时间：2023-06-11 09:33:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律责任构成要素，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、国家责任、国际赔偿责任与国际刑事责任
国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义三种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典·国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第40条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第三章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第19条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。
一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。
广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经“作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。
对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任（International Legal Responsibility）是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理 顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。
二、国家责任的主观要素与客观要素
众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：（1）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（2）该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。
实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第三任特别报告员詹姆斯·克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。
三、解除行为不法性与国家责任的免除
国家责任的免除是指一国行为的不法性依国际法由于某种原因被排除从而免除了该国的国家责任的情况。《国家对国际不法行为的责任条款草案》将其称为“解除行为不法性的情况”。解除行为不法性的情况有以下六种：同意、自卫、对一国国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况。国内学者基本上将国家责任的免除与解除不法行为作为同义语进行解释。如邵津主编的《国际法》：在某些情况下，由于客观原因或条件，对原本不法行为的国际法规定可以免除行为国的国家责任。因为国家责任的基础是其行为的违法性。因此，如果一国的行为已经被排除其不法性，那么该项行为的国际责任也就随之消除。在国际关系中，一个国家的行为有时从表面上看不符合条约义务或其他国际法规则，可是由于某种特殊原因或条件，其行为的不法性被排除，因而与此有关的国际责任也就免除了。
对于我国众多学者将国家不法行为的解除等同于国家责任的免除，不管是国际实践还是国家责任条款草案均没有证实。国际法委员会2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条“援引解除行为不法性的情况的后果”明确规定，根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：（1）在并且只在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务；（2）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条的规定不仅是习惯国际法的产物，而且也经受了新的实践的检验。在CMS燃气传输公司诉阿根廷案中，ICSID仲裁庭指出，即使根据《国家对国际不法行为的责任的条款草案》第25条投资东道国可在紧急情况下不遵守国际义务，但根据第27条的规定，这并不影响相关国家的赔偿义务。
纵使一国的国家不法行为因为受害国的同意而解除，也只是受害国因为同意而免除了行为国依国际法所应承担的国际义务，但受害国如因该行为而产生了损害，受害国在对行为国国际义务同意予以免除的同时，是否丧失了请求行为国予以赔偿的权利呢？对此，国际法委员会给出的回答是否定的。一国的行为即使是国际法不加禁止的行为，但因此而给他国造成损害性后果，也应负赔偿的责任。因此，国际不法行为的解除，解除的仅仅是“不法行为”，而不是同时解除了该国应当承担的责任。
参考文献
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任何国家和地区实现政府采购法律制度的有效监督,一般来说,必须具备五个构成要素,即:政府采购法的监督主体、监督的客体、监督的具体内容、监督的权力与权利、监督的实体规则和程序规则。换言之,政府采购由谁来监督、监督谁、监督什么、用什么监督和怎样监督。完善的政府采购法律监督机制必须要有前述五个必备要素共同构成。这些必备要素通常出现在政府采购法的相关章节和条款中。
在世界上着名的政府采购法律规则中,在实施政府采购制度的国家和地区的法律文本中,我们几乎都看不到有“监督检查”的专门章节。我国的《招标投标法》、《政府采购法》基本上是照搬、移植国际上着名的政府采购规则,惟一有中国行政法特色的是《政府采购法》第七章的监督检查。这一章节用了12个条款规定了政府采购的监督检查制度,但大部分条款是属于东拼西凑、重复立法,缺乏监督的实质性内容和具体的实体及程序规则,因而浪费了立法资源,有损国家法律的权威性和严肃性。
监督检查中的重复立法及其口号式语言。我国《政府采购法》在总则、政府采购当事人、政府采购方式和程序、质疑和投诉、法律责任等章节中,对于政府采购法的监督主体、监督的客体、监督的内容、监督的权力与权利等内容已经有所体现,“监督检查”章节中的有些条款在我国其他法律中都已经有具体的规定。因此,现行法律专门设立“监督检查”的章节值得商榷。如果必须设立的条款,为了保持法律章节条款的和谐与一致,应该在相对应的章节内容中进行规定。例如,我国《政府采购法》在总则和其他章节中,已经规定了政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查;规定了所有政府采购信息披露制度,其中包括了政府采购项目的采购标准和采购结果的公示制度;任何单位和个人不得违反本法规定指定采购,这在总则和法律责任章节中都已经有明确规定;集中采购机构的权利义务和法律地位等内容在总则、政府采购当事人等章节中也都有详细规定,没有必要通过不同语言的表述方式在另一个章节中又重复进行规定。又如,我国审计机关和监察机关各自的工作原则、监督对象、监督权利、监督范围等内容分别在我国的《审计法》和《监察法》中都有非常明确的规定,法律实施中的社会监督在我国《宪法》中都已经有明确规定,《政府采购法》没有必要作出相类似的规定。这种法律规定,由于没有相应的程序性规则和法律责任条款进行保障,等于是无效的空洞规定。
监督检查机制缺乏独立的监督主体。我国《政府采购法》第十三条虽然统一了政府采购市场中的监督主体,明确规定各级财政部门为政府采购对象的主管机关,但由于还存在着另一部法律《招标投标法》。故公共采购市场中的监督主体实际上尚未统一,各级发改委和相关的行政机关还在兼任运动员和裁判员的双重角色,各自制定相应的公共采购行政规章,分别管辖属于自己的公共采购项目。公共采购市场中的货物、工程、服务,城市基础设施建设、供水、供电、供热等政府公用事业的采购项目,涉及到公共安全和公共利益的采购项目,涉及到国家稀缺资源和国家利益的公共采购项目,等等。这些公共采购项目在我国现行的公共采购法律体系下,还存在着多元的监督主体,大部分都还没有进入各级财政部门的监督视野。
监督检查机制缺乏统一的监督规则。现行法律虽然赋予我国各级财政部门对政府采购活动进行监督管理的权力,但《政府采购法》各个章节和条款中,没有详细规定各级财政部门进行监督的实体规则和程序性规则,我们在监督检查的专门章节中也没有发现一些具体的、有效的、强制的监督措施。政府采购法的有效实施和广泛推广,采购人和供应商在法治的轨道上有序地进行政府采购活动,监督部门有序地开展工作,对政府采购当事人进行监督,必须要有相应的程序规则作为保障,从而才能制约权力、防止权力的滥用。由于现行法律中缺乏统一和独立的监督规则,《政府采购法》实施后,国家财政部虽然颁布了一系列政府采购的行政规章,但其法律效力和位阶较低,很难对我国的公共采购市场实施有效的统一的具有普遍约束效力的监督规则。
综上所述,我国《政府采购法》用了大量的篇幅规定监督检查制度,但立法技术显然有待于进一步提高。近几年,我国山西、上海等省市推行的政府采购监督机制,效仿了世界上实施政府采购制度比较成功的国家和地区的一些做法。笔者认为,这些监督管理机制是在许多国家被证明为行之有效的制度,非常值得推广。(35)
关键词： 第三者 含义 法律依据 法律责任
经济社会的快速发展使我们生活的方方面面发生着日新月异的变化。婚姻家庭关系作为社会关系的一部分，当然也发生了显著变化。总体上，《婚姻法》中要求的“平等、和睦、文明的社会主义婚姻家庭关系”正在稳步形成，但是我们也不能忽视生活中出现的一些不和谐的音符，“第三者”就是影响婚姻家庭关系的不利因素之一，冲击着中国长期以来传统的婚姻家庭观。
尽管我们频频使用“第三者”这一词，但我国现行的《婚姻法》没有规定“第三者”的含义。探究“第三者”法律责任，首先有必要对“第三者”的内涵作恰当的认定。字典中对“第三者”的解释为“插足他人家庭，与夫妇中的一方保持不正当的男女关系的人”。在法律上可以定义成“夫妻双方以外的第三人与夫妻中一方保持婚外性关系的人”。“第三者”本身既可以是有配偶者，也可以是无配偶者。我认为，“第三者”应该是一个外延较广的概念。广义上，定义“第三者”无需过多地考虑主观因素，只要客观上满足条件即可。作为“第三者”主观上不一定要有“破坏他人家庭”的意识，也不论是否知道对方有配偶，只要客观上其插足了他人家庭，与有配偶者保持婚外性关系。我们现实生活中的通奸、重婚、与有配偶者同居等都是广义上的“第三者”。在这个定义中，使用了“保持”一词，意味着“第三者”与有配偶者发生婚外性关系不是一次性的行为，而是较为长期的和稳定的状态，也就是说类似于“”之类的不构成第三者插入。原理要求我们“具体问题具体分析”，“第三者”的范围极其广泛，因而对不同性质的“第三者”要区别对待。简言之，“第三者”可以大致分为三类。第一类，主观上有过错即当事人明知道对方有配偶，而与有配偶者保持婚外性关系，故意破坏他人家庭。第二类，主观上无过错即当事人不知道他人有配偶，没有破坏他人家庭的意图，但是与有配偶者确实保持有婚外性关系。第三类，主观上先无过错后有过错即当事人一开始不知道他人有配偶，之后知道他人有配偶而不愿与他人解除婚外性关系。第二类“第三者”在事实上插足了他人的家庭，侵害了配偶中无过错一方的权利，但是其主观上没有故意和过失。某种意义上，这样的“第三者”是被欺骗了而成为了“第三者”，其也是受害者。法律框架内要调整的主要是第一类和第三类，这两类也可以归纳成狭义的“第三者”。我们这里讨论的主要是狭义的“第三者”。
近年来的社会生活表明，在婚姻的矛盾与纠纷中，“第三者”往往起了十分恶劣的作用。许多离婚案件，如果有“第三者”插足，那么“破镜”就很难“重圆”了。［1］“第三者”引起的恶劣影响需要高度的重视。“第三者”的介入带来了很严重的社会问题。不难发现，孩子是这场“第三者”导演的婚姻灾难中最大的受害者。家庭是青少年成长的摇篮，整个家庭环境对下一代的成长至关重要。不少孩子体会不到家庭的温暖，心理上蒙受阴影，因而，阻碍他们健全人格的形成。特别是“第三者”所生的“非婚生子女”的成长让人十分担忧。由于“第三者”的存在，家庭内部的矛盾不断增加升级，如家庭成员间的冷暴力、虐待、遗弃，甚至采取极端的方式――“杀夫”或“杀妻”，触犯了刑法。婚姻家庭法属于私法领域，调整的是婚姻家庭关系的发生、终止及由此产生的特定范围亲属之间的权利和义务关系。婚姻家庭作为特殊的社会关系，归根到底是要家庭成员之间的感情来维系的。遏制“第三者”现象的加剧需要道德的约束，对“第三者”要予以道德上的强烈谴责。但是，道德不具有强制力，再考虑到“第三者”对婚姻家庭的破坏程度已十分严重，所以要通过法律手段来控制，“公权力”此时有必要干预“私权”。《婚姻法》到目前为止还没有有关“第三者”的明确规定，不过部分条文涉及与“第三者”有关的规定。《婚姻法》总则中的第二条规定：“我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第三条的第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”“第四条规定：“夫妻应当互相忠诚，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维持平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”《婚姻法》侧重于规定夫妻双方的权利义务，而对婚姻关系以外的第三人的义务少有提及。根据《婚姻法》的规定，与婚外异性保持性关系的夫妻一方违反了一夫一妻制的原则、忠诚义务和有关禁止性规定，但是“第三者”要负的法律责任却没有确切的法律依据。我赞成我国设立配偶权制度。在英美国家看来，配偶权是配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。［2］杨大文教授认为，配偶权是夫妻权力的一个重要的基础，配偶权属于一种身份权，如果在《婚姻法》中引入配偶权的概念，则处理夫妻间的侵权行为就可以适用民法中的侵权行为法。［3］如此一来，“第三者”与有过错的配偶对配偶权受侵害的一方配偶承担法律责任就有法可依。
“第三者”的行为是一种民事侵权行为。根据侵权法的规定侵权行为要符合四个要件：（1）侵权行为违反了法律义务；（2）侵权行为是对他人合法民事权利的侵害，必然导致侵权责任的产生；（3）侵权行为一定给他人造成了损害；（4）侵权行为是基于侵权人的过错而实施的。“第三者”的行为完全满足这四个要件。“第三者”的行为违反了法律中规定的一夫一妻制的要求，违反了这项制度的规定，应该视为是违法行为；“第三者”的行为侵害了无过错一方配偶的配偶权；毫无疑问，“第三者”的插足行为给无过错的配偶带来了烦恼，使其身心和精神遭受了巨大的痛苦，同时破坏了他人的家庭，伤害了其他家庭成员；“第三者”与有配偶者保持婚外性关系主观上是有过错的，其明知对方有配偶而保持不正当的婚外性关系。
既然“第三者”的行为构成了侵权，那么第三者就应当承担由侵权行为引起的法律责任。我国《婚姻法》第46条规定：重婚和有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。根据这条规定，无过错的一方只对夫妻关系中有过错的一方有损害赔偿请求权。但是，依据《婚姻法》及相关的司法解释的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据《婚姻法》第46条之规定提讼请求的，人民法院不予受理。［4］法律上没有规定无过错方有向“第三者”请求损害赔偿的权利。我认为，对于夫妻离婚是由于“第三者”插足导致的，无过错方应该有向“第三者”请求损害赔偿的权利。《民法通则》中规定了十种民事责任，这里适合“第三者”承担的法律责任有两种即“停止侵害”和“赔偿损失”。对夫妻双方感情没有完全破裂，尚有可能维持婚姻关系的，无过错的配偶可以请求“第三者”停止侵害和赔偿损失，而对有过错的配偶可以另外考虑。夫妻双方因“第三者”而离婚的，无过错的配偶可以请求“第三者”赔偿损失。“第三者”的行为基本上没有给无过错的配偶带来财产损失和人身伤害，主要是精神损害。因而，“第三者”主要赔偿的是精神损害。“第三者”引起离婚的，可以看成“第三者”和夫妻中有过错的一方共同侵权，共同予以损害赔偿。另外，我们应该注意到“第三者”插足，破坏的不仅仅是夫妻关系，而且拆散了他人的家庭，给家庭中下一代的成长带来了伤害。从保护未成年人的角度，我们在法律上也应该赋予利益受到损害的未成年人一项权利，使其有向“第三者”请求损害赔偿的权利。
家庭是社会的核心构成要素，要构建和谐社会，首先要构建和谐家庭。如今，“第三者”的现象正严重影响家庭的稳定，对社会造成了直接或间接的危害。这不仅是对道德的蔑视，也是对法律的挑衅。因而，我们应该从法律上对“第三者”进行制裁，使其承担不可推脱的法律责任。
参考文献：
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一、公司法人人格否认制度的含义、特征及适用价值
(一)含义
公司法人人格否认制度指承认公司具有独立人格，一般情况下承担有限责任，但若出现股东利用公司形式损害他人经济权利时，承担无限责任而不是有限责任。
(二)特征
1.公司必须具备独立法人人格
只有公司拥有法人人格时，该法条才可以使用。仅当公司拥有法人人格承担有限责任时，才具备否认人格要求该公司承担无限责任的资格。
2.只对特定个案中公司独立人格予以否认
使用该法条并不意味着彻底否认公司的人格，只有出现法定情况时才会使用，且这种适用是具体的、一次性的。
3.是对公司利益的法律修复
股东以公司形式逃避债务、谋取非法利益，使公司利益非正常化。通过该制度修复公司经济关系，保护他人的经济权利。
(三)适用价值
公司法人人格独立和人格否认是有关公司的两个重要组成部分。前者的适用是全面的、一般的，后者的适用是具体、特殊的，只有当特殊情形出现时才可以适用。两者相辅相成，缺一不可。前者是后者适用的前提。公司成立并经营本身具有巨大风险，因此要求其承担有限责任。然而当独立人格过度使用损害他人利益时，后者可及时修复。
二、公司法人人格否认制度的适用情形
现实情况极为复杂，法律无法一一列举。因此，只有通过法官灵活适用该制度。结合实际，使用该法条应满足条件如下：
(一)资本明显不足
资本是公司的主要财产，是对外承担责任的保证。如果出资人通过公司的名义经营，却没有足额的资本作为保证，这样极不利于对债权人的利益保护。确认资本是否不足应当考虑资本是否符合公司经营风险的最低要求，确立法律关系时资本是否已到位等因素。
(二)公司与股东财务无法区分
公司与股东在财务方面应当严格、明确区分。只有公司和股东财务、业务区分，公司才能明确以其财产承担有限责任，若区分不明，公司财产极有可能不合理流出，难以保证债权人利益。若业务无法区分，则意味着已成为股东实现经济权利的工具，不利于保障债权人的经济权利。
(三)利用公司逃避义务
公司经营出现亏损，资不抵债，若此时股东将有价值资产转移出去，设立新的公司继续经营，难以实现债权人的债权。股东都富有起来，但债权人却收不回债务。此外，股东以公司名义获得优惠，需要承担责任时，又将责任转嫁于公司，对于这样的行为，也应当运用公司人格否认制度，以追究真正义务人的法律责任，最终保护债权人利益。
三、公司法人人格否认制度适用的构成要件
(一)公司具有合法的法人人格
该制度否认的是公司的独立法人人格，首先这个公司不仅要登记，而且应符合设立的实质性要件，依法取得法人资格。如果公司在设立时存在瑕疵，如设立时未能满足实体或程序要件，应依据有关法律规定具体分析。
(二)股东滥用法人人格损害他人利益的行为
该制度设立的目的就是针对股东滥用法人人格损害他人利益，对各种利益关系进行修复，若不存在股东损害他人利益的行为，则不能适用该制度。
(三)责任主体是股东
承担连带责任的股东并不是指所有的公司股东，而是指那些利用公司形式损害他人利益的股东，由他们对债权人承担无限责任，以此来平衡公司原本正常的利益关系，保护债权人利益。
(四)公司法人格否认的适用只能由债权人提出，不能由法院依职权采用
债权人利益受到损害，是否提出诉讼，这是债权人自己的诉讼权利，法院不宜强行介入，否则违反了民商法意思自治的原则。只有当债权人提出申请，法院才可介入，一方面保障了当事人的合法权益，另一方面也有利于市场环境的健康有序。
四、实际运用该制度的建议
笔者认为，虽然法律对人格否认制度做出规定，然而这一问题的解决不是简单的几条规定就能解决的。毕竟现实生活中的情况复杂多变，法律也不可能规定穷尽，这时就需要发挥法官的主观能动性。然而由于各方面因素，法官在专业方面的素养有待提高，对同一问题难以形成共识。特别在涉及公司问题时，这方面的差异更加突出。笔者认为可以专门针对该问题对法官进行培训，对该问题使用条件和构成要件达成统一认识，形成一套统一裁判规则，避免可能发生的窘境。
五、结语
公司是当今世界上普遍、主要的经济主体，公司承担有限责任。现实中，却有很多股东利用公司独立人格损害他人经济权利，严重扰乱经济秩序。我国《公司法》中有“人格否认制度”对上述现象进行规制，但是，该法条的应用也要有所限制，否则也会不利于经济健康发展。“人格否认制度”使用条件如下：1、资本明显不足。2、公司与股东财务无法区分。3、利用公司形式逃避义务。同时，该法条适用的构成要素包括公司、责任主体、行为、申请主体四方面要素。虽然法律对该问题做出规定，然而现实情况复杂多变，需要法官发挥主观能动性，本文建议对法官进行相关问题的培训，统一裁判认识的标准。
(一)催收的次数
2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定:持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。相较于《刑法》第一百九十六条经银行催收超过三个月仍不归还的规定，司法解释显得更具合理性，也更加符合实际情况。由此也可以看出，刑法对恶意透支构成犯罪的适用情形、条件是严格而谨慎的，充分考虑到持卡人和银行间的平等契约关系，在银行催收后三个月宽限期期满前，透支人能够偿还所欠款息的，刑法则不宜介入。
将一次催收扩展为两次催收，是银行部门以及司法实践部门充分认识到现代社会人员流动性大等一系列原因导致的一次催收往往不能有效送达的必要性反应。对超过合理透支期限的持卡人两次催收，并给予三个月的宽限期是法律为了缩小犯罪圈而做的特别考虑，有利于减轻透支人的法律风险，同时也是催促透支人及时履行还款义务的表现，在一定程度上有利于恢复被破坏的民事债权债务关系。为了尽最大可能发挥两次催收的效用，我们认为对《解释》中规定的催收应该作如下理解:首先，发卡行必须对透支人做两次催收，《解释》第六条第一款对《刑法》第一百九十六条关于恶意透支的完善莫过于此，这是对银行催收量的要求;其次，两次催收必须是实质性的，也即银行的催收行为必须送达透支人并由其受领，其中有一个催收行为没有送达透支人并由其受领，都不能认为是符合《解释》本意的两次催收，这是对催收质的要求;最后，两次催收的规定也符合对持卡人信赖利益的保护。在现实生活中，的确有持卡人因为客观原因不能按时清偿透支款息，但不属于《解释》第六条第二款规定的六种情形中的任何一种。持卡人在享有信用卡透支功能带来的便利同时，也基于对银行的信赖，相信发卡行会在透支期满后提醒其按时还款，根据二者之间申请信用卡的协议这是发卡行应当履行的义务。当然按时还款也是持卡人的义务，但是不能因为持卡人没有履行还款义务而抵消银行的两次催收义务。银行在持卡人超额、超限透支后只是对其进行催收，而并不是立即诉诸于公权力以寻求救济，也正是建立在对持卡人信赖的基础之上。
(二)催收的功效
对催收这一问题，民法和刑法强调的重点并不完全相同:从民法的角度而言，催收是银行对透支人而为的催促其还款的民事行为，银行根据持卡人在申请信用卡时与之签订的一纸协议，在发生约定的透支事由并且超过合理期限时，充分享有催促持卡人还款的权利;而从刑法的视角来看，经催收而拒不归还是恶意透支构成犯罪的客观要件要素，是用来证明持卡人的行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件，刑法在此强调的是银行催收的义务。
对银行催收的功效，刑法学界持不同观点:第一种观点认为，公诉机关在追诉恶意透支型信用卡诈骗刑事犯罪时，应当分别证明持卡人超过规定数额或者规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还和《解释》第六条第二款规定的持卡人明知没有还款能力而大量透支，无法归还等六种情形之一;另一种观点认为，公诉机关只要证明持卡人的非法占有目的即可，无需再证明银行有过催收行为就可以认定持卡人的透支行为为恶意透支。
应当明确的是，银行按照法律和内部业务章程对持卡人催收后，持卡人拒不归还的行为是恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件要素，所以我们认为，经催收而拒不归还可以作为推定持卡人非法占有目的的事实，但不赞同以其取代对透支人恶意透支非法占有目的的证明。对此也有论者认为:就恶意透支型信用卡诈骗罪而言，以非法占有为目的是其主观要件，超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又作为证明其主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了客观归罪的边缘。《解释》第六条第二款规定的六种情形足以认定透支人的非法占有目的，实践中也不需要以第三人是否为某种行为来证明被告人的主观方面心态。因此，无论是从科学合理的角度，还是强调公诉机关证明责任的角度，都应把经催收而拒不归还看作刑法规定的符合恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要素，而不能同时作为透支人非法占有目的(主观心韧的证明。
二、银行催收的方式和起算问题
(一)催收的方式
根据我国目前的信用卡发行状况和法律环境，银行没有在其信用卡章程和合约中对催收做出详细规定。实践中，各发卡银行催收的方式不尽一致，见诸于各大商业银行的催收方式主要有书面催收、电话短信催收、上门催收、诉讼催收。一般而言，银行用自己的催收系统记录下的催收经过只能用作内部核查，无法单独证明持卡人已经受领该通知。在诉讼过程中，当事人对银行单方面提供的催收记录提出异议的，银行在不能提出相反证据证明的情况下，法院对该催收记录的证据效力一般不予认可，这致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。催收过程中，证据的采集和保存方式适当与否将直接决定催收的证明效力，所以，各大银行务必依法合规对透支人进行催收。
现实生活中，持卡人恶意透支后会以多种方式逃避银行的催收，包括但不限于《解释》第六条第二款第三项规定的透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的情形。持卡人对银行寄出的催收信函拒不签收，对银行的上门催收采取避而不见、忽视不理的消极态度，这些有意逃避的行为，都致使银行的催收行为不具有诉讼中的证据效力。
针对在催收工作中出现的取证难问题，同时结合我们多年来的经济犯罪检察工作经验，建议银行采取以下方式收集和固定催收记录:首先，采用书面催收方式的，应当由持卡人在催收函回执上签字。与其同住的成年家属也可以代为签收，但是持卡人提出反证证明其确实没有收到家属代签的催收函的，则不能认定为有效催收。
其次，在书面催收无法送达持卡人的情况下，才允许使用电话、短信、电子邮件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因长期外出，致使银行的催收函不能有效送达至持卡人申领信用卡时留下的通信地址，如果片面强调书面催收(包括成年家属代为签收)，不仅不尽合理而且加大了银行的催收成本，所以在特定情况下，电话、短信、电子邮件等催收方式可以作为书面催收的补充。为了加强这种催收方式的证明力，银行可以对催收过程使用高质量的录音设备进行录音，对持卡人回复的短讯、电子邮件进行保存，一次固化催收证据。
其三，使用上述两种催收方法仍不能向持卡人有效送达催收通知的，银行更多的是采用登门催收的方式。这种催收方式虽然工作量繁重，但不失为最有效的一种。银行直接向持卡人送交催收通知书，持卡人在通知书上签字、盖章即为有效催收。与银行书面催收方式一样，持卡人不在的情况下应准许其成年家属代为签收，但持卡人提出反证的除外。另外，上门催收的工作往往因持卡人避而不见等不能有效完成，在这种情况下，银行业务人员可以邀请无利害关系的见证人到场，在持卡人拒不签收的情况下，由业务人员在催收记录上记明，并由见证人签字确认。
最后，在穷尽以上手段仍不能对持卡人进行有效催收的情况下，发卡行可以通过民事诉讼的方式主张债权，这也可以视作银行对持卡人进行催收的一种特殊方式。银行以民事救济途径通过法院向持卡人送发的民事起诉状、开庭通知书、民事判决书等法律文书，应当作为其履行催收职责的有力证明。发卡行以民事诉讼的方式催促持卡人还款是其正当权利，法院据此对透支人强制执行也并未超出民事权利义务关系的范围。所以，银行以此种方式对持卡人催收的，不影响恶意透支人承担信用卡诈骗罪的刑事责任。
(二)催收日期的起算及间隔
催收日期的起算及两次催收的经过将决定从何时开始计算超过三个月仍不归还，对认定持卡人恶意透支是否构成犯罪具有重要意义。另外，催收的起算时间点是正确划分持卡人在合法透支期限，还是已经进入银行催收阶段，以及三个月宽限期的重要标准;而两次催收的经过，也是对刑法规定的恶意透支型信用卡诈骗罪客观构成要件的满足。因此，这两个重要的时间点、时间段是正确区分善意透支合法行为、恶意透支违法行为、恶意透支犯罪行为的关键，将直接决定透支人承担何种法律责任。
信用卡的合理透支期限为60天，我们可以称这60天为合法透支期限，这是持卡人在申领信用卡时与发卡行达成的还款期限，也是信用卡透支功能的优越之处。在这一时间内，法律关注的重点在于持卡人的透支权利，而持卡人相应的义务是承担高额透支款利息，这是银行与持卡人自由意志的范畴，刑法没有介入的必要，在没有发生持卡人经过银行两次催收三个月仍不归还的情况下刑法更没有介入的可能。
持卡人经过60天的合理透支期限没有偿还透支款息的，则成就刑法意义上的催收时间要件，至此开始计算银行的两次催收期限和三个月的宽限期。此时的持卡人仅仅是违反了与银行的协议，从善意合法透支转为恶意违法透支，持卡人尚不满足刑法规定的信用卡诈骗罪的一系列构成要件，银行对因此产生的合同之债可以通过民事诉讼主张权利。但是，在持卡人恶意违法透支的这段时间里，银行卡业务部门何时开始催收，以及两次催收之间的时间间隔如何控制?出于内部保密规定，银行业务部门不方便向外提供其操作规范，刑法和相关司法解释对此也没有做出规定。对于有风险的债权，银行可能会在60天的合理透支期过后及时追索，甚至第一次催收后紧接着发出第二次催收，以满足刑法两次催收的规定。但相当量的透支金额的存在是其盈利的途径之一，根据经济市场主体趋利性的一般表现，银行有可能怠于履行催收职责，以此获取对超期透支款的高额利息。正是由于缺少法律监管，银行才会做出这两种形式上符合规定，但实质上违背法律精神的催收行为。至于银行履行两次催收义务后三个月宽限期的起算，刑法和司法解释的表意是明确而具体的，即持卡人受领银行的催收通知之后即产生三个月宽限期的计算。所以，我们建议出台司法解释对银行履行催收职责的时间起点，以及两次催收的时间间隔做出明确规定，以此规范银行的催收行为、加强相对人合法权益的保护，保证法律的严肃性。
三、恶意透支行为中的刑民关系
2013年第十届法官与学者论坛暨第四届国际民法论坛在重庆召开，本次会议的主题为市场经济下的刑民界限。可见在当代市场经济条件下，刑法与民法作为两大基本部门法，刑民关系的研究已经得到司法界和理论界的共同关注。此外，随着信用卡发卡量和信贷额的迅猛增长，信用卡的逾期偿还信贷总额也在逐年递增，金融风险持续扩大。近年来，上海某基层法院的金融庭受理的信用卡纠纷案件数量亦增长迅速，自2008年至2013年8月底，该基层法院共受理信用卡纠纷案件38124件，案件数量每年递增迅猛。团本文以刑民关系为视角，对恶意透支行为进行研究，也正是对法学界的关切和司法实践中金融领域的这块犯罪高地所做的回应。
刑法与民法既相互联系同时又有所区别，刑法对民法具有保障的属性，即刑法具有第二次法的性质，是进行第二次保护的规范。刑罚的严厉性决定了刑法对民法具有保障的属性，民法上制裁措施的不足性决定了刑法保障的必要性。二者的关联性体现在，许多民法因素对定罪或量刑产生很大的影响，同时犯罪认定在民法中产生很大影响。在具体区分犯罪与民事法时，应以刑法中的犯罪构成要件作为标准，同时还要考虑包括定罪情节这样的罪量要件以及法定阻却违法事由等方面的要件。刑法与民法各自呈独立性，可以从二者的特性、关注焦点、法源、价值判断、法律效果等方面厘清界限。田鉴于此，我们选择了司法实践中较为常见的恶意透支行为加以具体说明。
刑法与民法之间的交错主要体现在两者的调整对象、规范、行为、法律责任的交叉、竞合。在此基础上，我们认为处理刑民交错问题时应注意三个方面:一是要有刑法与民法关联思维，对刑法与民法交错问题进行整体性、交互式思考;二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法与民法之间具有规范效应的情形下更是如此;三是提倡目的解释，对某一刑民交错问题的解释不仅要符合刑法的原理、原则，而且更要注重民事合法、合规。
恶意透支行为中的刑民关系划分往往是以该行为最终承担何种责任为认定依据，具体而言，恶意透支违法行为、恶意透支涉嫌犯罪的行为可能承担三种责任:因透支人违反与银行的合约而产生民事赔偿责任;因透支人违反《银行卡业务管理办法》可能产生行政责任，并因此受到中国人民银行的行政处罚;因涉嫌犯罪而被追诉，最终面临刑事责任。到目前为止，还没发现持卡人因恶意透支而受到央行的行政处罚以及与此相关的事例，不过，根据《银行卡业务管理办法》第五十九条对持卡人处以行政罚款的事由并非恶意透支，而是持卡人出租或者转借其信用卡及其账户，所以，上述第二种行政责任形态不在本文的探讨之列。此处仅以恶意透支行为产生的刑事、民事责任为例，阐述恶意透支行为的刑民关系。
从维护国家金融安全和灵活运用宽严相济的刑事政策等方面考虑，对那些初犯、情节(显著)轻微的恶意透支者可以有条件地从轻处罚、免于处罚、依法不追究刑事责任。⑤这里的条件就是恶意透支者本应承担刑事责任，但是因其初犯、情节(显著)轻微，在公安机关立案后法院判决宣告前偿还全部款息，或者在公安机关立案前已经偿还全部款息。由此可以看出立法者缩减金融犯罪打击面、节约司法成本的价值取向。
四、其他区分刑、民客观构成要件的要素
恶意透支型信用卡诈骗罪的实行行为包括，持卡人超过规定限额或者期限透支，经发卡银行两次催收后三个月仍不归还。持卡人超过规定期限或者限额透支与经银行两次催收后三个月仍不归还二者共同构成本罪的客观实行行为。仅具有前者尚不能进入刑法的规制范围，而后者无法单独作为持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件。持卡人超额、超限透支和经银行两次催收后三个月仍不归还二者同时具备时，则满足恶意透支型信用卡诈骗罪的客观构成要件。所以，如果持卡人仅仅是超额、超限透支的，在没有经银行两次催收后三个月仍不归还的补充证明，以及犯罪主观故意的相互印证时，不能认定持卡人的超额、超限透支行为构成犯罪。
根据《刑法》和《解释》的规定，持卡人以非法占有为目的，超额、超限透支，经银行两次催收后三个月仍不归还的被认定为恶意透支，达到数额较大标准的构成恶意透支型信用卡诈骗罪。基于本罪的特殊规定，只有经过银行催收才可能由一般的民事违法进一步演变为恶意透支型信用卡诈骗罪。所以，在能否区分刑、民界限上，催收作为恶意透支型信用卡诈骗罪的特殊成立条件，与持卡人超额、超限透支共同发挥了重要作用。
不限于恶意透支型信用卡诈骗罪，在其他犯罪中是否还有能够区分刑、民的客观构成要素?刑法和民法上占有的法律含义和外延不尽相同，在各自领域内应当分别理解。刑法上的占有，是指对财物事实上的支配、管理的状态，与民法上的占有不是同等的概念。大体上说，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广，在概念上更为现实，因为刑法上的占有必须是事实上占有，而不能是观念上的占有。另外，民法上的占有必须基于为自己的意思，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。侧所以，刑法上的占有其实包括了民法上的不法所有和不法占有，是一种广义上的占有;民法上的不法占有则是一种狭义上的占有，是作为所有权四项权能之一意义上的占有。我们据此认为，占有这一客观要素一般不能区分刑民界限，但是对于特定犯罪，比如占用型、挪用型犯罪，应当肯定刑法意义上的占有在区分民事违法和刑事犯罪上的作用。
刑法分则对不同犯罪的罪状描述中，较为常见的犯罪客观构成要素还有情节严重、情节恶劣、后果(特别)严重、造成严重后果的等。我们认为，对情节、后果等客观构成要素的规定只是用于区分犯罪既遂、未遂，而不具有区分刑民界限的作用。原因在于情节严重、恶劣、后果严重等要素不具有决定犯罪构成与否的作用，不具备该要素的行为在犯罪构成要件上已经完备，只是在社会危害性等条件上与犯罪既遂状态尚有一定差距，因此可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但不能否认其已经具备犯罪所需基本条件这一前提。所以，情节、后果等要素虽不具有区分刑民界限的作用，但是在区分犯罪既遂、未遂状态上具有重要作用。
笔者所称的法律责任是指法定的权力行使主体或作用对象违反法定的职责或义务时应当承担的不利后果。具体而言，一方面是法定的权力行使主体不履行或不认真履行法定的职责时，应当承担相应的法律责任;另一方面是法定的权力作用对象不履行或不认真履行法定的义务时，亦应承担相应的法律责任。区分法律责任体现的是权义责相一致原则。依法理，任何主体在拥有和行使一定的法定权力时，必须相应地履行一定的法定义务，而权力的行使与义务的履行又必须以明确的责任承担来保证。就刑事诉讼法律监督而言，权力的行使主体是检察机关，权力的作用对象是侦查机关(包括检察机关)、审判机关及刑罚执行机关。明确区分刑事诉讼法律监督的法律责任，既包括明确权力行使主体即检察机关不履行或不认真履行法定职责时应承担相应的不利后果，又包括权力作用对象即侦查机关、审判机关及刑罚执行机关不履行或不认真履行法定义务时应承担的不利后果，而且这种不利后果应该是严格的而不是随意的，是明确的而不是含糊的，是刚性的而不是柔性的，是能执行的而不是可期待的。在笔者看来，没有法律责任约束的权力是“摆设式的权力”，同样，没有法律责任约束的义务是“摆设式的义务”。从现行刑诉法的立法设计来看，一个致命的硬伤是对权力行使主体是否切实履行法定职责及权力作用对象是否履行法定义务缺乏刚性的责任约束。这是刑事诉讼法律监督约束力软弱、作用效果不佳的一个重要原因。从这个意义上讲，刑事诉讼法律监督运行规范化的一个十分重要的必要条件就是明确区分法律责任。
二、权力行使具有调和性
所谓调和是指事物内部各构成要素合法、合理，要素之间无梗阻、无矛盾、无冲突、协调一致。笔者所称权力行使具有调和性，是指检察机关中承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门在法理上不存在与刑事诉讼法律监督不相容的矛盾或冲突。换言之，承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门既不能同时扮演“监督者”与“被监督者”的双面角色，也不能同时兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份。笔者之所以强调刑事诉讼法律监督权力行使具有调和性，是因为宪法和法律既赋予了检察机关职务犯罪侦查职能与诉讼职能，但同时又赋予了检察机关刑事诉讼法律监督职能。侦查职能、诉讼职能与刑事诉讼法律监督职能从宏观上讲是相对的权能，两者的身份尤如“监督者”与“被监督者”、“运动员”与“裁判员”，是一对矛盾的双方，在一般的法理意义上两者不能兼容。如果这种不能兼容的权能由检察机关同一个职能部门承担或行使，则既会削减刑事诉讼法律监督职能的作用，造成诉讼职能与诉讼法律监督职能的“内耗”，又会难逃检察机关既当“裁判员”又当“运动员”的“两面角色”之嫌，从而在一定程度上影响检察机关的执法公信力。需要特别指出的是，在理解和把握权力行使主体具有调和性时，应着重把握好以下三点:一是诉讼职能与诉讼法律监督职能在一般法理意义上之所以不能兼容，其根本原因是存在“两面角色”或“双重身份”的内在矛盾。二是诉讼职能与诉讼法律监督职能不能兼容，是相对的，而不是绝对的。诉讼职能与诉讼法律监督职能不能相容，指的是诉讼职能与诉讼法律监督职能整体上的不能兼容，但诉讼法律监督的部分职能与诉讼职能则可以兼容。是否存在有碍司法公正之嫌是评判诉讼职能与诉讼法律监督具体职能能否兼容的根本标准和依据。换言之，如果存在有碍司法公正之嫌，则两者不能兼容;如果不存在有碍司法公正之嫌，则可以兼容。我国现行刑诉法第54条规定，在审查环节对非法证据应依法进行排除，这充分说明了诉讼职能与诉讼法律监督的具体职能并非绝对不相容。三是承担刑事诉讼的职能部门可以承担法定的部分刑事诉讼法律监督职能，但不应承担刑事审判法律监督职能。刑事诉讼职能之所以与刑事审判法律监督职能不能兼容，是因为如果两者兼容则存在“双重身份”的利己之嫌，这与检察官客观公正义务［5］不相容。
三、权力行使手段法定且适当
一般而言，权力的有效运行往往要借助一定的手段，手段是体现权力作用强度和促进权力运行效果的重要保证。刑事诉讼法律监督权是一项重要的检察权能，其规范运行要通过法定的手段来保证。从法理上讲，法律如果不赋予权力行使必要的手段，则该项权力就不可能运行，实际上该项权力也就成了虚设的权力。法律如果赋予权力行使的手段不明确，则容易造成手段的滥用，最终导致权力的滥用，造成司法无序的混乱局面。在笔者看来，如同权力配置一样，在赋予检察机关刑事诉讼法律监督手段时，既不应唯少、又不应唯多，而应以适当为原则。唯少则不利于刑事诉讼法律监督职能的发挥，唯多则容易造成权力的滥用，适当则要求手段种类适中，能最大限度地满足刑事诉讼法律监督的需要，最大限度地促进刑事诉讼法律监督职能的发挥。正是从这个意义上讲，实现刑事诉讼法律监督规范化必须适当配置法定的权力行使手段。
四、信息资源充分共享
就刑事诉讼法律监督而言，往往由于监督的事后性，一般很难做到同步监督，监督效果往往大打折扣。能否及时监督在一定意义上对监督效果起着决定性的作用，而及时监督的首要前提之一是信息收集反馈要及时迅速。在刑事诉讼法律监督中，信息是“触角”、“传感器”和“信号源”。可以说，如果刑事诉讼法律监督缺乏必要的信息，则其应有的效果很难体现。从信息与刑事诉讼法律监督的相互关系进一步来看，理论上，信息的封闭性越强，则监督的效果越弱;信息量越少，则监督的效果越小;信息获取越迟，则监督的效果越差。相反，信息的开放性越强，共享度越高，则监督效果越好;信息量越多，则监督效果越突出;信息收集反馈越及时，则监督效果越明显。实现刑事诉讼法律监督运行的规范化，一个很重要的方面就是要确保信息资源充分共享。需要指出的是，笔者所强调的信息资源充分共享包含三层含义:其一是迅速、准确、全面地收集信息;其二是收集的信息及时反馈;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度机制健全完备
由于法律本身所固有的滞后性和粗疏性，因而任何一项权能的实际运行要想实现法定的预设价值，取得预期效果，离不开多方面的支持和保障，而其中健全完备的制度机制又是十分重要的方面。可以说，如果制度机制不健全、不完备，权力的实际运行就不可能顺畅，权力的作用效果就很难达到预期目的。司法实践中，制度机制不健全、不完备存在明显的弊端，主要体现在三个方面:一是投入成本的增加;二是隐患瑕疵的增多;三是资源的浪费。就刑事诉讼法律监督而言，笔者认为健全完备制度机制至少应包括以下五个主要方面:一是发现机制;二是监督制约机制;三是纠错机制;四是责任追究机制;五是保障机制。应当指出的是，“制度机制是理性构建的产物，也是利益平衡的产物。制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，对它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完备的制度机制，必须充分考虑其制度利益与利益平衡，保持制度机制的利益理性。
六、高素质的检察队伍
关键词：环境立法；政府环境责任；科学设定
中图分类号：X3 文献标识码：A 文章编号：1002-2104(2008)01-0193-04
政府环境责任是政府为满足社会公众的环境公共需求而承担的环境义务，其履行需要有相应的政府能力作支撑。但从总体上来讲，政府能力在特定的时空条件下是有一定限度的，与此相对，社会公众的环境公共需求则是无限的。公众环境公共需求的增长是现代社会的一种客观必然，增长的环境公共需求具有不断的扩张性，一方面表现在绝对数量的增加，另一方面表现在内容的丰富。由此，政府需要承担的环境责任也在不断扩充，不断增加的政府环境责任需要更多、更强的政府能力支撑才能实现，当政府能力不具备时，政府承担的环境责任就有可能难以实现，而政府环境责任不能落实将会导致政府在环境领域公信力的丧失。所以，环境立法中对政府环境责任要进行科学的设定。科学设定政府环境责任是指环境立法中就政府所承担环境义务规定的一个适当水平。在科学设定的情况下，政府承担的环境责任既能够最大化地满足社会公众的环境公共需求，又能够不超出政府的能力范围。
1 科学设定政府环境责任的指导思想
环境立法中设定政府环境责任要受一定的思想、观点或理论的指导和支配，这种思想、观点或理论即是其指导思想。由于中国环境问题的主因在于“政府失灵”，所以，政府环境责任设立的指导思想应是：通过拓展政府环境第一性义务即政府环境职责提升政府公信力和强化政府环境第二性义务即政府环境法律责任增强政府执行力，克服环境领域的“政府失灵”，扭转环境法有效性不足的局面。
1．1 拓展政府环境第一性义务，提升政府公信力
政府环境第一性义务是指政府在环境领域承担的职责。由于环境的公共性，在环境领域有许多“外部性”问题是私人无法解决或不愿解决的，对此，必须由政府承担解决。政府对社会公众正当的环境公共需求能否满足，直接影响到其在环境领域的公信力。所谓政府公信力是指“政府依据于自身的信用所获得的社会公众的信任度”或“公民在何种程度上对政府行为持信任态度，是社会组织、民众对政府信誉的一种主观评价或价值。”判定政府是否获得公众信任的标准就是政府公信力，如果公信力强，则说明政府获得了公众信任；反之，公信力弱，则说明政府不能获得公众的信任甚至失去公众的信任。政府公信力的强弱取决于政府对社会公众公共需求的满足程度，即政府承担的职责多少，如果政府承担的职责很少，无法回应社会公众的正当公共需求，其公信力就会弱化。现实中，政府在环境领域承担的职责较少，且主要是从干预行政出发的环境管理职责。政府的环境管理职责是必要的，但随着社会公众环境公共需求的增长，政府在环境领域还应承担更多的职责才能满足公众的需求，所以应拓展政府环境第一性义务即政府环境职责。
1．2 强化政府环境第二性义务，增强政府执行力
政府环境第二性义务是指政府由于违反第一性环境义务而招致的法律责任，即政府不履行或怠于履行环境职责、违法或不当行使职权而应承担的不利法律后果。法律责任作为保障法律实施的机制，是法制所不可缺少的环节。由于环境法功能定位的局限，环境立法中政府环境第二性义务长期存在缺失，直接影响了政府在环境领域的执行力。政府执行力，“它既不同于传统行政法上的行政行为执行力，也不同于党的执政能力，而是行政机关及其工作人员实施法律法规、方针政策、战略决策以及执行行政命令和处理行政事务的能力。”政府执行力是政府内在构成的核心要素，是政府履行职责、提高自身存在合法性的重要前提。环境法的实施需要政府执行力来加以保障，而政府执行力有赖于通过政府环境法律责任予以实现。总理在2005年《政府工作报告》中首次明确指出要“建立健全行政问责制，提高政府执行力”，而环境问责制实行的前提是要有相应的环境法律责任，但当前环境立法中最薄弱的环节就是关于政府环境法律责任的规定，所以应强化政府环境第二性义务即政府环境法律责任。
2 科学设定政府环境责任的原则
2．1 依据公众环境公共需求设定政府环境责任
2．1．1 健全环境管理责任
当前，由于企业的环境社会责任意识较低以及公众的环境意识不高，整个社会自觉遵守环境法律、法规要求、保护环境的情况尚不能令人满意，即环境领域的“市场失灵”还很突出，这种状况如不改变，环境恶化的情况就不可能得到遏制，环境污染就不可能得到根本治理。所以，政府的环境管理责任是不能松懈的。当前环境形势正在发生多方面的变化，许多新的环境问题牵涉到社会经济、文化等各个层面，政府仅靠单一的命令强制方式已经远远不够，需要采用综合社会、经济、技术和文化诸多方面的战略和政策措施，直至需要改变生产和消费方式，实施循环经济和清洁生产，改变社会文化才能取得长期效果。因此，为了应对越来越复杂的环境问题，政府环境管理责任应进一步健全。
2．1．2 加强环境服务责任
目前，中国正处在从初步小康向全面小康社会过渡、从生存型社会向发展型社会转变的关键时期，在这个过程中，社会公众的环境公共需求正呈全面快速增长的态势。面对社会公众迅速增长的环境公共需求，政府环境公共产品和公共服务供给却远不能适应这个变化趋势，如在城市污水处理方面，全国661个城市中还有278个没有建成污水处理厂；已建成的污水处理厂，有相当一部分因为管理不配套不能运行或不能满负荷运行；有的地方虽然管网也配套了，但因运行经费没有保障，污水处理厂只能开开停停。因此，为扭转当前各级政府对强化公共服务职能缺乏紧迫感的局面，尽快增加环境公共产品和公共服务的供给，环境立法中必须加强政府环境服务责任的设定。
2．1．3 兼顾其他环境责任
环境立法中设定政府环境责任还要兼顾协调环境保护与经济发展、维护环境公平和正义、促进公众环境参与、防范环境风险等，但现实中上述方面的政府环境责任还是比较欠缺的，如在维护环境公平和正义方面，现行的环境立法特别是污染防治立法呈现出大中城市利益中心主义和大中企业中心主义的特征；再如在促进公众环境参与方面，做为公众参与的前提――政府环境信息公开还没有成为政府的法定环境责任。上述这些情况难以满足社会公众日益扩展的环境公共需求，所以，环境立法中应兼顾这些政府环境责任的设定。
2．2 设定政府环境责任应在政府能力范围内
政府环境责任的设定不应超出政府的能力范围，但在一定时期政府能力恒定的情况下，可以通过以下几方面保
证政府环境责任的实现。
2．2．1 扭转政府能力运用方向
政府能力运用方向是政府能力的外显化，决定着政府将其所拥有的资源或能量投入的领域。在政府能力恒定的情况下，政府能力的不同运用方向对政府环境责任的设定将起着很大的影响。长期以来，我国逐步形成了一个“经济建设型”政府模式，政府将掌握的资源或能量主要运用在经济领域，充当了经济建设主体和投资主体的角色。与此同时，政府在社会管理和公共服务等方面则投入有限，如我国的环境保护投入长期不足。因此，需要通过扭转政府能力运用方向，以保证政府环境责任设定的增加和实现，从而使稀缺的政府能力运用到社会公众的环境公共需求上面。
2．2．2 优化政府能力结构
政府能力结构，简单说就是政府能力构成要素之间的排列组合方式、聚集状态、比例关系。目前，政府能力结构方面存在的一些问题限制了政府能力的充分发挥，如在政府能力构成要素层面，过分看重硬能力，“软”能力要素(权威、文化、信息、管理水平等)与“硬”能力(人力、权力、财力等)要素不匹配，结果造成政府管制能力有余而服务能力、危机处理能力等不足。因此，设定政府环境责任在政府能力范围之内，要通过优化政府能力结构，使现有的政府能力得以充分发挥来实现。当前，要有效地利用政府已经拥有的资源，使其在政府部门、机构之间得到合理的分配和使用，以充分发挥政府现有的能力，保证设定的政府环境责任能够落实。
2．2．3 借助社会能力
政府环境责任需要通过政府能力的运用来加以实现，但在政府能力有限的客观情况下，某些政府环境责任如政府提供环境公共产品和公共服务的责任则可以借助社会能力来帮助实现。所谓社会能力是指“相对于国家的社会及其组织和个人在社会进步与发展过程中的自组织能力和主动参与能力。”政府能力应借助社会能力以弥补其不足，从而使设定的政府环境责任在现有的政府能力范围之内能够实现。就当前的现实来讲，社会公众对环境公共产品和公共服务的需求日益剧增，政府要承担的环境服务责任单靠现有的政府能力是难以满足的，因此，应借助社会能力来加以实现，即建构公私合作的环境公共产品和公共服务提供模式，通过环境保护的市场化，对某些准公共物品，政府从直接提供者改为间接提供者，同时对市场化的公共供给进行监管。
3 政府环境责任的纵向设定
政府环境责任的纵向设定就是在中央政府和地方政府之间进行环境责任的配置。政府环境责任除了中央政府要承担外，地方政府也要积极承担。但现实中，中央政府往往承担了较多的环境责任而地方政府承担的环境责任不够，从环境保护的实际出发，地方政府应比现在承担更多的环境责任。
3．1 基于政府能力不同的职责异构
由于各个层级政府的能力不同，政府环境责任纵向设定应实行职责异构。当前，政府环境责任在纵向设定上存在的突出问题是职责同构。所谓职责同构，“是指在政府间关系中，不同层级的政府在纵向间职能、职责和机构设置上的高度统一、一致。通俗地讲，就是在这种政府管理模式下，中国每一级政府都管理大体相同的事情。”政府环境责任纵向设定的职责同构主要源自计划经济体制下，在历史上曾经起过积极的作用，但职责同构导致中央政府与地方政府承担相同的环境责任，同一件事情不同层级政府共同管理，每一级政府管理相同的事情，所有的政府管理所有的事情，所有的事情在所有的政府层级都得不到有效的管理。结果一些本应由地方政府承担的环境责任中央政府也在承担，而地方政府往往不作为或少作为，相反一些本应由中央政府承担的环境责任，中央政府却由于力量分散而难以顾及。典型的如中央政府承担了过多的直接监管责任，而这本应由地方政府承担更为合适，中央政府需要加强的只是对地方政府履行环境责任的监督责任。政府环境责任纵向配置的职责同构削弱了不同层级政府满足不同区域居民环境公共需求的努力，难以形成政府间良性的“纳什均衡”。因此，要改变其带来的负面后果，必须根据政府能力的不同，确立政府环境责任纵向配置的职责异构。
3．2 职责异构的边界划分
政府环境责任纵向设定的职责异构涉及到不同层级政府环境责任的边界划分，各方在各自的责任边界范围内承担起自己的环境责任。需要指出的是，职责异构的边界划分并不意味着中央政府和地方政府在环境保护上的隔离，恰恰相反是为了建立政府间在保护环境方面的合作伙伴关系。
3．2．1 中央政府的环境责任
中央政府具有较强的政府能力，且某些政府能力是地方政府所不具备的。因此，中央政府应承担地方政府所不能承担的环境责任，如协调国家经济发展与环境保护的责任、未知环境风险的防范责任、跨地区的环境保护责任等；同时，对地方政府承担的环境责任，一方面要进行监督，另一方面在其能力不足、难以履行时要给予帮助。目前，许多国家的环境立法对中央政府的环境责任都专门做了规定，如美国的《国家环境政策法》。
3．2．2 地方政府的环境责任
地方政府作为一个统和的概念，其本身还具有一定的层级性，各层级地方政府之间在政府能力方面存在巨大差异，所以在政府环境责任承担上应有所区别。
(1)省、市级政府环境责任的承担。省、市级政府是地方政府层级中的较高层次，与县、乡政府相比，省、市级政府具有较强的政府能力。因此，省、市级政府应承担较多的政府环境责任。另外，从中国目前的实际情况看，省、市级政府也需要成为政府环境责任的主要承担者，原因在于：省、市级政府所辖区域广大，如我国许多省的面积和人口往往相当于国外的一些中等国家；城市人口密集、企业等污染源集中，城市环境问题当前最为突出；省、市级政府与县、乡政府联系紧密，中间环节较少，便于及时发现环境问题。为此，省、市级政府承担的环境责任包括：一定的协调责任、维护本行政区域的环境公平责任、环境监管和监督责任、提供较充分的环境公共产品和公共服务的责任、局部的风险预防责任等。
(2)县、乡政府环境责任的承担。县、乡政府是地方政府的主体，数量众多，据统计，我国目前有2 861个县级行政区，近50 000个乡镇行政区，但除少数经济发达地区外，绝大多数县、乡政府能力不强。由此，县、乡政府环境责任的承担应主要限于政府的基本环境责任。政府的基本环境责任主要指环境监管、必要的环境公共产品和公共服务提供等，这是县、乡政府最能发挥作用的领域。其中，县、乡政府的监管责任与中国环境问题的现状紧密相关，一方面，20世纪80年代以来高速发展的中国乡镇企业是造成当前环境污染的重要原因，而乡镇企业数量多、分布广，只有通过县、乡政府才能进行有效的监管；另一方面，中国日益严重的生态破坏主要发生在农村地区，是当地群众为了脱贫致富而盲目地过度开发、利用自然资源所造成的，对此也只能通过县、乡政府才能进行有效的监管。
4 政府环境责任的横向设定
政府环境责任的横向设定就是在政府的不同部门之间进行环境责任的配置。由于环境公共事务的复杂性，单靠某一政府部门承担起全部的环境责任是不可能的，相关政府部门也要在各自的工作领域承担起相应的环境责任。所以，政府环境责任需要在横向上进行设定。
4．1 环境管理责任的部门集中
环境管理责任是政府环境责任中的基础责任，特别在当前更是政府环境责任中需要完善的部分。环境管理责任在横向设定时应实行部门集中而非部门分散，原因在于：
(1)公共管理的需要。政府的环境管理是一种公共管理，从公共管理角度来讲，管理权力主体越多越分散，则管理责任就会趋于松懈，相反，权力越是集中并趋向于单一中心，责任就越明确，权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。同时，管理系统的专门化和管理体制的单一权力机构，有助于减少决策和办事过程中的消耗，可以增长效率，克服无责任性和混乱性，国外环境保护的实践证明了环境管理责任的部门集中效果更好。
(2)综合生态系统管理的要求。环境作为人类生存与发展的客观基础，是由各种环境要素构成的一个有机整体即生态系统。所以，对环境的保护应按照综合生态系统管理，因而应该特别注意生态系统的整体特点。环境管理责任如果由不同部门承担，往往造成仅对单项环境介质、单个资源要素的单项管理，局限于单一的土地类型、保护区域、政治或行政单位。从目前的实际情况来看，环境管理责任应主要由环境保护行政主管部门来进行集中管理。
一、问题的提出
2000年5月29日，甲在早市卖糕点，被告某街道办事处所属市场管理所聘用的临时工丙向甲收取占道费、卫生费，因原告甲不交费双方发生争执。9时许，丙辱骂原告甲并用砖头将其头部打破出血。下午14时左右，甲又在市场遇上正在划线（划分各个摊床的位置）的丙，双方再次发生口角，甲先出手打丙，双方互殴。后甲受伤入院诊治，医生诊断为癔症，2002年4月24日，原告经伤残法医鉴定所鉴定，鉴定结论：（1）甲头面部、腰部损伤程度均为轻微伤；（2）根据伤者目前检查所见，其不说话、肢体瘫痪符合癔症，本次外伤、精神受刺激等因素可诱发本症。
上述案例中应当明确的问题有：丙在收取市场管理费过程中与甲发生厮打的行为是什么性质？该性质的行为有何构成要件以及人民法院在审理该类案件过程中存在哪些问题？
二、行政事实行为
（一）行政事实行为的概念
目前对行政事实行为有两种表述形式：一是最高人民法院行政审判庭《关于执行若干问题的解释》释义中对事实行为的界定，即事实行为指的是行政机关工作人员自觉或不自觉地作出的虽不创设新的行政法律关系但与执行职务有密切关系的行为。 二是司法部法学教材编辑部编辑的《行政法学》中对事实行为的界定，事实行为是指行政主体及其工作人员作出的对相对人权利义务产生实际影响，与行政职权有关但又不具备行政行为的法律约束力的行为 。笔者认为，可以给行政事实行为下一个这样的定义：因行政机关及其工作人员与行使行政职权有关的、附属于主行政行为而存在，给行政相对人的人身权或者财产权造成损害的非具体行政行为。
（二）行政事实行为的构成要件
行政事实行为是基于行使行政职权的非法律行为，它应具备如下构成要件：1、行政事实行为是行政主体实施的行为。不具有行政主体资格的，是不能实施行政事实行为的。2、行政事实行为是行政主体基于行政职权实施的行为，行政主体实施的与行政职权无关的行为不是行政事实行为。3、行政事实行为一般不能在行政主体与相对人之间产生行政法律关系，但是可以形成一定的事实状态或者改变既成的事实状态。4、行政事实行为与此行为给相对人的人身权、财产权等合法权益带来实际影响和造成事实上的损害后果之间存在因果关系。
本案丙在行使收费的行政职权过程中，作出了行使行政职权收费以外的行为即殴打甲的行为，殴打甲的行为超出了丙收取占道费的职权范围，该殴打行为附属于主行为即收费行为而存在，因此符合行政事实行为的构成要件，应认定为行政事实行为。
三、行政事实行为引起的行政赔偿案件处理中存在的问题及解决问题的建议
（一）个人行为与职务行为的界定
所谓职务行为是指行政机关工作人员或者法律、法规授权的组织的工作人员在工作时间、工作场所、工作原因履行职务的行为。所谓个人行为是指行政机关或者法律、法规授权的组织的工作人员实施的与行使职权无关的涉及个人感情、利益等因素的行为。在实践中通常考虑下列因素：时间因素，通常是在上班时间实施的行为，认为是公务行为，在下班以后实施的行为则视为个人行为；岗位因素（地点因素），工作人员在其工作岗位上实施的行为通常认为是公务行为；职责因素，工作人员在非工作时间和非工作场所实施的行为，如与其职务密切相关，通常也认为是公务行为；命令因素，指有上级部门或领导事前的命令、委托，事后的追认，都可以认定为职务行为。
本案中丙的行为是职务行为还是个人行为，从事实上看，丙曾两次殴打甲，一次是在收费时殴打甲，另一次是在下午遇到甲时双方发生互殴行为。丙的前一个行为符合职务行为构成要素中时间因素、岗位因素、命令因素，是否符合职责因素存在争议。由于甲拒绝缴纳占道费，丙为了收取费用在对甲实施了口头命令不成的情况下实施了殴打行为，这是与行使职责密切相关的行为，可以认定为符合职责因素。后一个互殴行为，完全在工作时间、工作场所之外，表面上看不符合职务行为的构成，但是符合职务行为的第三个构成要素，即工作人员在非工作时间和非工作场所实施的行为，如与其职务密切相关，通常也认为是公务行为。因此，笔者倾向于将丙的两个行为都认定为职务行为。该职务行为符合行政事实行为的构成要素，由行政事实行为引起的损害赔偿也应认定为是一种行政赔偿。
（二）因果关系引起的赔偿责任划分
行政赔偿责任的构成，即构成行政赔偿责任所必须具备的条件的总和。一定的法律责任的构成要件受归责原则的制约。行政赔偿采取违法责任原则。根据违法责任原则，行政赔偿责任的构成应当具备以下要件：第一、侵权行为主体是国家行政机关及其工作人员，也包括法律、法规授权其行使行政职权的组织及其工作人员以及受行政机关委托行使行政职权的组织和个人；第二、侵权行为必须是上述主体行使行政职权过程中的违法行为；第三、必须给公民、法人和其他组织的合法权益造成了特定的损害。第四，损害事实与行政机关及其工作人员行使行政职权的行为之间具有因果关系。
本案因果关系的认定关系到行政机关责任的大小，承担赔偿责任的多少。笔者认为，街道办事处对甲身体受到伤害的损害后果不应承担全部责任，应根据其工作人员履行行政职责在造成甲身体受到伤害后果中作用的大小来承担相应的赔偿金额。其理由是：造成甲身体受到伤害的损害后果属于多因一果，多因包括甲自身的体质（普通人在身体受到轻微伤害的情况下不会诱发癔症而导致肢体瘫痪）；包括甲自身对于损害后果的发生也有过错，甲作为行政管理相对人应当积极配合行政机关工作，即使对市场管理人员的行为不满，也应当通过正常的渠道向有关部门反映以求解决问题，而在此纠纷中，由于其不冷静参与其中而且在第二次冲突中甲先动手打人，最后致使自身受伤，也有一定的责任。
（三）赔偿基准的问题
关键词：审计风险 审计风险的形成 审计风险控制 审计风险防范
随着经济活动的不断变化而不断发展，审计所承担的责任也就越大，审计难度就越高，审计风险也就随之增大。很多知名企业被发现账务数据造假严重，损失惨重甚至破产，投资人更是血本无归。有审计就有审计风险，那么如何规避审计风险也就成为一直以来人们不断探讨的问题。
审计风险简单来说是指被审计单位财务报表存在重大错报或者漏报，而审计人员审计后发表不恰当审计意见的可能性。由于经济的快速发展，市场经营风险的加剧，法律法规制度的不确定和不完善，审计风险问题日益突出。我们知道，无论如何，审计风险也不可能降至为零。社会公众由于企业财务舞弊造成损失时，往往会期望从会计师事务所取得利益补偿。因此提高会计师事务所的风险意识，不仅是关系到会计师事务所在业内的生存，更关系到审计界的发展乃至社会主义市场经济可持续性运行的重要大事，可见对审计风险的分析以及防范是很有意义的。
审计风险的特征主要表现为： 一是审计风险的客观性。 人们只能熟悉和控制审计风险，只能在有限的空间和时间内改变风险存在和发生的条件，降低其发生的频率和减少损失的程度，而不能，也不可能完全消除风险。 二是审计风险的普遍性。虽然审计风险通过最后的审计结论与预期的偏差表现出来，但这种偏差是由多方面的因素引起的，审计活动的每一个环节都可能导致风险因素的产生。 三是审计风险的潜在性 。审计责任的存在是形成审计风险的一个基本因素，假如审计人员在执业上不受任何约束，对自己的工作结果不承担任何责任，就不会形成审计风险，这就决定审计风险在一定时期里具有潜在性。 四是审计风险的偶然性。由于某些客观原因，或审计人员并未意识到的主观原因造成的。即并非审计人员故意所为，审计人员在无意中接受了审计风险，又在无意中承担了审计风险带来的严重后果。 五是审计风险的可控性 。所谓可控性虽然是客观存在的，但是审计人员可以采取有效的审计方法，通过审计程序去抑制、降低或控制审计风险。
一、了解审计风险的构成要素
审计风险的构成是指审计风险的组成部分。产生审计风险的因素是多样化的，不同的人不同的组织站在不同的角度，对审计风险的构成的看法也不太一样，但目前来说，我国审计界普遍采用的审计风险模型是：审计风险=固有风险×控制风险×检查风险。
总的来说，审计风险各要素相互独立，固有风险并不影响控制风险，固有风险和控制风险又独立于检查风险。审计风险各要素都不会等于零。在一般情况下，对于一个特有的审计项目，注册会计师先考虑固有风险，其次是控制风险，最后根据固有风险和控制风险来考虑检查风险。
那么审计风险在具体工作中应该如何防范呢？又有那些措施可以有效控制审计风险？
二、防范和控制审计风险的措施
（一）审计人员要提高执业水平和道德意识
审计是一项技术性很强的职业活动，审计人员的职业水平对审计质量起着关键作用。审计人员只有不断地提高自身素质，要建立健全科学、规范、系统的审计工作制度，以确保审计工作质量；增强审计工作人员的政治素质和业务素质，提高审计人员的职业道德水平；强化业务培训，不断学习和掌握运用新知识、新技能和新法规，才能满足客户的需求，保证执业的质量，降低审计风险全面普及后续教育；严格遵守《注册会计师法》和《独立审计基本准则》及独立审计具体准则与独立审计实务公告，依法审计；严格按照《中国注册会计师职业道德准则》的要求执业，遵守独立、客观、公正的原则，认真履行自己的职责；做好审计计划，尤其是审计风险的分析工作；有效运用审计抽样方法，重视审计取证工作；谨慎选择被审计单位，并与被审计单位签订业务约定书；提取风险基金或购买责任保险；聘请熟悉注册会计师法律责任的律师。此外，从事务所和注册会计师的角度来看，除了提高执业水平之外，更重要的是职业道德意识。审计人员严格遵守《注册会计师法》和《独立审计基本准则》及独立审计具体准则与独立审计实务公告，依法审计；严格按照《中国注册会计师职业道德准则》的要求执业，遵守独立、客观、公正的原则，认真履行自己的职责；做好审计计划，尤其是审计风险的分析工作；有效运用审计抽样方法，重视审计取证工作。职业道德准则是注册会计师在审计工作中判断是非对错的准绳，同样也是审计人员在审计业务中必须遵守的规范。谨慎选择被审计单位，并与被审计单位签订业务约定书； 签订业务约定书，取得管理当局说明书以明确划分审计责任和被审计单位的责任，明确审计范围，预防审计风险，一旦审计风险成为现实，也可减少审计赔偿损失。 还可以提取风险基金或购买责任保险；聘请熟悉注册会计师法律责任的律师。
（二）运用科学有效的审计模式和方法
论文关键词 过度医疗 侵权 法律责任
由于近年来医疗费用上涨，看病贵、看病难成为社会热门话题，《侵权责任法》出台之后，更引发大家对过度医疗行为的思考，医疗机构及其医务人员是否存在过度医疗行为，在确定过度医疗行为之后如何对患者及其家属进行赔偿，医疗机构及其直接责任人员应当承担怎样的法律责任成为讨论的焦点问题。
一、过度医疗行为的定义和分类
过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则，不能为患者真正提高诊疗价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。也可以表述为，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至违反伦理道德，脱离病人病情实际而进行的检查或者治疗。?主要具有两个特点，一个是与道德相违背；一个是具有不必要性。
《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查?。但过度检查仅仅是过度医疗行为的一个方面，过度医疗行为不仅包括过度检查还包括过度治疗，过度治疗从专业上也可以细化分类为药物治疗、手术治疗、介入治疗。从《侵权责任法》上所规定的构成侵权责任的过度医疗行为来看，其认定标准应包括：医疗机构及其医务人员违反诊疗规范检查和治疗以及进行不必要的检查和治疗两种情况?。
（一）违反诊疗规范检查和治疗
违反诊疗规范包括违反医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部规章、诊疗规则、操作规程和技术指南等规范文件。违反诊疗规范的医疗机构及其医务人员对于所实施的不必要的检查和治疗所持的主观态度是故意的。医务人员在医疗活动中，出于自身的利益考虑，为了多得奖金、多拿回扣，刻意违反诊疗规范给患者实施了不必要的检查和治疗，便可构成过度医疗行为。但患者强烈要求做某项检查和治疗，例如因恐癌而要求做CT检查或病毒性感冒要求开抗生素等，医务人员劝阻无效或默许，虽然是一种过度诊疗，因医疗人员并不存在非法获利的主观意图，并未对患者进行错误引导，故该行为难以认定为过度医疗行为。
在医疗活动中还有大量的医疗行为没有成文的诊疗规范规定，即在专业范畴没有具体规定该医疗行为的操作模式。但事实上，在诊疗活动过程中有大量的医疗活动虽然没有成文的技术规范，但在该学科专业内却已形成了大家公认的技术操作规范。这些行业内形成的技术操作规范也属于诊疗规范。如果医疗人员在治疗时，背离了该些公认的技术操作规范，其行为当然应认定为违反诊疗规范，继而认定过度医疗。
（二）不必要的检查和治疗
必要的检查和治疗是指医疗机构和医务人员按照诊疗规范和临床路径实施的检查和治疗，换言之，这些检查和治疗是诊断和治疗疾病所必须的。但在诊断方面，如果患者的病情复杂，诊断上存在困难，为了鉴别诊断，有可能实施了一些与最终确诊的疾病不相干的检查，而该些检查项目仍然应当被认为是必须的。相反，如果某一项具体的检查和治疗不是出于最终确诊的目的，而是出于医疗机构或医务人员主观上非法获利的故意，就是属于不必要的检查和治疗。因此，判断是否属于必要检查和治疗，应当是从检查和治疗实施的目的来判断。但有时因患方受医疗广告、科普宣传或其他原因，自认为某些检查对自己的疾病非常合适而要求医务人员实施超出其诊疗范围的项目，在此情况下，也不存在医疗机构人员非法获利的故意，无法确定为过度。因此，不能简单地以在患者身上实施了不必要的检查或治疗，就认定是医疗机构及其医务人员的过错，还要分析该检查或治疗是否出于患者及其家属的强烈要求，据此综合认定不必要的检查和治疗是否应认定为过度医疗行为。
鉴于目前我国诊疗技术规范尚不完善、造成过度医疗的原因复杂，医疗行为是否“违反诊疗规范”或属“不必要的检查和治疗”的认定，应当交由地市级及以上医学会设立的医疗技术鉴定机构予以评价。在涉及专业领域的问题时，可以要求专家组出具相应的司法意见，人民法院则可以根据专家的意见，认定是否存在过度医疗行为。但是对过度医疗行为的判断有一基本的准则，即该行为对病人的治疗总体上是有利还是伤害。考虑治疗过程中医疗人员的采取措施的目的何在，治疗是否产生积极的预防作用，是否减轻病人的痛苦或者直接延长病人的寿命。当然在考虑医疗人员目的的同时应考虑病人的经济能力是否能承受，心理是否能承受，治疗是否充分考虑到病人的权益。
二、过度医疗行为之法律认定
（一）过度医疗收费不宜认定为不当得利
医疗活动的开展是医生在患者的委托之下，对患者的病症进行诊断和治疗。但由于疾病的情况比较复杂，患者的身体状况又各不相同、千变万化，因此医生对患者疾病的诊治往往没有固定的套路和模式可以遵循，医生在诊治过程中会有很大的自，该做什么检查和如何治疗，都由医生根据患者的病情和医学理论、诊疗经验自主决定，在这种诊疗委托关系中，患方一般不会具体约定医生得以实施的具体医疗行为的范围，而是笼统地认为委托医生诊治疾病，以治愈患者疾病为最终的最理想的目的，为达此目的，医生可以进行一切可能的医疗行为。
不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。医方实施过度医疗是双方约定为前提的，是属于医方滥用了患方的授权。另一方面，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗的过程中，有设备、原料和人力成本的投入，其获利与患方的财产损失并不对等，医方的获利一般情况下要小于患方的损失。因此，我们认为，医疗机构及其医务人员在实施过度医疗中的收费，不宜认定为不当得利，患方不能以不当得利纠纷主张权利。
（二）过度医疗行为属于医方侵犯患方财产权的行为
《中国人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任?。该法第一百一十七条规定：侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失?。《侵权责任法》规定的侵权责任的构成要素中，损害结果就包括财产损失。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任?。这里的民事权益，就包括财产权益。
医疗机构及其医务人员实施过度诊疗，由于这是没有必要的检查，患方没有必要支付该费用，如果患方已经支付了该费用，就直接造成了患方的财产损失。从侵权责任构成的四个要件来看，完全符合该四个要件的要求：一是医方存在违反法律规定的行为；二是患方出现了财产方面的损失；三是患方的财产损失与医方的过度医疗行为之间存在因果关系；四是医方对患方财产损失上存在主观上的过错。
（三）过度医疗行为属于医方对患方的违约行为
从民法理论上，医疗行为被视为医疗服务合同行为。所谓医疗服务合同，指医疗服务的提供方以医学理论知识和技术、经验及其他可调动的医疗资源，依据国家有关法律、法规、规章及诊疗技术和操作规程，为解决患者特定的健康问题而与患者订立的协议?。违反诊疗规范的过度医疗是医师超越了患方委托目的而实施的医疗行为，属于医师超越职权的行为，应当视为违约行为。
由于医疗保健范围的广泛性，民众健康需求的多样化，使得医疗服务合同的类型也呈现出多样化和不确定性等特点。因为在合同关系中强调医患双方的约定，故对于患方主动要求的过度医疗、应行政指令关系铸成的过度医疗或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的过度医疗，医方可以免除相应的法律责任。
三、过度医疗行为认定之后，医疗机构及其医疗人员对患者的赔偿范围及医疗机构人员应负担之法律责任的思考
（一）医疗机构对患者的经济赔偿
由于过度医疗行为可以认定为侵犯财产权的行为，那么患者因该行为进行的不必要的支出，医疗机构当然应承担赔偿责任。因此，笔者认为，在过度医疗行为发生之后，患方及其家属可以向人民法院提起民事诉讼，要求医疗机构赔偿相应的医疗费。在认定某行为系过度医疗行为之后，患者的诉请将得到支持。另外，因过度医疗行为可能对患者及其家属造成一定的精神损害，因此对于患者因医疗机构的过度医疗行为提讼要求对方支付精神损失费或者要求医疗机构及其医疗人员进行赔礼道歉也是符合一般侵权行为的责任承担方式的，但是建议相应机构对过度医疗行为的法律责任进一步细化，对经济赔偿、精神损害赔偿进行明确的规定。
（二）医疗机构及其责任人员的惩罚
一、当事人滥用权之典型案例介绍
案例一：2003年6月份某日，北京市的一居民李某和朋友开车去山西省五台山旅游，途径山西省某县一偏僻路段时，发现有一人被过往车辆撞倒在地上，且昏迷不醒。李某当时没来得及细想，急忙和朋友把伤者抬到自己车上送往附近医院抢救，并打电话报告了110.后伤者经医院抢救后脱离生命危险并诊断为严重脑震荡。正当李某为自己做了一件善事而自得时，没想到几天后收到山西省某县法院传票，告之其出庭应诉。原来，伤者的亲属把李某当成肇事司机给告上了法庭，要求其承担伤者治疗费、护理费、误工费等各类赔偿费用20余万元。这突如其来的官司一下子就把李某给整晕了。但无奈之下，李某也只好聘请律师帮着应诉。
尽管伤者的亲属无法提供李某就是肇事司机的有效证据，而李某已收集和提供了大量的对自己有利的证据，但一审法院却判李某败诉。后李某通过上诉程序将此案改判，总算没有让其再掏20万元的冤枉钱。但李某为打这场官司而聘请律师、调查取证、来回差旅费等总计花费了5万余元。后来据说真正的肇事司机也给找着了。
案例二：2001年7月份，我国东北地区某市一家医药企业（以下称“破产企业”）因严重资不抵债被该市中级人民法院裁定进入破产清算程序。2002年12月12日，破产企业清算组委托该市拍卖行对破产企业的有形（包括厂房、机器设备等）和无形资产（包括知识产权、药品批号等）进行了公开拍卖，列入拍卖的资产中还包括破产企业的部分债权（约一百余万元）。上述被拍卖破产资产（实际应称“破产财产”）被该市另外一家医药企业（以下称“A公司”）购得。2003年2月13该市中级人民法院裁定该破产清算程序终结。
2005年7月份，也就是在破产企业宣布清算程序终结两年以后，A公司突然将已破产企业的原股东B公司（在南方某省注册的一家内资企业）和C公司（在北京注册的一家内资企业）在破产企业所在地告上法庭，要求B公司和C公司对其已购买的破产企业一百余万元债权承担偿还责任。需要说明的是：破产企业一百余万元债权是破产企业在破产整顿期间因对外销售药品形成的债权（债务人也不是B公司和C公司），而且该破产债权已经破产企业清算组选定的会计师事务所进行过合法有效的审计确认，与破产企业股东B公司和C公司无任何法律上的关系。在破产整顿和清算期间，破产企业股东B公司和C公司无任何违反股东义务或责任之情形。
此案法院已开庭三次，至今未结案，给被告当事人已造成为应付诉讼而聘请律师、调查取证、来回差旅费等5万余元损失（因此案件未审结，有关费用损失还可能继续增加）。
二、关于滥用权行为的法律构成要素
通过对上述两个当事人滥用权行为典型案例介绍，我们不难发现上述案件就表现形式或法律构成而言存在如下一些共性要素：
（一）涉案被告与被诉之案由不存在法律上的牵连关系，即作为案件的诉讼依据来说，不具备的“讼因”。在案例一中，被告没有涉及交通肇事，原告不能证明被告就是实施侵害的肇事司机，而仅是依据被告把伤者送往医院的事实来提出诉讼；在案例二中，被告与破产企业没有债权或债务关系，原告也无法证明其所购买的破产企业债权与破产企业股东（被告）之间有任何法律上的关系，而只是依据被告曾是破产企业股东之事实来提出诉讼。如果涉案被告与被诉案由有法律上的牵连，则不属于不具备“讼因”的情况。
（二）针对被案由，涉案被告“不适格”。在案例一中，如果原告以交通事故侵权责任为由提讼，那么适格的被告应是肇事车辆司机或肇事车辆主人，而不应该是无关的第三方；在案例二中，如果原告以欠款或买卖合同纠纷为由提讼，那么适格的被告应是具体的欠款方或合同债务人，而不应该是破产企业的股东。如果是被告与被诉案由有法律上的牵连，而只是原告不具备的主体资格，那么不符合被告“不适格”的条件。
（三）原告方具有通过滥用权达到某种不正当目的的主观过错，且已经实施了行为。在案例一中，原告方因暂时找不到真正的侵权责任人，试图通过李某的方式让其承担法律赔偿责任；在案例二中，原告方因超过了诉讼期限，难以去找真正的债务人（债务人有几十户）求偿，所以试图通过诉讼的形式达到让破产企业股东承担该笔债务的目的。上述原告方的行为有点类似诈骗（讹诈）的性质。
（四）法院已经对有关的案件进行了立案受理和开庭审理，且被告方当事人已到庭应诉，并为此遭受了相当数额的经济损失。在上述两个案件中，被告方当事人为了应对诉讼事件，都花费了相当数额的费用（若直接诈骗或毁坏5万元的公私财物是应该追究刑事责任的），而且该等费用损失与原告方当事人滥用权行为有着直接的因果关系。
综上，需要明确说明的是：关于滥用权行为的法律构成是有条件的，并不是在诉讼过程中原告一方败诉就一定构成权滥用之情形。因为原告方败诉的理由可能是多方面的，如原告不具备主体资格、提供证据不充分、超过诉讼时效等都有可能导致其承担败诉结果，而滥用权只是导致其败诉的一种情形而已。本人以为，对滥用权行为的法律构成中最为关键的一点是在程序法上被告与被诉案由没有法律上的牵连关系或者说被告“不适格”。
三、关于滥用权的法律责任问题
上述案例是我们所选取的关于当事一方人滥用权行为损害另一方当事人利益的典型案例，其实司法实践中大量存在的案例在是否符合权滥用法律构成上还是具有相当的模糊性的，其间所涉及的问题可能要复杂得多。对一些模糊性的非典型案例，我们暂且不去讨论，现在需要先行讨论的是滥用权的法律责任问题。
（一）只要有了损害，是否就一定需要有人承担责任？大家都非常清楚，并不是对所有的产生损害结果的行为都会有人来承担法律上的责任的。比如因意外事件或不可抗力因素介入所产生的损害后果；另外，当事人对其正当行使诉权行为给另一方当事人造成的损失也不承担责任。但是在一方当事人完全没有过错，而另一方当事人却故意滥用法律上的诉讼权利使无过错一方当事人陷入到诉讼中来的行为所产生的损害后果是显而易见的。因为它不仅给另一方当事人带来了讼累，制造了经济上的损失，有时甚至还要遭受精神上的痛苦或名誉上的损害，且浪费国家宝贵的司法审判资源不说，甚至还促成腐败案件的产生。所以，我们只有要求滥用权的当事人对其所造成的损害后果承担法律上的赔偿责任才符合公平和正义的法治原则。
（二）是当事人责任，还是法院责任？关于滥用权的行为，如果只认为是当事人一方的过错，恐怕不是一种“实事求是”的态度，也不符合案件的真实情况。因为当事人滥用权必须借助于司法机关（法院）才能实现，如果法院对滥用权的行为进行严格的程序审核且不给予立案受理的话，想必是不会轻易把“不适格”的被告牵涉到案件中来的，也不会让被告一次又一次地出庭，徒增相关应对诉讼的成本和费用。所以，对当事人滥用权给另一方当事人造成损失的情况下，当事人另一方是否直接有权要求法院承担损害赔偿责任（或提出国家损害赔偿）也是一个非常值得大家探讨的问题。
（三）是一种补偿性责任，还是惩罚性责任？从法律性质进行分析，滥用权的行为有点类似诈骗的性质（用比较通俗的话说就是“讹诈”或“坑人”）。这种行为对社会显然是有一定的危害性的，至少不可能是法律或道德所提倡的行为。如果只是让行为人承担一定的损失补偿责任的话，恐怕不利于制止或打击滥用权的行为，也不利于实现受害一方的损失赔偿或心理平衡。我们认为：法律应该对滥用权给他人造成损害后果的行为要求承担惩罚性的加倍赔偿责任才可以最大限度地制止和杜绝权滥用的情形；而且，行为人所承担的赔偿额应当包括对方律师费在内。
以上关于滥用权行为之法律责任承担的分析只是笔者个人目前的一些粗浅想法，它的可行性有待于进一步探讨和论证。
四、处理滥用权案件所应遵从的基本法律原则探析
司法实践中所实际发生的滥用权案例可能还是不少，但是真正被追究法律责任的恐怕是少之又少。因为我们目前尚无追究滥用权责任方面具体明确的法律规定作依据；而且即便是真正出了这方面的问题，我们的当事人总是先从司法腐败的角度去思考问题，很少从滥用权角度去思考问题或解决问题，并且对权滥用之行为所产生社会危害性也存在认识上的不足。但是发现问题后，我们还是要必须处理和解决的，并且一定要按照法治的原则和精神来进行解决。下面我们就对处理权滥用案件所应遵从的一些基本法律原则再做些简要探析。
（一）处理此类案件首先应遵从“比照本诉和反诉案件处理方式实行合并审理”的原则。依据《民诉法》相关规定，针对原告一方当事人的，被告一方有权提起旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立的反请求，即反诉。反诉是一项古老的法律制度，它基于诉权的基本理论，旨在为了避免被告处于被动地位，达到诉讼经济的目的，节省时间、人力和物力，同时也避免法院就同一事实或法律问题作出多次判决。对传统的反诉请求，还必须要求反诉标的与本诉标的有事实上和法律上的牵连关系。而被告方对原告方滥用权的诉讼标的与原告方对被告方的诉讼标的在事实和法律上是没有牵连关系的，是不符合传统反诉标的条件要求的，但是如果不将此两案按处理反诉的方式进行合并审理，必然会进一步增加被告方的诉讼成本，达不到方便诉讼、节省诉讼成本和审判资源的目的。
（二）其次应采用“滥用权先行确认”原则和“合议庭审判”原则。因为原告一方一旦被确认滥用权，则必须向被告承担相应的赔偿责任。审判机关为审慎处理此类案件，防止审判过程中出现过大的偏差，对涉及权滥用的案件应当在诉讼答辩期或证据交换期限内对是否滥用权问题依照被告的请求先行进行确认（超期不申请则视为放弃此项权利）。如果确认原告有滥用权的可能性的，应当告之原告（原告可申请撤销或变更原诉讼）；若原告坚持的，审判机关应适用普通程序进行审理，而不能适用简易程序进行审理。
摘要：本文从审计期望差距的影响要素入手，论证了差距形成的成因，探讨了差距的弥合途径，以促进审计质量的提升。
关键词 ：审计；期望差距；审计质量
2013 年度新大地、天能科技、万福生科、绿大地四起IPO 及上市审计失败案对企业、社会和公众造成了严重危害，同时让人们更加意识到审计质量与审计期望之间存在着巨大的差距，使人们对审计期望差距的关注有增无减。审计期望差距是指社会公众对审计结果的预期与其实际使用结果之间的偏差，是公众期望与业界期望的差距，由社会公众和审计人员双方的问题共同导致。1978 年科恩报告在经过大量的研究之后首次提出审计期望差距，指出期望差距的存在并非是审计人员推卸其责任引起的，而是审计职业界未能对环境变化作出快速反应所导致的。在“诉讼爆炸”局面形成之后，审计期望差距逐渐成为学术界研究的热点问题，英国、加拿大等国的会计组织都对期望差距进行了深入研究：AICPA 下属的审计准则委员会提出了著名的“ 期望差”准则；加拿大特许会计师协会成立了麦克唐纳委员会，主要用于调查公众对于审计的期望，以缩小期望差距。1995年国际会计师组织联合会通过调查发现，审计期望差距是造成诉讼泛滥的重要因素。在大量公司破产倒闭的同时，许多会计师事务所也不可避免的被卷入法律诉讼中，使用者的损失确实有一些由审计人员的过失行为导致，但多数案件的起诉是因为利益受损的企业所有者和债权人未能正确认识审计功能，希望从审计人员处获取额外的赔偿以减少其损失，而不管审计人员在审计中是否遵循了公认审计准则。因此减小审计期望差距是审计人员避免审计诉讼的有力措施。
一、审计期望差距的构成要素
Liggio在文献中首先提出审计期望差距，指出期望差距是审计人员和财务报表使用者对审计质量的期望水平不同造成的差异。汉弗莱指出，期望差距是在特定的社会环境下，审计供需双方由于认识不同产生分歧而造成的差距。科恩委员会认为，期望差距是公众的期望与审计人员实际业绩之间存在的差距。
关于审计期望差距的构成，麦克唐纳委员会认为期望差距由4部分组成：（1 ）不合理的期望，公众对审计的需求与审计人员理论上可能实现的期望水平之间存在的差距；（2）合理的期望，审计人员理论上可能实现的期望水平与现有的职业准则要求实现的期望水平之间存在的差距；（3）实际执业的差距，现有的职业准则要求实现的期望水平与审计人员现在实际实现的期望水平之间存在的差距；（4）由于不现实的认识形成的执业缺陷，审计人员现在实际实现的期望水平与目前审计人员实现的期望水平之间存在的差距。Poter 认为审计期望差距由2 部分组成：合理性差距与业绩差距，并通过实证研究发现，总的审计期望差距有50%源于准则的缺陷，34%源于不合理的期望差距，16%源于不符合准则的行为。胡继荣认为，审计期望差距由2部分组成：审计能力不足造成的差距与公众的认识错误造成的差距。在借鉴前人研究的基础上，本文认为审计期望差距是指社会公众对审计结果的预期与其实际使用结果之间的偏差，表现为公众期望与业界期望的差距。
二、审计期望差距的影响因素分析
（一）社会期望与审计实务存在差距
当前，报表使用者对审计人员寄予的期望过高：首先，他们混淆了公司管理层与审计人员各自的责任，将应由管理层承担的责任强加于审计人员之上；其次，他们不了解现代审计的技术特征，审计抽样技术不会也不可能发现所有的舞弊和错误；最后，他们对审计所提供的保证程度存在误解，审计人员只能提供合理保证，而不是绝对保证，报表使用者不能将自身的决策失误归咎于审计人员。
同时，审计人员对其职责的表述与使用者的期望存在较大区别：首先，审计人员认为，只要完全按照公认审计准则工作，对于未发现的舞弊和错误，审计人员可以不承担责任；其次，现代审计的目的不同于传统审计的查错防弊，审计人员不能保证通过审计发现所有的舞弊和错误；最后，现代审计广泛使用抽样技术，抽样技术选择及样本选取的局限性加之管理层舞弊行为的隐蔽性，使得审计人员不可能保证发现所有的舞弊和错误。
审计准则指出，审计人员有责任计划和实施审计，合理保证财务报告中不存在重大错报，不管这种错报是错误还是舞弊造成的。合理保证并不是绝对保证，审计人员不是公司财务报表完全正确性的保证人。因此，当出现足以影响财务报表使用者做出正确决定的重大错报时，这本身并不能说明审计人员没有遵守基本准则和重要的审计程序。随着社会公众对审计认识的不断增强，公众会意识到有些期望本身是不现实的，这时审计期望差距会合理地缩小。
（二）法律诉讼对审计行业存在偏见
目前，在审计诉讼中，法院经常将审计准则排除在外，这与制订审计准则的初衷极不协调。另外，以法律倾向保护“弱小群体”、强调均衡损失为特征的“深口袋”理论也致使公众的期望过高。由于企业经营的失败或是管理当局营私舞弊造成公司破产的事件剧增，利益相关者蒙受巨大损失，此时社会公众就会指控审计人员未能及时地提供信息并要求赔偿，受“深口袋”理论的影响，法院会偏向于使职业界承担较多的责任。社会在转嫁经营风险的同时对审计人员提出更高的要求，造成审计期望差距进一步加大。
（三）审计环境不完善
审计准则的有效实施有一定的前提，会受到整个审计环境的制约。自1980年注册会计师恢复发展至今，我国的审计环境不断得到完善，但和发达国家相比仍显不成熟：一是审计人员素质较低，审计能力不足，职业道德和技能有待于提升；二是执业环境不成熟，审计收费普遍偏低，各事务所不平等竞争现象泛滥；三是被审计单位不成熟，会计核算制度不健全，内部控制制度未得到有效执行，不能很好地与审计人员进行配合。
（四）审计人员能力不足
1.缺乏职业胜任能力。审计人员的职责主要包括在审计报告中对被审计单位的持续经营能力提出质疑，并在审计报告当中指出公司财务报表中的错误。而实际上，由于成本效益、审计人员的专业胜任能力等因素的约束，大量的日常审计工作是由相对来说缺乏实践专业能力和资格不够的人员完成的。经济活动的复杂性、审计准则理解的偏差以及对经济活动实质的把握不准确均导致了执业差距。
2.缺乏职业独立性。一方面，在日趋激烈的市场环境下，审计产品的无差别性使得各事务所在招揽业务时可能会以牺牲审计质量为代价，降低审计收费，以实现事务所的价值最大化；另一方面，事务所为了增加收入，稳定客户，大量承接非审计业务，使得非审计收费的比重增加，减弱了事务所进行审计活动所应保持的独立性。
三、审计期望差距的解决对策
（一）加强职业界与公众的沟通，优化执业环境
目前，我国审计执业环境较差，审计市场效率较低，审计供需双方缺乏直接的沟通与交流。为改善这种局面，财务报表使用者与审计人员应当换位思考，主动了解对方的需求与能力，最大限度地实现双方的信息共享，缩小审计期望差距：一方面，根据麦克唐纳委员会期望差距结构图可知，评价公众期望和看法的现实性对减少期望差距是重要的，审计职业界应按照社会公众的期望要求改进审计程序，竭尽所能满足公众的需求，努力提供更加有效的审计信息，得出与公众期望相一致的审计结论，提高审计质量；另一方面，审计需求方应深化对审计能力及可发挥作用的理解，正确认识审计功能，不能一味地要求对方，甚至抱有不切实际的期望。
（二）加强审计理论研究，完善审计准则体系
Poter 通过实证研究发现，总的审计期望差距有50%源于准则的缺陷，这说明很大程度上审计期望差距是由准则的缺陷造成的，因此不断完善审计准则体系有助于缩小审计期望差距。准则制定机构应当有效平衡审计供需双方的要求，有机结合规范性理论和实证性理论，制定新的审计准则和指南，规范审计实务工作，确保一般公认审计准则的权威性与适用性；另外，应加强社会公众的培训和新准则的宣传，提高报表使用者对审计工作的认识水平。
（三）加强相关法律建设，培养高效率的审计市场
一方面，应当完善相关法律法规的制定，优化法制环境，增加审计市场透明度，促使社会公众话语权和监督权的有效发挥；另一方面，要加强政府监督，减少监管漏洞，加强惩罚力度，防止审计人员因其执业能力造成报表使用者损失后通过跳槽逃避处罚。
（四）提高审计人员自身素质，完善事务所约束机制
审计人员应当承担相应的责任，不断提高自己的执业能力，适应不断变化的市场环境，为报表使用者提供竭诚的服务，提高审计质量，减少审计期望差距。事务所应完善约束机制，监督审计工作过程，及时发现并纠正问题，保证审计工作按照一般审计准则进行；严格控制审计人员的资格认定、晋升和继续教育；尽量避免通过降低审计收费以招揽业务，保持独立性，提高审计质量。
通过分析期望差距的构成要素及影响因素可以发现，期望差距的存在是客观的、动态的。在特定经济环境中，期望差距可能趋于接近，得到部分消除，但之后又可能会扩大。总体上看，在审计供需双方的共同努力下，公众期望会逐渐下调，业界期望会逐渐上升，差距逐渐接近，但只能是接近，并不能得到消除。
参考文献：
[1]胡继荣.论审计期望差距的构成要素[J].审计研究，2000（1）：39-41.
[2]赵保卿.论审计期望差距及其控制[J].审计与经济研究，2003（2）：3-6．
