时间：2023-06-11 09:33:21
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律关系的概念和特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：火灾调查；行政法律关系；刑事法律关系；民事法律关系
火灾调查法律关系作为法律领域的基本概念，既是我们理解火灾调查中各种法律关系的重要视窗，也是我们分析其中各种法律问题的重要工具。随着经济的不断发展，火灾原因越发复杂。这使得火灾调查法律关系不再是单一的行政法律关系，根据火灾的性质，往往还会涉及刑事与民事法律关系的问题。同时，现有火灾调查中的法律关系分析方法比较单一，导致调查主体在不同性质的案件中对自身角色转化把握不明确，进而影响所适用的法律，给火灾调查工作带来了一系列的问题。因此，为了保障当事人合法权益，急需理清火灾调查法律关系，为火灾调查工作提供便利的条件。
一 火灾调查法律关系的概念
要探讨火灾调查法律关系，首先要明确火灾调查的定义。火灾调查，是指公安机关消防机构的调查人员依照《消防法》、《火灾事故调查规定》等法律法规的规定，通过调查询问、现场勘验、技术鉴定等工作，分析认定火灾原因和火灾责任，对火灾事故进行依法处理的过程。在《火灾事故调查规定》第5条第1款中规定了火灾调查的管辖范围：火灾事故调查由县级以上人民政府公安机关主管，并由本级公安机关消防机构实施；尚未设立公安机关消防机构的，由县级人民政府公安机关实施。由此可知，火灾调查的法律性质是专属于公安机关消防机构的一种行政专属管辖权，其中所涉及的法律关系为行政主体与行政相对人之间的行政法律关系。火灾调查法律关系的形成，与其他法律关系一样，都是法规制和调整社会生活的结果。但相对于其他法律关系而言，火灾调查法律关系更为复杂，其中不仅有行政执法活动，还可能会涉及刑事司法活动，需要进行民事赔偿和民事纠纷的，又会产生民事法律关系的内容。
因此，笔者认为，火灾调查法律关系是公安机关消防机构依法对火灾进行调查时所形成和衍生的各种法律关系的集合，并不是单一存在的。它既具有一般法律关系的特征，同时又有其自身的特点，下面笔者将对火灾调查法律关系的特征进行阐述。
二 火灾调查法律关系的特征
从逻辑上讲，任何一种法律关系都包括法律关系的主体，客体和内容三个构成要素。火灾调查法律关系也同样如此，其主体是参与火灾调查工作的调查机关，火灾事故当事人等与火灾有直接利害关系的人；火灾调查法律关系的内容根据其法律依据不同分为行政权利义务关系和刑事权利义务关系；客体是主体的权利义务指向的对象，即火灾原因以及与火灾有关的事项。火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。他们的共同特征主要体现在三个方面，下面笔者将详细进行阐述。
（一）两者都是一种意志关系，属上层建筑范畴。
火灾调查法律关系与其他法律关系一样，都是一种特殊的社会关系，它反应了统治阶级的意志。而在我国，统治阶级为广大人民群众，因而，二者都是在广大人民群众领导下的意志关系。这里所讲的意志是指国家的意志和行为人的意志，即法律关系是反映统治者意志和行为人意志而形成的关系，不属经济基础范畴。在我国，统治者是人民，因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样都是反映人民群众的意志。
（二）两者都是由法律调整和规范的社会关系。
所有法律关系的产生、变更和消灭，均是以得到法律认可为前提的，因而法律规范是法律关系存在的前提条件，如果没有相应的规范，自然就不会产生相应的法律关系。在火灾调查法律关系中同样是由一法律所规范和调整的，它产生于《消防法》。火灾调查法律关系的主体依据消防法处理火灾事故，同时，火灾肇事人及火灾嫌疑人等主体也依据《消防法》等一系列消防法律规范参与到法律关系系中。因而，它同其他法律关系一样，是由法律调整和规范的社会关系。
（三）两者都是以权利义务为内容的社会关系。
法律规定和调整人们的行为是通过界定行为人的权利义务得以实现的，因而，没有权利义务的法律关系是不存在的。在火灾调查法律关系中，同样是以权利义务为内容。其权利主要指火灾调查人员在处理案件的过程中不受其他因素干扰的权利，火灾嫌疑人、肇事人的知情权以及人身权不受侵害等。同时，火灾调查人员及火灾嫌疑人、肇事人同样要履行相对应的义务，如调查人员如实办案的义务、火灾肇事人如实告知案情的义务等。因而，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，都是以权利义务为内容的社会关系。
由此可知，火灾调查法律关系同其他法律关系一样，均具有法律关系的一般特征。它产生及受调整于《消防法》等一系列法律法规，以权利义务关系为内容，反映了统治阶级的意志。但是，火灾调查工作作为一项专业性、技术性较强的工作，与其他法律关系相比，又有其自身的特点，主要体现在其指向性强、存在多样性以及调查主体的中立性三个方面。下面笔者将重点进行讨论。
（一）火灾调查法律关系具有很强的指向性。
火灾调查法律关系是依据《消防法》、《火灾事故调查规定》等一系列消防法律法规建立的一种社会关系。因而，消防法律法规是火灾调查法律关系产生的前提，调查人员依据消防法律规范的具体要求行使权利、履行义务，并在此过程中与被调查对象产生特定法律上的联系。在此意义上来说，火灾调查法律关系是一种调查人员与被调查对象之间的合法关系，只针对于火灾类案件，具有较强的指向性。
（二）火灾调查法律关系具有多样性。
一方面，火灾调查法律关系的调整范围更广，既可能涉及公法法律关系也可能会涉及私法法律关系的问题。火灾调查法律关系包含行政法律关系的内容，其归属主体是人民，行使主体是公安机关消防机构。因而，火灾调查权本身是一种公权力，是调查机关基于特定法律规范产生的，由调查机关代表国家拥有和行使的特定权力。同时，火灾调查法律关系在特定案件中可能会包含刑事法律关系的内容，在《火灾事故调查规定》第41条第1款中规定：公安机关消防机构在火灾事故调查过程中对涉嫌失火罪、消防责任事故罪的，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》立案侦查，涉嫌其他犯罪的，及时移送有关主管部门办理。此外，对涉嫌放火罪的，火灾调查人员有协助侦破案件的义务，同样要涉及刑事法律关系。因此，对于刑事类火灾事故，火灾调查工作将变为一种刑事行为，调查人员的身份也因此转变，从司法行为的角度，火灾调查法律关系也是一种公法法律关系。而由于火灾案件的特殊性，火灾调查法律关系往往还会涉及私法领域的范畴。在调查过程中，当涉及到被害人与侵权人的赔偿问题时，调查机关作为侵权证据的唯一掌握者，就不可避免的参与到民事的私法法律关系中，充当证人的角色。所以，相对于其他单一法律关系而言，火灾调查法律关系既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系。
另一方面，由于火灾调查法律关系的调整范围既涉及公法法律关系也涉及私法法律关系，就使得其强制程度随案件性质的变化而变化。不论是行政、刑事还是民事法律关系，都是由法律调整或创设的，均需要国家强制力保证实施。具体到火灾调查法律关系中，刑事方面的内容强制程度最高，其目的是惩治和打击犯罪，行政方面的内容次之，目的是为了打击违法行为，民事方面内容的强制程度最低。这也使得在火灾调查法律关系中，会出现同一种法律关系有不同强制程度的差别。
（三）火灾调查法律关系具有中立性。
由于火灾调查权专属于公安机关消防机构，调查结果的准确与否将直接影响人民群众的切身利益以及执法机关在群众心中的形象。这就要求调查人员在调查过程中，要持中立的态度，要做到不偏不倚、秉公处理。在行政与刑事方面，调查人员以办案人员的身份参与到火灾事故中，代表国家行使权力；在民事方面，调查人员以证据持有者的身份参与到火灾民事侵权纠纷中。因此，火灾调查法律关系具有中立性的特点。
三 火灾调查法律关系的分类
由于火灾案件的多样性，火灾调查法律关系的分类有很多种，相对于其他法律关系而言，其分类依据和方法也有所不同，笔者认为可以从其调整的权利义务不同、主体身份地位不同以及在不同案件中的作用不同三个方面进行分类。下面笔者将详细进行探讨。
（一）依据调整的权利义务不同，分为行政、刑事、民事法律关系三种。
火灾调查中的行政法律关系方面的内容是由行政法律规范调整的，适用于一般的调查行为；刑事法律关系方面的内容由刑事法律规范调整，适用于特殊的火灾案件，具体到火灾调查工作中，主要指失火案和消防责任事故案，有时也适用于某些放火类刑事案件；民事法律关系方面的内容由民事法律规范所调整，适用于涉及民事赔偿纠纷的火灾案件。这样分类的意义在于，能够使调查人员更好的理清在火灾调查过程中应当适用的法律，从而更加高效的办理火灾案件。
（二）依据主体的身份、地位不同，分为平等主体间法律关系与不平等主体间法律关系。
不平等主体间法律关系是指在不平等法律主体之间所建立的权力服从关系，平等主体间法律关系是指平等主体之间的权利义务关系。在一般法律关系中，主体地位较为单一，如在行政法律关系与刑事法律关系中，只调整不平等主体之间的权利义务关系，在民事法律关系中，只调整平等主体之间的权利义务关系。而在火灾调查法律关系中，主体之间的地位会随着案件性质发生变化。调查主体在一般火灾案件中代表国家行使行政调查权，在涉嫌失火罪与消防责任事故罪的火灾案件中行使司法侦查权，使得法律主体处于不平等的地位，具有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督等诸方面的差别。而火灾往往会涉及赔偿纠纷，此时调查人员的身份就由国家权力的承担者变为侵权证据的持有者，法律主体的地位随之变为平等主体。因而，火灾调查法律关系可分为平等主体间的法律关系与不平等主体间的法律关系。这样分类的意义在于，能够使调查人员在办理火灾案件的过程中，找准自己身份定位，把握由身份转变所产生的权利义务关系的转变。
（三）依据火灾调查法律关系在不同案件中的作用不同，分为第一性法律关系与第二性法律关系。
第一性法律关系是指法律规范发挥其指引作用的过程中，在火灾调查主体的合法行为基础上，依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的法律关系。例如在火灾调查过程中，调查人员依据法律的规定调查火灾事故而与当事人之间形成的法律关系。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，如调查过程中所产生的侵权赔偿法律关系等。这样分类的意义在于说明法律，即火灾调查过程中权利义务实现的不同机制和过程。
由此可见，火灾调查法律关系中的概念、特征以及分类相互联系。它不是单一存在的，而是一个涉及多种法律关系领域的集合体。这也使得火灾调查法律关系产生了指向性、多样性以及中立性的特点，并由此产生了不同方式的分类。火灾调查法律关系的概念是基础，特征和分类是补充。同时，特征和分类又相互依存。根据火灾事故的性质，调查人员应当熟练掌握其中涉及的不同法律关系，理清由案件性质不同所产生的法律依据、执法理念、价值追求的变化。只有这样才能够应对复杂的现代火灾，最大限度的保障当事人的合法权益，使火灾调查工作迈上新台阶。
参考文献
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关键词：商事主体；商事主体的内涵；商事主体的外延
一、研究商事主体的意义
商事主体即传统商法意义上的商人。在我们的印象中，商人只是一个生活用语，但在国外许多国家，商人不仅是一个社会生活用语，而且还是一个法律术语，但在我国大陆地区，商事主体、商人至今仍然是一个学理概念。这种情形一方面固然和我国目前没有商法典或总论性质的商事通则有关，但另一方面也反映了我们对商事主体制度的不够重视。每一部门法都有自己的特殊的调整对象——某一法律关系。而商法的调整对象则是商事法律关系。任何法律关系均由主体、客体以及内容三要素组成。其中法律关系的主体指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利、承担义务的人。商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象，而作为商法调整对象的商事法律关系，又必然要有独立的商事主体。而且关于商事主体内涵的界定、商事主体的基本范围等问题的研究，对于商主体体系的构建，以及未来《商法典》或其他形式商法的编纂，都起着至关重要的作用。所以清楚界定商事主体的概念对于理论与实践具有重大意义。
二、商事主体概念界定中存在的问题
我国大多数商法教科书在讲述商事主体的时候都做了如下定义：商事主体在传统商法中又称“商人”，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。或者是“商人又可称为商事法律关系的主体，是指法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人”。一般来说，法律关系的主体和该部门法的主体是等同的，如民事法律关系的主体就是民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。但也不尽是如此，商事交易既可能发生在商主体之间，如企业间的交易行为，也有可能发生在商主体与非商主体之间，如销售者向消费者的销售行为。所以说不能将商事法律关系的主体与商事主体等同。也正是这样一种等同，有时容易引起主体界定上的混淆，从而不能准确定义商事主体。
在商法理论中，从认定标准的角度对商事主体的范围界定进行了分析，大多数的学者将商事主体资格标准概括为：必须实施商行为、必须以商行为为经常职业、必须以自己的名义实施商行为三个要件。正如有学者所说，这三个要件其实也是传统商法理论对大陆法系国家界定商人范围标准的一种归纳。可是，即使是在实行民商分立的大陆法系国家，由于商行为本身很难列举穷尽，通过商行为界定商事主体范围这种做法也存在界限不清、不确定的问题。这也导致了我们有时会看到所谓“商人就是从事商行为的人，商行为就是商人所为的经营行为”这样一种类似于循环定义的一种界定。商行为在我国同样也是一个存在争论的学理概念，并无立法上的界定，用持续从事商行为这一标准界定商事主体的范围，在法律实务上并无可操作性。于是，在商事主体具体范围的界定上普遍存在如下问题：
1.没有从内涵上界定商事主体的概念
要清楚界定商事主体的概念应从内涵和外延两个方面着手，而不是仅仅以商行为为界限做简单的描述性定义，这样实际并不能说明问题。内涵表达了一个概念的本质特征，要从内涵上界定商事主体，需要从商法的宗旨、理念分析得出商事主体的特性。也就是在商事法律关系中，为什么有可能一方是商事主体而另一方却是非商事主体，他们的行为方式与所承担义务有什么区别，而又是什么造成了这样的区别。
2.在外延上没有从商事主体自身的存在形态对商事主体进行界定，而是从民事主体种类划分的思维模式出发，在自然人、合伙、法人前面分别加一“商”字
从外延上把商主体的范围确定为商个人、商合伙、商法人三种。其实这种套用式的界定并无多大意义。因为个人、合伙、法人解决的是一个主体具有的主体资格的问题，是经济活动主体资格的前提性规定。而商事主体类型制度是在这一前提下，解决哪些主体应具有以自己名义从事经营活动的资格的问题。在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能确定商事主体具备自然人资格或是法人资格还是属于合伙，而不具备其他意义。
三、对商事主体内涵与外延的探讨
（一）商事主体的内涵
不管是主张“民商分立”还是“民商合一”，都说明了民法与商法间的密切联系。商事主体作为特殊的民事主体，与处于一般财产关系与人身关系中的一般民事主体还是具有明显区别的，基于民事主体的性质与标准而对民事主体的权利义务的制度设计上的要求，固然应当同样适用于商事主体，即在赋予其正常的权利的同时不应使其负担过重的法律义务；但基于商事主体所必然具有的特殊素质，为衡平同一法律关系中不同素质的参加者的利益，又应当赋予其高于一般民事主体的义务。又由于权利与义务必须相适应，商主体承担较高的法律义务，也必然会享有一般民事主体所不能享有的利益。具体说来，就是商人要承担远高于非商人的注意义务与更加严格的法律责任，但同时商人具有了从事营业行为的权利。这种差别体现在商事主体专业技能的掌握以及对相关产品、服务和交易信息上的优势地位。基于商人的赢利性特征与理性人利润最大化的假设，商主体表现出这样一些特征：
（1）一定形式的分工，因为只有分工合作才能带来最大的效率和最高的利润，而且现代交易中海量信息的收集、分析与处理也不是一个人能完成的。
（2）一定的资本规模。经济学上有一个概念叫规模效应，是指随着规模的扩大，平均成本的降低。为了追求更高的利润，商事主体一般具有一定规模，或者朝着这个方向发展。从以上分析可以看出，现代商事主体应当是一个有一定组织的营利性团体。
（二）商事主体的外延
传统商法从中世纪的商人法进化而来。正是因为这一传统，说到商主体，通常我们都会想到那些经商的人。商人作为一个法律概念的出现，最初与他作为一个独立的社会阶层的出现联系在一起。在中世纪后期，商人法是不同于教会法和国家立法的另一种自治法律形态。后来随着民族国家的兴起，商人阶层逐渐失去了这种特权，成为了一种职业的名称，但商法以商人为核心已成事实，由于商人是一个由自然人所派生的法律人格。在表现形式、权利属性方面含有许多自然人特征，随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形式出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。事实上，现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，通过注册登记等方式获得相应的经营资格，现代社会经济活动的本体，已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业。所以商事主体在组织形态上表现为各种各样的企业，包括公司、合伙企业、个人独资企业，甚至于具有自己字号的个体工商户也可以划归到企业的范畴。同时企业这一概念也反映了商事主体的一系列内涵：
（1）具有一定财产。现代社会是一个陌生人社会，人与人之间对彼此的了解并不多，特别是在进行商业交易时，交易的安全性是一个很大的问题。所以企业需要一定的外部形式——资产来表明自己有进行商业活动的能力与诚意。
（2）具有团体性。企业这一名词代表了一定的团体性，企业是一个为了一定的目的而有所分工的团体，而这一目的即盈利。
（3）具有营利性。商事主体与民事主体的最大区别即商事主体具有营利性，企业则是一个营利性团体。
所以商事主体的外延就表现为各种企业。这样一种外延的界定，不同于商自然人、商合伙、商法人的界定，将民事主体与商事主体区分开来，首先确定商事主体的地位，然后再考虑其所具有的自然人、法人的资格问题。所以现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。
但是我国不仅存在大量的、规模形态不同的个体工商户。还有大量没有纳入工商登记的个体经营者。的确这些个体经营这随处可见，如路边摆摊的小贩，街边给人擦皮鞋的人，他们都属于个体经营者，但他们并没有进行过工商登记，不能算作企业。那么他们是否应纳入商事主体的范畴呢？商法的宗旨在于确保商事交易的公平、迅捷、效率和安全。对于商事交易活动予以规范的必要性在于，随着经济的发展，这些商事交易活动的影响越来越大，仅凭自发形成的秩序的强制力已不足以规范各主体的交易行为，所以要通过一定的法律将这些已形成的秩序规定下来，即“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最小的阻碍和浪费情况下给予整个利益方案以最大效果”。所以商法是对那些追逐利润以实现财富增值的职业商家行为的规范，而非这些仅为谋生而进行的简单商品和服务的提供者。如果要在路边摊贩和职业商家之间划定一条界限，最好的莫过于工商登记，工商登记意味着字号和一定的规模，符合前述的企业特征，所以商事主体应界定为依商法规定以自己的名义直接从事营业行为，享受权利和承担义务的企业。
参考文献：
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[6]范健主编：《商法学》（第三版） 高等教育出版社 北京大学出版社 2007年版，第33页.
关键词：民事法律关系；民法适用
一、民事法律关系理论概要
民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。
民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。
二、民法适用的“三段论”
民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：
(一) 法律的发现
法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。
(二)案件事实的确定
案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。
(三)判决的作出
判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。
三、结语
民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。
参考文献：
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关键词： 高校 学生 关系
一、高校法律性质的界定
本文之初，有必要对高校的法律性质进行明确而清晰的界定。在此基础上才能对高校与学生之间的关系进行准确定性。
我国高校按照投资主体的不同分为公立高校、民办高校和国有民办二级学院。对于公立高校法律地位准确定性，有利于保护学生的受教育权。目前学界有以下几种观点。
（一）高校属于事业单位法人。［1］
这是目前我国理论与实务界大多数的定性，其主要依据是《民法通则》、《教育法》、《高等教育法》和国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》等。将高校定位为事业单位法人虽然揭示了公立高校所具有的非营利性、公益性的特点，但由于事业单位法人是一个民事法律概念，因此，长期以来，高校一直被视为事业单位而非国家机关。我认为，公立高校的根本任务在于向公众提供高等教育服务，虽然公立高校与学生之间存在民事法律关系，但是高校又同时担负着某些特定的行政职能，服务于特定的行政目的。因此，将高校定性为事业单位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性质。另外，将高校定位为事业单位法人，也不能全面保护学生的受教育权。因为从民法调整的对象来看，是平等主体之间的财产与人身关系，没有将受教育权纳入保护范围。法律规定学生可以对学校、教师侵犯其人身、财产等合法权益的行为进行申诉或提讼。可以认为受教育权包含在合法权益的内涵之中，但在实践中若发生了此类案件，由于实体法规定的欠缺，学生也不可以据此提出民事诉讼。行政诉讼也仅能在学校侵犯了其学位获得权的情况下才能发挥作用。理论的欠缺，导致司法实践中法院也难以作出一致的回答。在重庆邮电学院两学生对该校提起行政诉讼，要求学校撤销勒令退学处分案中，法院以不属于人民法院受理范围为由驳回了原告的。这样看来在司法活动中法院更倾向于将高校定位于民事主体，而否认高校的行政主体资格。但在田永诉北京科技大学案中，法院不但以行政诉讼方式受理了该案，而且作出了高校败诉的判决。从这些案例中可以看出，在当前将高校定性为事业单位法人的情况下，高校究竟为哪种主体依然是难以分清。［2］
（二）将其定位于法律、法规授权的组织。
这一概念为行政诉讼实践所采纳，比如田永案中，就将高校定位于法律、法规授权组织。根据我国《教育法》第28条的相关内容可以看出，国家从不同方面对高校进行了授权，从而才使高校拥有了相应的学生管理权。把高校定位于法律、法规授权组织其实是事实上一种无奈的选择：由于我国目前尚未完全确立公务法人的理论，人们将这些从事特定公共服务的事业单位与成员或利用者之间的争议排除于行政诉讼之外。于是此类争议成为司法救济的真空地带。［3］为了解决这一矛盾，行政诉讼实践中才采用“法律、法规授权组织”这一概念来确定被诉高校的行政主体资格。
（三）认为公立高校属于公务法人。
这种观点主要是借鉴大陆法系的公务法人理论。认为应当将我国学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同法律关系，提供全面的司法救济。［4］有人认为大陆法系的公务法人理论是立足于严格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的现实之上。而我国的现实是没有公、私法之分，因此，在我国引进公务法人理论存在一定的障碍。［5］我认为，法学概念的借用要汲取其有效成分并结合时展及我国社会的实际情况，对其重新定义。我认为，所谓公务法人，是指除行政机关之外，经法律（广义）授权从事一定行政性公务的法人组织。
根据以上对高校性质的分析，我认为，应该将高校归为公务法人。首先，从高校所担负的社会功能来看。《高等教育法》第5条规定了高等教育的任务，明确了高校的设立和教育活动应符合国家利益和社会公共利益，不以营利为目的。“从我国高校的法律特征看，高校正好与国外的非营利性社会组织具有相同特征，它们享有社会权力，承担公共服务事业管理，为社会公共服务”。［6］其次，高校依据法律授权享有一定的公共权力。高校根据法律规定可以给符合条件的学生颁发学位证、毕业证，可以对学生进行学籍、学纪管理。最后，高校与学生之间除了行政法律关系以外，还存在民事法律关系。以上都表明了我国高校与国外公务法人的相似之处。将高校定位于公务法人，区分其与使用者之间不同种类的法律关系，提供全面、及时、有效的救济，这些绝不仅仅是名称的改变，而是在我国现行体制下，改革行政主体理论，对现有监督体制所进行的一次重大变革。
二、高校与学生的关系
对于高校与学生之间的关系，目前主要有几种说法：认为高校与学生之间基于契约形成民事法律关系；高校基于法律授权与学生之间形成行政法律关系；还有就是认为高校与学生之间形成一种特别权力关系。我认为，高校与学生之间存在三种基本关系：行政法律关系、民事法律关系和内部自治关系。
（一）行政法律关系界定。
高校是国家法律授权专门行使教育行政权力的组织。当高校作为“法律、法规授权的组织”行使教育行政权时，高校具有行政主体资格，这是高校与学生之间行政法律关系成立的依据。所谓行政法律关系是指经由行政法律规范调整具有行政法上权利与义务的行政关系。它的特征是：首先，主体的特定性。在行政法律关系中必然有一方是行政主体，另一方是行政相对人。其次，主体地位不平等，存在管理与被管理的关系。行政法律关系的形成不是双方意思表示一致的结果，而是行政主体占据了主导地位，具有单方意志性。最后，行政法律关系的内容由法律预先规定。当事人不能协商确定双方的权利与义务的内容。
《教育法》第21条、第22条，《学位管理条例》第8条和《高等教育法》第20条、第22条对学业证书制度、学位制度等作了相应的规定。这些法律规定，说明我国高校享有法律、法规的授权，在授权范围内行使的权力是教育行政权力。作为行政相对方的学生则有义务服从学校关于学籍、学纪、学位等的管理，并应遵守相关法律规范。判断高校与学生之间的法律关系是否属于行政法律关系主要应当考虑以下因素，首先要看高校行为的依据是行政法律规范还是民事法律规范；其次要看行为是否对学生的权益产生重大的影响，高校的决定是否会对学生的受教育权产生侵害。
因此，根据我国高校学生管理实践、管理依据、行为性质，以及对学生权利的影响程度，结合相关的司法案例，高校作出的下列行为应当属于行使行政职权的行为，因该职权的实施而与学生之间形成的法律关系属于行政法律关系：对学生的学籍管理与处置，这些行为直接关系到学生与学校之间法律关系的产生、变更与消灭，涉及学生身份的取得与丧失；颁发相应的学业证书、学位证书的决定，是对学生相关资格和资质的认定，相当于行政确认；违纪处分类行为，是对学生在校期间违纪行为的一种评价，其结果会影响学生受教育权的实现；以及其他严重影响学生权益的行为。［7］因此，当高校以行政主体身份作出、基于与学生之间的基础关系而产生这些具有行政行为性质的行为，应当遵循行政法合法性与合理性的要求，当学生认为其侵犯了自身合法权益时，可以诉诸行政复议或者行政诉讼程序以获得救济。
现实中，高校内部管理活动往往将不具备行政特征的民事法律关系纳入权力管辖范围，混淆了民事法律关系与行政法律关系的界限。有的高校要求学生必须购买学校统一出售的教材，但价格却往往比在市场上购得同样教材的价格高得多，有的时候质量还没有保证。在现实中也出现了高校将学生与第三方之间的民事法律关系行政化的情形。如学生办理助学贷款后，毕业时为避免其逃脱还款责任，一度出现高校扣留学生毕业证书的行为。扣留毕业证书属于行使行政权力的行政行为，拖欠贷款的行为不能成为扣留毕业证书的原因。
正是因为一些管理者不能厘清学校与学生之间的法律关系，有的高校以行政权力侵害学生的民事权利。因此，分清学生与学校之间的不同法律关系，为学生提供正确全面的救济十分必要。
（二）民事法律关系厘清。
教育管理与接受教育无疑是高校与学生间行为的主要内容。但由于高校各方面的改革、学生与学校法律关系的多元化，高校开始以平等主体的身份从事一定行为。而这些行为经由民事法律调整，形成一种平权性法律关系――民事法律关系。这些关系包括：学生在学校住宿、就餐、购物时与高校之间发生的法律关系。［8］
高校与学生民事法律关系具有如下特点：首先，主体身份平等。即双方具有同等的法律地位，他们之间不存在管理与被管理的关系。其次，权利义务平等。高校与学生均享有民事权利、履行民事义务，学生的权利对应着学校的义务，学生的义务对应的是学校的权利。最后，意志形成自由。不存在一方强制另一方为或不为一定行为的现象。两者之间法律关系的成立是双方协商一致的结果，权利义务内容可以由双方约定。高校与学生之间在以下几种情形中形成民事法律关系。
1.公共财产的管理。根据《教育法》第31条第3款、第42条第1款，《高等教育法》第38条的规定，高校的校园设施、教学设备、图书等既是学校的财产，又是学生在校学习所必需的物质条件。学生基于与学校之间的关系，对学校的公共财产享有使用权。同时学校为了保证财产的正常使用，也有对其进行维护和管理的义务。如果学生破坏这些公产，学校可基于所有权而要求其赔偿。
2.学生公寓租用。学生通过交纳一定的费用在一定时期内对其所住公寓具有使用权。基于租赁关系公寓物品若出现瑕疵可以要求学校进行维修，若学生有意损坏，要照价赔偿。
3.饮食服务。普通高校提供的饮食服务，遵循等价有偿的原则，不涉及行政权，不具有公益性。
4.学生校园伤害赔偿。因高校对其公产管理不善，饮食服务瑕疵或在教学活动中发生的事故等导致学生人身、财产受到损害的，学校要承担相应责任。如房屋倒塌，因防火安全设施不健全而导致的火灾，因提供的教学设备、生活服务设施等不符合国家有关标准而导致学生伤亡，等等，学校应负民事侵权之赔偿责任。［9］
（三）内部自治关系分析。
高校作为承担教育科研任务的机构，由于其职责的特殊性，法律不可能对其教学管理工作中所涉的方方面面的内容都作出具体而清晰的规定。一些高校为了使管理工作顺利进行，对于有些事务是依靠学校自身制定的内部规则调整而不是通过法律进行规制。这些内部规则的内容多是涉及学生法定权利以外的其他应有权利义务。这些内部关系主要涉及作息时间、服饰仪容、宿舍管理等。另外还有一些诸如课程安排、教科书指定、教师的安排及授课、成绩评定等方面。［10］由于这些事项属于高度人性化判断的事项，应尊重教师本于专业知识及对事实的认知所作的决定。
三、结语
依法治校是现实的要求，是建立法治国家的需要，也是“教书育人、以学生为本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，实现高校学生管理的法治化状态，正确把握新时期下高校与学生之间的关系就显得尤为重要。
参考文献：
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［7］崔浩论.我国高校与学生之间的行政法律关系及其规范管理.高教探索，2006，（4）：10.
［8］苗正达.高校与学生之间法律关系解析.cn，2007-9-29.
【关键词】行政相对人；行政主体；行政法律关系；共有特征
行政相对人作为行政法律关系主体中不可或缺的一方，对其进行全面而系统的研究，对于完善行政法基本理论框架，更进一步指导行政法制实践具有重大意义。首先，研究行政相对人问题，对于完善行政法学的理论体系有重要意义；其次，研究行政相对人问题，对于发展完善依法行政理论具有重要意义；再次，研究行政相对人问题十分有益于我国行政立法、行政执法，对行政权实施监督以及扩大行政相对人民主参政的法律实践。
一、行政相对人的定义
“相对人（或称行政管理相对人）是目前行政法学中使用较频繁的称谓，也有学者称之为‘行政相对方’。”[1]它原是与行政主体相对应的一个行政法学概念，2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》作为一个法律性文件则已明确使用了“行政管理相对人”[2]一词。由此，它现在已成为了一个法律术语。
人们对行政相对人的认识主要有以下两种角度：（1）从行政主体行政行为的对象角度理解行政相对人。（2）从行政法律关系的角度理解行政相对人。即在行政法律关系主体双方中，行政主体是一方，与其互有权利义务关系的对应一方就是行政相对人。
二、行政相对人与行政主体共有的特征
为了准确把握行政相对人特征，首先在行政法律关系范围内，观察行政法律关系主体共有的一些特征。行政相对人与行政主体作为行政法律关系主体的双方，除具有受行政法调整、参与行政法律关系、享有行政法上权利和履行行政法上义务等共同特征外，还具有内在自由与外在自由的统一、与客体关系中的“为我”倾向、自为性、自律与他律性一系列共有的特征。
（一）内在自由与外在自由的统一
行政法律关系主体的内在自由是指主体的意志自由，即行政法律关系主体的意志和认识状态，是一种理性自由和精神活动。
（二）与客体关系中的“为我”倾向
行政法律关系的主体性地位不仅表现在行政法律主体意志活动中按照“自我”的价值取向认识和把握行政法律关系客体，而且还表现为行政法律关系主体在权力性实践活动中按照“为我”的目的建构、控制乃至改造行政法律关系客体。
（三）自为性
在实践——认识活动中有“为我”倾向的行政法律关系主体，在同行政法律关系客体相互作用时必然表现出自为性。
（四）自律与他律的统一
行政法律关系主体的“为我”趋势和自为性等主体性特征，并不是说主体是不受限制的。行政法律关系主体所受的制约来自两个方面：自律与他律。行政法律关系主体的自律，即主体的自我制约。在每一行政法律规范中，都暗含着行政法律关系主体的义务，“命令”着行政法律关系在行使权利时，不应超过边界条件。行政法律关系主体在权利性实践活动中选择和建构行政法律关系客体，要受其已形成的价值观念的约束，这些价值观念是其选择和建构行政法律关系客体时的判断基础。
三、行政相对人自有的特征
（一）结构上的特征
根据权力主体的归属和实际运转，可以把权力主体分解为归属主体和行使主体。归属主体就是权力归谁所有，哪一个主体是权力的所有者。行使主体就是权力由谁来行使，哪一个主体是权力的行使者。
1.行政相对人的主导性。行使主体是不能离开归属主体而独立存在的，如果说两者呈主属关系的话，归属主体是主，而行使主体为从。
2.行政相对人在意志上的主导性。行政权主体分解为归属主体和行使主体必然使行政权在运行过程中形成两个主体意志：归属主体意志和行使主体意志。行使主体意志从属于归属主体的意志是保持行政权统一性的前提条件。
3.行政相对人的零散性与分散性。从两个主体的客观表现看，归属主体虽然从绝对数和相对数看其量都大于行使主体，但其呈现出较大的零散性、分散性，其结构尤其松散。行使主体则不然，其量的大小虽不能与归属主体相提并论，但其有着无可比拟的集中性、结构严谨性和较大的聚合力。
4.行政相对人的弱势性。权力是一种力量，它可以决定并改变有关参与者的物质关系、精神关系乃至于意识关系。行政权在整个权力系统中则是最为敏感的权力形态，它涉及了具有相当宽度和广度的社会生活领域，几乎对每一个社会成员都有影响作用。（二）权利上的特征
权利即规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
行政相对人的权利是指由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由行政相对人享有并与行政主体的义务相对应的各种权利。一般认为，行政相对人的权利包括参政权利、受平等对待的权利、受益权利、自由权利、程序权利。[3]行政相对人的权利具有以下特征：（1）行政相对人的权利是行政法所设定或确认的权利。（2）行政相对人的权利是在行政活动过程中予以行使的权利。（3）行政相对人的权利是与行政主体的义务相对应的权利。权利与义务具有对应性，一定的权利需要一定的义务来使其得以满足。在行政法律关系的结构中，行政相对人权利已经被特定化了，它只能是对应行政主体义务的一种特定权利，它既不对应行政主体作为机关法人时的义务，也不对应其他法律关系主体的义务。（4）行政相对人权利可以由行政相对人自由放弃。（5）行政相对人权利不具有个人独有性。行政相对人权利是每个具体的相对人共同地、平等地能对行政主体具有的权利，即使他们属于广泛相对人中某一类特别的群体，这个群体中的个人也是与他人一样共同、平等地对行政主体具有某种权利，因为大家面对的是一个共同的行政主体。
（三）权利能力、行为能力上的特征
公民、法人和其他组织不等于行政相对人，他们要成为行政相对人必须具备一定的资格，这种资格就是行政法予以规定的权利能力和行为能力。
（1）行政相对人在行政法上的权利能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的权利能力。公民在行政法上的权利能力是所行政法赋予公民享有行政法上的权利和承担行政法上的义务的资格。（2）行政相对人在行政法上的行为能力。也就是公民、法人和其他组织在行政法上的行为能力是指公民、法人和其他组织在以自己的行为行使行政法上的权利、履行行政法上的义务，并对自己的违法行为承担法律责任的资格。
第一种是以行政主体作为义务主体，行政相对人作为权利主体的法律关系。在这种形态中，行政主体履行的义务可以分为两类，一类是对所有的公民应当履行的，如保护所有公民人身和财产安全的义务。第二种是以行政相对人作为义务主体，行政主体作为权力主体的法律关系。
（四）行为上的特征
行政相对人的行为可以界定为：在国家行政行政活动过程中，由与行政主体对应的公民等一方所作出的、能产生行政法效果的各种行为之总称。[4]行政相对人行为与行政主体的行政行为相比较，有如下特征：（1）行政相对人行为的形式灵活。（2）行政相对人行为目的的多重性。行政相对人的行为目的没有行政主体的行为目的单一，行政行为的目的就是为了实现预定的国家行政管理目标，行政主体作出行政行为不能有属于自己或他人的特殊目的，也不能具有非目的性，否则将构成。（3）行政相对人行为对行政主体没有直接的强制执行力。这是和行政行为相比所具有的一个重要特点。行政行为是国家行政权的运用，具有国家强制性，许多行政行为对行政相对人具有直接的强制执行力，而行政相对人的行为是个体行为，不具有对行政主体或他方的直接强制执行力，行政相对人的行为如要强制执行，则必须借助一定的国家权力，如权力机关的监督权、司法机关的司法审查权以及行政机关上级机关的监督权。但这并不意味着行政相对人行为没有法律约束力。行政相对人的合法行为由法律确认，即具有法律保障，具有法定的约束力。
参考文献
[1]罗豪才.行政法学.北京：北京大学出版社，1996.
[2]国务院.全面推进依法行政实施纲要.人民日报，2004-04-
20.
【关键词】经济法律关系/要素/种类
一、经济法律关系概述
（一）经济法律关系具有强烈的国家思想性
经济法律关系是法律关系之一，它是由经济法律规范调整社会经济活动过程中形成的具有公共管理内容的权利义务关系。（注：本文关于经济法的概念和本质的观点均来自王保树主编《经济学原理》，社会科学文献出版社1999年版。）这种关系是一种具体的权利义务关系。经济法正是通过经济法律关系实现其对社会关系调整的职能的，它是经济法调整社会经济关系的具体法律形式。
作为法律关系的一种，它是一种思想的社会关系，属于上层建筑范畴，这是毫无疑问的。但是，相对于也是调整经济关系的民法的民事法律关系来说，经济法律关系的思想性更强。我们知道，经济法是国家运用其能力而主动对社会经济活动进行干预的手段，其处处体现着国家的某种意图。如反垄断法，它与国家产业政策的制定和执行关系密切，其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。所以，它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性特征。其他经济法律、法规（如反不正当竞争法）、财政金融法、外贸法等，它们均体现着国家的某种意图。所以，经济法确认和调整而形成的经济法律关系具有强烈的思想性，这种思想性是民事法律关系所达不到的。民事法律关系虽然也是思想的社会关系，它最直接地表现了生产关系，如财产所有权关系、契约就是生产关系在法律上的表现。形象地说，民事法律关系是把经济关系的要求直接翻译成法律上的语言。也许正是如此，我国有学者曾提出民法属于经济基础，民事法律关系是物质的社会关系。这种观点虽然有些过激，但它在一定意义上揭示了民事法律关系思想性的弱度。
经济法律关系强烈的思想性不仅反映了政府“有形之手”与市场“无形之手”的互补性，更反映了政府对社会经济生活的积极参与、促进、监管，以及对在错综复杂的社会中被扭曲的民事生活的纠正。
但是，我们应同时注意到，经济法律关系强烈的思想性仍是以相应物质的社会关系为基础的。这就意味着，无论经济法律关系主体，尤其是政府其主观性多大，都必须尊重和遵循相应的经济客观规律要求。如由反垄断法产生的反垄断法律关系，反垄断执法部门不能简单地、机械地照搬和理解反垄断法的规定，更不能意气用事，而应服从相应的经济形势要求。
（二）经济法律关系独具社会公共的经济管理性
经济法律关系区别于民事法律关系、行政法律关系就在于它是具有社会公共性的经济管理关系。其中，经济管理性是经济法律关系同民事法律关系区别之所在，而社会公共性是其同行政法律关系区别之所在。
首先，经济法律关系是具有经济管理性的社会关系。经济法律关系是由经济法加以确认和调整而形成的权利义务关系，而经济法是政府干预经济之法，由此决定了经济法律关系必然是具有经济管理性的社会关系。这种管理性首先弥补了民法等传统法律部门的不足，并为恢复和维护其正常、有效地作用而营造良好的宏观环境和秩序空间。无论是宏观调控法所产生的经济法律关系，还是市场管理法产生的经济法律关系，它们都是具有经济管理性的社会关系。
其次，经济法律关系同时具有社会公共性。经济法律关系的经济管理是社会公共性的，换言之，并非所有的具有经济性的社会关系都可成为经济法律关系，它们必须同时具有社会公共性。所谓经济法律关系的社会公共性是指经济法律关系的运作和实现都是为了社会公共利益，表现为政府及其经济管理机关以社会管理者的名义实施经济管理，这种管理是一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。因此，在某个具体的经济法律关系中，如工商管理机关依法查处假冒伪劣产品，虽然其表面上是针对某个个体，但其实质是为了整个社会经济秩序和广大消费者利益的保护。
二、经济法律关系的构成要素
谈及经济法律关系，必涉及其构成要素。普遍认为，任何法律关系都由主体、客体和内容三要素组成，该三要素缺一不可。在某具体法律关系中，其中一要素发生变更，原来的法律关系也要发生变化。
分析法律关系的构成要素，笔者认为，其意义还在于使我们更明晰某性质的法律关系的特性以及该法律关系运行的基本要求。对于经济法律关系而言，分析其构成要素，有助于我们认识了解经济法律关系的独具社会公共的经济管理性，了解到作为主体的政府及其经济管理机关的核心地位、其权力、其权力指向以及其行使权力的基本规则。
（一）主体。主体即法律关系的参与者。对于经济法律关系而言，则是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济权利和承担经济义务的政府组织、经济组织和公民。
经济法律关系主体具有以下特征：(1)政府及其经济管理机关具有主导性。经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。(2)经济组织和公民具有独立性。经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。(3)主体的法定性。经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。
（二）内容。法律关系的内容即法律关系主体应享有的权利和承担的义务，它是任何法律关系要素中的核心。这是因为，法律关系主体能够做什么，怎么去做，会产生什么后果等均围绕权利义务而发，离开了权利义务，就不会有什么法律关系。对于经济法律关系而言，其内容是经济法律关系主体的经济权利和经济义务，其中，经济权利包含经济权力，即政府和经济管理机关以及社会经济团体在管理中的权利。
经济权力是基于经济管理机关或社会经济团体的地位和职能由经济法赋予并保证其行使经济管理职权的资格，其实质是经济管理职权。它具有如下特征：(1)主体的特定性，即行使经济权力的只能是依法成立的经济管理机关或社会经济团体，其他任何机关或团体无权为之。(2)权力的法定性或章程规定性。对于经济管理机关而言，其经济权力只能是明确法定的；对于社会经济团体而言，其权力则来自于成员的约定而表现为他们制定的章程。权力的法定性或章程规定性强调的是经济权力的行使必须严格依法或依章程规定，不能超越，否则构成权力滥用而要产生相应法律后果。(3)权力行使的积极性。任何权力的行使都具有天生的行使冲动性，因而权力的行使具有积极性。对于经济权力而言，它就是体现国家对经济生活的积极干预，所以，经济管理机关应积极主动行使其权力，它不采取不告不理原则，而是要经常发现问题，主动解决问题。对于社会经济团体也是如此，它应经常协调会员之间的行动与利益冲突。
（三）客体。法律关系客体是法律关系主体权利义务所指向的对象。如果没有客体，主体行使权利，履行义务也就失去了依托。对于经济法律关系而言，其客体是经济法律关系主体的经济权利、经济义务所指向的对象。关于经济法律关系客体，有不少学者认为包括物、行为、知识产权等。这种看法是极其错误的，它没有看到经济法的本质是确认和规范国家干预经济法这一点。经济法律关系客体只能是行为，而不能是物、知识产权等。
经济法律关系客体具有如下特征：(1)该行为是同国家干预经济有关的行为，无论是市场管理行为还是宏观调控行为，都是同国家干预有关的行为。(2)该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预行为只能依法进行。(3)该行为是经济法律关系主体依照经济法律、法规所为的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律关系的客体，它只能是经济法所规定的组织和公民所实施的该法上规定的行为。
三、经济法律关系的种类
经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。
（一）以经济法律关系内容为依据，经济法律关系可分为宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。
宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系。它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。
市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。
（二）以经济法律关系主体单方是特定的，还是双方是特定的为标准，可以分为绝对法律关系和相对法律关系。
关键词：民事行为；民事法律行为；制度；合法性；行为
民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为最早见端于《民法教程》，定义为“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。我国《民法通则》首先在立法上使用民事行为这一概念，但民法通则并未对民事行为这一概念进行立法定义。
1 民事法律行为的概念
民事法律行为制度被称为民法的伟大制度，是民事权利制度、物权制度和债权制度的连接点。法律行为制度是德国民法的重大贡献，以至影响了整个大陆法系。德国的迪特尔？梅迪库斯这样评价“法律行为是民法的核心概念，是实现民法私法自治理念的主要工具，或者说是每一个人通过自己的行为形成法律关系的手段。”民事法律行为制度已经成为我国民法领域的一项重要制度，影响着我们的生活。民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，消除理论与实践中的混乱状态。需要理清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。
2 民事法律行为理论存在问题
民法作为市民社会和市场经济的基本法，意思自治原则是其最高指导原则和根本特征，同时意思自治也是民法其他理论制度构建的基础。依意思自治原则，民事主体可在法律所不禁止的范围内，根据自己的意思自主设立、变更、终止种种民事权利义务关系，追求自己意欲的民事法律效果。
2.1 民事法律行为合法性的问题
在总则中要先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。从法律行为的制度价值与本质出发，以合法性作为民事法律行为的本质或评价标准背离了法律行为的制度价值与本质，使民事法律行为失去了其存在的基本价值。从民法调整方法角度观察，民法对法律行为的评价表现为效力性评价，而不是合法性评价；合乎法律行为的生效规则与一般法理意义上的合法并不等同，两者的作用机制、制度目的各异。最后，基于民法的自治法性质，法律行为为法律允许的行为，具有一般法理意义上的合法性。因而，以合法性作为民事法律行为的本质特征，并根据民事表意行为是否与民法规范的规定一致，采用一般法理意义上的合法性、违法性标准对该行为进行评价是没有意义的，甚至可以说是错误的。
2.2 民事行为与民事法律行为认识不清
在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。
2.3 在涉外司法上的缺陷
民事法律行为制度是我国所独创，民事法律行为和民事行为在其他大陆法系国家民法中根本找不到，并且它们的适用规则和定义也与外国的相关制度规则和定义不同，因此，在国际私法上，当我国公民与外国人就有关法律行为发生矛盾和冲突时，造成了我国与世界其他大陆法系国家有关民事方面的司法协助困难，这在我国市场经济快速发展，与外国经贸往来日渐频繁的今天，势必会造成我国公民和法人等有关主体不必要的麻烦和损失，从而将严重影响我国的对外贸易活动。
3 民事法律行为制度的发展完善
法律行为有效成立不仅要求内容合于法律规定，而且表现形式也须合乎法律规定。法律对某些法律行为应该采用哪种形式规定了具体要求时，这些规定即带有强制的性质，当事人无权选择，如不遵从法定的形式，法律行为就不能成立，这是国家从维护社会主义秩序出发而对某些法律行为进行干预和监督的一种措施。
3.1 取消关于民事法律行为的合法性规定
在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。
3.2 将民事法律行为的特征定义为突出意思
意思表示是民事法律行为与事实行为的本质区别，民事法律行为是行为人通过自己的意思表示希望发生某种民事法律关系，而事实行为只是根据法律的规定，因发生某种事实而产生了民事法律关系，当事人主观上并无发生法律关系的目的。史尚宽先生也曾反复强调法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为。因此，合法性并非民事法律行为的本质特征，在民事法律行为合法性规定严重影响民法体系的协调，影响司法活动中法律行为认定的情况下，取消民事法律行为合法性的规定实为必要。
结束语
民事法律行为制度又称为法律行为制度，该制度制度的一些理论在现代民法与民法学中处于重要地位。从民法通则采用的规定看来，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为的生效、待定、变更、消灭各行为，但不包括侵权、违法、无因管理等事实行为。在现实生活中，由于社会生活的额复杂多变，有时判定一个民事法律行为的效力时不能仅仅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w问题具体分析。
参考文献
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诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。 它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。 其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
二、诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体（其他诉讼参与人暂不考虑）、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到。无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点？民事诉讼法如何对其作出科学的调整？从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次。民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义（或称客观主义）与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此。法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下。就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象（即客体）也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义（客观主义）而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外。还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系。因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
三、诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。 在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。 笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。 笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。 其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。 从行政诉讼的构造来看（参见图一），作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 .在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说没有宪法。 实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中（参见图二）。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。 从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个人的人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
国内学者在论及纳税人的概念时,几乎无一例外地将其定义为税法直接规定的承担纳税义务的单位和个人。例如,认为“纳税人是法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人”,或认为“纳税人是税法规定的负有纳税义务的单位和个人”,我国现行的《税收征收管理法》第4条也规定法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。上述定义的形成有其深厚的历史和现实基础,择其要者有二。
(一)财政学界关于税收概念的界定
长期以来,在我国财政学界占据主导地位的“国家分配论”认为,财政是伴随国家的产生而产生的。随着生产力的不断提高,人类社会出现了私有财产和阶级,在阶级矛盾不可调和的产物——国家产生后,就必须从社会分配中占有一部分国民收入来维持国家机构的存在并保证其职能的实现,于是就出现了财政这一特殊的经济行为。因此,“财政是国家或政府的收支活动,它是一国政府采取某种形式(实物、力役或价值形式),以一部分国民收入为分配对象,为国家实现其职能的需要而实施的分配活动”。相应地,作为财政收入主要来源的税收则是“国家为向社会提供公共品,凭借行政权力,按照法定标准,向居民和经济组织强制地、无偿地征收而取得的财政收入”。可以看出,在这种概念下,税收被定性为国家为实现其职能而取得民众收入的一种重要形式,而且这种取得具有单方性,即表面上看无须取得公众的同意。在这里,突出和彰显的是税收的政权依据及其所谓“无偿性”和“强制性”,公众(纳税人)的义务被过分地强调,以至于纳税人似乎只有义务而没有任何权利可言;与之相反的是,国家的义务却予以淡化甚至忽略,凸显在纳税人面前的是以国家强制力为后盾的税收征管权力,而且这种权力还时而被滥用。如此背景下,纳税人也似乎就是依法负有纳税义务的单位和个人。
(二)税法学界关于税收法律关系性质的界定
在我国税法学界,多年来,由于在税收概念方面受“国家分配论”的影响,关于税收法律关系性质的问题,一直推崇“权力关系说”。该学说认为,“税收法律关系是依靠财政权力产生的关系,是以国家或地方公共团体作为优越权力主体与人民形成的关系,该法律关系具有人民服从此种优越权力的特征……税收法律关系是以税务当局的课税处分为中心所构成的权力服从关系,在这种关系中,国家及其代表税务行政机关是拥有优越性地位并兼有自力执行权的,纳税人只有服从行政机关查定处分的义务”。依此定性税收法律关系,将使税收行为无异于一般的行政行为,纳税的核定、执行似乎与警察对违法行为的处分没有什么两样,而作为类似违法者的纳税人负有更多的义务,也就无可厚非了。
二、纳税人概念应予完善的必要性
在当前我国深化财政税收体制改革,努力构建公共财政框架,全面推进依法征税,建设法治政府、服务政府的背景下,对已有的纳税人概念予以修正和完善,强调其权利特性,增强其主体地位,无疑是正确和必要的选择。
(一)构建公共财政框架已成为我国财政税收体制改革的导向性目标
随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,上个世纪末,为了处理好经济社会转轨、政府职能转变而带来的财政职能转变和财政转型问题,我国适时提出了构建公共财政框架的导向性目标。这一导向的基本特征之一就是要以公民权利平等、政治权力制衡为前提的规范的公共选择作为决策机制,即要实现理财的民主化、决策的科学化、社会生活的法治化。这种权力制衡的规范公共选择实际上也是“政治文明”包含的一个基本路径,即所谓权力制衡的理论:以公众的权利来抗衡和制约日益庞大而似乎没有边界的国家权力。在这种机制下,财政活动尽管直接表现为政府以税收为主要形式无偿地转移公众的财产收入,以政府购买、转移支付等形式提供市场不愿或不能有效提供的公共物品,但当家人——财富的终极所有者和享用者却是社会公众(纳税人),此时政府与社会公众(纳税人)的关系是“管家”与“主人”的关系。换肓之,公共财政的钱是主人即社会公众(纳税人)的,而不是管家即政府的。管家能够支配多少钱,如何安排使用这些钱,都只能由主人来决定,都必须禀承主人的旨意。政府主要是通过税收方式获得收入的,而税收由社会公众(纳税人)决定,即社会公众(纳税人)控制税收决定权,就成为公共财政的起源和基点。依之,应当突出强调的是纳税人的各项权利,而非作为征税主体的国家的权力,否则便是本末倒置了。
(二)依法治税、建设服务政府已然成为我国建设法治政府的重要组成部分
上个世纪80年代以来在我国开始的计划经济体制向市场经济体制转变的伟大变革,不仅仅是为了重塑市场在资源优化配置中的基础性地位和作用,更是要高扬法治与规则治理的价值和意义,市场经济必然是法治经济。在党的十五大明确提出了建设法治国家的宏伟目标之后,上个世纪90年代末,国务院通过了《国务院关于推进依法行政的决定》,开启了建设法治政府、有限政府、责任政府和服务政府的征程,而对公民权利的尊重和弘扬则是建设法治国家、推进依法行政的应有之义。权利乃权力之本,权力为权利而生,为权利而存,为权利而息,已经成为人们的共识,昔日的规制型政府也日益向服务型政府转变。
因此,改变我国税收法治领域征税主体权力意识极度膨胀、纳税服务意识差的现状,有效控制征税主体权力滥用的欲望和行为的现状,适应建设法治政府和服务政府的需要,弘扬纳税人的主体意识和权利意识,便是当务之急。
三、纳税人概念完善的逻辑
一方面,在公共财政框架下,纳税人因国家或政府提供的公共产品或服务而受益,就应当向后者提供金钱,税收是这两者的交换,这就是所谓税收的“交换关系说”。问题的关键在于,在这个交换关系中,纳税人享有包括税收决定权(是否征税、对什么征税、征多少税)、税收监督权(征税过程的监督、税收使用的监督)、税收救济权(行政救济权、司法救济权)等广泛的权利(纳税人的权利就其内容而言可以分为宏观上的纳税人的整体权利和微观上的纳税人的个体权利。纳税人宏观上的整体权利,是指通过税收所体现的国家与纳税人之间的政治经济 关系中纳税人拥有的权利。纳税人微观上的个体权利,是指具体的纳税人在税收征纳关系中所享有的权利,这种权利与国家税务行政机关的税收征收管理行为直接相联系,主要体现为税收征纳程序上的权利),同时负有依照法律规定、按照法律程序纳税的义务(此所谓税收法定原则)。作为征税主体的国家或政府享有依照法律征税的权力,同时负有保障纳税人的合法权益不受侵犯的义务和责任。因此,纳税人首先是一个权利享有者,然后才是一个义务履行者,而且仅仅履行他自己的意志。国家或政府不过是按照纳税人的意志,受纳税人的委托去征税,并按照纳税人的意图去使用税收,这个机制也就是前面所说的作为公共财政基本特征之一的公共选择机制。
所以,政府与纳税人之间应该是服务与被服务的关系:政府行为应以纳税人利益为出发点和落脚点,政府应该是而且也只能是纳税人的公仆。对于纳税人来说,权利是第一性的,义务是第二性的,是先有权利,后有义务,而不是相反,这显然异于传统理论中国家或政府对于税收强制性、无偿性的过分强调,而后者在相当程度上也应该为我国公民长期纳税意识的淡薄埋单。
我国目前仅见的对纳税人的法律界定——《税收征收管理法》第四条规定:法律、行政法规规定的负有纳税义务的单位和个人为纳税人。毫无疑问,这里的纳税人不是具有人格意义的人,他只是税收征收管理的特定对象,而不是真正的完全意义上的纳税人。之所以这样说,是因为它只是义务的承担者而不是权利义务的统一体,充其量不过是税务管理意义上的一个称谓。但作为税收交换关系当事人的纳税人,应该是一个理性的经济人,是一个具有完整公民人格的人。理性经济人是自私的,以是否有利于自身作为行为的判断标准。纳税人之所以缴纳税款,是要购买依靠纳税人个体力量无法达到的公共需求如国防安全、礼会治安、环境保护、能源交通和社会保障,等等。如果政府所提供的公共需求不能物超所值,纳税人这一经济人就可能拒绝为此支付款项。所以,作为理性的经济人,纳税人希望享有权利,希望从自己劳动所得中让渡的那部分收入得到相应的回报,这就是纳税人的权利。只有理性的经济人才可能成为税收交换关系的当事人,因为是理性的经济人,所以纳税人应该是权利义务的统一体。另外,在现代民主国家,公民作为当家做主的主人翁,应该享有完整意义上的公民人格,除了负有义务,更重要的是享受权利。
另一方面,在体制下,相对于税收法律领域的“权力关系说”,越来越被广泛被接受的“债务关系说”似乎更契合且更有利于税收法律领域法治目标的达成。1919年德国《魏玛宪法》和《德国租税通则》确立了债务关系说。德国税法学者阿尔拜特·海扎尔则在他的《税法》一书中对该学说进行了阐述。他认为,“税收法律关系是国家对纳税人请求履行税收债务的关系,是一种债权请求权,国家和纳税人之间的关系是法律上债权人和债务人之问的对应关系。”在这种情况下,“政府与公众(纳税人)之间明显的不平等的命令与服从的关系,早就被以平等为特征的服务与合作的关系所取代”。
实际上,西方现代行政关系更多地表现为政府为纳税人服务的基本思想,更多地体现了征纳双方在行政法律关系上的平等地位。如美国在1994年和1996年两次公布了《纳税****利法案》,法案明确规定纳税人有权享有专业的服务和礼遇,甚至在受到粗暴对待时,纳税人有权上告,直到获得满意答复为止。法国为了更好地保护纳税人的权利,各省都设有省级税务委员会。这是一个独立的机构,其成员一半来自税务机关,一半来自纳税人,又称对等委员会。值得一提的是,2009年11月6日,我国国家税务总局在其官方网站上了《税务总局关于纳税****利与义务的公告》,表明我国在依法保护纳税****利的道路上迈出了标志性的一步。
一、什么是民法方法论
(一)民法方法论与民法解释学
长期以来，“民法方法论”一词与“民法解释学”互相通用，民法解释学被看成是民法方法论的代名词。民法解释学最早是梁慧星教授从日本介绍到中国大陆，在其经典著作《民法解释学》一书中，他指出：“进入20世纪以来，民法解释学开始从民法学分离，成为一门独立的学问领域……区分为不具有解释学性质的民法学与具有解释学性质的民法解释学。这种解释学性质的民法解释学，又称为(民)法学方法论。它与一般解释学的关系在于，一般解释学是人文科学的方法论，而民法解释学是作为人文科学之一的分科的(民)法学的专门方法论。”①按照梁慧星教授的说法，民法解释学在发展过程中逐渐从民法学研究中脱离出来，成为研究民法的专门领域，具有解释学性质的民法解释学亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，三者为同义语。我国台湾学者吴从周教授也认为民法解释学在台湾的发展状况与德国的民法方法论思想有极高的重叠性，他指出：“在台湾，‘民法方法论’一词较‘民法解释学’来得受喜爱，一些比较重要的方法论著作都使用‘法学方法论’的名称，包括最高法院杨仁寿院长的《法学方法论》，黄茂荣大法官的《法学方法与现代民法》等”，“民法解释学，用以指称法学之解释方法在民法学上之运用而言。换言之，民法解释学可以说是与民法方法论(MethodenlehredesZivilrechts)等义0”②民法解释学之所以一直以来作为民法方法论来看待，其原因是多方面的。首先，民法学的发达和民法解释学的发达密不可分。一般认为，民法解释学发端于古罗马。罗马私法的发达就得益于民法解释学对法律进化的推动。在民法解释学最发达的时期，学者的解释直接成为法源之一，被称为“学说法”。在罗马法时期，法学者的地位非常高，他们享有法律赋予的解释权力，并把解释的方法运用于民法的研究，他们的解释不仅影响裁判官及立法者的活动，而且通过解释和著作直接创造法律。罗马私法的发达有赖于民法解释学的发达，民法解释学伴随着民法的发展而发展，同时也与民法学的研究互为推动，所以在此层面上民法学的方法等同于民法解释的方法。其次，民法解释学的研究内容一般都包含法律解释方法、法律漏洞及其补充方法、不确定概念及概括条款的价值补充以及利益衡量等，这些内容也属于法学方法论讨论的范围，两者在对法律的解释和运用上具有一致性。民法解释学在一定程度上是研究、运用、解释的技术规范，可以定义为民事法律解释适用的方法论。而民法方法论作为法学的专门学科的方法论，其研究方法必然受到法学方法论的影响。“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。……发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。③民法方法论的运用离不开民法解释学，在一定程度上，民法方法论即等于民法解释学。再次，基于不同的学说概念和法律语言的继承和传授，也造成了民法解释学概念和民法学方法论概念的等同。在德国和我国台湾地区，有关民法方法论的内容在法学方法论范围中进行探讨，如拉伦茨教授的《法学方法论》即是一部民法学方法研究的巨著。但在日本，同样的内容则在民法解释学名下进行讨论。我国民法学的研究由于较多受到日本学说体系的影响，学者一般都采用民法解释学指称民法方法论，如在民法方法论研究上作出重大贡献的梁慧星教授的著作，就是以“民法解释学”一词命名。基于以上考虑，民法方法论与民法解释学的混同有着深刻的历史和现实根源。但不可否认的是，不管是在民法解释学还是在法学方法论下研究民法学的方法，法律解释的方法一直是民法方法论中的主体部分。盛行于我国的民法解释学，从某种程度上是对德国“法学方法论”的继承。德国民法研究的集大成者拉伦茨认为：“法学方法，确切地说也就是在司法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”④因此，法学方法适用的主要领域在法院，从中也可以看出法学方法论事实上主要针对的是法官在裁判案件中适用法律所采用的方法论。基于此，民法方法问题的研究还包括司法领域中法律适用的部分。
(二)民法方法论的核心是法律适用与法律解释
法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。就司法实践而言，认定事实与适用法律是裁判的两个基本点，以逻辑形式表达，其遵循的是三段论式的演绎逻辑，即以法律为大前提，以事实为小前提，在此基上得出裁判结论。在这一过程中，法官裁判案件就无可避免的要适用法律，从而也出现了如何理解或者解释法律的问题，法律解释的方法直接影响法律的正确适用。可以说，民法学方法的核心就是法律适用和法律解释。这也是法学方法作为一种实践理性的体现。在司法实践中，依照法定程序认定事实以后，法院就需要适用相应的法律规范来定纷止争。这种将特定的法律规范运用于特定的案件事实的过程，就是法律适用的过程。正如有学者所说，“法律适用乃是将抽象的、一般性的法律规范运用于具体的、特定的个案，在个案中确定特定当事人之间的权利义务关系。就法院而言，法律适用是根据法律秩序对具体纠纷得出判决并进行说明。”⑤法律适用不是简单的对号人座。因法律条文的概括、抽象和滞后性，在形形的个案面前，往往无法简单地进行适用。适用法律是一项充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会遇到以下几种情况：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，也即存在法律漏洞；其三，虽有规定，法律规范的内涵或外延不明或过于抽象，需要具体明确化。在这些情况中，即使是有可适用的法律规范，适用起来也并非易事，需要确定法律规范的构成要件及法律效果，分析各种具体要素。要使法律规范得到恰如其分的适用，就需要掌握和运用法律解释的方法。有学者认为，“无论在哪一个国家，如果法律规定的语义模糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定的“适当的含义”，以实现其立法意图”。⑥法律解释通常是指为理解法律规定的内容、法律或者立法者的思想或观点而进行的逻辑推理活动。法律解释除具有解释活动的一般特征之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个从整体到部分，从部分到整体的循环。德国法学家萨维尼曾对法律解释作高度评价，他说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。”⑦法律必须经过解释，才能够适用。在司法过程中，法官对于法律的适用过程，就是一种解释过程。诚如王泽鉴教授所说：“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”⑧法律解释是法律适用不可或缺的前提，要得到妥当的法律适用，必须要有妥当的法律解释。无法律解释，也就无法律适用，法律解释与法律适用如影随形、密不可分，共同构成民法学研究方法的核心。法学乃实用之学，旨在处理实际问题。民法方法论问题的研究是为解决各种民事案件提供分析模式和论证途径，并培养系统科学的思维方法。法律关系分析法和请求权基础分析法是民法方法论的具体表现形式。
二、民法学的基本方法——法律关系分析法
(一)法律关系分析法的基础性地位
萨维尼在提出法律关系概念时，即从立法学的角度赋予其重要意义，将其视为构建民法体系的基础性概念。他将法律关系限定在司法领域使用，并在此概念基础上循序渐进地构建了民法体系的各个部分。⑨传统法理学大多认为法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，是一般的社会关系受法律规范调整后而形成的一种特殊的社会关系。简言之，法律关系就是由法律规定的社会生活关系。法律关系在民法的体系构建上具有重要作用，德国民法典的潘德克顿体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。可以说，掌握了民事法律关系，就能够深入理解整个民法的逻辑体系。正如我国台湾地区民法学者郑玉波所言：“盖法律规定，无论其范围之大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素。整个民法之内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典的每一编及每一特别法之内容，亦不外乎此，不过各有详略而已。”⑩可以说，民法的核心就是民事法律关系。在德国，民事法律关系被称为“私法的工具”，可见其重要性。从市民社会的角度出发，民事法律关系在民法规则的产生与民法秩序的建构中也起着基础性的地位。市民社会的存在一定程度上就是以民事法律关系这种形式存在的，它运动的形态也是由民事法律关系的产生、变更和消灭来实现的。民事法律关系构成了整个市民社会的结构形式，并且推动市民社会不断向前发展。具体到处理市民社会的纠纷，都会不可避免的遇到各种法律关系，案件事实都是以法律关系的形式表现出来的，没有民事法律关系，案件争议的焦点也就失去了存在的基础。只有确定了民事法律关系，才能进一步探讨纠纷的性质，才能进一步适用法律。正如有学者在谈到民事法律关系的重要性时所说的那样，“法官办理案件，律师案件或者法学专家研究案件时，面对一个民事案件，第一步最重要的工作就是定性问题，而定性就是定法律关系的性质。在民法领域当中，就是用民事法律关系的方法来认识、规范、研究这个社会的。在民法方法论的研究上，最根本的问题就是研究民法的法律关系问题。”⑩因此，民事法律关系分析法是民法学最基本的方法。
(二)法律关系分析法的运用模式
所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，得出正确结论的分析方法。法律关系分析法的适用特点在于首先要确定不同法律关系的性质和权利义务内容，以及法律关系的要素和变动情况，然后在此基础上适用相应的法律。在司法实践中，法律关系分析法的运用主要通过两个步骤来完成，第一步是分析案件事实的法律关系。在这一过程中，需要解决以下一些问题：
1．是否有民事上的法律关系。如果不构成民事法律关系，则就不用讨论余下的问题。如好意施惠是一种私人之间的情谊关系，不属于民法调整的范畴，当然也不可能构成民法上的债权债务关系。
2．明确法律关系的性质。民事法律关系到底属于什么类型的法律关系对确定当事人之间的权利义务影响很大。如合同关系与侵权关系在违约责任的承担上有很大的差异。
3．考察法律关系的各个要素，即主体、客体与内容。确定法律关系的这三个要素是正确运用法律关系分析法的关键。第一，要确定法律关系的主体。法律关系由哪些人参加，哪些人是权利义务的承担者。在具体民事法律关系中，主体可能是双方也可能是多方，例如债权债务关系中，债权债务人都可能出现好几个人的情况。第二，确定法律关系的客体。法律关系的客体又称为法律关系的标的，是主体之间权利义务指向的对象。例如物权的客体是物，债权的客体是债务人的给付行为等。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，从而也无法分配当事人之间的权利义务。第三，明确法律关系的内容。民事法律关系的内容是主体所享有的权利和应承担的义务。明确权利义务的性质和效力在法律关系分析的方法中具有重要意义。例如，债权为对人权，其相对性决定了只能在当事人间发生拘束力；物权为对世权，任何第三人的侵害都能产生侵权责任。
4．考察法律关系的变动情况。法律关系会根据客观事件以及当事人的意志和行为的变化而发生变动。法律关系的变动包括法律关系的产生、变更和消灭。如权利主体的更换，义务内容的变更，标的的消灭等。第二步是法律的适用，即运用逻辑三段论获得特定结论的过程。通过对案件事实的客观分析，在明确民事法律关系的有关内容的基础上，寻找与其相适应的法律规范并进行适用。但法律关系分析方法的运用并非是简单的逻辑三段论的推理，它还需要进行法律解释。“在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实像硬币一样投进去，判决就会像商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法”。@法律规范并不是找到就能适用，在很多情况下往往过于抽象或内容具有一定的模糊性而无法适用，这时必须进行法律解释。从法律规范的探寻开始到确定法律规范的意义内容的整个活动过程，都需要法律解释的贯穿。
三、民法学的特殊方法——基于请求权基础的案例分析法
(一)请求权基础分析法的方法论地位
在德国和我国台湾地区民法学界比较推崇请求权基础分析方法。请求权基础分析法的主要工作在于明确支持一方当事人向他方当事人所主张的法律规范和依据。运用请求权基础分析法需要有一个层次分明、结构严谨的请求权基础理论体系为前提。王泽鉴教授曾说，请求权基础理论体系的建构，是探寻请求权基础的关键所在，有利于增进法律规范适用的合理性及客观性。请求权基础分析法在解决具体案例中具有其优越性。依照请求权基础分析的逻辑顺序，对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索，可以避免请求权和法律规范的遗漏，保障当事人的权益。但请求权基础分析法也有一定的局限性，其局限性体现在：第一，请求权基础分析方法的适用有其限定的范围，并不是所有的民法案件都能适用。例如在确认之诉、形成之诉中不存在请求权，也就没有请求权基础分析方法适用的余地。第二，请求权基础分析方法的前提是要寻找请求权基础，也就是请求权的法律依据，但由于我国尚未制定民法典，请求权基础的理论体系尚不完备，有些法律条文也存在许多漏洞，依照现行法律检索请求权有较大困难，可能造成纰漏。第三，请求权的基础不能揭示案件事实中的某些构成要素。如对象标的，而其对确定当事人之间的权利义务具有重要的影响。请求权基础分析法的局限性决定了其只能作为民法学的一种特殊方法，并且一般都在案例分析时进行适用。
(二)请求权基础分析法的运用模式
王泽鉴教授在讨论请求权基础时把案例分析的方法归结为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。@请求权基础分析法，是指通过分析案件涉及的请求权，寻找请求权基础，从而确定请求权是否能够得到支持的一种分析方法。请求权基础分析方法在适用中一般通过三个步骤来完成：第一步，请求权的分析与确定。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。当事人向法院提出请求或法官运用请求权基础分析方法处理案件都需要以请求权的存在为前提。在一些确认之诉与形成之诉中，由于不存在一方当事人请求另一方当事人为或不为一定行为，即不存在请求权，也就排除了请求权基础分析方法的适用。在存在请求权的情况下，就要分析和确定请求权。首先，检索案件可能涉及的请求权。通过对案件事实的考察，排除与案件事实明显不相符合的请求权，对可能涉及的请求权进行逐一的检索，如在无权的情况下，可能涉及违约责任请求权、损害赔偿请求权、返还原物请求权等。其次，分析各种请求权的类型。民法上的请求权是由一系列的请求权所组成的体系。这些请求权根据请求权基础关系的不同，可分为债权上请求权、物权上请求权、占有保护请求权、人格和身份上的请求权、知识产权上的请求权等，对可能适用的请求权进行类型上的分析后，再次，确定与案件直接相关的请求权。按照请求权基础分析的逻辑顺序，在确定请求权后，才能够进行请求权基础的分析。各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序。确定一种或几种最为有力的请求权提出主张或进行诉讼，对保障相关当事人的权益和获得最终的胜诉具有重要意义。第二步，请求权基础的寻找和分析。请求权基础分析方法的主要做工作在于寻找请求权规范基础，即寻求一方当事人向他方当事人所主张的法律规范。请求权基础主要是法律规范，但又不限于法律规范，也可以是其他具有法律效力的法律依据。请求权基础的寻找与分析又可以分为以下几个步骤：首先，查找请求权的具体法律规定。一般情况下，各种不同的请求权有与之相应的请求权规范基础，例如借款合同中，贷款人请求借款人支付利息，其请求权基础在于《合同法》第196条对借款合同的定义，以及第205条对利息支付的规定。《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。“第205条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”其次，对法律规范进行分析和定性。基于对法律规范的结构性分析，请求权规范基础一般包括：完全性法条、不完全性法条、准用性法条及拟制性法条。在有些情况下，某些法律规范不能单独作为请求权规范基础，如补充性法条、说明性法条等，此外，由当事人约定排除的法律规范，某些程序性规范也不能作为请求权的基础。再次，对法律规范的构成要件进行分析。如违约责任的构成要件为违约行为、违约造成的损害，以及因果关系。如贷款人请求借款人支付利息，需要具备以下条件：必须由借款合同的存在，且合同已经成立生效，已到了支付的期限。第三步，请求权基础的适用。通常是将待决案件的事实归入到法律规范的构成要件之中，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。具体来说，通过对案件事实的认定分析，按照法律规范提取法律上需要的事实，将法律事实置于请求权规范基础，从而确定请求权能否得到支持的过程。如果争议事实符合了法律规范的构成要件，就满足了请求权。例如贷款人请求借款人支付利息，就必须对借款事实和利息的存在与否进行认定分析，确定是否满足《合同法》有关借款合同和支付利息的构成要件。如果事实已经满足法律规定的要件，则支付利息的请求权就应该得到支持。但请求权基础的适用不是简单的把事实归人法律规范的形式逻辑的运用，从请求权的分析确定开始、到法律规范的寻找适用的整个过程中，都需要运用法律解释的方法进行准确的解释。
[论文关键词]好意施惠 民事法律行为 无偿合同
“甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？”这是2005年国家司法考试试卷三单项选择题第22题的题目。试题给出四个备选答案，即：A.由乙承担违约责任；B.由乙承担侵权责任；C.由乙承担缔约过失责任；D.由甲自己承担损失。司法部公布的参考答案是D，即由甲自己承担损失。
从这一简单的小案例中，我们应该分析甲与乙之间存在何种关系，该不该由法律来加以调整。甲和乙之间是否是一种无偿合同的法律关系呢？还是只是一种道德层面上所调整的好意施惠关系。那么我们就要分析一下“甲请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意”这一行为是否会产生民事法律关系，是否属于民事法律行为。为了解决这一系列的问题，我们先从它们的概念入手，从而引出好意施惠行为与我国民法上所规定的民事法律行为，尤其是无偿合同之间的关系。
一、好意施惠的概念
（一）好意施惠的含义
在我们的日常生活中，好意施惠的行为经常发生，如邀请同事或朋友到家里吃饭、让熟人搭乘自己的便车或者帮邻居照看小孩等等，这类行为体现了人与人之间的相互帮助、相互关爱的良好情感，同时也是社会所提倡的人与人之间团结友爱、助人为乐的一种道德行为。但是正是由于好意施惠行为通常是道德所调整的范畴，所有很少受到法律规范的调整，故法学界的学者很少会对这类行为进行深入研究。学者王泽鉴先生认为：“所谓好意施惠关系，如邀请他人参加宴会、爬山或搭便车等，于此行为，当事人既无受其约束的意思，不能由此产生法律上的权利义务。”黄立先生认为：“施惠行为关系则属于日常生活中的小恩小惠行为，是事实行为的一种，它不属于法律规范的范畴，也不产生法律拘束力。”我们可以从好意施惠的词义上来分析，好意施惠主要包括两个内容：第一，客观上，行为人实施了能给别人带来一定的便利或利益的行为；第二，主观上，行为人的施惠行为是出于好意而非恶意。从这两方面的内容可以将好意施惠定义为：好意施惠是指行为人出于增进情谊的目的或其他良好的动机而实施了能为他人提供便利或利益的合法行为。
（二）好意施惠的特征
从上述的好意施惠的定义中我们可以看出好意施惠这类行为的特征主要有：1.好意施惠的目的是为了帮助他人，为他人提供便利或者利益；2.好意施惠中的行为人主观方面是善意的，且行为人不具有受法律约束的意思；3.好意施惠中行为人客观上实施了一定的施惠行为，如让熟人搭乘自己的便车，最终将熟人送到目的地。
通过上述对好意施惠的相关内容的阐述，可以看出好意施惠行为与我国民法上所规定的民事法律关系和民事法律行为是有区别的。民事法律关系是指由民事法律规范所调整的社会关系。所谓民事法律行为是指公民或者法人为设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我们根据这一定义可以得出这样一个结论：民事法律行为要以当事人的意思表示作为要件，意思表示是指行为人将其意欲实现的能够发生私法上的效果的意思以一定的方式表达于外的行为。在民法上就是设立、变更、终止民事权利和民事义务的意思。与此同时我们通过意思表示的概念可以得出意思表示是民事法律行为的核心要件的结论，因为没有意思表示就没有民事法律行为。而再看文章开头所举的案例，案例中乙同意了甲的请求，即在甲到站时请求乙将自己叫醒，从这一行为我们能否看出乙有受该请求拘束的意思呢，换句话说就是乙是否因为没有叫醒甲及时下车而承担甲由于过站支付的额外的车费损失呢？答案是否定的，因为乙并无受甲请求拘束的意思表示，所以甲乙之间并不存在民事法律关系，并且也不是一种民事法律行为，他们之间只是一种好意施惠关系。由此我们可以认定好意施惠与民事法律行为是不同的。在实际的生活中，人们容易将好意施惠的行为与无偿合同这一民事法律行为混淆，下面笔者就对好意施惠的行为与无偿合同进行比较。
二、好意施惠与无偿合同的关系
所谓合同，是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止除人身关系以外的其他民事权利义务关系的协议。合同是一种典型的民事法律行为，合同具有以下特征：
第一，合同是双方或多方当事人的法律行为。这是合同的本质特征，这一特征明确了合同行为与单方法律行为的界限。
第二，订立合同的目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系。任何法律行为都具有目的性，合同的目的性在于设立、变更终止民事权利义务关系。此目的性使其与一般的商量行为区别开来。
第三，合同是当事人在意思表示一致的基础上所达成的合意。这是民法上意思自治原则的体现。意思自治原则是民法的最高指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，是指民事主体依法在法定范围内享有广泛的行为自由，并且可以根据自的的意志产生、变更、消灭民事法律关系。包括将选择其行为内容的自由、选择行为对象的自由、选择相对人的自由、处分自己权利的自由以及选择救济方式的自由。
无偿合同是合同的一种，它与有偿合同相对。它们是根据当事人取得权益是否需要负对价为标准。所谓无偿合同是指当事人一方享有权益，无需偿付相应对价的合同，如赠与、无偿借用、无偿的消费借贷等合同等合同则为无偿合同的典型。正是因为无偿合同和好意施惠都具有无偿性而使得人们很容易混淆无偿合同与好意施惠行为，这是由于人们没有抓住好意施惠行为与法律行为的本质区别，而二者最本质的区别在于行为人内心是否具有发生一定的私法效果的意思，即效果意思。下面笔者将从以下几个方面对好意施惠与无偿合同加以比较：
（一）相同点
好意施惠和无偿合同都具有无偿性和施惠性，正是由于二者在这两点上具有相同之处，才使得人们很难将二者区分开来。但是二者虽然在形式上存在着共同之处，但是二者在本质上却存在着很大的差别。
（二）不同点
1.主体要求不同
在好意施惠行为中，好意施惠人可以不具备和合同所要求的行为能力，而在无偿合同中，合同主体的施惠一方须具备相应的行为能力，并需要履行理性人的注意义务。
2.性质不同
纯粹的好意施惠行为既不是法律行为，也不是事实行为，而且也不是准法律行为，而是由道德、习惯等法律规则以外的社会规则调整的社会层面的行为。而在模棱两可的情况下，则应该根据交易习惯来加以理解，斟酌当事人利益关系和公平原则，进而合理认定某一行为到底是好意施惠还是无偿合同等民事法律行为；而无偿合同属于民事法律行为，故二者在性质上存在着差别。
3.目的不同
好意施惠行为中，行为人实施施惠行为的目的并不是为了设立、变更、终止某一民事法律关系，而是在于行为人欲通过施惠，如帮助别人，去追求良好道德风尚和帮助别人而使自己的心情变得愉悦；而无偿合同中，行为人具有为他人谋取利益，并且愿意受这一关系约束的意思，继而使得该行为受到法律规范所调整，形成某一民事法律关系。比如甲将自己的自行车赠与乙的行为，就形成了一个赠与合同。
4.是否具有受行为拘束的意思不同
好意施惠行为中，当事人的施惠行为欠缺法律行为的效果意思，并没有受其拘束的意思，如在本文开头的案例，乙并没有就其同意叫醒甲到站的行为而受该行为拘束的意思，即缺乏法律行为中的效果意思这一要素，因此甲与乙之间是一种好意施惠关系，而非无偿合同或其他民事法律行为；而无偿合同作为一种民事法律行为，当事人要受到合同所约束，尽管一方当事人不向他方支付任何报酬，但并不是说当事人不需要承担任何义务，在有些无偿合同中，当事人也要承担义务，如借用人无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和安全返还物品的义务。这一区别是好意施惠行为和无偿合同的本质区别，也是区别二者的关键因素。
法律行为是德国潘得克吞法学派对民法体系化所作出的重大贡献。法律行为的重要价值在于它有很强的涵盖力与适用性，即法律行为可以涵盖民事领域任何一种以意思表示为要素的行为。从应然层面而言，学理上的法律行为包含亲属身份行为。身份行为是引起身份关系变动的法律事实之一，它具体包括结婚行为、离婚行为、收养行为、解除收养行为以及对非婚生子女的认领行为①。但从实然层面看，法律行为的重要价值并未获得充分体现。虽然德国民法中的法律行为，在理论上是通过对物权行为、债权行为以及身份行为抽象而成的。但是，物权行为在实用性方面存在的意义并不充足（一些继受国就没有接受物权行为理论）；而身份行为具有不同于财产行为的诸多特征，往往由亲属身份法作特别处理，一般不应适用总则之规定。“法律行为”似乎沦落为债权行为、甚至仅是契约行为的代位概念②。与此相关联，民法总则沦为财产法总则。身份行为与民法总则的关系问题，实际上就是总则中有关法律行为的规定是否适用于亲属身份行为的问题。学说理论中，论者均不否认身份行为属于法律行为。但是，身份行为究竟为何种性质的法律行为，它与财产行为有何本质的不同，理论中并未见深入的追究③。也正是由于对身份行为基本属性的认识不足，导致传统民法理论中，法律行为概念和类型体系存在严重偏颇。
实务中，每当涉及到诸如结婚、收养等身份行为要素问题、行为能力问题、行为效力问题、请求权基础问题等，人们往往回避民法总则（总论）有关法律行为的通则性规定。讲究体系严密、追求形式理性的传统范式民法，在身份行为与总则的关系问题上，存在显而易见的逻辑缺陷！如何解决此二者之间的矛盾，一直“大大苦恼”着众多民法学者，尤其身份法学者④。本文认为，探求亲属身份行为质的规定性，既可以求证民法总则法律行为制度（实为财产行为制度）为何不能解释并适用于婚姻家庭领域的身份行为，也能为改造传统民事法律行为理论、进而补正民法总则的逻辑缺陷提供理论依据。本文拟先就亲属法中“事实先在性”这一影响深远的理论作一检讨批评，以便获得对身份行为本质的一般认识，然后结合民法债权行为的性质，具体解析身份行为的基本属性。
二、“事实先在性”理论及其评析
在主流亲属身份法理论领域，存在着“事实先在性”概念及其理论，该理论深刻影响了论者对身份行为本质与性质的认识，使得身份行为的法律行为属性变得模棱两可。所谓“事实先在性”（一说为“事实先行性”），系指法律之事实业已先行存在，而法规嗣后才予以追认。该理论认为，身份法关系与财产法关系最大之不同者在于“事实先在性”之有无。正是因为身份关系具有事实先在性之特征，使得以变动身份关系为主要目的之“身份行为”与以变动财产关系为主要目的之“财产行为”间，存在着截然互异之性质，即身份行为仅具有“宣言（确认）性”之特征；而财产行为则具有“创设性”之特征。具体而言，非婚生子女之任意认领行为只不过是亲子关系的宣示（确认）而已；结婚行为也不过是对自然成长的婚姻关系加以法律上的宣示（确认）而已；而离婚并不是由当事人双方合意行为或法院判决所创设，而实际上应该说，这二种行为仅仅是对于已经破坏之婚姻关系加以宣示（确认）而已；收养行为也仅不过是对存在的拟制亲子关系加以宣示（确认）的行为而已①。日本“事实先在性”理论认为，亲属身份关系如果已然成为“既成事实”，行为人的意思表示只能为嗣后“追认”。受日本通说见解的影响，我国身份法学者也认为：由于亲属身份的种类与内容，均在人伦秩序上早已有所安排与决定，即“先在地”存在，因此亲属身份人只能将该业已安排和决定之亲属的身份权义，作为人伦秩序所赋予的权利义务，全面加以受领而已。至于法律或身份人之效果意思，则仅具有就现已存在关系加以确认之意义而已，而绝无创设或形成该关系之功能。申言之，“先有身份关系，而后法律予以规律；非先有法律，而后成立身份关系。”②相比较而言，日本学说倾向于认为身份行为对身份关系不具有“创设性”，但并没有否认其“意思表示属性”③。而我国传统学说倾向于认为身份关系“先在于”法律，当然也“先在于”行为人，强调法律与行为人对人伦秩序的全盘受领，从而否认意思表示的存在空间，进而逻辑地否认了身份行为的法律行为属性。
“事实先在性”理论最早由日本已故著名亲属法学者中川善之助教授提出，至今深刻影响日本学者。该理论也给我国身份法学者对身份行为的本质属性认识、进而对传统法律行为理论的理解带来迷惑。只有正确理解和把握“事实先在性”概念的本质含义，才能合理继受该理论，并客观认识其对身份行为性质、特征的影响。首先，“事实先在性”不能否认身份行为的“创设性”，更不能否认身份行为的意思表示属性。亲属身份与其相应的身份关系的确是“法律以前”的存在。但是，对行为人而言，某一特定“身份”的得丧，一定伴随着相应身份关系的变动，因此从法律行为的客体与后果来看，身份及身份关系的变动并非是“先在的”。在人伦生活秩序中，大致有何种亲属身份而该身份关系应有何种内容，社会已经普遍认同并定型化，因此身份的“创制”的确与主体效果意思无干，即“身份”为所谓“意思表示以前”之事实。但是，普通自然人变为特定“身份人”、进而与他人形成身份关系，有时仍需经由“身份行为”这一法律行为媒介。当事人从一般民事主体变成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某种身份关系，均不是对既存事实的“确认或宣示”，而是主动对身份进行积极“创设”或解除。身份行为人运用法律行为工具将一个与己无关的法律关系，“创设”成为一个与己永续相连的法律关系、或者退出一个与己有关的身份法律关系，从而摆脱该种身份关系的束缚。身份、身份关系尽管作为人伦秩序的范式已经“定型化”，但在行为人“创设”之前，这一“先在”的身份关系与行为人毫无干系；正是行为人的表意行为，他们才进入到这种“格式化”的法律关系。这类似于合同行为中当事人对“格式合同”、“标准条款”的附和意思表示，只不过财产格式合同的提供者是当事人一方，而身份关系模式的缔造者，是法律或伦理秩序。质言之，身份行为并不因为“事实先在性”而简单地体现为行为人对身份关系予以“确认”或“宣言”，而是一定程度的“创设”；而且此种“创设”仍然是通过意思表示而完成的。
其次，应该从人伦秩序与法律秩序的关系上理解和把握“事实先在性”理论。身份法上的“事实先在性”原理，体现了法律对伦理秩序的迁就态度，身份法也因此具有了“强制性”特征，即身份的种类、身份关系的内容、身份关系的异动等受制于伦理秩序、进而受制于法律秩序的强力规制，一如物权法的强制特性。依“物权法定”原则，行为人也不能依意思表示擅自创设或变更物权关系的种类和内容①。身份关系与物权关系都存在明显的国家强制，但二者强制的理由和强制的方式有所不同。但无论如何，法律的强制性都不能用来否认法律行为之意思表示的存在空间。“事实先在性”原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之“身份事实”，对特定社会、特定民族约定俗成的自然的、本质的人伦秩序规则给予肯认或确认。它表明法律对身份法的介入，不是依据政策便利、经济效益等价值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社会的人伦秩序而“认可”既定的身份关系规则，是法律对人伦秩序的绝对尊重。对于既成的身份生活事实（如事实婚姻关系、事实亲子关系等），法律应该予以全面肯定解释并加以保护。总之，传统亲属身份法领域的“事实先在性”理论，可以解释或说明制定法与人伦秩序法的关系问题，为我们提供了认识身份法基本属性的依据。在继受这一重要理论时，不能因此影响甚至左右我们对亲属身份行为法律行为本质属性的认识。
三、亲属身份行为本质上仍属意思表示行为
在亲属身份法理论界，由于“事实先在性”理论的影响，身份行为的意思表示属性变得扑朔迷离。权威亲属法学者们在表述身份行为定义时，并没有明确包含“意思表示”这一法律行为的本质要素。他们或认为亲属身份行为仅为对“先在”之身份事实予以“确认（宣示）”②；或认为身份行为的效果意思包含在身份生活事实之中③；或根本否认身份行为有意思表示之空间。有学者认为，亲属的身份行为虽可实现亲属身份之得丧事实，但与身份人效果意思及意思表示无干。在亲属身份行为与亲属身份法关系之间，必然以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序为媒介或桥梁，也就是说，身份行为首先产生“身份共同生活事实”，然后产生身份法上的身份关系。有身份生活事实，则有身份法律关系，无身份生活事实，则无身份法律关系④。按照这一立论，身份行为要么不属于法律行为，要么也仅仅是一种“事实行为”。
但本文认为，身份行为不仅存在意思表示空间，而且，该意思表示的内容与身份关系的变动效果直接关联。身份行为不可能是事实行为。首先，所谓“法律行为”系指以意思表示为要素、依意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。“意思表示”与主体、标的共同构成法律行为的成立要件。一般而言，无意思表示，则无法律行为存在之可能；没有“意思表示”的法律行为根本不可想象。承认身份行为为法律行为的逻辑前提就是其中必然包含意思表示要素。无论身份行为中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行为中的意思表示，否则，身份行为就不是法律行为，除非“法律行为”与“意思表示”的含义在身份领域作另外的理解。实际上，一般意义上的法律行为，其意思表示的内容不仅仅限于法律关系的具体内容（权利义务）；而且接受或拒绝整体“打包”的法律关系，同样是意思表示的内容。如果说在财产行为中，对“标准合同”、格式条款的全盘受领或拒绝是意思表示行为，那么，身份行为中对“事实先在”的身份关系的“确认（宣言）”，也应该属于意思表示范畴。财产行为通过意思表示创设法律关系的具体权利义务内容而创设了相应的财产法律关系，而身份行为通过意思表示直接创设了身份法律关系本身。其次，任何法律行为首先产生一定的事实关系，若要产生法律上的法效关系，则需要进一步满足法定要件（包括有效要件和生效要件），在这一点上，身份法律行为与财产法律行为并无不同①。是否必须具备一定的效力要件，一般属于立法政策取向的问题。因身份行为而产生了“共同生活事实”，意味着“当事人之间”已经成立一定亲属身份关系，而这一亲属身份关系，能否成为行为人意欲的身份法上的关系，有时还需要满足法定形式要件（如登记、申报、举行仪式、证人证明等）。当然法律出于对人伦秩序的尊重，应该将已经成立的身份关系作肯定地、有效地判断。就人伦秩序而言，共同生活事实对身份关系的成立极为重要，但意思表示至少是这一关系或事实的产生要素和一定的决定要素。出生或死亡等自然因素固然可以导致亲子身份关系事实的产生或消灭，毫无意思表示之余地，但结婚、收养的共同生活事实，仍然因为当事人意思表示的合致而产生。就法律的强制性而言，在财产法领域也有“物权法定”原则，我们并没有因为物权行为人不能决定物权的种类、内容和效力而因此否定物权合意的存在。同样，在身份法领域，伦理与法律对身份类型和身份权利义务的强制，也不足以否认相关行为的意思表示空间。身份行为人的“意思表示”体现在自主决定是否进入或脱离某特定身份共同生活关系。尽管该意思表示的空间有限，也只是量的问题，而不是质的问题。意思表示在债权行为、物权行为中均受到不同程度的国家强制力的限制。当事人没有追求身份关系形成或解消的目的意思，法律一般不能强行介入而使其进入或脱离某一特定的身份关系（自然事实而产生的身份关系除外）。
总之，意思表示对身份行为的成立，不可或缺，这一点与财产行为并无二致。与一般法律行为的本质要素一样，身份行为同样具备意思表示诸种要素。身份行为之意思表示内容（内心意思）是行为人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行为之法效意思就是身份行为人欲求创设或消灭特定身份法律关系。而通过明示或默示方式向关系相对人“表达及向”不特定第三人的公示就是身份行为中的意思“表示”。
四、身份行为是关系行为（或形成行为）
从意思表示所引起的私法效果而言，身份行为属于“关系行为”。本文所称之关系行为，意指行为人直接以法律关系的变动（产生或消灭）为内容和目的的意思表示行为。关系行为，直接以法律关系整体为客体（法效目标），它包括了直接以身份关系为客体的身份行为、以团体关系为客体的社团行为以及以财产关系为客体的物权行为和行使形成权的行为。这样的关系行为，既包含单方法律行为，也包括双方和多方法律行为；既包括财产性法律行为，也包括身份性法律行为。身份行为，乃民事主体以形成或消灭亲属身份关系为目的的意思表示行为，因此若从法律行为的法律后果而言，身份行为具有关系行为性质②。
传统亲属法理论将广义身份行为分为三类：形成的身份行为、支配的身份行为与附随的身份行为③。本文研究只针对纯粹的身份行为，即“形成的身份行为”。所谓形成的身份行为，系指直接地造成身份关系变动之法律行为，如结婚、协议离婚、任意认领、收养以及协议终止收养等行为属之。在财产法中，行使形成权的单方法律行为属于形成行为（如合同的撤销、解除、终止、债的选择等）；依单方意思表示实施的处分行为，也属于形成行为（如债务免除、物的抛弃、无主物的先占等）。身份行为之性质中所谓“形成”的含义，类似于形成权之“形成”，但形成权的行使行为为单方的法律行为，而身份行为类型体系中非只有单方意思表示的形成行为。在身份法领域，身份行为中非婚生子女认领为单独法律行为，属形成行为无疑。身份行为中更主要的部分是“双方”和“多方”法律行为，诸如结婚、收养、协议离婚、协议解除收养等。双方和多方的身份行为，也属于形成行为。身份行为法律后果为直接地形成（或解消）某一身份法律关系。从意思表示的作用或功能角度看，身份行为可谓之“形成行为”，而从意思表示作用的对象而言，身份行为又可谓之“关系行为”。也就是说，身份行为，乃以整体的法律关系的变动为其欲求的法律后果，而该法律关系之变动，要么是形成，要么是解消，断无变更余地。当事人要么选择进入该共同法律关系，全盘受领该法律关系法定或俗成的权利义务内容，要么选择拒绝进入。结婚行为和收养行为，均以人伦秩序“先在的”夫妻关系和亲子关系为其法效目标，行为人一旦选择了进入相应的身份关系，意味着无可选择地受到该身份关系包含的权利义务的约束，恪守为夫、为妻、为父母、为子女的“本分”。身份行为体现了“关系行为（或形成行为）”的重要特征。
五、双方身份行为是“共同行为”而非契约行为
从身份行为意思表示的结合样态而言，身份行为具有共同行为性质。对于双方亲属身份行为（即结婚行为与收养行为），学者多认其具有“合同行为”性质①，这种观点与本文前述“关系行为”性质其实是角度不同的一致认识。“合同行为”，系因多数当事人之并行的意思表示结合或集合而成之法律行为；多数的、并行的意思表示的内容同一，对于各当事人皆有同一之意思。合同行为，本身就是关系行为，只不过“合同行为”之“合同”系着眼于意思表示的样态而言；若从合同行为的法律后果观察，它也是直接以整体的法律关系之变动为其法效目标的关系行为。多方的身份行为（即婚姻行为与收养行为），以及设立合伙、公司等社团行为，它们同属于“合同行为”，或“共同法律行为”②。不同者在于，社团行为为“利益社会”之结合行为；而身份行为为“本质社会”之结合行为③。
结婚行为是典型的共同行为。在结婚行为中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活体之相同意思，该复数的意思是并行的（非对立），因男女二者婚意结合而成立婚姻关系。在协议收养中，收养人与被收养人（有时为送养人与收养人）之间，为成立亲子身份关系，共同为内容同一、方向平行之意思表示。结婚行为与收养行为均属于共同行为，因而均具有传统民法理论中“合同行为”（即共同行为）的性质。理论中有观点将婚姻行为和收养行为等身份行为解释为具有“契约”的性质。在大陆法系，自1791年法国大革命胜利后的宪法规定“法律谨承认婚姻为市民契约”以来，结婚行为为契约之见解，便风靡两大法系。“婚姻契约说”者认为，婚姻为独立的意思主体之当事人（即未来之夫和妻），立于平等地位，依据当事人自由意思合致，当即产生夫妻权利义务关系，据以拘束婚姻当事人，故结婚行为与财产法上之“契约”，别无异趣。《葡萄牙民法典》明确规定“婚姻是男女两性以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的，依据本法典的规定而缔结的合同”④。在英美法系，结婚行为、收养行为也被解释、甚至明文规定具有民事契约之性质⑤。康德也认为婚姻是一种“以两性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供对方为终身交互的占有与使用而产生的为前提而基于自然法则的必要的契约”⑥。我国1999年统一合同法也间接肯定了身份契约的存在。如果将“契约”一般地理解为两个或两个以上的意思表示达成合致（合意），从而产生相应的私法效果，则结婚行为、收养行为等身份行为就具有契约的性质。这样，契约便作为抽象的法律手段，具有普遍的意义⑦。然而，本文认为，不应该将“契约”的涵义范围过度扩张；契约概念应该局限于债权合同领域，且仅限于“意思表示的互换”⑧。从大陆法系民法传统而言，“婚姻契约说”的诞生与盛行，不在于它的理论意义而在于它的政治意义，其意识形态意义显著。将婚姻“契约化”首先是为了将婚姻生活“世俗化”，将个人从宗教桎梏中解放出来；另外近代资产阶级革命以来，个人也需要从家族制度中逐渐解脱。现代社会个人对家长的法律依附减弱，而人身依附则完全解脱。婚姻在自由、平等等革命思想的冲洗中，被承认为一种民事契约。因此，身份契约说有着一定政治学、社会学基础，但其学理基础并未见诸充分的论说。将婚姻、收养等身份行为解释为契约行为，并无充足的法理支撑。诚然，契约的本质是合意，但存在合意的行为，并非就是契约行为。传统民法理论中“契约”（Ver－trag，contract）是两个目的相对、内容互异之意思表示合致而成立的法律行为，它是通过“要约”与“承诺”两个独立表意行为互动而形成；其目的在于产生对具体权利义务的期待。契约与合同行为（Gesa－mtact，即共同行为）的根本区别在于：前者为双方行为、而且各当事人处于彼此利害相反之对立地位而为意思表示；后者为双方或多方行为、而且各当事人向一定之方向平行地为意思表示（所以理论中有“合伙合同”与“买卖契约”的区别）。契约为个人法上法律行为之典型；而合同行为为团体法上法律行为之典型①。身份行为、物权行为等无从通过要约与承诺来创设具体权利义务，而是通过简单合意直接变动法律关系。因此，维持“契约”的狭义涵义，明确将其限于现代民法中“合同”意义上来使用它，有着重要的体系意义。
身份行为的伦理性、统体性与契约行为的财产性、个体性也不相契合。契约本为“物”的交换而创制的法律工具；而结婚等身份行为并不以个别的给付或以财物之交换为其目的。身份行为以夫妻、亲子等当事人全人格的结合而成立共同生活体为其目的，故身份行为“实非契约，而为‘合一’（Einung）行为”②，即具有所谓“似二而仍一”及“似一而仍二”之性格③；而通常契约（合同）成立后，契约的当事人仍具有个别的、独立的人格，且双方人格相互独立而永无结合为一之状态。至于康德（Kant）将婚姻视为以男女性器官为标的物的契约，则为极端个人主义的表现；这种将人格“物化”倾向，既与尊重个人人格之人权理念相冲突，又易生违背伦理之龌龊。
