时间：2023-06-08 11:29:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇网络侵权行为法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词: 网络服务提供者 网络侵权 明知规则 提示规则 审查义务
引言
随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。
一、对《侵权责任法》第36条的分析
我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。
《侵权责任法》第36条第三款——明知规则
我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”[1]本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。
理论上，网络服务提供者，作为网络信息和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。
但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。
1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。[2]
2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。
3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。
4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。
（二） 《侵权责任法》第36条第2款——提示规则
关键词:网络著作权/侵权案件/地域管辖
一、网络著作权侵权的一般性问题分析
网络著作权,是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络著作权包含了两层含义:第一层,相对于传统作品,是指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利,这里特指“信息网络传播权”[1]；第二层,是指网上数字作品著作权人所享有的权利,如复制权,发表权,署名权,发行权等权利。
著作权侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为。具体说来,凡行为人实施了《著作权法》第四十五条和第四十六条所规定的行为,侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失,都属于对著作权的侵权。
网络侵权主要包括侵犯隐私权、侵犯著作权、商标标识、域名、专利权等知识产权,侵犯商业秘密等不正当竞争行为。而侵害著作权的行为则呈现有别于侵害其他民事权利的行为,这为著作权法所明确规定。
与网络有关的著作权案件属于新类型案件,没有先例可参考,因此案件的处理结果不仅将在司法上确立网上保护著作权的基本原则,也将给中国互联网的发展前景带来较大影响。二、我国现行法律关于网络著作权侵权案件地域管辖相关规定的分析
根据我国《民事诉讼法》以及《民诉意见》的规定,一般民事侵权纠纷的地域管辖权由被告住所地和侵权行为地行使,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
从最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]来看,我国在网络纠纷管辖的问题上仍然坚持传统的管辖原则,并且所持的是一种谨慎的态度,即以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外。《解释》中将被告实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为确定侵权行为实施地的管辖联结因素,具有进步意义,是对传统的侵权管辖依据在网络环境下的改进。
在网络侵权案件地域管辖问题上,依据现行立法及司法解释相关规定所确立的“以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,以侵权结果地管辖为例外”的管辖原则虽有所改进,但依然存在以下缺陷:
⒈以被告住所地作为地域管辖的标准,忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低的现实和认定困难的问题。
⒉以侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外的传统管辖原则,如果遇到多个法院同时具有管辖权的情况下,依据什么样的原则、标准、顺序来确定管辖法院？立法的不明确容易产生管辖权争议——出现多头管辖或者无人管辖的局面。当事人诉权难以得到保障,权益难以实现。
⒊难以确定侵权行为地和被告住所地的,当原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地人民法院和原告发现该侵权域名的计算机终端等设备所在地人民法院作为管辖法院时,有可能导致原告滥用权侵害被告合法权益,法律对此缺乏救济途径。
三、网络著作权侵权案件地域管辖确定标准的分析
网络著作权侵权案件地域管辖确定的关键在
于——如何认定网络侵权案件的侵权行为地。具体说,
就是如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地。
（一）侵权行为实施地的确定
侵权行为实施地是实施侵权行为的地点。根据网络的特点,侵权行为实施地只能是实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和传播、存储侵权内容的网络服务器等设备所在地。那么,问题最终归结为是否能够确定上述设备的所在地。也就是说,原告通过何种手段确定被告实施被控侵权行为的设备所在地。对于这个问题,首先需要对有关网络技术问题进行必要的分析。
在网络服务中,由于ICP提供通过网络主动将作品进行上载、存储或传输服务,或虽然通过网络自动将作品进行存储或传输,但ICP对存储会传输的信息进行编辑、修改或选择服务,因此ICP应该对其所提供的内容进行审查,对于所提供的侵权内容应该承担相应的民事责任。对于ICP来说,如果由其选择、编辑和上载的网络信息是侵权信息,其本身就是侵权人,其主服务器或上载侵权信息的终端设备所在地自然就是侵权行为地。而ISP是根据用户的指令要求,通过网络自动提供上载、存储、传输、引导、链接或搜索等服务,服务提供者对存储或传输的信息不进行任何编辑、修改或选择。例如提供接入服务（IAP）、提供网络平台服务（IPP）、提供网上公告板服务（BBS）、提供表面链接服务、提供有偿或无偿网页空间服务,或者在提供信息时自动进行暂存、缓存等仅提供技术服务的网络服务商。因此,侵权行为通常是通过计算机终端或服务器接入ISP的服务器进行的传播。
（二）侵权结果发生地的确定
一般来说,只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的指向性,才可以作为诉讼法上的管辖的联结点。如前文所述,侵权结果发生地为侵权行为直接产生的结果发生地,网络特点决定了网络所覆盖的全部范围——全世界,均可成为侵权结果发生地,显然这是不能成立的。因此,既然在计算机网络侵权纠纷案件中侵权结果发生地无法确定,不妨在网络侵权纠纷案件中重新考虑侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的规定,放弃侵权结果发生地在此类案件中的适用。这样,网络侵权案件中侵权行为地即是侵权行为实施地。
对侵权行为地做出类似解释的规定已经出现。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条针对实践中对侵权结果发生地理解存在的混乱状况,放弃了选择侵权结果发生地,从而便于实务操作。
注释:
【关键词】网络著作权侵权行为特点原因对策
随着信息社会的飞速发展，网络作为一种获取信息的方法受到越来越多的人青睐。我国经济的不断发展也使得计算机网络的普及率不断攀升，网络因其快速、便捷、不受地域限制等多方面的优势，已经成为人们日常生活中不可缺少的一部分。但与此同时，在网络中也出现了各种各样的侵权现象。如何在用户合理方便使用网络资源的前提下，给予著作权人的合法权益以及时的保障，已经成为我们应当重点关注的问题。
网络著作权侵权行为及其表现
网络著作侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。①它是在网络环境下发生的一种特殊的侵权行为，主要表现在以下几个方面：一是对作者发表权侵害的行为。发表权，即决定作品是否公之于众的权利。②在网络著作权侵权行为中，未经作者允许，擅自将其作品发表于网络的行为，即严重侵害了网络作品作者的发表权。二是对作者署名权侵害的行为。署名权，即作者在其创作的作品及其复制件上如何标记作品来源的权利。③由于网络中的作品容易被复制、修改，使得篡改作品的署名也变得容易操作。侵权行为人将他人的作品标以自己或他人的姓名并在网络上传播，这不仅侵害了作者的署名权，同时也会对作者名誉权、荣誉权等人身权利造成损害。三是对作者修改权和保护作品完整权的侵害。修改，通常是对已完成的作品形式进行改变的行为。保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。④同样基于网络资源的特殊性，网络作品较之其他传统形式的作品更容易受到侵害。未经作者的允许而将他人的作品改变、歪曲、篡改并用于网络传播的行为极大地侵害了作者的这两项权利。四是对著作权人复制权、发行权、展览权、放映权等权利侵害的行为。未经著作权人允许，擅自以复制、发行、展览、放映等方式将作品用于网络传播的行为，严重侵害了著作权人的这些著作财产权。五是侵犯著作权人网络信息传播权的行为。信息网络传播权，是指以有线或者无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。⑤六是侵犯著作权人的其他权利的行为。
网络著作权侵权行为的特点
由于网络自身的各种特性，网络著作权也具有一些相应的特征，使得在网络中发生的各种著作权侵权行为具有了与一般侵权行为所不同的特点。
一是网络著作权侵权行为的无形性。作为传统著作权的对象的智力成果往往会借助一定的物质形式表现出来，诸如书籍、光盘、影音录相带等，对这些形式的著作权的侵害行为也会体现为一些有形的行为，如盗版的书籍、光盘等。然而在网络中，所有的资源都被转化为二进制数字编码表现出来。同时，著作权的无形性以及作品的信息本质决定了对作品使用的非消耗性，他人未经著作权人许可的擅自使用行为并不影响著作权人对自己作品的正常使用。⑥这种无形性的特点，导致在实践中对网络侵权行为的确认、侵权结果的认定等更为困难，网络著作权保护工作的针对性和可操作性也大大降低。二是网络著作权侵权行为的地域性。网络不受地域限制的特点，给网络用户获得信息资源提供了极大的便利。不仅一国范围内，全世界范围内的资源都可及时迅速地被掌握。但与此同时，这种特性也使得网络侵权行为的发生及其危害结果在地域上的认定不能及时准确地被把握。三是网络著作权侵权行为的虚拟性。网络的虚拟性，使得虚拟的网络侵权行为主体难以准确地被把握。这是认定网络侵权以及网络著作权人主张权利的一大难题。四是网络著作权侵权行为的其他特征。基于网络著作权的一些特征，相应地其侵权行为也具有一些其他的特点。比如，著作权具有专有性，也正是由于这种垄断性才使得著作权的存在有意义。网络著作权侵权行为正是侵害了著作权的这种专有性。虽然网络所追求的是资源的共享，但是这种资源共享应当是在不侵害著作权人合法权益的前提下对资源的合理合法的使用。因此侵权行为所谓的“资源共享”的正当性就不攻自破了。
网络著作权侵权行为的危害
网络中侵犯著作权的行为，不仅直接造成著作权人权益的损害，而且也是对广大网络用户利益的一种侵害，破坏了网络秩序和社会秩序的稳定。
对著作权人的侵害。著作权分为著作人身权和著作财产权。通过以上对网络著作权侵权行为表现的论述可知，其直接危害了著作权人的著作人身权和著作财产权。同时，对作品篡改、歪曲并在网络上传播等行为，也会给著作权人的名声、尊严造成极坏的影响，严重侵害了著作权人的其他合法权益。
对广大网络用户利益的侵害。网络的虚拟性，网络资源的易复制、修改的特点，使许多网络资源在用户不知情的情况下被篡改，资源的真实性被破坏，用户将得到歪曲了的甚至颠倒了的信息。而当大量的虚假信息资源充斥网络时，人们就会因对网络资源怀疑而不知所措，这些都大大损害了网络用户的利益。
对网络秩序和社会秩序的侵害。网络用户和著作权人的利益遭到侵害，必然会导致网络秩序的不稳定。各种虚假、错误信息的传播，会误导舆论的走向，甚至造成舆论的恐慌，这会直接对社会秩序的安定造成威胁。
网络著作权侵权行为产生的原因
中国人民大学知识产权教学研究中心主任刘春田教授曾说：“每个人都知道面包、馒头是有价值的，对于物质产品知道用钱去买，认为物质产品才是商品，总觉得文化产品与金钱搭不上。”⑦这句话从某个侧面反映了现实中人们的心理状态。受社会各个方面的因素综合影响，造成网络著作权侵权行为的原因主要可以归结为以下几点：
一是计算机网络的普及。二是侵权行为人受非法利润的驱使。三是著作权人缺乏维权意识和维权积极性。四是网络用户的权利意识有待加强。五是缺乏完善的法律保护。我国《著作权法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件运用法律若干问题的解释》是现阶段保护网络著作权的两部法律武器。但其仍然存在不完善之处，比如没有形成相应的法律体系，所规定的一些概念较为模糊，并且缺乏具体的赔偿标准等。这些立法上的不足会直接影响著作权人进行维权，也使网络著作权侵权行为有机可乘。六是缺乏相应的监督体系。政府的行政管理部门在主管著作权的相关管理工作同时，也应承担对网络环境监督的任务。此外，网络服务提供商针对网络中出现的各种侵犯著作权的行为亦应尽合理的注意义务。
针对网络著作权侵权行为的对策和措施
一、立法层面。加强有关网络著作权保护的相关立法，使法律法规更加明晰可行。二、执法方面。网络著作权侵权行为的特点，以及侵权手段的进一步多样化，要求我国的相关执法司法机构应该组建更为专业化、技术化的团队，建立完善的网络监督体系，更为及时有效地打击侵权行为。三、著作权集体管理方面。我国《著作权法》第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。当著作权人无法独立面对侵权行为时，可以向著作权集体管理组织寻求帮助，壮大自己的力量。通过著作权集体管理组织的各项活动，著作权人可以更为规范化、体系化、合理化地维护自己的权益。四、技术方面。使用一些技术手段来防治网络著作权的侵害不失为一种好方法，如通过对网络作品相关数据的加密、限制访问、建立防火墙等技术，科学地维护网络著作权。五、意识方面。不仅要加强著作权人的自我防范意识，而且也要提高广大网络用户对网络著作权的认识。此外，网络服务提供商也要加强其监督意识，在更大的层面上尽其合理的注意义务。只有网络参与者都能意识到著作权侵权行为的危害以及自己的义务时，保护工作才能更加顺利地展开。六、国际合作方面。网络的国际化，要求网络著作权的保护工作不能仅局限于一国内部，只有加强国际合作才能在更广的领域、更高的层面上保护网络著作权。借鉴国外对网络著作权侵权行为的应对办法，并结合我国具体国情将其本土化，同样是加强国际交流的表现。（作者单位：河北大学政法学院）
注释
①吴永福：“浅析网络著作权侵权问题”，《法制与社会》，2010年第9期。
②③④⑤刘春田：《知识产权法》（第四版），中国人民大学出版社，第70、71、73、81页。
1．1视频分享网站的法律地位
视频分享网站是指通过互联网将有声视频无偿提供给普通公众用于日常交流的虚拟信息存储与平台。然而由于互联网技术的快速发展，视频分享网站逐渐成了普通公众生活中必不可少的一部分，广大网络终端用户对此要求也不断地提高。为了迎合普通公众对新媒体技术发展的需求，视频分享网站将视频上传、下载的限制进行放宽，目前绝大多数的视频分享网站采用的是AdobeFlash技术，其余以P2P技术为主。当今网络中知名度比较高的视频分享网站包括优酷、新浪视频、搜狐视频、土豆、乐视等。随着视频分享网站被普通公众所接受，越来越多的视频被源源不断的上传到网站上，这就促进了视频压缩技术的跨越式发展。视频上传与解压技术的解决，促使很多热门电影、电视剧、新闻娱乐视频在未经著作权人同意的情况下被行为人第一时间上传到网络与公众进行分享，该行为人的行为必然构成侵权，理应受到法律的制裁。
1．2视频分享网站的侵权行为
根据我国著作权法的规定和互联网自身的特点，视频分享网站实施的违法侵权行为主要包括直接侵权行为和间接侵权行为。直接侵权行为指未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为。具体到视频分享网站，是指视频分享网站运营商在没有免责事由的情况下将未经著作权人许可的作品上传至网络空间的行为。间接侵权行为是相对于直接侵权行为而存在的，指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。具体到视频分享网站，是指网络终端用户将侵权视频上传至该视频分享网站的网络空间后，视频分享网站对此的一种不作为的态度。如果视频分享网站运营商直接将侵权视频上传至网络空间供普通公众进行分享，这种行为无疑是对视频作品著作权人享有的信息网络传播权的一种直接侵犯。但在现实生活中，视频分享网站通常不会贸然采取这种行为，因为该行为所产生的法律和道德风险是显而易见的。但是视频分享网站给网络终端用户所提供的服务往往为该用户的直接侵权行为起到了推波助澜的作用，这就属于间接侵权的范畴。视频分享网站的间接侵权行为通常产生两种责任，一种是辅助侵权责任，另一种便是替代侵权责任。辅助侵权责任指视频分享网站并未直接实施侵犯著作权的行为，但是在明知的情况下仍然促使侵权行为人完成侵权行为，或者对侵权行为人的侵权行为起着重要的辅助作用所引发的责任。在该责任的认定过程中，“是否明知”即主观上是否存在故意是责任承担的必备要件。如果视频分享网站没有对直接侵权行为所产生的不利后果进行必要的规制，没有履行必要的注意义务，未能够及时地对明确的侵权信息进行删除控制或者没有采取有效的监控措施，使得该不利后果进一步扩大，便能够认定为其主观上存在故意，属于视频分享网站明知的情形。替代侵权责任指视频分享网站并没有直接实施侵犯著作权的行为，但是对于侵权行为人的侵权行为有控制的能力却没有采取任何措施加以防范，并且视频分享网站从侵权行为人的侵权行为中获取了一定的收益，这种情况下无论视频分享网站是否对侵权行为人的侵权行为知情都应当负有责任。因此，如果该视频作品的著作权人一旦能够举证视频分享网站从网络终端用户的侵权行为中获益，该视频分享网站便应当负有替代责任。
2“避风港”规则的渊源与适用
2．1“避风港”规则的渊源
“避风港”规则源于美国于1988年通过的《千禧年数字版权法》，该法案后为世界各国所采用。根据《千禧年数字版权法》的规定，侵权行为人将未经著作权人许可的视频上传至视频分享网站存储空间的过程中，视频分享网站运营商仅仅提供了一个网络空间平台的技术支持，而没有对侵权行为人的侵权行为提供直接的帮助力，如果此时视频分享网站运营商被告知该视频分享网站存储空间中存在着侵权信息，那么视频分享网站便应承担删除该侵权信息的义务。若视频分享网站在接到提醒通知后迅速采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则不承担侵权责任，反之视频分享网站对此的不作为便构成侵权。
2．2“避风港”规则的适用
2．2．1“避风港”规则中通知与删除程序的适用根据美国《千禧年数字版权法》的规定，视频作品著作权人对于侵犯其专有权限的网络终端用户享有停止侵害的请求权。当发生网络终端用户的直接侵权行为时，著作权人就可以向该视频分享网站运营商发出符合法定要求的书面通知。《千禧年数字版权法》同时规定，当视频分享网站运营商收到该书面通知后，应当立即对该侵权信息进行审查，删除或断开链接，同时告知广大网络终端用户该处理行为，这样就尽到了合理的注意义务，否则便不能免责。视频分享网站运营商在接到书面通知后，履行必要的审查义务，对被著作权人追究的视频信息进行删除、屏蔽，无论该信息是否最终被认定侵权视频，视频分享网站都不因此承担责任。
2．2．2“避风港”规则适用的例外———“红旗标准”在现实生活中，如何去举证视频分享网站明知网络终端用户的侵权行为通常是很难的，往往需要视频分享网站运营商书面或口头形式的外在表示，否则难以进行认定。但是，像优酷、土豆、爱奇艺等具有代表性的视频分享网站一般都会在其网站的重要位置设有像电影排行榜、电视剧排行榜、综艺排行榜等具有搜索功能的信息栏以帮助网络终端用户快速便捷地选择自己心仪的视频进行观看和下载。如果该信息栏中的电影正在全国各大院线上映，仅仅凭借普通人的注意就可以判断出该电影有可能就是侵权作品。因为一部新电影的上映，一般不会通过院线和网络同时进行的，肯定会有个时间差效应。但是在激烈的市场竞争中，有些视频分享网站为了迎合公众对新上映影片的迫切观影需求来赚取点击率维持网站的生存，势必会对侵权作品的存在抱以宽容的态度。很多TS版、TC版和CAM版电影在网络上横行，视频分享网站对此不闻不问并且声称自己对这些不同类型的侵权视频毫不知情。因权利人受客观条件的约束，很难去举证视频分享网站对侵权视频的存在是明知的，当新片的著作权人不能拥有确凿证据时，著作权人就难以对该视频分享网站间接侵权行为进行追责。在这种情况下，无论视频分享网站中存有的侵权视频多么具有显著性，只要著作权人没有掌握视频分享网站明知的确凿证据，就只能向视频分享网站提出符合法定条件的书面通知。在该书面通知到达视频分享网站运营商之前的这段时间内，无论视频分享网站对侵权视频的默许政策导致了多么严重的损害后果，都难以进行追责。与此同时，即便视频分享网站及时地发现了侵权内容的存在，也可能采取“鸵鸟政策”这种消极的态度来回避问题的发生。因此，如果仅仅将著作权人的书面通知作为认定视频分享网站运营商明知的唯一标准，这不仅仅会增加著作人维权的难度，也会增加视频分享网站履行合理注意义务的惰性。在司法实践过程中，法院通常会从案件事实中推断视频分享网站是否对该侵权行为“应当知道”，视频分享网站在“应当知道”的情况下没有作为，就需要承担相应的侵权责任。“应当知道”是在无法判断视频分享网站运营商主观态度的情况下，通过客观的标准来对其主观是否存在故意或过失进行认定。这种客观的标准就是“红旗标准”。具体而言，“红旗标准”是指当侵权行为人的行为能够像一面醒目的红旗一样在视频分享网站运营商面前徐徐飘扬，以至于能够被一个理性第三人及时感知，这就说明侵权内容已经非常容易被识别和发现，此时若视频分享网站运营商还是采取“鸵鸟政策”对此不闻不问，包庇纵容侵权信息的传播，则可以认定视频分享网站运营商主观方面存在过错，应当承担间接侵权的责任。
3视频分享网站著作权侵权行为的立法完善
3．1视频分享网站著作权侵权行为的立法现状
我国《著作权法》于1990年正式颁布并经过3次修订，在具体内容的设置上一方面吸收了欧美发达国家立法方面的精华，同时又因地制宜结合我国的国情。随着网络技术的跨越式发展，互联网时代已经真正来临，网络中著作权侵权问题日渐增多，但原先的规定已经难以解决现有的问题。为此，我国国家版权局在2005年公布了《互联网著作权行政保护办法》，希望通过该办法的出台，对网络中存在的著作权侵权行为进行严厉打击，净化网络环境，保护著作权人的合法权益。在该办法中，国家版权局将网络信息传播主体划分为网络服务提供者和网络内容提供者，这种形式上的区分能够使得责任的划分更加细化。2006年5月，国务院公布了《信息网络传播权保护条例》，并于2013年进行了修订。该条例借鉴了西方发达国家相关立法、司法经验，特别是参考了美国《千禧年数字版权法》的相关规定，并结合我国现阶段著作权保护现状，对《著作权法》所保护的信息网络传播权的规定进行了细化，确定了“应当知道”、“法定使用”、“合理使用”、“直接获取经济利益”等侵权责任归责要件和免责事由。2010年7月，《侵权责任法》正式施行，其第三十六条是关于视频分享网站著作权侵权认定的专属条款，该条款将网络终端用户的行为和视频分享网站的行为进一步做出明确的区分，对不同行为所承担的侵权责任分别进行了不同的界定，这对网络中著作权侵权责任的认定具有历史性的意义。但是由于法律本身的僵化性和滞后性，在面对复杂多变的网络环境下，我国现有法律法规对我国视频分享网站著作权侵权行为的规制还需要进一步细化和完善。
3．2视频分享网站著作权侵权行为立法完善的建议
网络服务提供者网络侵权连带责任
一、网络服务提供者的界定
网络服务提供者及其相关规定出现在《侵权责任法》第36条中，这一概念与计算机或者互联网的专有概念并不相同，是立法者为了明晰网络侵权责任而创造的概念，而且在《侵权责任法》中也没有对此概念进行明确。在现实社会中，随着科学技术的发展和网络的普及，网络服务提供者种类越来越多样化，对网络服务提供者的概念进行确定，直接关系到侵权行为的认定和侵权责任的承担。在学术界，学者们通过自己的研究对网络服务提供者提出了不同的见解。
有学者认为，随着时代的变化和科学技术的发展，整个网络运营的环节都在变化，网络服务提供者的概念和范围也在不断的发生着变化。因此，这些学者认为对网络服务提供者进行单一特定的界定是不恰当的，它们把网络服务提供者主要分为两类：网络内容提供者和网络中介服务者。也有其他观点认为，网络服务提供者作为一个群体参加到网络活动当中，有必要对其通过统一的概念进行界定。比如“网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人”。也有学者借鉴美国《跨世纪数字版权法》的规定，“按网络活动主体的功能来界定网络服务提供者，明确规定网络服务提供者是为各类开放性的网络提供信息传播中介服务的人。”
网络服务提供者作为网络侵权中的重要主体之一，确定其概念和范围直接关系到侵权责任的界定，因此，有必要对这一概念做一个统一的规定。笔者认为，在对其概念进行确定时，应当综合考虑以下两个因素，即概念的统一性和本质性，由此，可将网路服务提供者定义为：网络服务提供者是指向社会提供网络信息服务具有中介性和营利性的主体。依照具体分工进一步划分，可将其分为五类：一是网络信息传输基础服务提供者；二是网络空间服务提供者；三是网络信息搜索服务提供者；四是网络链接服务提供者；五是综合性网络服务提供者。
二、网络服务提供者参与网络侵权的形式及构成要件
（一）直接侵权
直接侵权为网络服务提供者的损害行为直接作用于被侵权人的人身或财产等受到法律保护的权益，在侵权过程中没有其他主体的介入，这也是在司法实践中最为常见的侵权情形。《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这就是对网络服务提供者直接侵权行为的规定。由于网络服务提供者提供的网络信息服务一般是内容服务，通常表现为作品的转载以带来一定的流量、收益和知名度，因而网络服务提供者的直接侵权行为往往表现为著作权侵权。为方便论述网络服务提供者直接侵权的构成要件，下文以华谊兄弟状告搜狐、新浪一案为切入点。
该案中搜狐、新浪等公司为经华谊兄弟公司的允许擅自播放《集结号》、《非诚勿扰》等影片，侵犯了华谊兄弟公司所享有著作权的影片严重影响了华谊公司的票房收入和相关收入。到法院后，法院最终判决搜狐、新浪等公司停止侵权并赔偿经济损失。本案是典型的网络侵权行为，且为网络服务提供者直接侵权行为。
在损害行为上，此案中网络侵权的行为主体显然是网络服务提供者，由于其从事了相关法律所禁止的著作权侵权行为，才需要承担著作权侵权责任。华谊兄弟状告搜狐、新浪等门户网站一案中的门户网站将他人制作的电影置于网络上供他人欣赏的行为具有违法性，这是因为搜狐、新浪等门户网站并不享有对被播放电影的任何权利，且这一传播行为显然侵害了华谊兄弟的著作权。
在损害结果上，网络具有高速传播的功能，因此网络服务提供者的直接侵权行为比传统侵权行为所带来的危害大得多，网络侵犯著作权能极大地损害权利人的经济利益以及其他相关权益。在本案中搜狐、新浪等门户网站确实存在侵权行为，且对华谊兄弟造成了损失，但是这一损失的具体额度却难以计算，这表明网络侵权行为损害结果的复杂性。
在主观过错上，一般侵权行为要求行为人在主观心理上具有主观故意或者过失，网络侵权作为侵权行为的一种，在其构成上当然也要求侵权人在主观上具有过错，在本案中，搜狐、新浪等门户网站将《非诚勿扰》等影视作品作为吸引网络访客的共享内容，非法传播的行为显然违背了其法定的义务，主观上也必然具有过错。
在因果关系上，在一般侵权行为中，因果关系的认定有多种不同的学说，但不论采取哪种学说，均是为了论证因果关系是指损害行为与损害结果之间的引起与被引起的关系。在网络服务提供者直接侵权案件中，要证明的显然是网络服务提供者的损害行为与被侵权人的合法权益受损之间的因果关系。在本案中，需要证明的就是网络门户网站所实施的行为造成了华谊兄弟的损失。即，当们可以从门户网站上欣赏电影作品时，就不会再去购买电影票来看电影，这就必然会损害电影票房收入。
（二）间接侵权
与直接侵权行为相比，间接侵权行为在认定上比较困难，是司法实践中的难题之一。从侵权责任的构成要件来看，间接侵权责任的构成也必须具有损害行为、过错、损害结果、因果关系等要件。除了一般的构成要件之外，还存在一些特殊的规则。我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由于网络服务提供者具有中间性，因此在网络侵权场合，间接侵权的例子比较多见，最典型的就是中国博客侵权第一案。
南京大学新闻传播学院陈堂发副教授在登录中国博客网时发现在一个名叫“长套袜”的网页上载有辱骂他的言词。随后与中国博客网进行联系，但该网站最终未将该贴删除。陈堂发随后上诉至法院。法院审理后认为，该贴存在侮辱原告的信息，原告当初电话通知被告删除信息，可以认定被告此时已经发现有害信息，其应当在合理的时间内采取措施停止有害信息的传播。但被告为尽其应当尽义务，应当承担相应的侵权责任。在本案中，网络用户侵害了陈教授的人格权，如果中国博客网明知存在这一侵权事实，二没有采取必要措施的，则需要与该网络用户承担连带责任。
在确定网络服务提供者的间接侵权的责任时往往需要借助特殊的规则，即我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款所规定的“明知”规则及“通知和取下”规则。
所谓通知和取下规则，源于《侵权责任法》第36条第2款的规定，要求被侵权人在知道自己的合法权益遭到其他网络用户的侵害时，通知网络服务提供者采取相应的删除、屏蔽、断开等措施，若网络服务提供者在受到通知后未及时采取或为采取必要措施时，则需要对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。在本案中，被侵权人陈教授在自己的人格权受到侵犯后，通知中国博客网，要求该网站采取删帖等必要措施并提供权利受到侵害的事实材料，但中国博客网并未采取有效的措施，因此应当承担相应的责任。
所谓明知规则，是由《侵权责任法》第36条第3款所规定的原则，该原则目的在于确定网络服务提供者在网络侵权中的过错责任原则，即网络服务提供者只有在明确知道网络用户实施侵权行为时才承担责任的规则。该原则要求，在明知网络用户利用其所提供的网络服务侵犯他人合法权益时，如果网络服务提供者未采取必要措施从而造成权利人合法权利损失，则需要与网络用户承担连带责任。在本案中，网络用户显然侵犯了陈教授的合法权利，中国博客网在明知这一情形发生的情况下没有采取必要措施，因此需要与该网络用户承担连带责任。
三、网络服务提供者在网络侵权中的连带责任
（一）网络服务提供者的连带责任的性质
前文论述了网络服务提供者在网络侵权中侵权责任的构成要件，但这种责任的性质到底如何，此种连带责任是否源于其与网络用户的共同侵权行为，还需要进一步探索。本文通过比较分析总结出网络服务提供者承担连带责任所具有的性质。
首先，网络服务提供者的连带责任人的来源是间接侵权，而非直接侵权，若网络服务提供者直接侵权则由其自身承担与自身侵权行为相应的责任即可。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任依据的正是间接侵权，所谓的“明知”规则和“通知和取下”规则即是对这种间接侵权责任的一种规范。在网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行时，网络服务提供者只有在接到通知后未采取相应的必要措施的情况下才承担连带责任。从另一个角度来看，网络用户是直接侵权行为人，网络服务提供者承担的是间接侵权责任，在责任分担的时候，网络服务提供则所承担的仅仅是次要责任。
其次，连带责任的责任主体必为复数，网络服务提供者在网络侵权中的连带责任的责任主体为网络服务提供者和网络用户。网络侵权具有无地域性和虚拟性，虽然在现实中被侵权人往往很难获知网络用户的真实身份或者地址，从而导致被侵权人无法将网络服务提供者与网络用户一起列为被告，但这并不能改变这种侵权责任主体的结合关系，也不会影响网络用户才是真正的侵权行为人。
最后，共同侵权行为并不是网络服务提供者的连带责任的基础。一般认为共同侵权行为的构成要件包括四个部分：主体上的复数性，意思上的联络性，行为上的关联性，结果上的统一性。通过比较分析可以发现，网络服务提供者的连带责任只符合主体要件和结果要件。在主体上具有复数性，包括网络用户和网络服务提供者；在结果上具有统一性，否则也不会有连带责任的存在。但是，这种连带责任在共同侵权的最核心的两个要件上却难以符合。一方面，意思上不具有联络性，网络用户在实施侵权损害行为时不会与网络服务提供者进行联系，在现实中也并没有这种可能，因此二者不存在共同故意。另一方面，行为上不具有关联性，网络用户作为直接侵权人，实施了对被侵权人的合法权益直接造成损害的行为，而网络服务提供者之所以会与网络用户承担连带责任是因为其未采取必要的措施以防止损害的扩大，二者在行为上并不存在相互支持、彼此合作，更不会具有共同侵权所必须的关联性。
（二）网络服务提供者在网络侵权中连带责任的现实意义
依据我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，网络服务提供者承担的侵权责任性质为过错责任。综合各方面的因素来考虑，过错责任原则比较适合于实践中的需要。具体而言，过错责任原则的确定有如下益处：
第一，有利于使被侵权人的利益得到保障。根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，网络服务提供者在“知道”的情况下承担侵权责任，而不要求“故意”或“明知”，一般而言，从解释学角度来看，“知道”包括“明知”和“应当知道两种状态”。因此，在网络侵权中对网络服务提供者适用过错责任，并非降低了了网络服务提供者的注意义务，相反，更加有利于合法权益受到侵害的的被侵权人主张自己的权利。
第二，有利于平衡法律关系双方的权利义务。第36条第2款规定了通知义务，即被侵权人发现有网络用户利用网络服务实施侵权行为的，可以不经法院审理，直接通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。从另一个角度来讲，如果网络服务提供者未接到通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事相关侵权行为，则即使被侵权人的合法权益收到了损害，网络服务提供者也不必承担相应的民事侵权责任。过错责任的规定，显然可以使得网络服务提供者从复杂、琐碎的信息审核工作中抽出身来，去从事更加富有创造性的工作，从而平衡双方的权利义务，推动网络事业的持续发展。
第三，有利于促进网络行业健康发展。网络服务行业作为一项新兴产业，对经济的发展贡献起了重要作用，虽然这一行业经过了几十年的发展，但是，尤其是在中国这样的发展中国家，网络行业的相关配套设施并不完善，若对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大网络服务提供者所承担的义务，迫使其在信息审核上投入更多的人力物力，这样发展下去显然不利于网络行业的健康发展，最终损害国民经济。对网络服务提供者适用过错责任则可以减轻其责任，促进网络行业的发展，给国民经济的发展注入活力。参考文献：
[1]何敏.网络侵权问题探讨[J].北方法学，2012（5）.
[2]杨光.网络服务提供者的抗辩依据[J].科技与法律，2001（4）.
[3]耿铁虎.论网络侵权中的服务提供者责任[D].硕士学位论文，2010.
[4]华谊兄弟状告搜狐新浪等网站侵权[EB/OL].http：///html/article/200901/07/338975.shtml，2010-8-1.
[5]陈长明.论侵权法中因果关系的认定[J].广东省社会主义学院学报，2009（4）.
[6]王眉.“中国博客第一案”引发的法律思考[J].国际新闻界，2007（1）.
[7]刘颖，黄琼.论侵权责任法中网络服务提供者的责任[J].暨南学报，2010（3）.
如根据侵权责任法的一般理论，要探讨某特定主体的侵权责任时，主要考虑以下几个问题：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权责任构成要件以及侵权责任的承担方式问题。但是这几个问题中，笔者认为关于云计算下网络服务商的著作权侵权行为认定及归责原则问题最为关键。
一、云计算服务商著作权侵权行为认定问题的研究思路
云计算服务商的著作权侵权行为可以分为不同的种类，按侵权权利种类分类包括侵犯财产权的行为、侵权人身权的行为、侵犯领接权的行为。但学界在研究网络服务商问题时，一般将服务商的侵权行为分为间接侵权行为和直接侵权行为。
要探讨云计算服务商著作权侵权行为这一问题，其起点在于云计算服务商的法律地位问题。而要探讨云计算服务商的法律地位问题的前提是对云计算服务商有一个认识。鉴于此，本版块大致得遵循下面三个步骤：
第一步：对云计算服务商的认识；
第二步：云计算服务商法律地位的确立；
第三步：云计算服务商著作权侵权行为的认定。
对于第一步中云计算服务商的认识，我认为至少有两种认识思路，思路一是通过对现实社会中云计算的应用进行统计，然后得出对云计算服务商认识的结论，思路二是以云计算技术出发去预测或推导云计算服务商的定义。对于这两种思路，我建议使用第一种思路。选择思路一的原因：思路二存在不可避免的认识方法错误问题，因为一种服务商的出现或者服务模式的出现，一定是市场参与主体在一定的利益驱动之后产生的，而绝对不是某项技术的出现去决定的，也就是云计算技术出现了是不一定会带来云计算服务的，而在于市场参与主体认为云计算服务有利可图而去开发相应的技术、提供相应的服务或者创造相应的商业模式，所以如果我们主观的根据我们的认识去确立云计算服务商是什么、包含哪些类型是有悖于前述逻辑的。
对于第二步，云计算服务商法律地位的确立一问题。关于这一问题，我们得谨记一个前提，那就是我们是用既有的法律，拿到本课题来说就是使用网络著作权法、民法、侵权行为法、判例以及具有代表性的学说去认识。这一点是需要说明的。在第一步中，通过对云计算服务商的认识，我们已经能够知道云计算服务商提供的服务包含哪些种类以及云计算服务商的类型这两个问题的答案。所以在第二步中，我们要做的就是既有法律（广义上）对不通过类型的云计算服务商的法律地位或者法律评价应该是什么的问题。例如我国的《信息网络传播权保护条例》确立了四种网络服务提供商，美国《版权法》512条也确立了四种网络服务提供商，还有如我国学者薛红认为网络服务提供商包括三类。根据这些法律法规以及学界观点我们去对云计算服务商的法律地位进行评价。这也就是第二步要完成具体工作。
对于第三步，云计算服务商著作权侵权行为的认定问题。
在这一步的具体工作中，我认为我们应该具体解决的问题是云计算服务商的哪些行为能够构成侵权行为。这也是后文中要探讨侵权责任的前提。但是要解决这一问题，一个关键的问题必须能够明确，就是认识标准的问题。即根据什么样的法律标准去认定。当然我们对于云计算服务商著作权侵权行为初步认识时，肯定是采用既有的网络著作权法、民法、侵权责任法的相关理论，好似这一问题得已回答了。但这其中还隐藏了一个认识上的缺陷或者不足，就是现有相关法律的滞后性问题怎么去弥补的问题，因此我认为对于现有法律的滞后性或者缺陷或者会产生的调整也应该做以探讨。当然此时的这种探讨之会涉及侵权行为认定的部分，暂时不会涉及到其他部分。这是关于认定标准问题中应该注意的地方。
在解决了认识标准的问题之后，我们可以将云计算服务商的侵权行为，分为直接侵权行为与间接侵权行为探讨。但无论是采用直接侵权行为还是采用间接侵权行为，它的一个逻辑起点都是第二步得出的结论就是云计算服务商的法律地位问题。到目前为止，认为云计算服务商其本质仍然是一种网络服务商的结论已经得到了许多学者的认可。当然这一结论，我们也可以通过第二步的分析来得出这一结论。所以，既然云计算服务商仍然是一种网络服务商，那么我们认识云计算服务商著作权侵权行为时，就离不开传统网络服务商侵权行为的基本理论。
对于传统网络服务商的侵权行为理论中，网络服务商的著作权直接侵权问题一直不存在争议。即当网络服务商从事了或者进入了著作权人专有权利范围，直接侵权就必然成立，而无论其存在主观过错。因为主观过错只是是否承担损害赔偿责任时应当考虑的要素。而争议的主要问题，主要在于网络服务商的著作权间接侵权一问题。对于网络服务商的著作权间接侵权问题，各国在立法中做以规定的并不多见，大多是通过判例来确立的一些列标准。而我国主要是通过共同侵权的相关理论来解决这一问题，在法律上也无直接的立法规定。这就导致了关于间接侵权的分类问题一直缺乏一个权威性的认识。对于学界普遍接受的观点是认为间接侵权的体系包括教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权，对于这一问题在我国网络著作权法颇有影响力的王迁学者还提到了直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为以及许可侵权也属于间接侵权。对于此，我建议采用王迁学者的观点。因为对于他补充的两类侵权行为，是在面对信息技术的 发展，为了维护著作权人的利益，世界上相关国家所提出的。这也正好符合本课题中所涉及的云计算，它正是信息技术发展的代表。
综上所述，对于云计算服务商的侵权行为认定这一版块。我们的思路可以这样展开：第一层次，采用直接侵权和间接侵权展开。第二层次，将直接侵权与间接侵权展开。重点在于间接侵权。间接侵权的展开采用王迁老师的提出的间接侵权三种大类型，六个小类型。第一大类型是教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权；第二大类型是直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为；第三大类型是许可侵权。
但是在网络服务商的著作权侵权行为认定时，一定要注意一下几个问题：（1）网络服务商在著作权法下的违法行为与侵权行为的关系。（2）云计算下，著作权法自身可能发生的变化，例如著作权权利的种类、作品的种类一些问题。（3）现在在网络著作权法中在这一领域中遗留的可能影响云计算服务商的著作权侵权行为认定的问题，例如复制权中的临时复制问题、网络传播权的含义、避风港原则的逻辑问题等。当然这三个要注意的问题不会影响到本版块的体系，但涉及到认定标准中涉及的相关具体法律问题。所以在此仅只有说明，提醒注意的意思。以便我们在考虑这一问题时能够更加的全面。
二、云计算服务商著作权侵权责任归责原则的研究思路
在云计算服务商著作权侵权行为认定中，我们已经得出结论问题的有：云计算服务商的种类、云计算服务商直接侵权行为的情形、云计算服务商间接侵权行为的情形、对不同类型云计算服务商的著作权侵权行为的认定特性问题。所以在该问题中，我们要探讨云计算服务商的著作权侵权责任归责原则一问题时，所要实现的目标是建立一个云计算服务商著作权侵权责任归责原则体系。
建立这一体系，有两种思路，一种是根据云计算服务商的类型，第二种思路，以直接侵权与间接侵权为两个方向展开建立归责原则体系。对于这两种思路的选择问题，我建议使用第一种思路。原因至少有以下几点支持：
（一）学界目前对于云计算在本质上仍然是一种网络服务提供商的观点的基本予以认同，并且通过前期对云计算服务商种类的研究，发现云计算服务商的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以采用不同种类为基础建立归责原则体系，不会与现在的著作权法在衔接上出现较大不同。虽然以后必然会出现新的云计算服务商，但这是法律滞后性的问题。
（二）在传统网络服务提供商的著作权侵权责任归责原则中，王迁学者详尽的分析了每一类服务提供商的侵权责任问题，从他的专著中可以发现，不同种类的网络服务提供商在不同的情形下的著作权侵权责任归责原则有着较大的不同，原因在于其所处商业模式不一样，所要承担的义务会不完全一样。这也是各国在网络服务商侵权责任归责原则的立法上为什么采用一种开放式的立法的重要原因。特别是在以美国为代表的判例法国家之中体现尤为明显。
（三）采用第二种思路，即以直接侵权与间接侵权模式来建立归责原则体系，虽然看似更加完备，但是仍然解决不了法律滞后性的问题，并且还有可能影响云计算产业自身的发展。原因在于法律能够起到引导产业发展的趋势。加入法律确立一项并不完善的归责，云计算产业中的市场主体一般在进入这相关市场时是必然会考虑法律风险的，这样以来就可能抑制一些较好的商业模式的出现，较之法律滞后性而言，法律滞后性虽然在某一方面立法存在空白，但至少会鼓励云计算服务商去进入空白领域，所以采用第一种思路，觉得更为优越。
在确定了建立云计算服务商的著作权侵权责任归责原则体系的思路之后，我们将要解决的具体问题是怎样依据不同类型的云计算服务商来建立这一体系的问题。在上述分析中，我们得知云计算服务商在本质上仍然是一种网络服务提供商，并且它的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以这一体系建立的起点仍然是传统网络服务提供商侵权责任归责的认识。
但是学界在传统网络服务提供商的侵权责任归责原则问题上，至今仍然没有一个统一的认识。所以对各种学说观点的认识以及国外关于这一问题的观点，是我们必须了解的。也即，我们必须对传统网络服务商的侵权责任归责原则形成一个较为成熟的体系，以便为云计算服务商在这一问题的认识做好理论准备。
在完成对传统网络服务商著作权侵权责任归责体系的梳理之后，对于云计算服务商的该问题，就围绕云计算服务商的不同类型展开即可。在每一类云服务商侵权责任归责原则展开之时，我们必须注意以下的问题：
第一，比较该类云计算服务商与对应的传统网络服务商在商业模式上、具体侵权情形下的不同，而不能只看到了两类服务商大致的相同或不同，就盲目下结论。例如云计算中的存储服务提供商可以与传统网络中的信息存储空间服务提供商大致对应，但是二者在共同侵权认定之时就出现较大不同。因为传统网络著作权法坚持技术中立原则的，但云计算的商业模式下，网络存储空间服务提供商与内容提供商可能会有利益重合，这种技术中立原则是否能给继续坚持是很值得推敲的。
视频分享网站作为向网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，使得网络用户最大可能地上传受著作权法保护的影视作品，从而在未经权利人允许的情况下构成侵权。当然，我们也不能排除网络用户存在着上传自己原创的视频作品的情况。所以，很难认定视频分享网站的出现必然带来的对专有权利的侵害，不过其本身的分享功能却使得专有权利处于不确定受到侵害的不安全的状态。由于视频分享网站只是按照网络用户的指令进行存储和发送信息，本身并不直接传播信息。所以，网络共享网站不构成直接侵权，只构成对信息网络传播权的间接侵权。其视频分享网站的间接侵权的主要特征表现在以下几个方面。
第一，视频分享网站的间接侵权行为以用户的直接侵权行为为前提。由于视频分享网站仅仅是向用户提供空间存储服务，如果没有相应的存储行为就没有任何法律后果，因此，只有网络用户进行了对权利人构成侵害的上传行为才构成对权利人权利的直接侵权，这也是把视频分享网站的责任归为间接侵权责任的原由。
第二，视频分享网站有机会知道或者应当知道直接侵权行为的发生。视频网站的经营者能够在提供视频存储空间的服务中通过一定的过滤筛选技术设置来知晓一定数量的直接侵权行为；另一种情况是权利人的通知使视频分享网站经营者必然获知网络用户的直接侵权行为。第三，视频分享网站经营者具备删除侵权视频内容的能力，无论来自于技术层面还是来自于网络服务层面。因为发展成型的视频分享网站经营者具备提供网络存储空间供网络用户上传视频的同时也具备删除其存储空间内视频内容的能力，而且视频分享网站经营者在为网络用户注册的时候也会附有网络用户保证上传内容合法的条款。
二、视频分享网站的法律地位
间接侵权责任的确立是出于对权利人合法权利保护和公共政策的需要，能够有效避免权利人没有能力找寻并追究直接侵权人的责任，使得其权利受到非法侵害或者直接侵权行为的损害结果继续扩大。作为具备相对雄厚经济背景和技术支持的视频分享网站服务商，其主要的收益也是来源于视频网站网页广告投放，那么，其有必要在获得利益的同时承担间接侵权的风险。需要明确的是，视频分享网站的技术特性并不是我们能够借以确立其间接侵权责任的主要根据，而恰恰是我们需要在界定其间接侵权责任中需要排除的因素，因为在确立该项侵权责任规则的过程中，应充分考虑其技术特性下由不同经营方式所带来的不同风险。那么，视频分享网站的法律地位则直接关系到其经营过程中的风险承担系数。
（一）视频分享网站“出版者说”辨析
作为信息空间存储提供者，视频分享网站在为网络用户上传与下载视频提供技术支撑的同时，也有能力去控制网络用户的网络传播行为，也就是说，视频分享网站中的视频内容最终必须要通过视频分享网站经营者的遴选才能够进行传播。因此有理论认为，视频分享网站可以被视作作品网络出版商，并根据其“出版”行为承担相应的侵权责任。出版商在出版一部作品的时候，必然经过审核过程，可能还存在着各种删改的过程，进而选择能够向公众提供的作品。正是因为出版商在出版作品上具有很强的编辑能力，所以，出版商对其出版的作品未尽到相应的注意义务，就应当承担相应的法律责任。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》即如此规定。但是这样的认定是有瑕疵的，第一，基于技术特性，网络传播的广泛性与迅捷性使视频分享网站经营者根本没有能力对网络用户上传的视频一一作出具体的识别。第二，视频分享网站服务者并不能像出版者那般对网络用户上传的视频进行控制，即便在技术上可以进行一定的限制，但这更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位说错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权的界限，使网络存储服务提供者不加区分地一概承担严格责任。
（二）视频分享网站“销售者说”辨析
有理论认为，视频分享网站更应该被视作图书销售者一样承担相关的侵权责任，因此，作为仅仅为网络用户提供平台的网络服务提供商，不应对自己平台空间内的视频内容进行审核，也不应进行任何编辑和修改。它只是为公众提供一块“黑板”，不能够控制也没有义务为黑板填写的内容进行监控并承担侵权责任，只有在其已经知晓或者理应知晓其所“销售”的视频中含有非法内容而故意视而不见的情况下才承担责任。在《信息网络传播权保护条例》正式出台前，我国的司法实践奉行的也正是这一理念。这就意味着视频分享网站经营者并不仅因其提供信息存储空间而承担相应的侵权责任。视频分享网站中应用的网络技术与图书销售有着很大的差异。即便视频分享网站不能够事先对侵权行为进行控制，但是可以对存储在其空间内的视频进行内容审查和删除，甚至可以终止某一侵权网络用户的侵权行为。
（三）视频分享网站法律地位评析
视频分享网站的法律地位要由网站的技术设置和经营方式来确定。一方面，视频分享网站提供的网络存储空间使得网络用户能够上传视频供公众观看，在这一上传过程中，视频分享网站经营者仅为网络用户提供技术支持，使网络用户能够将视频存储在网站服务者的服务器之中。如果视频分享网站经营者与侵权网络用户没有事前共同侵权故意的话，则很难将侵权归责于网站经营者。所以“一刀切”式的将视频分享网站比作出版者，由视频分享网站经营者对网络用户侵权行为承担连带责任，不符合视频分享网站服务的技术背景。另一方面，视频分享网站的经营者不仅仅为用户提供信息传输管道和存储空间，网络用户的任何网络上传和存储行为都需要视频分享网站的技术支持。也就是说，网站经营者的技术服务能够对网络用户的视频侵权行为进行一定程度的控制，并具备防止侵权结果扩大的能力。所以，视频分享网站仅仅作为销售者，只要提供合法来源就可以免责的话，将极不利于专有权利的保护。因此，对于视频分享网站的法律地位应该视作新的特殊的主体，这一主体所应承担的侵权责任并非仅依据一种归责原则。根据我国《侵权责任法》第36条中关于网络服务提供者所应承担的连带侵权责任中所适用的过错原则，该法律条文仅仅调整的是视频分享网站间接侵权领域范围内需要承担侵权责任的侵权行为，而由视频分享网站经营者承担直接侵权责任的网络直接侵权行为则需要合理的界定，进而才能够更清晰地识别视频分享网站经营者承担间接侵权责任的界限以及具体的认定标准。
三、视频分享网站的帮助侵权责任认定
（一）视频分享网站帮助侵权的界定
《侵权责任法》第36条中的提示规则和明示规则确立了视频分享网站间接侵权责任认定的标准。因此，需要厘清《信息网络传播权保护条例》第22条中各种网络服务行为属于间接侵权的具体范畴，而具体的免责理由也可以反推作为其间接侵权责任的构成标准。其中的“改变服务用户所提供的内容”，意味着如果视频分享网站经营者改变了网络用户上传的视频则应当承担侵权责任，也由于其改变了网络视频，则可以认为是其自己发表的视频作品，那么其构成的则是直接侵权，所以该行为不能作为其间接侵权构成。而免责事由中的“标示信息由网络用户提供并存储于网络空间”则是希冀通过调整、规范视频分享网站的经营模式来确定其侵权责任，因此，该项行为既不能作为责任构成的具体规则，也不属于视频分享网站间接侵权的范畴。
（二）视频分享网站经营者过错认定
《信息网络传播权保护条例》第22条中的第（三）、（五）项则分别与《侵权责任法》第36条第3款、第2款相对应，也正是视频分享网站经营者承担帮助侵权责任的根据。其中的提示规则是针对防止损害结果继续扩大的行为，则需要制定具体的通知规则标准［6］，而视频分享网站经营者主观过错的认定则是确立其帮助侵权构成的关键。当然，这种主观过错的认定既需要主观上的直接认定，也需要在客观行为中推断其主观过错。在确立网络经营者侵权责任的规则上，美国DMCA则采用了“避风港”规则，其中的“红旗标准”作为判断网站经营者侵权行为中可以免责的界限。在文字的表述上，我国的《信息网络传播权保护条例》基本照搬了美国DMCA中的避风港规则，由于两国的法律传统不同，故两者有着极大差异。知道与应当知道依旧是确立视频分享网站承担间接侵权责任的构成要件。《信息网络传播权保护条例》第22条中规定网络服务提供商“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的可以不承担侵权责任。也就是说，视频分享网站经营者在如果知道直接侵权行为的存在或者应当知晓其存在的情况下继续提供实质性的网络服务，则应当承担相应的侵权责任。
在具体适用过程中，对“知道”的判断标准比较容易把握，可以根据证据证明视频分享网站经营者的主动协助或者放任以及权利人的通知等作出认定，在这种情况下，需要我们能够制定一个“通知—移除”规范，无论是法规的还是行业规范，都可以很好地解决这种情况的认定。而“应当知道”的判断标准则难以把握，其基本含义是“推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其已经了解该事实，而不论事实上是否知情”［7］。这就意味着注意义务成为衡量“应当知道”的标准。“理性人标准”作为标尺尤为重要，一个理性的人应当关注视频分享网站中的视频内容，如果发现有侵权作品存在则将其删除。但是注意义务和审查义务是不同的，首先，审查义务违背了信息自由流通的宗旨；其次，视频分享网站经营者承担审查义务没有法律上的依据；最后，在海量上传与下载的大背景下，对网络视频内容进行审查也是缺乏现实可行性的。视频分享网站经营者的注意义务主要体现在以下两个方面：第一，视频分享网站经营者在进行网络空间存储服务的时候应当对网络用户进行合理的提醒义务，因为网站经营者无法事先识别网络用户上传的视频是否侵权，其反侵权提醒能够表明该网站反对利用其进行侵权行为的主观意愿；第二，对于高知名度的视频作品网络传播应尽到特别注意义务，世界各国对于驰名商标的特别保护在于其显著的知名度使之不应该面临不合理的侵权责任规避，因此，热播影视作品视频则需要网站经营者特别关注其合法来源性，这并非审查其合法来源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。
四、视频分享网站替代侵权认定
（一）视频分享网站替代侵权责任的确立
间接侵权制度包括帮助侵权和替代责任，替代责任则来源于雇主责任，其理论建立的理由是责任承担者有权力并具备监督直接侵权行为的能力，并能够通过直接侵权行为获取直接经济利益。其并不以主观过错为判断依据，而是以其自身对直接侵权行为的控制能力为判断依据。《信息网络传播权保护条例》第22条列举了网络服务提供者不承担赔偿责任的事由，其中包括“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可以说，这直接照搬了美国DMCA避风港规则中的第（2）项“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。”我国《侵权责任法》第36条则仅仅规定了帮助侵权，并没有直接承认替代侵权在网络空间的适用，这使得我国法律在规范视频作品网络传播过程中的法律适用异常模糊。有学者主张：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”［8］替代责任的引入将使得其适用门槛降低进而扩张我国网络服务商的侵权责任，尤其是在对避风港规则不完全引入的前提下：美国DMCA中的避风港规则是规定网络经营者“具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国《信息网络传播权保护条例》则少了“具有控制侵权行为的权利和能力”这一构成要件。
目前，网络传播产业化已经不可逆转，尤其是网络经济呈现出的“二次销售”现象，使目前的视频分享网站已不再以共享为网站设立宗旨，而替代以“经营”的理念，网络用户上传视频的数量则是其网站经营竞争力强弱的直接体现。视频分享网站经营者通过不断拓展自己的业务范围，尤其是对庞大的受众群进行包装、整合来吸引广告商广告费的大量投入，反而使最初的分享显得不那么重要。产业竞争的压力使得视频分享网站经营者对网络用户的视频上传行为采取了放纵态度，甚至对网络用户的侵权行为也持高容忍度，这无疑是在助长侵权行为的产生和侵权后果的进一步扩大。网络传媒产业的商业化发展促使视频分享网站经营者应尽的注意义务不断扩大，其自然就应尽到足够的注意义务来阻止侵权行为的发生。我国《侵权责任法》第36条缺少替代责任的概括性归责责任形态的规范，这是我国立法上的缺失，该项立法缺失并不能够抹杀《信息网络传播权保护条例》所作的努力，因此，在《侵权责任法》中将替代责任侵权确立为网络侵权的主要责任形态势在必行。不过，由于《信息网络传播权保护条例》第22条“从侵权行为中直接获得经济利益”的确标准过高，因此需要完整地引入替代侵权责任，即如果视频分享网站服务提供者有能力和有权利监督直接侵权行为，且能够在直接侵权行为中获取直接经济利益，就应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。
（二）直接经济利益的认定标准
直接经济利益的存在是适用替代侵权责任的前提，因此，认定直接经济利益对于判定视频分享网站经营者承担间接侵权责任至关重要。美国国会在制定DMCA报告中对“直接获得经济利益”的表述为：“如果网络服务提供者仅对用户一次性收取入门费用，以及根据使用时间长短或者信息的传输量按固定费率收费，则不必由于用户侵权行为而承担替代责任，但是其收费与侵权内容明显挂钩，则可能承担替代责任。”不过，其并没有区分直接利益的来源和替代责任之间的关联性，也就是说，视频分享网站经营者替代侵权责任的构成要件中的从侵权中获取直接经济利益适用标准并不明确。在美国，2001年Napster案认定“责任人现在获得的经济利益和在未来可能获得的经济利益都属于这一构成要件的范畴”。也就是说，预期利益作为直接经济利益的标准，这既会造成该标准与“知道或者应当知道”标准的重复，同时也无疑加重了视频分享网站平台服务经营者的经济风险。因为伴随着网络产业的发展，广告收入已经成为该领域的经济支柱，如果所有的广告收入都被认作直接经济利益的话，网站经营者会面临极大的法律风险，不利于网络发展的需要，也不能够与社会公众需求相适应。因此，只有使网络经营者能够方便区分合法来源视频上传和不合法来源视频上传，才是解决直接经济利益认定的关键。
论文摘要:网络技术和电子商务的飞速发展在丰富了商务活动的运行模式的同时,也不可避免地带来一系列新的法律问题,而其中又以知识产权领域的侵权行为最为突出。本文从电子商务发展的商标权制度的影响出发,重点论述了电子商务中商标侵权行为的表现形式,并分析了其归责原则、构成要件和法律责任。
网络技术和电子商务的发展为商标增添了更为丰富的内涵,但与此同时,网上商标侵权也愈演愈烈,商标侵权手段花样翻新。电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注意力的竞赛迅速白热化——已经有人将这场战争称为“眼球大战”,谁能够锁定客户的注意,谁就可以在网络时代生存。而在网络空间利用他人商标,尤其是知名商标来招徕注意力,显然是一条快捷之道,这种利用他人商标提高自身知名度,牟取非法利益的行为显然构成了对商标权人合法利益的侵害。
一、网络技术对商标权制度的影响
网络技术给传统社会带来的最大影响是信息的及时交换和充分传播,对以地域性、时间性、专有性为根本特征的商标权制度也产生了根本性的影响。
(一)商标权的地域性趋于淡薄
除本国加入的国际条约另有规定外,商标权只能依一定国家的法律产生,又只在依法产生的地域内有效,只在该国范围内受到法律保护,任何国家都不承认其他国家或地区保护的商标权。并且,由于政治、经济、文化背景和科技发展水平的不同,各国对商标权保护的内容往往有很大区别。因此,商标权的保护方法具有明显的地域性特色。尽管保护商标权的国际条约的修订已经使其地域性呈减弱趋势,互联网的出现给商标权的地域性则带来了实质性的冲击。借助计算机网络这一新的工具,信息很容易在世界范围内得到广泛使用和传播,商品和服务的交易根本不受地域的限制。这样,国家之间的地域界限在互联网上就变得越来越模糊,商标权保护的地域性特征也日趋淡化。
(二)商标权的时问性将受到更大限制
商标权不是永久性的法律权利,其财产权只在法定期限内有效。我国商标法规定商标保护期限为10年,期限届满后,权利人可申请续展。商标权受法律保护时间的长短,应以其在获得与其付出的智力劳动的社会贡献相抵的收益时问及信息更新的速度为标准。而在电子商务环境中,由于互联网追求的高速率,加之技术更新的加快,使网络经济中的各种商标经营主体的成立、变化、终止频率也随之加快,在这种情况下,其商标专有权的续展期应适当缩短。
(三)商标权的专有性面临挑战
商标权的专有性,是指该权利仅为权利主体所享有,未经权利人许可,任何其他人均不得占有和使用。由于这种专有性是以地域性和专业类别为基础的,在网络环境中,商标权跨地域、跨行业类别的使用同几率扩大,就给商标权的确认、有偿使用、侵权监测及实施保护其专有权的实现带来困难。
二、电子商务中商标侵权行为的表现形式
(一)商标的域名抢注
所谓域名抢注,又称恶意注册和使用域名,是指注册人将他人的注册商标、企业名称等抢先注册为自己域名的行为。“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在1995年底。据有关统计,到1996年,我国已有600多个着名企业和商标在互联网上的域名被抢注,其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等。1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》出台之后,发生在我国的大规模域名抢注行为才逐渐得到遏制,但域名抢注行为仍时有发生。在国外,域名抢注行为的出现还要早上几年,其中也不乏一些极具讽刺意味的事件,如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人抢注。
在实践中,域名抢注主要表现为将他人商标抢注为自己的域名。域名抢注既有对驰名商标所有人域名的抢注,也有对普通商标所有人域名的抢注由于驰名商标毕竟是少数且各国均普遍对之予以扩大化保护,如大部分国家或地区均通过立法、行政或司法方法确立了域名不得与驰名商标相冲突的原则。故实践中,域名抢注更多地表现为对普通商标所有人域名的抢注。注册并使用域名可能给商标权人造成损害的表现主要有:
(1)域名持有人旨在出售域名谋取利益,向商标权人提出转让域名的要约时,其索要的出让价格非常高,致使商标权人蒙受巨大损失。
(2)域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商标作域名,因而使其通过网络从事的经营活动受到严重的影响。
(3)域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务,并直接或间接地表明其与商标权人系同一人,或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易,从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会。
(4)在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息,从而贬损商标权人在市场上的竞争地位。
(二)网页链接中的商标侵权
在因特网上,处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”),另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。用户之所以在上面轻轻点击就可以开启另一番天地,是因为网页上超链接部分嵌着被链接文件的网上地址(URL),让用户的浏览器按照这些地址就可以轻松地找到被链接的网页。实践中,随意使用他人的知名商标、字号、商品(服务)名称作链接标志,以吸引浏览者的点击,这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。
(三)元标记构成的商标侵权
所谓元标记,是源代码的一种,是指位于网页超文本语言(HTML)的一种特殊代码,它不仅向浏览者提供某一页面的附加信息,而且也帮助一些搜索引擎进行页面分析,使导出的某一页面检索信息能正确地放人合适的目录中。因此,在网页的元标记中做文章,将他人的商标文字埋置于自己的元标记中,网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页。网上搜索引擎的发展是推动元标记广泛使用的重要原因,包括Yahoo、Google等着名的网上搜索引擎都有同样的关键词检索功能,即在某个用户键入某个想要查找的主
题词后,搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果。如果网页没有埋置关键词,搜索引擎的编码器就会或者扫描全部网页,或者扫描一定数量的网页文本,结果必然出错率高,且影响速度。因此,相比之下,通过埋置关键词检索就显得方便快捷。这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。
(四)BBS上的商标侵权
BBS,即电子布告板系统,是因特网上一种重要的信息交互与通讯方式,就像现实生活中的布告板一样,一旦有人设立了电子布告系统,人们就可以向上面上载信息或从那里下载信息。电子布告板系统的经营者往往不经商标所有人许可,将已注册商标作为吸引用户的标志放到公告系统中,由此引发侵权纠纷。
(五)电子商务中的其他商标侵权行为
此外,电子商务中还存在通过网络广告、远程登录数据库查索、电子邮件帐户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。
三、电子商务中商标侵权行为的归责原则
关于商标侵权行为人的过错问题或归责原则问题,我国知识产权学术界一直存在较大分歧。《民法通则》第106条规定:侵权责任一般适用过错责任原则,但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责问题未作出明确规定,这些年来,学术界一直争论不休。一种观点认为,侵犯知识产权行为是一般民事侵权行为,其归责原则应适用过错原则;另一种观点认为,侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则,但涉及赔偿责任,应考虑侵害人的主观因素,适用过错原则。
笔者认为,电子商务中的商标侵权作为一种新兴的商标侵权行为模式,主要是利用了网络作为工具从事侵权行为,其侵权手段、使用工具以及对商标权人造成的损害较之传统商标侵权有其自身的特点,但是归根到底它仍然是一种侵权行为,具有侵权行为的一般特征、属性,有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于电子商务中的商标侵权也是适用的。就归责原则而言,过错责任原则更有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失,使有过错者承担责任,而无过错的人则可以免除法律的追究。另一方面,也有利于保障社会和他人的合法利益,维护电子商务以及整个互联网的正常运转。特殊情况下,也可以考虑适用公平责任原则或严格责任原则。
四、电子商务中商标侵权行为的构成要件
要确定商标侵权行为的法律责任,首先必须确定侵权行为的构成要件。本质上讲,电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同,相对于传统商务而言,电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为毕竟是一种新型的商标侵权,其构成要件主要包括以下几个方面:
1.侵害行为。它是指个人或组织在电子商务活动中实施的侵害他人合法商标权的行为。这种行为既包含作为方式也包含不作为的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注册商标作为域名或恶意抢注他人享有权利的知名商标、商号、或其它标识作为自己的商标,后者则包括电子公告板(BBS)经营者对他人随意上载的知名商标标识的行为置之不理。电子商务活动中对商标权的侵害行为,表现是多种多样的,错综复杂,可以是直接的加害行为,也可以是间接的加害行为,可以是单个人的加害行为,也可以是多数人的加害行为。
2.损害结果。无损害即无责任,损害结果是构成民事侵权行为的要件之一。在网络环境的损害结果是指一定的加害行为造成商标所有人合法利益的减少或灭失,商标的知名度手段损害,造成商标的淡化和商标价值的降低,最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。
3.因果关系。因果关系是指侵害人的侵害行为与受害人的损害结果之间的客观关系。在电子商务活动中,因果关系是指侵害商标权的行为直接或间接导致了损害结果的发生,只有在行为人的侵害行为与损害结果之间有内在的、必然的联系时,才能要求行为人承担法律责任。
4.主观过错。前文已经论述了电子商务中的商标侵权的归责原则主要是过错责任原则,因而在电子商务商标侵权责任的认定中,过错要件是重要的必备要件之一,要求行为人主观上具有故意或过失,即明知或应当知道其行为侵犯他人商标权仍然实施或是为了牟取非法利益的,才能追究其法律责任。这样做是为了保护电子商务合理使用商标者的合法权益,以促进电子商务的快速发展。以美国新制定的《反域名抢注消费者保护法》为例,在所列举的取得争议成功的三个条件中,域名所有人的恶意是一个至关重要的因素。
五、电子商务中商标侵权行为的法律责任
由于电子商务中的商标侵权与传统商标侵权行为相比较,既有其特殊性,也存在共同之处,因此,就其法律责任而言,结合我国现有法律的相关规定,主要应包括民事责任、行政责任和刑事责任三类。
1.民事责任。我国新修改的《商标法》没有明确规定商标侵权行为的法律责任。根据我国《民法通则》的规定,在处理电子商务中商标侵权行为时,侵权人的法律责任主要应包括以下几类:
(1)停止侵害行为。具体而言,法院可以责令侵权行为人及网络服务提供者(ISP)停止其电子商务活动中的商标侵权行为,包括停止使用“抢注”域名、取消非法链接、停止在BBS电子公告系统、电子邮件系统中非法使用他人注册商标的行为。
(2)赔礼道歉、消除影响。电子商务和互联网的全球性使得网络商标侵权行为的损害后果范围面更广,尤其对于驰名商标而言,容易造成商标所有人的非财产方面的损失,包括其商业信誉价值的损害。因此,此种情况下,法院通常会责令侵权行为人通过媒体澄清事实、消除影响,为受害人消除影响并赔礼道歉。
(3)赔偿损失。按照我国《商标法》的规定,“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支;侵权损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予5O万元以下的赔偿”。电子商务的财务计算、影响范围等与传统的商业形式有很大不同,加之电子商务的全球性使得发生商标侵权的范围更广,因此发生商标侵权行为以后,给确定具体损失的赔偿数额带来了一定的难度。一方面,由于电子商务经营者和网络服务商的全球分布,很难获得侵权人的具体的销售财务记录,计算侵权人所获得的利益自然增加了难度;另一方面,要准确计算被侵权人的损失,特别是商业声誉的损失也非易事。实践中,法院通常会采用足以弥补的最低赔偿原则,即足以弥补权利人因侵权所遭受的损失,在此基础上可根据侵权事实、性质、情节、后果等因素加以平衡,如责令侵权人向权利人支付其必要且合理的诉讼开支,其中可包括适当的律师费、鉴定费等,以防止出现有的商标权人打赢了官司却输了钱的不合理现象发生。
网络著作权概述
著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体即著作权法律关系的主体，也称为著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。著作权法规定的著作权人包括作者和其他著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。网络著作权是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。由于2001年《著作权法》修改后增加“信息网络传播权”，即以有限或者无线方式向公众提供作品，是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，“著作权人有了信息网络传播权，就又能有效地阻止他人未经许可，擅自将其作品上载到网络上，以有限或无线方式向公众提供”。可以说是传统作品被上传至网络时著作权人所享有权利的自然延伸。此外网络著作权还可指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。
网络著作权侵权的主体
网络著作权侵权的主体主要包括网络服务提供者和网络用户。
网络服务商，即网络服务提供者。《侵权责任法》第三十六条所称网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商网络服务商。其大体可分为单纯提供网络联线服务、单纯提供网络资料等服务以及两类业务兼办的服务商三类。不同的网络服务商，因在网络传输中的作用不同，对网络著作权侵权行为所承担的法律责任也不同。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把矛头直指网络服务提供者，要求他们承担相应的赔偿责任，这主要基于以下几方面的考虑：一是由于网络信息传播的分散性、广泛性和隐蔽性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；二是网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现某种经营目的，获取间接经济利益；三是网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务；四是网络服务提供者通常比单个用户更具有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任。
网络使用者，这类主体利用与因特网联接的计算机，读取网络上的信息资料，设立自己的网页，传递电子邮件，进入电子布告栏论坛区等。当网络使用者具有民事权利能力和民事行为能力，实施了侵犯网络作品著作权的行为，则为侵权主体，对其行为应承担法律责任。但在许多时候，网络用户并不一定是实际侵权人。尤其无线网络被盗用情况时有发生，网络用户因他人盗用并非法下载而被断网，未免伤及无辜；而那些通过盗用他人网络或隐藏自己的IP地址的网络高手却逍遥法外。
网络著作权侵权行为表现
著作权侵权行为，即侵犯著作权的行为，是指除著作权法特别授权以外，未经著作权人的许可，擅自对受著作权法保护的作品行使著作权法人的专有权利，而使其权利受到损害的一种违法行为。具体言之，著作权侵权行为，是指未经著作权人或者相关著作权人或者相关权人许可，擅自实施其受著作权保护的客体（包括作品、表演、录音录像制品或者广播电视节目等）。由于互联网的普及与发展，使得作品的复制与传播更为便捷，引发了大量的侵权行为。依据侵权行为的不同，可将网络环境下著作权侵权分为一般侵权行为和特殊侵权行为。
·一般侵权行为
一般侵权行为主要包括以下三种类型，目前较为常见：（1）上载行为。未经著作权人许可，擅自将传统媒体上的作品数字化后上载到网络上。我国著作权法依规定了版权人享有控制其作品在网上传播的权利，除法律另有规定以外，未经任何许可，擅自将版权人作品上载到网络上，均属于侵犯网络传播权的行为。如王蒙等六位作家诉北京互联通讯公司网络侵权案件、陈兴良诉中国数字图书馆侵犯信息网络传播权案(2)转载行为。指将著作权人已经发表但明确声明不得转载的作品在网络上予以转载;或者著作权人虽然没有声明不得在网络上转载,但转载时没有标明著作权人的姓名,转载发表后也没有向有关的著作权人支付费用的行为。这种行为的实施者可能是个人行为,也可能是网络服务商的行为;转载内容的来源既可能来自于其他网站,也可能来自于其他媒体。其实质是网络间的复制、传输。其实质和认定为盗用、冒用行为。(3)下载行为。未经著作权人许可，擅自将其网络作品下载并非法使用。如擅自下载网络作品后刊登在传统媒体上或者非法出版、播放等。
关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权
损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
此外，由于网络技术的飞速发展常常使得网络知识产权侵权行为所造成的损害非常普遍，而仅凭传统的侵权损害救济制度可能难以实现对权利人利益的充分保障。因此可以考虑在借鉴美国知识产权保险制度的基础上，发展我国的知识产权保险制度，以期达到保险补偿的目的。
最近帮助侵权这一概念在法律界和网络界两个方面引起了普遍重视。特别是不久前发生的唱片公司诉百度mp3搜索案，唱片公司称百度音乐搜索技术为客户提供非法音乐下载链接，帮助客户实施侵权行为，要求人民法院判处百度停止侵权行为并支付损害赔偿。这一要求最终得到法院支持。媒体纷纷认为，这是对搜索引擎帮助侵权行为的一次认定。
但是，关于帮助侵权的定义和合理性，在法学界始终存在着争议，在网络界更是充满了质疑。
帮助侵权的提法最初出现美国，在著名的SONY侵权案中，原告(电影公司和电影权利人)认为，SONY公司研发的便携式摄象机帮助一些不特定的人进行了对电影的翻拍盗版行为，正是SONY摄象机提供的技术使得这样的侵权行为变成可能，并实际造成了原告的经济损失，因此要求法院判令SONY公司承担侵权责任。帮助侵权责任的提出是对传统民法侵权学说的一种突破，扩大了受害人追求救济的范围，但是，这样的突破必然带来很多的不确定因素，需要受到一定的限制，甚至其本身的合理性也还在争论中。SONY案虽然最早出现了帮助侵权的概念，但是美国法官最后却作出了SONY公司无须承担责任的判决，理由是，如果一个产品具有实质性的合法用途，那么，这一产品的制造者都不会因为第三人使用这一产品从事侵权而承担帮助侵权责任。也就是所谓的“商业性实质非侵权用途”(commercially significanty noninfringing uses)。这是对帮助侵权外延无限扩大损害公共利益的一个直接限制。
今天，公共的焦点都将帮助侵权行为放在在以搜索引擎为代表的第二代互联网技术上。搜索引擎服务提供商根据客户输入的指令，对互联网上大量的数据信息进行检索，最后向使用者提供检索结果的网络地址指向(URL)，其指向目标的确定依靠纯技术手段排列，行为本身并不涉及侵权行为。但在大量的互联网信息中，无可避免的存在第三方侵权行为，搜索引擎并不能对其进行有效识别，而只是按照客户的搜索指令要求将相符的地址(URL)排列并提供给用户，最终由用户点击链接地址到达侵权页面，并有可能通过该侵权站点实施对合法著作权人的侵权行为。
可以看出，搜索引擎服务提供商依靠纯技术手段，在主观上并没有侵权的故意，其搜索行为本身也不构成侵权。但由于第三方侵权行为的存在(该侵权行为地址又能被其搜索技术毫无保留的加以引用并提供给客户访问)，以及客户可能通过该侵权行为的地址实施侵权行为，所以搜索引擎服务提供商在此相当于实施了帮助客户侵权的行为，产生了协助侵权的嫌疑。但是，搜索引擎果真需要负帮助侵权的责任吗？
我们回过头来看百度的这个案件，法官在判决中关于侵权成立部分这样写到：“搜索引擎的服务范围限于搜集整理信息并向互联网用户提供查询服务，而不是利用搜集到的信息内容营利。在本案中：
1、向”百度“搜索系统发出查询指令并非下载MP3文件的必须操作步骤，用户可以通过点击相关网页上的”MP3“、”歌手列表“、”歌手姓名“等链接标识访问到”歌曲列表“的网页，被告对此在其搜索引擎的定义中并未给予明确；
2、用户在访问涉案”歌曲列表“网页时，可以用鼠标右键点击网页上的文字链接标识下载相关歌曲的MP3文件，在内容上与原告的上述CD中的歌曲已构成相同或实质上的相似，而且在下载过程中，网页上自动弹出下载框，注明相关的MP3文件来自”mp3.baidu.com“，同时此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。对于1、尽管被告在其关于搜索引擎的定义中并未给予明确，但鉴于此链接行为只涉及歌曲的名称和歌手的姓名，并不涉及歌曲的内容，而且有关的网页内容为目录分类，故不应视为侵权。对于2、尽管被告以其为一家中立的搜索引擎服务提供商、没有提供涉案歌曲的下载服务等辩称否认侵权，但其行为已超出了其所定义的”给出查询结果、提供相应的摘要信息“的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用MP3文件营利，在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品，应属侵权，故被告应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿原告的经济损失。”。
这一段其实已经明确表示了，百度的之所以侵权，不是因为其技术本身，而是因为百度提供的服务超出来搜索服务本身，并从中获取利益，从而构成了侵权。因此，我们得知，第二代搜索引擎技术本身并没有帮助侵权的事实，只有当服务商利用该技术，无节制的提供非法地址，并且从中获取利益(无节制的提供非法地址，提高了非法地址的点击率，具有隐性鼓励侵权的性质，从而也为自己的获利提供了一定的条件。)时，才构成帮助侵权行为的成立。
前文提到，媒体上有的观点认为该案的判决体现了对搜索引擎帮助侵权行为的认定，这只能说是断章取义。另外有些观点还将帮助侵权责任和共同侵权责任混同处理，甚至认为反映共同侵权责任的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定就是体现了帮助侵权责任的形式。
关键词网络环境 音乐作品 赔偿数额
高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。
一、著作权侵权损害赔偿方式
《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。
首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。
其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳一定的费用，也有些网站利用音乐作品的点击率而扩大其知名度，再利用其较高的知名度获取其他利益。不同的网站服务商有不同的获利模式，其实际获利因网站经营模式的不同而存在差异。另一方面，擅自传播音乐作品的网站服务商在司法审判过程中往往并不会公布自己网站的获利情况，或是修改网站中音乐作品的点击量或下载量，从而隐瞒自己的实际违法所得，对法院的审理带来一定的难度。
最后，在上述两种方式均无法计算赔偿数额的情况下，可以由法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。法官可以在五十万元额度以下，按照侵权行为的具体情节，进行自由裁量。但是，侵权行为的情节包括哪些具体情节，法律并没有作出明确的规定，而每一个具体情节应当采取什么样的标准，不同的情节在认定赔偿数额中所占的比重有多大，只能由法官根据具体的案情自行把握，主观性较强。由于网络环境中音乐作品著作权侵权行为的特殊性和复杂性，往往导致著作权赔偿数额的计算面临诸多的困难。
二、赔偿数额的计算与司法实践
在具体的司法审判实践中，权利人的实际损失和侵权人的违法所得往往无法明确，大多数情况下法官会综合考虑各方面的因素对具体的赔偿数额进行认定。这些因素概括起来大概分为以下几种：
1．侵权行为的性质。按照不同的性质，可以将侵权行为分为整体侵权和部分侵权。所谓整体侵权和部分侵权，顾名思义就是是否将一首完整的音乐作品作为侵权客体。有些情况下，网站只是提供了一首歌曲的片段作为在线试听的内容，而没有将完整的歌曲在网上传播。在“陈少华诉中国音乐著作权协会等侵犯表演者表演作品的信息网络传播权纠纷案”中，被告在其网站中提供了陈少华演唱的歌曲《九月九的酒》片断在线试听行为，片断时长23秒，但被告网站并没有提供整首歌曲的下载服务。因此，最后法院认定“因被告音著协网站上播放是涉案歌曲的声音片断，时长仅有23秒，且陈少华演唱的是歌词部分，侵权行为对原告权利的影响有限，尚无证据表明音著协为此直接盈利，故原告提出的赔偿数额过高，相应的合理支出费用也偏高。”豍在判决中，法官考虑到一首歌的片段虽然来源于原作品，但是并能满足听众欣赏音乐的需求，基本不会影响完整歌曲的传播，同时可能会激发更多听众购买其正版光盘的决定，相比于完整歌曲的侵权，其影响程度有限。
2．主观过错程度。从主观态度来讲，侵权人因主观过错的有无和程度的不同而面临不同的赔偿责任。本文认为，在具体的赔偿数额计算的过程中，参照刑法犯罪构成要件中主观方面的规定，将侵权行为的主观过错程度细化为故意和过失，前者的主观恶性较大，应当较后者加大其对权利人的赔偿金额。例如，在“正大国际音乐制作中心诉宁波市镇海新闻网络中心著作权侵权纠纷案”中，“被告未经原告许可，擅自将原告享有录音制作者权的《我自己》专辑中所有11首歌曲上载到其开办经营的网站上，以直接提供下载歌曲和在线视听的方式向公众提供上述歌曲，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得上述歌曲，主观上具有过错，客观上给原告的权利造成了损害后果。”豎网站服务商明知其服务器中所存储的音乐作品未征得著作权利人的同意，而公开在网络上传播，其主观过错应当认定为故意，承担相对较大的赔偿责任。
3．侵权网站的规模和音乐作品的流行程度。纷繁复杂的网络世界产生各种各样的网站服务商，他们具有不同的经营规模。一些大型的音乐网站不仅存储的歌曲种类齐全、数量繁多，而且具有较高的知名度和影响力，这样的网站如果实施侵权行为，造成的社会影响是相当巨大的，可能会在短时间内音乐作品权利人造成严重的损害。同样，比较流行、脍炙人口的音乐作品也具有相当高传播速度和传播的范围，这些作品一旦被侵权，侵权网站可能在短时间内带来高额的收益，而通过不正当手段借助知名音乐作品来获取的高额回报的行为是不被法律允许。在司法实践中，考虑到侵权网站的规模和音乐作品的流行程度都决定了其在社会公众中的影响力，如果侵权行为造成了不良的社会影响，那么应当增加侵权人的赔偿数额。
4．其他因素。侵权行为的赔偿数额计算需要考虑各方面综合因素，上述所列举的因素一般是在司法实践中主要被考虑的几点因素。然而，针对具体的个案分析，可能会出现较为特殊的考量因素，并且占据较为重要的份量。例如，在“正大国际音乐制作中心诉宁波市镇海新闻网络中心著作权侵权纠纷案”中，“被告网站‘音乐中心’栏目所有歌曲的在线视听播放框都留有广告招商的空位，并在‘广告刊登’栏登载了各种形式的广告费用收取标准，被告的网站具有营利的商业目的。”豏侵权网站在网络上擅自传播音乐作品的同时，在相应的网站页面中设置了广告招商的空位，通过广告招商的方式获得了新的经济性收入，侵权行为的利益取得不再仅仅限于收取音乐作品下载费用的方式。对于广告这种收入，在赔偿数额的计算也应当予以考虑。再如，在“滚石国际音乐股份有限公司与长沙广达广播电视宽带网络有限公司等著作权侵权纠纷上诉案”中，“根据本案现有证据证明的侵权事实，综合以下因素酌情确定赔偿数额：（1）以手机或小灵通电话进行电视互动点歌的侵权方式与其他侵权方式有所不同；（2）合理费用中公证、取证费用部分应考虑认定侵权作品数量与原告起诉要求确认被侵权作品数量比例。”豐这些考虑因素都是基于本案的特性所提出的，具有较强的针对性。
三、完善赔偿数额计算方法的几点建议
通过对司法实践中，著作权赔偿数额的具体计算方法的分析，在此提出在网络环境中完善音乐作品著作权侵权赔偿数额计算方法的建议。
1．明晰侵权赔偿数额计算的具体标准。在立法中，对著作权侵权赔偿的方式只做了原则性的概括，缺乏较强的操作性。网络环境具有更新速度快、传播范围广的特性，这就决定了在网络方面的立法也应当作出及时的调整与完善。整理和归纳不同的侵权行为的性质和特点，将其进行分类和分级，针对不同类别、不同级别的侵权行为设置相应的赔偿标准。同时，在具体的案件中，应当灵活运用赔偿数额标准，做到以客观标准为基础，以主观认定为主导的赔偿数额计算模式，不能僵硬地套用具体的数额标准，而应明确标准中所蕴含的赔偿精神，最大限度地符合公平正义。
2．实行“填平原则”为指导的赔偿方式。“填平原则”是民事赔偿制度中一个重要的原则，是指民事赔偿的数额应当以能够全面补偿权利人的损失为原则，任何人不能因接受补偿而获得超过其损失的额外利益。“填平原则”所确立的精神应当适用于网络环境中音乐作品著作权侵权赔偿。在网络环境中，一部分音乐作品的权利人并未在知晓侵权人侵权的第一时间采取相应的维权措施，而是等到侵权范围扩大、程度提高之后在进行诉讼，以此来获得高额的赔偿。针对此种情况，应当对赔偿数额的计算采用“填平原则”，防止利用权利人通过不正当维权而获利的行为，促使其专注于创作更好的新作品，提高其为社会文化事业服务的意识。
3．兼顾不同侵权行为的共性和个性。在赔偿数额的考虑因素中，如侵权行为的持续时间、侵权行为的性质、主观过错程度等一般是大多数侵权行为的共同属性，对于这些因素应当予以明确的认定及其在赔偿数额中所占的比重。同时，在具体的案件中，不同的侵权行为会表现出一些特有的性质，这些往往是由案件的特殊性所决定的。前文也提到在赔偿数额计算的考虑因素中，不同案件出现了一些特有的情况，并且对权利人造成的损失起到了较大的决定作用。在具体的赔偿数额计算中，应当对这样的情况引起足够的重视，充分考量侵权行为的具体表现，提出公平合理的赔偿数额。
注释：
豍湖北省武汉市中级人民法院判决书，(2007)武知初字第179号．
豎豏浙江省宁波市中级人民法院判决书，(2005)甬民四初字第16号．
豐湖南省高级人民法院判决书，(2008)湘高法民三终字第27号．
参考文献：
[1]张旭，孙海龙．网络著作权侵权损害赔偿数额的确定—关于陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯著作权案的思考．网络法律评论．2003（10）．
