，对乙公司而言，一项现时义务已经产生。
2．该义务的履行很可能导致经济利益流出企业。比如，2000年5月1日，丙企业与丁企业签订协议，承诺为丁企业的两年期银行借款提供全额担保。丙企业由于担保事项而承担了一项现时义务。这项义务的履行是否很可能导致经济利益流出企业，需依据丁企业的经营情况和财务状况等因素来定。假定2000年末，丁企业财务状况良好。此时，如果没有其他特殊情况，一般可以认定了企业不会违约，从而丙企业履行承担的现时义务不是很可能导致经济利益流出。假定2000年末，丁企业的财务状况恶化，且没有迹象表明可能发生好转。此种情况出现，表明丁企业很可能违约，从而丙企业履行承担的现时义务将很可能导致经济利益流出企业。
3．该义务的金额能够可靠地计量。要对或有事项确认一项负债，相关现时义务的金额应能够可靠估计。比如，甲企业（被告）涉及一桩诉讼案。根据以往的审判案例推断，甲企业很可能要败诉，相关的赔偿金额也可以估算出一个范围。这种情况下，可以认为甲企业因未决诉讼承担的现时义务的金额能够可靠地估计，从而应对未决诉讼确认一项负债。但是，如果没有以往的案例可与甲企业涉及的诉讼案作比照，而相关的法律条文又没有明确解释，那么即使甲企业可能败诉，在判决以前通常也不能推断现时义务的金额能够可靠估计，对此，甲企业不应对未决诉讼确认一项负债。
[例1]2006年12月25日甲公司因侵犯B企业的专利权被B企业，要求赔偿100万元，至12月31日法院尚未判决。甲公司经研究认为，侵权事实成立，本诉讼败诉的可能性为80%，最大可能赔偿金额为60万元。则甲公司在年末会计处理如下：
借：营业外支出60
贷：预计负债60
二、或有事项的计量
或有事项的计量主要涉及两个问题：一是最佳估计数的确定；二是预期可获得的补偿的处理。
（1）最佳估计数按照如下方法确定：
①预计负债应当按照履行相关现时义务所需支出的最佳估计数进行初始计量。所需支出存在一个连续范围，且该范围内各种结果发生的可能性相同的，最佳估计数应当按照该范围内的中间值确定。如例1，假设甲公司认为很可能赔偿的金额在50万元—70万元，则按其中间值确定预计负债60万元。
②在其他情况下，最佳估计数应当分别下列情况处理：
a．或有事项涉及单个项目的，按最可能发生金额确定。“涉及单个项目”指或有事项涉及的项目只有一个，如一项未决诉讼、一项未决仲裁或一项债务担保等。上述例1即为单个项目。
b．或有事项涉及多个项目的，按照各种可能结果及相关概率确定。“涉及多个项目”指或有事项涉及的项目不只一个。如在产品质量保证中，提出产品保修要求的可能有许多客户，相应地，企业对这些客户负有保修义务，应根据发生质量问题的概率及相关的保修费用计算确定应予确认的负债金额（即计算加权平均数）。
[例2]甲公司2006年销售丁产品1000万元，将在产品保修期内对发生的质量问题免费维修。按照以往经验，不发生质量问题的可能性为80%，无须支付维修费；发生较小质量问题的可能性为15%，发生较小质量问题后发生的维修费为销售收入的2%；发生较大质量问题的可能性为4%，发生较大质量问题后发生的维修费为销售收入的10%；发生严重质量问题的可能性为1%，发生严重质量问题后发生的维修费为销售收入的20%。
则2006年应计提的产品质量保证金=（1000×2%）×15%+（1000×10%）×4%+（1000×20%）×1%=3+4+2=9（万元）
借：营业费用9
贷：预计负债——产品质量保证金9
（2）企业清偿预计负债所需支出全部或部分预期由第三方补偿的，补偿金额只有在基本确定能够收到时才能作为资产单独确认。在确定补偿金额时应注意：
①补偿金额只有在“基本确定”能收到时予以确认，即发生的概率在95%以上时才能做账，将补偿金额计入账内。
②补偿金额应单独确认为资产，即应计入“其他应收款”科目，不能直接冲减“预计负债”。
常见的预期可获得补偿的情况有：发生交通事故等情况时，企业通常可从保险公司获得合理的补偿；在某些索赔诉讼中，企业可通过反诉的方式对索赔人或第三方另行提出赔偿要求；在债务担保业务中，企业在履行担保义务的同时，通常可向被担保企业提出追偿要求。
[例3]2006年12月25日甲公司因侵犯B企业的专利权被B企业，要求赔偿100万元，至12月31日法院尚未判决。甲公司经研究认为，侵权事实成立，本诉讼败诉的可能性为80%，最大可能赔偿金额为60万元。则甲公司会计处理如下：
借：营业外支出60
贷：预计负债60
如果上述侵权行为是由于甲公司委托的C公司在完成该专利项目时造成侵权，甲公司已向C公司索赔80万元，基本确定能获赔50万元，则会计处理如下：
借：其他应收款50
贷：营业外支出50
（3）企业应当在资产负债表日对预计负债的账面价值进行复核。有确凿证据表明该账面价值不能真实反映当前最佳估计数的，应当按照当前最佳估计数对该账面价值进行调整。例如，前期对未决诉讼已确认预计负债500万元，现有确凿证据表明，赔偿的金额很可能是600万元，则应将预计负债调整为600万元，同时确认损失100万元。
3．待执行合同、企业重组形成的或有事项的确认和计量
（1）待执行合同形成的或有事项的确认和计量
待执行合同，是指合同各方尚未履行任何合同义务，或部分地履行了同等义务的合同。
待执行合同变成亏损合同的，该亏损合同产生的义务满足或有事项确认条件的，应当确认为预计负债。
[例4]2005年11月4日，天空股份有限公司与丙公司签订合同，（1）合同约定：
（1）从2006年1月1日—2007年12月31日的2年内，由天空公司承包经营丙公司。
（2）天空公司每年应保证丙公司实现净利润1000万元，净利润超过1000万元部分由天空公司享有，净利润低于1000万元的部分应由天空公司补足。
2006年丙公司实现净利润1200万元。2006年末，由于丙企业产品在销售中出现滑坡，全行业竞争加剧，预计丙公司无法实现规定的利润，最可能完成的净利润为600万元。对此，天空公司应作的会计处理是：
①因天空公司对丙企业实行承包经营，要求按固定金额完成利润。
（1）对于丙公司实际实现的利润与合同中规定需实现利润差额形成或有事项，即如果利润超过1000万元，则有经济利益流入；如果利润少于1000万元，则将导致经济利益流出企业。对于这一或有事项，天空公司应在2006年末确认预计负债400万元（1000-600），同时确认当期损失400万元。
（2）企业重组形成的或有事项的确认和计量
①重组，是指企业制定和控制的，将显著改变企业组织形式、经营范围或经营方式的计划实施行为。
②企业承担的重组义务满足或有事项确认条件的，应当确认为预计负债。企业应当按照与重组有关的直接支出确定该预计负债金额。直接支出不包括留用职工岗前培训、市场推广、新系统和营销网络投入等支出。
③下列情况同时存在时，表明企业承担了重组义务：
a．有详细、正式的重组计划，包括重组涉及的业务、主要地点、需要补偿的职工人数及其岗位性质、预计重组支出、计划实施时间等；
b．该重组计划已对外公告。
*关于或有事项的披露
一、预计负债的披露
企业对预计负债，应在资产负债表中单列项目反映，并在附注中披露下列信息：
（1）预计负债的种类、形成原因以及经济利益流出不确定性的说明。
（2）各类预计负债的期初、期末余额和本期变动情况。
（3）与预计负债有关的预期补偿金额和本期已确认的预期补偿金额。
二、应披露的或有负债
（1）或有负债是指过去的交易或事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。
（2）企业应在附注中披露或有负债(不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债)的下列信息：
①或有负债的种类及其形成原因，包括已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债。
②经济利益流出不确定性的说明。
③或有负债预计产生的财务影响，以及获得补偿的可能性；无法预计的，应当说明原因。
应注意的是：在原准则中，对已贴现的商业汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债，无论导致经济利益流出企业的可能性大小，一律应披露；新准则，改变了这种做法，只有可能导致经济利益流出企业时，才应披露。
三、应披露的或有资产
（1）或有资产指过去的交易或者事项形成的潜在资产，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实。
（2）企业通常不披露或有资产。但或有资产很可能会给企业带来经济利益的，应当在附注中披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。
四、或有事项披露的豁免
在涉及未决诉讼、未决仲裁的情况下，如果披露与该或有事项有关的全部或部分信息预期会对企业造成重大不利影响的，企业无须披露这些信息，但应当披露该未决诉讼、未决仲裁的性质，以及没有披露这些信息的事实和原因。
[例5]甲股份有限公司为一家化工企业，生产过程中因意外事故导致有毒气体外泄，对临近乙企业造成严重污染，并发生职工中毒。为此，2006年10月12日，乙公司向法院提讼，要求赔偿2000万元，直到2006年12月31日，该诉讼尚未判决。
论文关键词 被害人确定 侵财类犯罪 财产权益 民事关系
西方有句谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济”。刑事案件中的被害人，一方面可以反映犯罪行为侵害的是谁的哪方面合法权益，另一方面，其有权要求得到赔偿或涉案物品的发还，或提起附带民事诉讼，并且有告诉权、申诉权和申请抗诉等权利，在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位。近年来，被害人的权利保障问题受到越来越多的关注，而被害人的确定则是其权利得到保障的前提。
一、问题的提出及意义
下面试举三个案例，说明被害人确定中存在的争议。
案例一：李某原系某乳品公司送奶工人，2010年8月辞职。三天后，李某又以该公司乳品站的名义，使用该公司未收回的收据，收取十余名客户当月奶费共计人民币三千余元。本案中的被害人是客户还是该乳品公司？
案例二：张某从于某处借来一台价值人民币八千余元的笔记本电脑。在张某使用期间，笔记本电脑被冯某窃得。张某为了表示对于某的歉意，向于某补偿人民币八千元。案发后冯某以盗窃罪被起诉。本案中的被害人为张某还是于某？
案例三：柳某办理了一张信用卡后正常使用，某日不慎丢失被魏某拾得，魏某持卡大量透支不还，发卡行联系不上柳某遂报案。柳某立刻将信用卡欠款还清。后魏某被以信用卡诈骗罪起诉。本案中的被害人是柳某还是发卡银行？
而在对侵财类犯罪的处理中，被害人的确定具有形式和实体两方面的意义：
形式上，准确确定被害人，是法律文书形式完整性、逻辑性的要求，形式上的认可是被害人行使权利的前提。进一步的，实体上，被害人可以主张享有的权利，可以要求得到被告人的赔偿或将涉案物品发还于自己。这种权利是实实在在、以实现为目的的。如，案例二中的笔记本电脑被起获，若将张某作为被害人，则其就有权要求笔记本电脑发还给自己；若认定于某为被害人，则笔记本电脑应发还于某。在案件实际操作中，这对当事人极为重要。
二、侵财类犯罪确定被害人应考虑的因素
（一）侵财类犯罪侵犯的权益不限于所有权
刑事诉讼中的被害人，是指其人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。①因此，在侵财类犯罪中，尤其是就盗窃、诈骗等将他人占有的财物据为己有或使第三人占有的犯罪而言，被侵犯的财产权益包括哪些，直接影响着对此类犯罪的被害人的认定。
我国刑法界的传统观点认为，财产犯罪的法益是财产的所有权。而近期以张明楷教授为代表的学者认为，财产犯的法益首先是财产的所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有。②笔者认同这一观点，即侵财类犯罪侵犯的权益不限于所有权，也可以是占有权。现在社会财产关系复杂多变，所有权与其他权益分离的状况比较多。无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能的前提，对占有本身就必须进行保护。因此，占有权被侵犯的人，也应在确定被害人时的考虑范围之内。
（二）确定损失担受者是确定被害人的要点
作为犯罪行为的直接受害人，被害人具有独立于国家和社会公共利益的利益需求。恢复型司法是刑事司法应有的范式，也就是说，侵财刑事案件处理的重要目的之一是恢复受损的社会关系。在确定被害人时，同样需要以达到这个目的为指引。因此，一般情况下，因为犯罪行为遭受到损失的人，就应有权主张权利，可以成为案件的被害人。
但正如上述案例所示，很多案件中直接受损失者和最终担受损失者并不同一，当经过了一系列的补救行为后，受损状态发生转移的情况常常存在。此时是以原始状态为准还是以修补状态为准，目前实务界尚缺少探讨。我们认为，应当综合考虑损失担受情况，同时考量判决执行的便捷性和权利恢复的有效性。比如，在原物的所有者已经得到补偿的情况下，不宜再将其认定为被害人，否则其将受到双重补偿，而需要再启动一个救济程序转移利益加以补救，过于繁琐。此时，本着便捷有效的原则，认定实际有财产损失的人为被害人直接进行赔偿即可。
（三）刑民交叉案件中厘清民事关系尤为重要
在一些刑民交叉案件中，民事关系的处理会影响到利益结构调整，与被害人确定息息相关。其中，涉及较多的，包括物权的追及效力、物权的优先效力、合同的相对性、表见等。下面试结合案例分别加以论述。
首先，根据物权的追及效力，物权的标的物不论辗转流通至何人之手，所有人均可以依法向物的占有人索取，请求其返还原物。因此，在盗窃案件中，不论最终赃物被何人占有，所有人均有权主张权利。在案例二中，于某即有权向冯某主张权利，除非自己明确表示放弃。
其次，表见中，行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担。据此，案例一中，客户作为善意第三人，完全有理由相信李某的行为代表了该乳品公司，后果应由该公司承担；案例三中，发卡银行则有理由相信刷卡消费的行为是持卡人作出的，因此授权处分了原本属于持卡人的财产权益，后果应由持卡人承担。
此外，案例三中还涉及到合同的相对性原理，即合同约定的权利义务只在合同的当事人之间有效。在持卡人申办信用卡时，发卡银行在信用卡使用规则中明确规定了信用卡使用的权利和义务，其中包括信用卡透支及还款的限额和限期，持卡人在申领信用卡时应阅读这些规定并签字承诺遵守，这时持卡人和银行之间就形成了一个合同关系，双方当事人才受条款约束。因此，发卡银行只能向持卡人要求还款，换言之，持卡人就是损失的承担者。
三、问题的解决
结合上述原则和要点，笔者认为上述案例应当认定被害人如下：
案例一：对于案例一的定性存在诈骗和职务侵占的不同意见，其实争议仍在于对被害人认定的分歧。笔者认为，本案系三角诈骗，受骗人为客户，被害人为该乳品公司。客户误以为李某仍系乳品公司职工，并收到公司的真实票据，其有理由认为已向乳品公司交付了奶费，作为善意第三人，不应当承担损失后果。而该公司因为没有尽到管理好票据以及及时告知客户变更送奶工等义务，需要承担李某行为的损害结果，是真正的被害人。
案例二：于某对涉案电脑享有的是所有权，张某享有占有权，二者的权益都因为冯某的犯罪行为受到了侵害，都具有成为被害人的理论基础。但既然于某已接受了张某的赔偿，其行为是一种自愿放弃主张权利的表现。将张某作为被害人，将笔记本电脑发还于张某或者对张某进行赔偿，则缺陷状态均得到了有效弥补。若此时再将于某作为被害人，于某将得到双重补偿，需要张某通过不当得利制度向于某请求归还自己8000元钱，如此再救济，程序不免繁琐。
