时间:2023-06-11 09:33:51
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律的利与弊,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
【关键词】普法教育 公民意识 法律信仰 法律思维
普法教育作为我国依法治国的一项基础性工程,至今已经持续开展了二十多年。二十多年来,普法教育取得了显著的成绩,“公民的法律意识得到空前提升,各项依法治理工作稳步推进。”但是,普法教育是一项长期性、系统性的工作,面对社会主义市场经济的深入发展,社会管理方式不断变革的新形势,普法教育在各方面亟待创新。未来的普法教育,有必要在继承传统的基础上,不断创新普法教育的理念,进一步提高普法教育的实效性。
一、普法教育的目标是培养公民意识
普法教育已经进行了二十多年,我们普法教育的目标到底是什么?是让老百姓知道我国有多少部法律,把法律知识灌给老百姓吗?还是让老百姓知道自己有哪些基本权利?这些以追求表面内容为主的普法教育都是肤浅的,不符合现代法治本质要求的。那么我们的普法教育要追求的是什么呢?普法教育不是让每一个人都知道《刑事诉讼法》《婚姻法》又一次被修改,而是让人们明白修改这些法律真正意味着什么;也不仅仅是让老百姓了解诉讼法的具体操作程序,更重要的是让人们认识到程序优先在法治进程中意味着什么。所以,笔者认为我国未来普法教育的目标应当是培养公民意识。“所谓公民意识,主要指公民对自己的身份和政治角色及其相应的权利、义务的认知和社会价值取向。”公民意识涵盖了法治意识,是法治国家的思想基础。我国依法治国目标的实现,不仅要依靠完善的法律体系,还需要公民自觉地遵守和维护现有法律。这里所说公民意识,不是泛指公民的意识,而是特指具有宪法理念和法律精神的意识,他既包括公民对自己和他人权利的认知,也包括对尊严和价值的认知,以及对国家和社会的责任感。“一个国家要进入法治化状态,不仅要以体现正义的良法为基础,而且要以理解法的精神的公民为社会基础。”在未来普法教育过程中积极培养公民意识,能够积极推动我国依法治国的实现。
二、普法教育的重点是实现法律的内化,确立法律信仰
英国著名法学家哈特把人们对法律的态度分为两种不同的观点:一种是外在观点,持这种观点的人对法律的态度是内心并没有真正接受法律而只是观察法律,他们将法律的要求视为一种外在的强迫,出于无奈而接受;另一种是内在观点,持这种观点的人对法律的态度是从内心接受并且以法律为其指导,他们将法律的要求内化为自觉的行为,并以法律的要求作为评价自己行为的标准。哈特的这种区分给我们研究普法教育提供了另一个视角。“法律信仰是人们基于对法律的认识而形成的对法律深信不疑和确信服从的一种价值取向,是人们在对法律认识和对法律功能评判的基础上,所形成的一种对法律规则与法律功能的确信状态。”纵观我们二十多年的普法教育,更多注重普及的是法律的具体内容,局限于使人们知法和懂法的状态。大多数状态下法律并没有被内化,而成为对法律规则持外在观点的人,是出于无奈而接受法律,从内心抵触、规避法律。笔者认为我国的普法教育现在已经基本完成了让人民群众知道法律、懂法律的第一步任务,下一步普法教育的重点应该是实现法律的社会内化,着眼于使人们从对待法律规则的外在观点向内在观点转化。也就是说,使法律规则成为人们“心中的法”,使法律规则被人们从内心真心接受,并且将法律的要求内化为自觉地行动。具体来说我国今后的普法教育要从普及法律知识向弘扬法治理念与法律精神转变,要将法治的理念和法律的精神向国人普及,让人们理解现代法治的真正内涵,进而在全社会建立普遍的法律信仰。
三、法律思维方式的培养是普法教育的必然趋势
法律思维方式作为思维方式的一种,它与其他思维方式相比有许多独特的特点。“法律思维方式以维护社会的公平和正义为根本价值取向,重在维护权利、制约权力、契约自由、保障人权,反对义务本位、官本位。”“如果说,政治思维方式的重心在于利与弊的权衡,经济思维方式的重心在于成本和收益的比较,道德思维方式的重心在于善与恶的评价,那么,法律思维方式的重心则在于合法性的分析。”法律思维作为一种特定的思维方式,是尊重人的主体地位,以权利和义务为核心,按照法律的逻辑来分析和解决问题。在法治社会里法律思维方式必然将成为占主导地位的思维方式。我国经过二十多年的普法教育,社会正向法治化迈进,国民的法律意识不断提高,人们对法律的需求也在不断变化,普法教育的重点也由注重具体知识传授转向宣传法治理念。这种转变恰恰与法律思维的价值取向相吻合,社会中普遍的法律思维方式的养成需要长时间的法制教育,法律思维是我国社会主义法治国家和建设法治社会的坚实基础,在未来普法教育中注重公民法律思维方式的培育是必然的趋势。
总之,我国的普法教育是一项庞大的系统工程,不可能一蹴而就,需要全社会的参与和支持,未来的普法教育肩负的责任更加重大。今后一个时期,普法教育必须不断赋予新的时代内涵,积极开拓新路径,以创新的精神、创新的思维来部署落实,努力开创普法教育新局面。
【参考文献】
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[2]王东. 关于公民教育基础问题及基本内涵的思考. 中州学刊 ,2006(4).
[3]解连峰. 公民意识——中国法治的保障. 黑龙江政法管理干部学院学报, 2010(8).
[4]纪智媛. 论法律的信仰,黑龙江教育学院学报, 2007(11).
一、巧妙导入,激发学习兴趣
“兴趣是最好的老师”。学生对政治课的冷淡和漠视,主要是因为学生对政治课的学习没有兴趣,如果追根溯源的话就是教师在课堂教学中没有通过有趣的教学方式吸引到学生的注意力。我在调查中发现很多学生对政治课的评价是:死板、陈旧,厌恶死板的教学方式。为了让学生喜欢上政治课,我首先从课程的导入开始,因为“好的开始是成功的一半”,在导入的环节中巧妙的使用多媒体,并且采用学生感兴趣的歌曲、游戏、影视作品等形式,激发学生的兴趣,让他们轻松自然的进入到学习状态。如我在讲《从众与自主》时,在导入上我就选择了《无绳实验》的视频,学生在兴奋愉悦的环境下了解了课堂学习的主要内容,在视频中学生们看到本来没有绳子的地方,其他人看到别人跨过去之后,也跟着挎了过去,别人认为有绳子其他人也跟着认为有绳子,这就是从众现象,在导入中学生对从众现象的概念就有了清晰的认知。在学生兴趣高昂的情境下,对于从众的利弊分析,他们积极发言,并通过实例分析来阐述自身的观点,这样一堂课下来学生就在兴奋中积累和掌握了相关的知识内容。
二、利用多媒体,突破教学重难点
对于初中生来说,他们的社会阅历和生活体验比较匮乏,对法律、道德等相关知识的了解甚少,对于一些抽象的概念还不能很好的做出解析。在初中政治教学中,对于陌生的抽象的知识,学生学习起来比较费力也很难做到理解掌握,如果再采用传统的讲授方式,以格式化和复制式的方式灌输给学生,在花费巨大精力和时间的基础上也很那达到学习目标,而这些知识多数又都是学习的重难点,对学生的发展和成长有着一定的关联性。为此,政治教师必须想方设法的采取有效对策去突破教学重难点,这样才能实现既定的教学目标。多媒体可以发挥其自身具备的声音、文字、动画、图片等于一体优势,生动、形象、直观的把知识化繁为简,从而优化教学过程,攻破教学重难点。如在学习《法律初探》这一章节时,学生对法律的本质很难理解,如果只把法律的本质:法律是掌握国家政权的统治阶级意志的体现,讲解给学生听,他们只能靠死记硬背来掌握知识,对法律本质反映出来的寓意是无法理解的。而我为了让学生理解法律的本质,我就利用多媒体技术,把法律的渊源给学生完整的呈现出来,并且通过罗列奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会的相关法律来体会法律的本质。
三、在多媒体课堂正确处理师生与多媒体教学的关系
根据建构主义学习理论:教师――教学过程的组织者、指导者、知识意义建构的帮助者、促进者,而不是主动施教的知识灌输者;学生――知识意义的主动建构者,而不是外界刺激的被动接受者、知识的灌输对象;多媒体――是创设学习情境,是学生主动学习、协作、探索、完成知识意义建构的认知工具,而不是教师向学生灌输所使用的手段、方法.可见多媒体辅助课堂教学仍然要充分体现出教师的主导作用和学生的主体作用,还要突出多媒体的辅助功能.决不能让多媒体来简单地代替教师的授课。本人曾看到有老师把多媒体生吞活剥到自己的课堂中来,利用大屏幕投影,播放一个多媒体课件和一个多媒?w教学光盘,四周的窗帘拉下,教师站在讲台上,学生静悄悄地看,就象在电影院看电影,声光流动,有趣,但华而不实。不但没有取得相应的教学效果,反倒从另一面促成了学生思维的惰性。突出多媒体教学的辅助功能是对传统课堂教学模式的一种补充和发展。只有处理好几者之间的关系才能正确体现多媒体课堂教学的在中学课堂教学的地位和作用。
四、构建学习体系,实现有效总结
我在教学中发现,在政治课堂上,学习做笔记不都是善始善终的,由于各种因素的影响,造成学生笔记断断续续,这极大的影响了学生的课堂学习效果。有效的课堂,不只是有精彩的过程,还应该包括及时的知识总结,让学生在学习的过程中积累知识,构建知识体系。我在课堂教学中,每一堂课的最后,都会利用PPT对本堂课所学新知识以及之前所学的旧知识进行前后整合,给与引导,梳理出知识点的同时再一次强调本堂课知识重点,从而加深学生的理解,也便于学生对知识的掌握,以达到初中政治课堂教学的目标。如我在讲授教科版八年级政治《偶像与自我》这一章节时,探讨到追星的利与弊的时候,我是通过学生辩论赛的方式来学习相关的内容,可以说辩论的过程是相当激烈的,几乎所有的学生都参与其中,在辩论结束之后,我在多媒体上打出了追星的弊端和有利影响,让学生及时在教材中点缀出来,虽然政治课不再是死记硬背知识点,但了解知识点还是相当重要的,只有学生了解了相关的内容才会内化到心里。并且,关于追星的弊端和积极影响,教材中归纳的还不系统不完整,我的课堂总结不但为学生的辩论划上了圆满的句号,也给学生及时补充了知识。
按照新课改和素质教育发展的要求,初中政治教学应该最大限度的发挥学生的主动性,诱发他们的积极性,激发他们的探究性,并有效的利用教学媒介,在分析学情的基础上,教师要充分的整合教材教法,并渗透相关的校本课程内容,进而让学生掌握学习内容,提升自身素养。在新形势下,多媒体技术开始广泛的应用在教学中,这为教学注入了新的活力,也改变了传统的教学方式和教育理念,如果运用恰当,会极大的促进教学质量的提升,反之则不然。我在教学中发现,多媒体可以实现声文图像并茂,多角度调动学生的情绪、注意力和兴趣;可以实现直观化、动态化、交互式的教学场景,把知识化繁为简,化抽象为具体,从而加深学生对知识的理解;还可以优化课堂教学过程,提升教育教学质量。
“教无常法,贵在得法”。在目前初中政治的教学过程中,要想提高教学质量,教师必须与时俱进,敢于创新教学模式,革新教学思路,采用先进的教学媒介,实现教师、学生、教学内容、教学媒体四种因素的优化组合。多媒体如果在教学中运用得当的话,能够发挥自身的独特优势给政治教学注入新的生机和活力,显示出独特的教学魅力,从而提升教学质量。如何在教学中巧妙的运用多媒体来辅助教学既是对教学艺术的探究,也是对教学内容的完善,“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。
关键词:法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法
法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。
当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。
一、强调逻辑自律意识,引导学生重视逻辑思维
人从2岁左右就开始逻辑思维,在成长的过程中,逻辑思维能力不断提高,但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人,我们不能说他逻辑思维能力欠缺,但在写论文、教材、专著中,在讲话、演讲、辩论中,在处理一些重要问题时,却犯了一些不该犯的简单错误。例如:《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。
《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页:“根据通说,犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为,简单地说,犯罪是危害社会的行为。显然,它是一个全称判断,即所有危害社会的行为都是犯罪。于是,反对者很快反驳”这里,作者明显在偷换论题,从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”,只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”(全称肯定判断不能简单换位,只能限制换位)。
《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页:“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’,另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一,这样一来,在诉讼中,所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识,因此,上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念,将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”,依此作推理,结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思维中你就是我,我就是你的同一。
当然,讲到这里,老师还要告诉学生:出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果,核心期刊还是核心期刊,法学专家还是专家,我们不能因此而否定全部(作者的文章还是有创新之处,这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等),需要注意的是,核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误,我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识,把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。
二、用法律逻辑学理论思考,引导学生提高法律思维能力
法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成,法律思维形式和法律思维内容相互依存,但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容,法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律,将会大大提高学生的法律思维能力,实现法学教育的目标。举两个例子:
在法律逻辑课堂上,我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来,大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为,在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为,一种行为,要么合法,要么违法,为什么?他们说“不违法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不说这样给合法下定义不合逻辑规则,也先不提合法的定义到底应该是什么,就举个例子,一个人坐在座位上,另一个人上来打他一下,不重,也不轻,违法吗?不违法。合法吗?没法回答,说是说不是似乎都有问题,但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子,不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示:先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为,然后,再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为,违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊,法不禁止的就是自由的,但逻辑理性告诉我们,不是所有时候都这样。
在和学生一起聆听的一次学术报告中,一位教授将“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”修改为“科学立法,依法行政,司法公正,执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”,那么,凡是官和权都要依法而治。行政是权,我们呼吁依法行政,司法也是权,为什么不说依法司法呢?是现在我国的司法已经依法了,还是司法需要凌驾于法律之上,还是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官说了算吗?这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时,正好讲到三段论推理,学生感触非常深刻。
以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。
三、从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望
“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析,并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题,由命题进一步组成推理,以此来论证法律理由。所以,案件分析也可以从概念、命题和推理入手。
例如,某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。
怎样解决这一难题?从法律逻辑学的角度讲,合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为,法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此,法官可以适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反"公序良俗",因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。
四、提问式教学,使学生学会思考
提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。
有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴mba逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。
在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。
五、适当课堂辩论,引用典故事例,设计课堂游戏,激发学生听课的兴趣
逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代,逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由,说服别人,维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言,不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论(实践)”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题,大一、大二学习了一些专业知识,大三开始思考未来发展时,发现所学的理论与实践之间有差别,而又不知道怎样解决。辩论的过程中,我发现,他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外,辩论中,学生的思维过程展现出来了,逻辑问题也出来了。如:概念的内涵外延不明确,机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷,旁观者清,也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意,引发学生学习的积极性和主动性。
法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科,学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益;同时,它又是一门交叉学科,高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科,概念多、规则多、符号多、公式多,法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性,有必要设计一些课堂游戏,活跃课堂气氛,深化学生对知识的理解和应用。例如,为强化学生对等值命题的理解和运用,在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏:第一排学生写一个命题,后几排学生换一句话说,然后在传回来,前排学生评价是否等值;讲到法律规范逻辑时,为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视,请学生们课后研读法律条文,寻找三个相关法律条文,编造“两个事实与一个谎言”,上课时,请其他同学判断那一个是谎言;讲法律概念时,请学生用三个词语编一段故事;讲推理时,做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。
六、既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,寻找法律的生命
对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究,因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系,如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早,它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律,研究单向的思维;辩证逻辑研究动态的思维,研究多向的思维;恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下,对于简单案件,人们使用普通逻辑思维就可以了,但对于复杂案件,必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟,人类已经进入辩证逻辑思维时期。
从某种意义上讲,法律、道德、经济、政治是统一的,经济效益有国家、集体、个人之分,有近期、中期、长远之分;道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异;谈到法律,当它确定时,我们以合法性为标准进行法律思维,当它不确定时,我们怎么进行法律思维呢?而什么是合法?为什么法律如此规定呢?答案是,以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以,当我们讲用法律来思维时,我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素,当法律确定时,是立法者考虑;当法律不确定时,是司法者考虑。这样,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性仅仅是法律思维的重心,而不是法律思维的唯一前提。
因此,既要讲普通逻辑的知识,又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生,形式推理重要,但仅有形式推理是不够的,在形式推理解决不了的地方,需要使用辨证推理。这样,学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时,就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。
法律离不开逻辑,法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑,寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科,它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力,这也是法律发展的要求。
[参考文献]
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[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[m]中国政法大学出版社,2001年版
论文关键词 准据法 分割主义 分割法 无单放货 国际货物销售合同
一、案情概述
原告中国电子进出口珠海公司(以下简称“珠海公司”)于2000年1月与被告新兴行船务有限公司(以下简称“新兴行公司”)就本案货物运输合同达成合意,货物于1月27日在深圳市蛇口港装上承运人以星轮船有限公司(以下简称“以星公司”)所属的“ZIM ASIA”轮,并于3月4日抵达目的港——RIO HAINA港。在货物到港之前,原告向被告发出书面指令,明确要求凭正本提单放货,被告确认收到上述指令。但原告于4月8日收到被告书面通知,称收货人在未出具正本提单的情况下,已凭籍银行保函和提单传真件提走货物。原告遂将被告诉至法院。
被告辩称:根据多米尼加共和国的法律规定,该国港口进口货物是由港务局直接交付,承运人将货物卸离海轮后不再负任何责任。本案应分割适用法律,涉外海上货物运输合同笼统适用一国法律是不恰当的。提单的签发、效力等应适用中华人民共和国法律;货物的交付应适用交货地国的法律。本案中,被告以星公司已将货物交给了港口——这一行为是根据多米尼加共和国的法律而做出的,与被告以星公司的意志无关。因此被告以星公司对这一后果不应负责,其行为并非无单放货行为。
二、案件相关准据法分割主义的争点及评析
(一)准据法的分割主义
国际私法上所谓“分割问题”(Depecage )系指在同一涉外案件中,按其性质不同进行分类,即对包括数项争议的问题,对不同部分或不同环节规定不同的连结因素,因此可能产生数个准据法分别适用的情形。
法律关系是由不同的方面和环节构成的,并且各方面或环节之间具有相对的独立性,各有各的重心。一味地要求所有的方面和环节仅仅受一个连结点指引的法律支配无疑将会造成对法律机械地适用,是缺乏针对性的。因此,通过划分一个法律关系的不同方面,从而以此区分不同性质的法律关系,并根据不同的法律关系规定各自有差异的连结点,不失为是一种对传统冲突规范“去机械化”的方法。 2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中也将最密切联系原则的思想明确表示了出来,而分割适用不同的准据法,无疑是对最密切联系原则很好的践行和运用。况且这一理论并非适用寥寥。其除了具有悠久的历史以外,无论是英美法系还是大陆法系,都可以看到其频繁出现的身影。
(二)分割法的利与弊
事实上,分割问题的理论有很大一部分学者是不赞同的。秉持这一观点的学者认为:首先,区分同一法律关系的不同方面具有比较大的难度,而这将使本来就已经很复杂的国际私法准据法的选择更加复杂;其次,对准据法进行分割可能会导致法律适用的不确定性;最后,经济与法律领域都默认合同是一个整体,将其分割适用数个准据法不太适宜。 然而,尽管分割法遭到来自统一论者的反对和批判,总体上来说,分割法具有其不可替代的优越性。分割法作为一种法律选择方法,灵活而具有开放性。通过合理地适用,法律选择上一些有关片面性、僵硬性和封闭性的缺陷都将被克服,各争议问题都将在不同方面适用符合其特质的准据法,国际民事关系从而将得到系统、合理的调整。
分割法适用的方面非常广泛,其中在国际商事合同中的适用较为多见。契约的缔结最重要的依据是当事人的意思表示,而国际问题中选择准据法最重要的则是最密切联系原则。在合同双方发生了纠纷后,最优的解决方式是依照双方当事人的意思,并且紧密结合案情,力图找到最恰当的准据法。然而,国际商事活动包罗万象,有相当多的案件案情十分复杂,如果僵硬地适用某一准据法,将会造成对案件某些事实判断的片面化和不合理化。此时,适用准据法的分割主义便显得尤为重要和便利。通过对于案件的不同方面适用不同的准据法,案件事实将会得到更好的梳理和判断,当事人在订立合同时的意思表示将得到更好的还原和表现,最密切联系原则也将得到更好的运用,案件将得到更好的解决。综上可知,准据法的分割主义在国际商事合同中具有非常重要的作用,对当事人本身意思表示和解决案件问题都具有不可替代的优点,因此其理应得到广泛适用。
(三)本案能否分割适用装港、卸港准据法
事实上,我国法律对卸货港法律适用的规定还是较为明确的,特别法中虽然没有规定,但是一般法中对此做出了普遍性的规定。《海商法》本身对此并没有专门的规定,只在第273条规定当船舶碰撞时,适用侵权行为地法律。而《民法通则》第146条就规定了侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。因此如果无单放货诉讼的诉因是侵权,一般将会适用侵权行为地法律,这也证明了如果我国法院审理无单放货案件中判决适用卸货港法律,那这一判决是有充分依据的。
在本案中,合同双方约定的准据法为第三国法律——以色列法。所以自然地,合同履行过程中出现的问题理应依据以色列法来进行规制。然而,本案中合同双方都未向法庭提供以色列法,并且也没有提供以色列法可供查明的方式。因此,本案应当适用法院地法,即中国法。根据上文提及的内容可知,我国法院审理无单放货案件的时候,可以适用卸货港法律。如果适用卸货港法律——多米尼加共和国法律的话,那么原告就不存在无单放货的行为,因为多米尼加共和国法律规定,港口进口货物由港务局直接交付,承运人将货物卸离海轮后不再负任何责任。该规定为强制性规定,并非原告所能控制和左右。而对于双方签订的合同和由此衍生出的权利与义务,则应该适用中国《合同法》、《侵权法》、《海商法》等相关的规定。
此处就产生了准据法的分割:关于被告承运人将货物卸至卸货港的行为,应当适用卸货港法律——多米尼加共和国法律的规制;而有关双方签订的货物运输合同,或者说除了被告将货物卸至卸货港的行为以外的其他行为,都应当受到中国法律的规制。由此不难看出,通过分割适用准据法,案件并未被分割地支离破碎,反而逻辑被梳理地十分清晰。这样的分割有利于防止当事人一方被迫接受不属于其可控范围之内的义务,相比统一的准据法来说更大程度上保持了案件审理的公平。
综上可知,卸货港当地的法律是承运人无法改变的,因此,将卸货港港口当局或海关依据当地法律所做出的无单放货行为产生的法律责任要求承运人承担是不合理也不公平的。同理,卸货港也是承运人无法擅自变动的,因为卸货港是买卖双方在合同中选定的,这一行为承运人并不知情,故也与承运人无关。恰恰相反,在买卖双方中,一个谨慎的买方理应通过比较不同卸货港法律对货物交付的影响来进行卸货港的选择,毕竟货物是否顺利按照流程交付将会直接影响到买方利益,对于承运人来说,这种利益影响是很小的。况且,承运人并没有通知托运人其所选择的卸货港当地的相关法律内容的义务。事实上,在承运人得知卸货港具置的时候,买卖双方的海上货物运输合同很有可能已经签订完成了,承运人除了履行没有其他选择。承运人通知或提醒托运人卸货港所在地法律的义务对于承运人来说是不必要的,甚至有点过于苛责,对于承运人来说既不公平也无法接受。
三、结语
关键词 小产权 非法 积极作用 合法地位。
小产权房是人们的一种俗称,是指在农民集体所有的土地上建设的房屋,未缴纳土地出让金等一系列费用,产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或者村委会颁发。乡镇政府发证的所谓小产权房产,实际上是无产权。小产权房属于违法建筑,其开发、建设为现有法律所不容。费者购买的房屋得不到法律认可,不受法律保护。如不能用于抵押贷款、财产证明等,遇到拆迁补偿还会因为不受法律保护而无法主张自己的权益;在遗产继承、上市交易等方面也因不受法律保护难以操作。小产权房一方面它是不合法的,且存在着诸多的问题和弊端,是中国房地产市场上的一个怪胎;另一方面,它又在一定程度上弥补了中国房地产市场的缺陷和不足,部分缓解了城市住房民生需求压力,使小产权房合法化是解决现阶段小产权房所产生问题的重要办法。
一、小产权房的积极作用。
(一)价格低廉,解决了低城市收入者的住房问题。
城市住房供不应求,城市房价不断攀升,使城市居民到农村购买集体建造房,即小产权房。小产权房价格比大中城市的房价低廉的多,多数低收入者在不堪重负的情况下铤而走险买小产权房。首先,小产权房省去了各项税、费。房地产开发商开发商品房不仅要交纳土地使用费,而且要在众多部门缴纳名目繁多的税和费,如土管局、规划局、税务局、地税等,一般来说,这些费用加起来就比较庞大。而“小产权房”是自行开发建设的,多数没有接受合理监管,这些费用就相应的省掉了。其次,小产权房免去了土地使用费。土地使用权出让金费用昂贵,小产权房占用的土地是农村集体所有,未办理土地使用权出让手续,因此不必支付这笔巨额费用。再次,用材用工方便节约,一般用工本集体经济组织农民即可担当,不需要安排吃住,还节省了包工费用等,这部分成本便被大幅度的省去了。众多因素加起来,小产权房比城市中的商品房便宜许多,恰好满足了城市收入较低人群的住房需求,即使其不合法,多数人也愿意铤而走险去买小产权房。
(二)有助于增加农民收益。
新农村社区在各地大面积兴起,满足了社区的居住需求的前提下有大量的剩余。兴起农业经营收益和近年来逐渐增加的外出打工收入是我国农民收入的主要形式。而这两部分收入十分有限。农民通过建设小产权房获得了相当大的土地收益;通过卖出、租赁这些房屋,获得可观的收入。在很多情况下,小产权房是将村中的旧房进行一系列的翻新改造,在满足村民的居住前提下将多余的房屋进行各种利用,如出售、出租。这样便可以给村民增加一些额外的收入,减轻纯劳作的压力。
(三)有效的稳定房价。
要想稳定或压低房价,就必须增加房源。只有房子多了, 供需平衡甚至供大于求了,房价才能够有效的稳定以至于降低。供需双方的相互影响是作用于房地产市场价格的主要原因。增大可居住房屋的供应量,尤其是加大对低廉适用房屋的供应量,尽可能的满足低收入者的需求,是改变现阶段房地产供需矛盾的有效途径。供应量大了,房地产开发商的资金回笼周期也相应的拉长了,增加了开发成本,供需均衡也会逐渐的实现,使得市场回到正常状态。小产权房凭借低廉的成本增加了中低价房屋的供应量,有效调节了供需平衡,有效的稳定房价的正常水平。
(四)减小了政府的负担。
减轻了政府的住房负担。长期以来,住房一直是城市政府的一项沉重负担,主要来自财政和土地两个方面。住房制度改革前政府需要拿出很大的财力去建设。现在,虽然是由市场来供应住房,政府仍要支持保障性住房建设,实际上也是以巨大的财政投入为代价的。如果保障性住房建得多了,政府财政显然也是难以承受的。土地也是一项巨大压力,因为建房是需要占用大量土地的,而土地越来越紧缺。仅靠政府提供土地显然难以满足市场需求。这一方面是由于城市自身可挖掘的土地资源越来越少,另一方面是因为政府从郊区农村征地的成本越来越高,难度越来越大。小产权房的建设既不需要政府出钱,也不用政府拨地,还能够帮助政府解决城市居民的住房难题,其意义非常重大。
(五)加快了城乡一体化的发展。
推动了大城市人口向周边郊区农村的迁移和扩散,并由此拉动产业也向郊区转移和扩散,带动郊区的经济水平提高,相应的生活服务水平也会被带动提高。与此同时,市区的人口密度也会减小,交通也会更加通畅。农村跟城市的差距一步步的拉小,城镇更加郊区化,郊区更加城镇化。小产权房顺应了大趋势,是城市与农村共同发展规律的体现。
二、小产权房存在的弊端。
(一)小产权房存在产权风险。
《中华人民共和国房地产管理法》第 60 条规定,“通过划拨或出让方式取得土地使用权,由县级以上人民政府颁发土地使用权证;在依法取得的房地产开发用地上建造的房屋,由县级以上房地产管理部门颁发房屋所有权证。”由于小产权房在建设时并没有取得相应的合法土地使用权,因此便没有土地使用权证,相应的也不能取得房屋所有权证。此外,因为小产权房没有土地使用证、房屋预售许可证,购房合同就无法在房管部门备案,房产交易得不到法律的保护,很可能导致一房多卖,加大了小产权交易的不稳定性和风险性。城镇居民购买了小产权房后无法到房产管理部门办理过户手续,不能真正取得房屋的所有权,拆除违法建筑时也会被拆掉,而且得不到保护。
(二)小产权房流通有风险。
我国实行“房随地走,地随房走”即“房地一体主义”原则。我国《土地管理法》第 63 条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”。小产权房向城镇居民流转,土地使用权也随之流转,这显然是违反我国禁止性规定的,因此小产权的流通是违法的。此外,如前所述,小产权房缺乏法律保障的权属,城镇居民购买后无法办理产权过户登记,一旦发生纠纷,购买者往往会因缺乏法律依据而遭受损失,致使小产权房难以实现市场流通。
(三)小产权房存在质量问题。
由于小产权房是在农村集体土地上自行进行开发与建设的房屋,相应基础设施与城市相比,差距是相当大的,由于原本土地性质是农村,人口少,水、电、交通等的配套也与之相适应。小产权房出售后,大量人口集中入住,引起水电供应跟不上需要,交通跟不上,还有煤气、通讯甚至户口、入学、就医、就业等一系列问题,业主生活质量与城区差距较大,引发社会矛盾。面小产权房的修建过程缺少监管部门有力监管,质量状况无法保证;小产权房本身也具有一定的违法性,买卖合同便随之无效,使得购房者就无法依据合同法要求违约方承担相应的违约责任。
三、小产权房利大于弊。
比较小产权房的利与弊,有利影响更多些。小产权房是去是留,关键要看它所发挥的作用:不但要看过去和现在的作用,更重要的是看今后它将起到什么作用。如果今后城市住房状况仍难以好转,小产权房就有必要继续存在和发展下去。而今后很长一段时间里,我国大中小城市的居民住房问题难以得到彻底的改变,如不采取措施,很可能会进一步加重。因此有必要将小产权房正确地引入保障城市住房的设想中,将小产权房合法化。
四、小产权房合法化的做法。
(一)补交相关税款,明确产权。
使小产权房转变成符合条件的经济适用房,只要符合城市建设规划的相关规定,制定出征收土地出让金的标准,应该补交的进行补交,要全额缴费的进行全额缴费。将各方的利益损失减到最小,首先向小产权房交易的双方收取相关差价,通过对税费的补缴弥补国家利益的损失。另一方面,在农村集体建设用地或宅基地上已经建设的房屋,不应该进行强行拆除或征收等不当的方式,而时应给予这些房屋一个转变成合法使用房屋的机会,然后再赋予其正规的产权,使小产权房的产权得以明确。变成经济适用房后,便可以参照经济适用房的管理规定,使在相同价格下,政府可以优先回购,这样一来,各方利益便都有保障。
在中国,人们购买小产权房绝大对数都是因为收入不够高。
这些人无法负担过高的房价,不得不买便宜那些很多方面都无保障的“小产权房”来满足基本的居住要求,并且只有一套房。所以,小产权房转成经济适用房以后,减少补交的税费,保障低息优惠及税费的支出,提高低收入者的房屋购买力指日可待。
(二)设计兼顾各方利益的方案。
把小产权房转为经济适用房时,可以对用户进行区别对待,本地无房的,该房可以合法补交税费后转为经济适用房;本地有多套房产的,则规定该小产权房不能转为经济适用房,并由国家强制回购,回购价格参照购买成本、当前经济适用房价格等因素。
对于小产权房开发商,当地村组织机构的违法所得,可以采取补缴部分罚款的方式进行处罚。在这样的模式下,变成一套合法的房屋便会变得很容易,顾及了各方利益,方案实施起来也没有阻力了。而且通过这种方式转换后,城市的经济适用房供应会大幅增加,足以弥补当前的经济适用房建设不足的问题。
(三)加强对小产权房的监督审查。
让民众住上安全的房子。政府要介入,对于房屋的建筑质量和服务质量进行监管。这种做法可以阻止部分不法开发商在房屋市场中浑水摸鱼。除了政府监管部门的监督,让业主及购房者拥有发言权,可以对开发商进行合力的外部监督。内外一致的有效监督,加上房屋质量审核机构的运行,能够得以保障民众住上安全的住房, 实现安居的梦想。然后,对小产权房购买者的身份资格做出详细的限定,相关部门将购买主体限定为中低收入阶层,防止高收入者趁机谋利。
五、结语。
对小产权房与其片面根除,不如主动介入,既要正确对待,又要引导规范。总之,要兴利除害,充分发挥好小产权房的积极作用。接下来要如何做让产权房真正对民众生活起积极作用,要做的工作还有很多。
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论文摘要:随着经济的发展和社会的变革,我国现在的离婚率比前些年有了较大幅度的增长据统计,因夫妻个人的婚前财产在婚后归属不明确而引起的离婚也日趋增多。针对这一问题我们可以通过制定法律规范来解决,因此,尽快制定对婚前财产公证进行强制办理的法律规范是必要的,将婚前财产公证以法律的形式确定下来,有助于更好的保护婚姻当事人及第三人的财产权益,更有利于婚姻家庭生活的稳定和社会的和谐发展。
一、我国婚前财产公证的现状概述
婚前财产公证在我国的发展速度是很快的,虽然现在它在我国还没有全面的普及,但是随着社会的发展和人们法律意识的提高,这种制度的普及绝非难事。婚前财产公证作为一种非诉讼的准司法制度,为人们预防和解决婚姻生活中相关的财产问题提供了法律上的保障。那么,什么是婚前财产公证呢?依据我国《婚姻法》规定:”婚前财产公证,是指公证机关依法对将要结婚和己经结婚的男女双方就各自婚前的财产、债务范围和权利的归属问题所达成的协议的真实性、合法性予以证明的活动。”
二、我国婚前财产公证制度的利与弊
凡事都具有两面性,婚前财产公证制度也不例外。它不仅在调节私有财产方面有其巨大的优越性,能调节私有财产的归属和减少不必要的纠纷。但是婚前财产公证在我国作为一种新型的制度,必然有其不完善的地方,需要进一步改正,下面就来阐述一下它的优点与不足:
(一)婚前财产公证制度的优越性
从法律方面来说,婚前财产公证是以减少财产纠纷为目的,起到了一个正确保护的作用;从社会角度来说,婚前财产公证则是新婚夫妇的理性选择,对社会更存在有利的一面,是应该积极推崇的。
1、对夫妻双方均具有约束力。由于经济速度发展加快,人们面临外界更多的选择和诱惑,同时社会也给人们带来了许多的挑战,并不是每个人都能经得起这些挑战和诱惑的,许多要结婚的人没有充分认识到外界的诱惑和挑战给婚姻带来的危害,他们认为婚前财产公证多此一举。其实,这样的一纸公证对夫妻双方都具有效力,它可以从物质上约束着夫妻双方对婚姻负责,对降低离婚率有很大的作用,对促进和谐社会的发展也有明显的效果。
2、对短期内解决财产麻烦有利。一般来说,如果夫妻双方在婚前办理了婚前财产公证,那么当婚姻出现问题面临离婚时婚前财产公证就会发挥它的作用,可以在短时间内解决夫妻之间的财产纷扰。夫妻双方可以按照事先已经进行的婚前财产公证内容的明晰分配,避免麻烦,又有利于解决一些由于分配问题而引起的其他不必要的争端,节约了双方的时间和金钱。
3、节省司法资源,提高司法效率。结婚和离婚都是夫妻双方的权利。如果夫妻双方在婚前就办理了婚前财产公证,那么,如果当他们婚姻出现危机迫不得已要离婚的时候财产问题处理起来就十分容易。法官可以通过对婚前财产公证书的仲裁来自由裁量财产的归属,这样做减少了政府和社会各界为界定各自财产利益而进行的大量调查、取证、判断、执行等麻烦,降低了社会运行成本,提高了司法效率。
(二)婚前财产公证的局限性
在现阶段,婚前财产公证制度对保护个人合法财产和稳定社会秩序起到了很大的作用,但它仍存不完善之处,其局限性主要表现在以下几方面:
1、有人为躲债而申请婚前财产公证。婚前财产公证制度以婚姻关系成立为前提,如果婚姻关系不成立它是不具有任何效力的。在现实中存在类似现象,例如某人在婚前拥有一定的财产和一些债务,他为了躲避这些债务而结婚,便将自己的婚前财产公证给未婚妻所有,当该男一子被追债或被法院强制执行时,由于自己的原有财产己经属于未婚妻了,法院便不能强制执行。这样无疑会损害债权人利益。
2、婚前财产公证在一定程度上会损害夫妻之间的感情。爱情和婚姻是建立在双方相互信任的基础之上的,从恋爱走到结婚对每对情侣来说都是不容易的,如果就因为在结婚前办理了一个财产公证而分清夫妻双方的财产问题,这会大大伤害夫妻间的感情。尽管婚前财产公证对婚姻起到一定的保护作用,但是它在保障婚姻的同时却容易使双方失去培养了许久的爱情,所以,至今仍有许多人坚决抵触它。
3、婚前财产公证可能造成一定程度的不公平。婚前财产公证没有年限限制,因此在平衡双方利益时司一能会造成,定程度的不公平。如果夫妻在结婚前进行了婚前财产公证将房屋等财产归男方所有,而十几年双方有了子女,但是尚未成年,在这时候发生婚变,男方抛弃了女方和孩子,女方在婚前公证时一无所有,那么她和孩子的处境将会十分艰难,法律面对这一情况的时候也显得无能为力。
4、婚前财产公证无法保护无形财产。婚前财产公证可以较容易界定的都是有形的产权。在当今的知识经济时代,无形财产越来越重要,能创造出比自身更大的价值。例如在知识产权方面的积累,双方努力创造出的产品品牌等无形财产,凝聚着双方的努力和互相帮助,该如何保护这部分财产,婚前财产公证制度无法在技术上做到合情合理。
三、婚前财产公证制度中存在问题的解决方法
婚前财产公证是夫妻财产制度的一部分。因此,用法律条文的形式确立婚前财产制度有益于更好的规范婚姻中财产关系,对于构建我国夫妻财产制是十分重要,也是十分必要的。
1.增设法律关于婚前财产公证制度规定。婚前财产契约是一种特殊性质的契约,《婚姻法》应在订约时对其做出明确规定,这些特殊要求包括:
2,完善婚前财产公证的内容。完善婚前财产公证在法律上的内容,对一些违背法律和道德以及在法律上存在漏洞的地方应当明确的规定:(1)对于为了躲债办理而婚前财产公证的,该部分的财产应该不予以保护,一旦查明应该予以当事人严厉的惩罚。(2)对婚前财产公证应该设定年限,例如结婚十几年双方有了子女,但是尚未成年,在这时候发生婚变,男方抛弃了女方和孩子,女方在婚前公证时一无所有,那么她和孩子的处境将会十分艰难。如果对婚前财产公证进行了合理的年限的设置,那么这种情况就不会发生。(3)对于无形的婚前财产,例如知识产权等,法律应该做出明确的规定,谁拥有发明权就应该归谁,如果是双方共同发明的则应该属于夫妻双方所有。
关键词:理清;实际;关键字
中图分类号:G633.2 文献标识码:A 文章编号:1671-0568(2012)30-0145-02
初中的思想品德教学内容多、时间少,而且还担负着教学和育人的双重任务,要做到育人和考试任务的双重实现。为了适应中学生成长的需要,思想品德课程重知识传授、重道德思维发展、重情感价值观形成,而知识掌握是学生道德思维发展、情感价值观形成的前提和基础,因此牢固掌握知识、更好完成考试任务尤为重要。如何让学生快速牢固掌握知识、更好地完成考试任务呢?笔者认为授生以鱼不如授生以渔。本文就此谈谈几个观点:
一、理清思路
课程通常按what—why—how—mining四个环节安排知识,what指是什么,why指为什么,how指怎样做,mining指这样做的意义。有时只安排某个或某些环节。例如,八年级思想品德《维护正义》这一节,就按照什么是正义——为什么维护正义——如何维护正义这样的思路和环节安排教材的。在《消费者的合法权益受法律保护》这一课,第一节《消费者依法享有的合法权益》主要介绍消费者的合法权益是什么,第二节《依法维护消费者权益》和第三节《做个成熟的消费者》讲解了消费者如何维护自己的合法权益和如何做个成熟的消费者。掌握和理清教材中的思路,自然有利于学生对书本知识的掌握。
二、联系实际
联系实际是指把书本理论知识和现实生活实际相结合,把书本理论知识应用于现实生活实际当中,用书本理论知识诠释现实生活问题,从而达到主观和客观、理论和实践、知和行的具体的统一。这样做,有利于激发学生学习兴趣,有利于提高学生分析问题和解决问题能力。
在《我国公民的基本义务》这一节教学中讲解中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务时。笔者联系这样事实:据报道,2011年12月10日上午,日本冲绳县石垣市两名议员强行登上了附属岛屿南小岛。他们于9日坐渔船从石垣岛出港,当日晚间抵达间阁附近并停泊。10日上午8:50分,两人从渔船游到了附属岛屿南小岛并登岛,在岛上停留了约40分钟。此前,日方曾多次对进行所谓“空中视察”、“实地视察”。中方就此多次向日方表明严正立场,及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土,日本国内一些人企图通过非法的“视察”损害中国领土,破坏中日关系,他们的图谋是不可能得逞的。而后问学生针对这一事实你有何感想?学生众说纷纭、议论纷纷,积极性得到提高,态度得到端正,情感得到提升。提高了学生分析问题和解决问题的能力,培养了学生明辨是非的能力,激起了学生爱国主义情操,轻而易举地掌握了书本基础知识,收到意想不到的教学效果。
三、找出关键字
提高课堂教学效率是完成教学目标的最主要途径,特别是考试任务在很大的程度上需要有限的时间来完成,把握关键字至关重要,是取得好成绩的关键所在。在有限的时间内要完成很多题目是很困难的,这必须要抓住关键字,通过关键字快速、正确地掌握题意,才能很好地完成考试任务。
1.做选择题抓住关键字、词。如:我国《消防法》、《枪支管理办法》、《民用爆炸物品管理条例》等法律法规的公布实施主要是为了( )
A维护正常的公共秩序;
B严厉打击刑事犯罪活动;
C维护正常的经济秩序
D维护公共安全,保护公民的合法权益
抓住消防、枪支、民用爆炸物品几个关键字,而它们主要表达安全问题,掌握这一点无疑选D。
2.做材料分析题抓住关键字。如材料:小波对网络十分感兴趣,上网不是玩游戏,就是在贴吧发一些污言秽语侮辱他人的帖子,家长、班主任多次耐心地教育他,他却认为上网是自己的爱好,发帖是自己的自由和权利别人管不着。请你从权利和义务的关系角度评析小波的观点。
很多学生不会审题,不能抓住关键字,漫无目的地随意评析小波的观点,很多学生回答了上网的利与弊,更多学生在那儿毫无根据的“乱扯”。如果我们抓住从权利和义务的关系角度几个关键字,那么做这一题就不难了。参考答案如下:①公民的权利和义务是一致的,互为条件,互为依存,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。②小波有上网发帖的自由和权利,但在行使权利时还要自觉遵守网络规则和法律义务,小波承认相应权利而忽略应遵守相应义务。
四、理清步骤与层次
在近几年的教学中,笔者拜读了许多参考书籍,尤其是练习方面的书籍,只有讲练结合,学生才能更好的、牢固的掌握知识,理解知识。但许多参考书籍所给参考答案只是把知识点简单罗列,不讲究方法与步骤,不利于学生完整的回答问题,不利于学生牢固的掌握知识,自然不利于学生情感、人生观、价值观的培养与形成,因此最终完成不了教学目标。这里就拿辨析题来说谈谈做题技巧,尤其当辨析题观点是片面时更要讲究方法和技巧。
1.负债及负债经营的概念
1.1负债
负债,是指企业过去交易的或有事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现实义务,又称债权人权益。负债按照流动性划分,分为流动负债和长期负债。流动负债,是指将在一年或不超过一年的一个营业周期内偿还的债务。主要包括短期借款、应付票据、应付帐款、预收帐款、其他应付款、应付职工薪酬等。其中短期借款是流动性最强的流动负债。长期负债,是指偿还期在一年或超过一年的一个营业周期以上的债务,主要包括长期借款、长期应付款、应付债券等。
1.2负债经营
负债经营,是指企业通过负债,合理的利用债务,使企业获得杠杆效益,获取更大的利益。负债经营的目的是使企业筹集到更多的资金,充分运用资金来扩大企业的经营规模,改进生产设备,以获取更大的投资收益。负债经营也是现代企业经营公司最常用的经营方式。
1.3负债经营应遵循的原则
效益原则。负债经营的最终目的是使企业获得投资收益,获取更大的经济收益。因此,企业必须坚持效益第一的原则,运用科学的方法,不断完善企业机制,才能创造出较高的利润率。
合理的资金来源原则。只有资金来源合理,才能够保证企业经营的正常运行,才不会影响企业的再筹资能力。
规模适当原则。企业筹资的规模不仅受各种因素的制约,而且对筹资的效益有较大的影响。同时,企业的资金需要量也是不断变动的。因此,企业必须根据生产经营情况,认真进行分析研究,并采用一定的方法预测资金的需要量,合理的确定筹资规模。既要防止因资金不足而影响生产经营活动的正常进行,又要防止因资金过多而增加资金成本。
合理的筹资时间原则。企业资金的筹集既不能过早,又不能过迟。资金具有时间价值,过早筹资,会造成资金的闲散;过迟筹资,会错过最佳的投资时机,甚至造成筹资项目的流失。因此,企业应制定并严格执行筹资计划,合理的选择筹资渠道和筹资方式。
2.负债经营的利与弊
2.1负债经营的利
筹资速度快。与权益筹资相比,债务筹资的速度快,以较简单的程序在较短的时间内,快速的获得资金。以最快的速度引进先进的技术,更新改进设备,扩大企业的经营规模,增强市场的竞争力。在竞争日趋激烈的今天,使自己企业立与不败之地。
起到节税作用。按现行制度规定,负债利息要计入财务费用,并且在所得税前扣除,而权益筹资方式下所支付的利息不能在税前扣除。因此,相对于权益筹资方式筹集资金,负债经营起到了节税作用。即:节税额=财务费用×所得税税率
使财务杠杆得到充分利用,获得投资收益。由于固定财务费用的存在,而导致普通股股东权益的变动大于息税前利润变动的杠杆效应,称作财务杠杆效应。息税前利润较小幅度的变化会引起每股收益较大幅度的变化。所以,当息税前利润增加时,每一元息税前利润所负担的债务利息,就会相应降低,从而给企业所有者带来额外的收益。
扩大企业的经营规模,增强市场竞争力。现代市场经济的竞争,不仅是经济方式的竞争,还取决于企业的竞争实力。企业在较短时间内筹集到的资金,可以扩大经营规模,改进设备,参与市场竞争,以较强的实力站稳脚跟。
减少通货膨胀下的货币贬值。通货膨胀是一直存在于社会的各个角落。每年几乎都有不同的国家发生通货膨胀现象。企业偿还债务仍以帐面价值为标准,不考虑货币贬值的问题,这样利用借款与还款时的利率差,使债务人偿还资金的实际价值小于没有发生通货膨胀时的价值。企业把自己该承担的风险抛给了债权人身上,减少了自己由于通货膨胀造成的损失,加大了债权人的损失。
使公司的治理得到更好的控制。由于债权人把资金借给了债务人,为了到期能够收回自己的本金和利息,债权人会对债务人公司进行一定程度的监督、约束,从而会使债务人公司的经营者更加谨慎、小心、认真地管理企业,制定更加完善的管理机制。
2.2负债经营的弊
经营风险。可以这样说,只要是公司或企业,它都普遍存在着经营风险。经营杠杆可以使企业的经营风险增大。想使经营风险为零,就得使经营杠杆为1,但这根本是行不通的。只能通过降低固定成本,增加产销量等措施使经营杠杆系数下降,从而是经营风险下降。
财务风险。负债经营可能会给企业带来财务杠杆收益和相应的财务风险。而财务杠杆是由财务杠杆系数反映和体现的。
息税前利润较小幅度的变化会引起每股收益较大幅度的变化。财务费用的存在决定了企业存在着财务风险。在资金总额、息税前利润相同的情况下,负债比率越高,债务利息越高,财务杠杆系数越大,财务风险就越大;反之,负债比率降低,债务利息越低,财务杠杆系数越小,财务风险就越小。
所以企业的决策者在确定企业负债的水平时,应在利益与风险之间做出合理的权衡。
错误的筹资方式降低了企业的再筹资能力。若企业不根据自身的能力,盲目的举债,不仅加大了公司的偿债能力,而且造成了资金的流失。到期企业若不能还本付息,就有损企业的信誉,使企业的形象大打折扣。一旦失去了信任,你也降低了企业的再筹资能力。
3.如何合理的利用负债经营,使企业得到更好的发展
3.1企业的经营运转要正常
只有企业的经营正常,才能够想到要拓展企业的规模,由强企业到富企业的蜕变,资金就成为了首要解决的条件。只要经营正常,得到其他金融机构的信任,才能把他们的资金吸收到自己的企业当中,以使自己企业得到更有效的利用。
3.2要树立正确的风险意识
在社会主义市场经济体制下,企业自主经营,自负盈亏,独立承担风险。在经营过程中,不可避免的要面对企业所处环境的变化。因此,企业必须对负债经营有充分的认识,理解其真正的内涵,树立正确的风险意识,及时发现并采取适当的措施使风险降到最低。
3.3企业要有合理的投资理念
每一个企业都应注重资金的使用效率,树立合理的投资理念,对筹集来的资金进行有条不紊的安排。只有这样才能够降低企业所承担的风险,减少债权人、债务人的压力,提高收益水平,使双方都轻松。
【关键词】新闻策划;杨丽娟追星事件;法律缺位;媒体补位
在新闻选择中,受众往往以事实是否新鲜、重要作为先入为主的标准,事实新鲜容易激发受众的能动性,事实重要则容易引起较大的波动空间。实践中,受众往往对熟悉或感兴趣的人和事更加关心。但如果新闻工作者一味追求新闻传播效果,过于关注受众对于传者所传播的新闻信息的接受程度,则新闻传播就可能产生违背报道者动机的效果,产生社会负效应。伴随近年来有关新闻舆论监督的法律事件、“新闻官司”的日益增多,新闻舆论监督和新闻立法的重要性与必要性日益彰显。
每天每个时刻世界各地都在发生着各种各样的事情,而新闻不可能涵盖其所有,它只能选取其中比较有新闻价值并且为读者所关注或能引起读者阅读兴趣的那一部分事实进行报道。从这里,我们可以显而易见地理解新闻地选择性。而说到选择性,就不能不把它与主观性相联系。新闻是选择的结果,如果把选择看成一种活动的话,其客体就是每时每刻都在发生的大量的事实,而主体则是媒体。媒体的新闻选择活动基本由记者和编辑来完成,那么由于每个人的学历背景,生活环境以及价值观念,所处利益地位等因素的不同,他们对新闻价值的判断也会出现差异,对新闻事实的选择也会表现出不同的倾向,从而体现出来的是媒体作为选择主体的主观性。因此,某种程度上我们可以说,新闻是媒体对事实进行主观选择的结果。
在市场竞争激烈的今天,媒体陷入了市场化与公益化的两难境地。要实现更好的生存和发展,博得受众的青睐扩大受众面从而赢得更大的广告收益成了每个媒体新闻选择活动的目的,而新闻策划成了一个很好的载体,它既是新闻选择的结果,更能达到新闻选择的目的。在新闻策划过程中,媒体选择选题,选取事实并最终形成报道引起舆论的过程就是一个通过从事实中进行选择给选择后形成的报道赋予媒体的主观色彩,引导事物按照自己所期望的轨道发展,从而为自己赢得更多的关注度,更好地实现自身的利益。
2006年3月22日,《兰州晨报》刊登《兰州女孩林娟苦追刘德华12年》一文,这是对杨丽娟的首次报道。次日,《兰州晨报》称此报道影响全国,吸引央视、东方卫视、《南方周末》等媒体前往兰州,并称将联合众报刊登杨父写给刘德华的请愿书。实际上,这本身就是一种炒作行为。追星的人很多,甚至比杨丽娟还疯狂者也不乏其人,但这纯属追星族的个人行为,与刘德华等明星其实并没有什么特殊关系。这个时候对杨丽娟一家不正常的追星行为(家长卖房子、卖肾,数次赴北京、香港追星)民政部门、妇联等应该去引导他们,告诉他们这样做是不理智的,而政府缺少了这种对弱势群体的救助,不该插手的媒体却补了位,致使杨丽娟被当成了一个怪物展现在了大家面前。尽管杨丽娟一家没有意识到自己被羞辱,但作为媒体的从业人员,头脑应该是很清醒的,这件事情是否应该进入公共视野他们是很清楚的。但他们仍然报道了,并且还要刊登杨父写给刘德华的请愿书,将杨丽娟的个人行为与刘德华扯上了关系。走到这一步媒体已经开始了恶意炒作。但因为符合杨丽娟一家的意愿,他们不追究,法律无法插手。
2006年3月28日,《中国青年报》发表评论《“星迷”林娟值得如此关注吗》,文中说:“新闻媒体作为社会公共资源应该承担起扶危济贫的社会责任…如那些矿难家属和追薪民工等。”但是,这一声音很快被淹没了。恶炒进一步发展,媒体不负责任的说话,不负责任的做事,而唯一清醒的声音得不到重视,媒体处于疯狂状态。刘德华保持沉默,杨丽娟一家在媒体高涨的热情中被推到了骑虎难下的境地。
2007年3月26日,杨父跳海自杀。与此同时,《北京青年报》于4月4日刊发《疯狂粉丝事件幕后推手:媒体追逐和外力介入》,东方网刊发《“超粉”杨丽娟事件反思“媒体效应”谁负责》,《新快报》于4月10日刊发《谁在导演刘德华粉丝门悲剧》,媒体普遍开始反思;但是反思仅限于就事论事,谈论明星与粉丝间的关系,并没有从媒体的社会责任、新闻从业人员的职业操守上反思。而因为这一切都掩藏在了媒体的社会公共事业的角色中,法律仍对媒体的出位无能为力,而这时媒体再一次补位,不痛不痒的反思过后不承担任何责任。那么,谁能保证下一次再发生类似事件的时候,媒体不会再次掀起新一轮的炒作?
法律的缺位给了媒体可乘之机,而媒体钻了空子的同时也伤害到了自己,媒体的社会公信力下降就是其表现之一。为了防止类似事件再次发生,媒体应当加强自律,提高新闻从业者的职业素养,认清自己的存在的目的和责任,始终保持一个清醒的头脑,莫要再在炒作声中迷失自己,只顾眼前利益,不看大局,最终与社会无利,与他人无利,与己也无利。
就具体媒体而言,广播新闻以快取胜,但不一定细致准确;电视新闻以生动取胜,但时空局限性很大,有些镜头拍不到,过去了的镜头又不能补拍(否则就不真实);报刊新闻以准确、全而取胜,但受制作传播周期的制约。选择性的利与弊
诸多因素在新闻制作的各个环节影响着媒体对新闻的选择,在某种程度上可以说没有选择就没有新闻,有了选择才有了新闻的价值,由此可以看出选择性对于新闻之重要。然而某些新闻报道的不真或不完全真也由新闻的选择而起,真实是新闻的生命,而如今的新闻已不等于真实,或者说新闻从来就没有完全真过,从一开始新闻的选择控制在人的手中,就已成为了工具,实质上新闻的异化是人的异化的延伸。
大众媒体从自身的利益诉求出发,千方百计争夺有限的注意力资源,是导致 “垃圾信息”泛滥的主要根源。面对与日俱增的媒介信息,媒体和受众仍以原有的方式和有限的知识处理建构信息。信息总量的剧增和解构能力停滞之间的矛盾导致了媒体对新闻价值的选择存在偏差。
首先,高度娱乐化。一些纸质媒体、电视媒体纷纷走上 “社会新闻娱乐化,娱乐新闻无聊化”之路。把新闻变轻松无疑是社会的重大进步,也是新闻贴近百姓的客观需要。但是,当这种趋势不加控制之时,往往就走向它的极端,从强调人情味、趣味性,到强调煽情性和感官刺激,甚至耸人听闻,制造假新闻,以无聊曲折离奇吸引受众。集中表现为:在犯罪案件报道中充分 “发挥”想象力、浓墨描绘犯罪细节是一些媒体的惯用伎俩;对一些政治题材,媒体也能巧妙地寻找视角,挖掘另类 “”等。文体新闻更是娱乐倾向高度八卦化的重灾区。
【关键词】保证书;婚姻关系;考量;法理;效用
一、引言
俗话说:“个人是社会的细胞,整个社会都是我们单个个体的集合”,在这其中,男女异性之间婚姻关系的缔结在很大程度上是构成社会集合的关键部分,和谐美满的婚姻关系是整个社会安定有序的“稳定剂”。然而,婚姻毕竟不只是简简单单地两个人结合,幸福的婚姻需要夫妻双方共同经营、维系,世间生活的百态无疑使得人们的婚姻道路上充满了太多的未知,婚姻的安全稳定系数遂成为了人们普遍关注的焦点。如何才能使得错综复杂的婚姻关系更为可控,人们可谓是从各方去求证答案,这其中“保证书”当属首选,人们更愿意相信“一诺千金”,望藉此提高婚姻的幸福指数。可婚姻关系中毕竟掺杂着太多的个人情感因素和利益因子,指着“保证书”这“一纸承诺”能有多大的保证呢?这样的“保证”在婚姻关系中发挥着多大的效用?其效力如何?现笔者结合自身辖区法院的婚姻案件审判实践情况,拟简要地对“保证书”的产生背景及其中当事人的心理状态进行剖析,阐释其具体应用形态,藉此对由“保证书”所引发的相关法律问题展开探索,以期能对婚姻案件的审判实践有所裨益。
二、“保证书”之产生背景分析
近年来,我国的经济社会发展取得了长足的进步,GDP总额也跃居世界第二,这其中当然也与我们每个社会个体息息相关,可是在社会转型期内,也由此引发了一系列的社会问题。具体到我们民事审判领域中的婚姻类案件,其由此产生了诸多新的动向,本是属于“二人世界”的婚姻关系也受到了现实的极大挑战,于是身处其间的婚姻当事人纷纷给自己的婚姻寻求“保证”,“保证书”在此扮演了积极的角色。
(一)社会转型期内,人们的思想价值观念产生了剧烈的冲突。当今处于社会转型期内的中国,许多问题还未能及时地消化随之又被新的矛盾所遮蔽,由此产生了一系列的社会并发症。一方面,经济发展取得了巨大的进步,人们的物质生活层面需求基本得以满足;另一方面,转型期的中国社会对人们精神层面的关注度略显不足,现阶段的社会价值观比较紊乱,有时人们会显得无所适从。具体到婚姻案件实践,人们对待婚姻的态度发生了重大转变,婚姻受到现实的诱惑增多,传统的家庭观念与当下的新思潮发生碰撞,婚姻关系中的不确定因素随之增加,人们在心理上需要对婚姻进行保证。
(二)市场经济社会里,契约观念深入人心。诚然,在全球化的背景下,中国作为世界上最大的发展中国家,在世界经济体系中扮演着非常积极的角色,我们每个社会个体身边无时无刻不散发着市场经济的因子。市场经济相比较于计划经济而言,其以高度开放性著称,它鼓励交易,尊重当事人的意思自治,契约观念正逐步深入人心。婚姻的结合体作为小的社会集合,也越发自觉或不自觉地运用契约观念来考量现实的生活。正因为婚姻本不是一个人多能左右的,婚姻的当事人难免会对其进行着利益的衡量,婚姻的稳定系数随之降低,人们的婚姻幸福度也越发变得难以保证。在市场经济的语境下,“保证书”进入了人们的视野,人们更愿意相信对方的一纸“保证书”,望能给婚姻的幸福稳定增加砝码。
(三)人们的法治意识逐步觉醒,法治观念逐步深入人心。我国实行改革开放以来,国家层面一直非常重视法治建设,现已基本建立了完备的社会主义法治体系,加之普法工作地积极开展,在现实社会生活中,人们的法治意识逐步觉醒,在很大程度上能自觉地运用法律手段解决问题。婚姻关系中,相比较而言,妇女在我国的传统社会里处于弱势地位,近年来,我国关于妇女权益保障的机制逐步完善。现在的人们尤其是女性在面对婚姻问题时,较过去而言多了几份理性与智慧,在处理日常家务问题时,基本上会从法律的层面上考量,会充分地运用身边的法律资源维护自我权益。正所谓“口说无凭,立据为证”,“保证书”才得以在实践中大量地运用。
三、具体实践应用形态
在我国,由于传统文化影响深厚,婚姻家庭中夫权地位依然强势,在家庭生活中扮演着积极主导的角色,女权相对处于劣势。近年来,国家不断加强对妇女权益的保障力度,女权得以解放,现逐步实现了男女平等。但是,由于夫妻双方在家庭中的分工不同,妇女在心理上对婚姻有着诸多脆弱或隐忍的一面,在处理有关婚姻类问题时更愿意求得“保证”,实践中大多数“保证书”的签署多是由女方主动提及。现实生活中,由于时间段的不同,“保证书”也呈现出不同的特点,具体而言如下:
(一)仅限于婚姻当事人双方知晓、无任何第三方介入情形下的“保证书”。一般而言,一些当事人由于对未来婚姻不确定性的担忧,往往会在办理法定的婚姻手续之前签署“保证书”,以此来增加婚姻的稳定系数,这时的“保证书”往往只是剧一般象征意义,其中约定的夫妻忠贞条款居多。在婚后的生活中,夫妻难免会产生矛盾,在出现危机时,囿于“家丑不可外扬”的心理传统,当事人双方首选的解决途径当属私下协商,以达成“保证书”而重归于好的情况屡见不鲜。此时的“保证书”中会就夫妻相互之间的忠贞、家庭责任、孩子问题及惩罚措施进行约定,其中类似“净身出户”、“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)亲”等条款并不鲜见,可能其中还会夹杂着有关财产权属的内容。
(二)有第三方介入情形下的“保证书”样态。
对于婚姻双方而言,在婚姻未出现危机时,夫妻双方能够和和气气地过日子,即使在产生矛盾的初级阶段,大多也是愿意私下寻求解决途径,直到万不得以时才会主动邀请第三方组织加以处理。但是,基于中国社会浓郁的乡土情结,人们这时在心理上更愿意先向诸如村委会、居委会、邻里亲朋及乡镇等有关民间调解组织与个人寻求帮助。鉴于“劝和不劝离”的文化传统,一般的婚姻危机在此种情况下都会得以化解,当事人的心结会得以敞开,会从长远出发,审慎地处理婚姻矛盾。因为在此阶段的矛盾一般都是双方私下协商未果的情况下才会有民间组织介入,一般一方会对另一方产生不信任,故多数情况下其中一方会主动要求对方写下“保证书”,主要内容可能会涉及到夫妻双方的家庭义务及一方对自身过错行为的改正决心等,其保证内容多是就事论事,但是,多是具有象征性意义。
虽然多数情况下,婚姻危机双方都能在无公权力的介入下予以化解,但是,现实中的情况错综复杂,有些矛盾相当一部分当事人认为非得要找“公家评理”,自己才能信服。法院作为化解社会矛盾的最后一道防线,具有较其他解决纠纷方式明显的优势,因此承担了此项重任。我国有关民事法律规定,对婚姻类案件的处理要坚持“调解优先,调判结合”的原则,法官一般都会先行调解,处理时非常审慎。组成一个家庭实属不易,家庭不仅仅是双方的责任,更是对社会的责任,有些当事人只是心生怨气,心里面横着“一道坎”,加之遇到了有关法律知识盲区,夫妻感情确未破裂,却固执地要坚持离婚。法官会对当事人释明法理,陈述利害关系,当事人会知晓其间的利与弊,此时,在法官的见证下,一方当事人书写的“保证书”会抚平对方的心理伤痕,也会促使对方反思自己的行为,其便以不伤和气的方式化解了婚姻危机。此种情形下的“保证书”多是一方给对方一次改过机会的书面见证,法官往往也会积极地调解促成当事人和好,此种方式当事人一般也乐于接受。
四、法理思考与探索
(一)“保证书”中若约定有诸如“净身出户”等财产权属及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)亲”等条款,是否有效?会产生怎样的法律后果?
在现实的具体操作中,“保证书”中的“净身出户”及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)亲”等条款一般多存在于当事人私下里签订的“保证书”中。
所谓“净身出户”是指婚姻的双方当事人在婚前或婚姻关系存续期间约定,在婚姻双方决定离婚时,婚姻的一方要求另一方退出婚姻时不能得到任何共同财产。此类约定多见于男方入赘女方家中的情形。我国《婚姻法》第十七条规定,“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”同时,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十一条规定,“婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产“:(一)一方以个人财产投资取得的收益;(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。”由此可知,婚姻关系存续期间,以上财产属于夫妻共同所有。是不是当事人约定的所有类似的条款均属无效?依据《婚姻法》第十九条之规定,夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的权属进行约定,但是其约定不得对抗善意第三人。由此看来,当事人一方在“保证书”中约定有“净身出户”的条款也并非全都为法律所禁止。若签署此类“保证书”时系其真实的意思表示,可以视为夫妻双方对其所属财产的约定,理应受到法律的保护。但是,若书写该条款的当事人有证据证实其在做出该意思表示时有被胁迫等情形,依据民法上的意思自治及公平原则,该条款亦属可撤销情形。在实践中,针对该保证条款一定要审慎地认定其具体内容,区分清真实的意思表示与不正当的胁迫等情形,以防一方当事人由此不当得利。
针对“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)亲”的保证条款,法律的态度很明确,此类约定概属无效。因为涉及到子女的探望权及子女与离异父母的关系属身份关系,当事人不能约定予以排除相关当事人的权利。依据《婚姻法》第三十六条第一款之规定“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。”;《婚姻法》第三十八条之规定“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利”。由此可知,父母与子女的关系不因双方婚姻的解除而不复存在,子女仍是其父母共同的子女;有关对子女的探望权,当事人不能人为地约定排除,法律明确规定除非一方探望子女不利于该子女身心健康的,只有法院有权依法判决中止其探望权。
(二)若一方当事人违反了“保证书”中约定的内容,另一方当事人向法院起诉离婚,该“保证书”可否作为双方感情破裂的依据?法院可否据此判决解除双方的婚姻关系?
有一种观点认为,夫妻之间签署“保证书”等书面承诺,已经明确地表明双方的感情已经出现裂痕或者说至少存在着些许的不信任因素,否则即不会签署此类“保证书”。当以契约形式维系的婚姻关系再次出现危机时,当事人双方的感情当属破裂情形。因此,当一方违反“保证书”的约定时,应当作为婚姻破裂的重要依据,法院可据此判决双方离婚。
笔者认为,此种观点值得商榷,我国以感情破裂主义作为法院判决离婚的法定标准,实践中,除非当事人双方一致同意离婚,否则,法院判决当事人离婚必须以此为准据。婚姻当事人签署的“保证书”多是夫妻双方婚姻忠贞及夫妻义务与责任的书面宣誓,涉及道德或精神层面的居多,在当前婚姻案件的审理语境下,其充其量只能作为双方感情不合的一个参考。在具体审理中,法官应当结合当事人提供的证据综合予以认定夫妻感情是否破裂,对符合法定离婚条件的,应准予离婚。当然,“保证书”中涉及到的有关权利与义务如不违反法律的规定,依据民事领域意思自治原则,理应受法律保护,有关当事人应依约履行。一个合法有效的婚姻,不仅关涉婚姻的当事人双方,更是关乎社会的安定有序,每个婚姻家庭肩上都肩负着一定的社会责任。同时,值得注意地是,在涉及到有子女的离婚案件中,子女亦是予以考量的重要方面。不能因为当事人双方之间存在着“保证书”就很草率地使一个家庭解体,否则,将有损法律的严肃性和权威性,并可能会由此引发一系列的社会问题。
(三)为什么当事人更加信奉在法院主持下签署的“保证书”?其对我们法院的审判实践有何启示?
在当下的中国社会,普通大众的乡土情结依然浓厚,受传统观念影响,人们对法院等公权力机关仍心存畏惧,认为到法院终归是件“不光彩的事”,有些地区的人甚至“谈法色变”。对于婚姻类案件而言,当事人通常是在万不得已的情况下才诉诸法院寻求解决途径,因为夫妻双方彼此互不信任,他们相信法院会居中裁判,认为在法官的见证下签署的“保证书”会更有公信力。很多情况下,一方当事人正是抓住了对方的心理弱势,才以起诉离婚作为手段,目的是给对方在心理上造成震慑,以签署“保证书”使其切实履行自身的义务、维系婚姻的稳定,夫妻感情尚好、因一时赌气离婚的当事人多属此种情形。
对于那些夫妻之间矛盾较多、积怨较深的情形,当事人到法院起诉离婚,其同意在法院的见证下签署的“保证书”往往有着以下几重考量:在法院的主持下达成的“保证书”恰好给了提起诉讼的当事人一个“心理台阶”下,其认为自身会在心理上较对方有优势,给双方婚姻一个机会,若因此双方日后和好,此种行为也不失为一种理性的选择,“保证书”自无存在的价值;若做出承诺的一方违反此“保证书”的约定,因为此“保证书”是在法院的见证下达成的,再次起诉离婚时其能作为婚姻破裂一个重要证据,此“保证书”乃是当事人收集证据的方式之一。
通过上述的分析我们不难发现,一方面,法院与民众的心理距离还有待我们拉近,因为在当前能动司法的语境下,我们法官应当有更多的作为,更应问计于民,问需于民,善于倾听人民群众的呼声,以体现司法的时代特性;另一方面,民众的法治意识有了一定程度的提高,人们的证据意识增强即是例证,客观上要求我们法官更要保持中立,依法裁判,努力培育民众对法治的信仰,逐步树立司法权威。
电子商务作为一种商业活动,信用同样是其存在和发展的基础。电子商务和信用服务都是发展很快的新兴领域,市场前景广阔... 在电子商务全球化的发展趋势中,电子商务交易的信用危机也悄然袭来,虚假交易、假冒行为、合同诈骗、网上拍卖哄抬标的、侵犯消费者合法权益等各种违法违规行为屡屡发生,这些现象在很大程度上制约了我国电子商务乃至全球电子商务快速、健康的发展。
与此同时,近几年来,建立信用体系作为完善市场经济体系的一项重要内容逐渐得到了更多部门和企业的关注。各地都逐渐出台了一些关于信用体系建设的法律和规范。这些法规的先后出台,提出了依法披露、合法征集、信用服务、失信惩戒、信用管理等推动以中小企业为主体的社会信用体系建设的一系列设想和指导意见,在政府立法规范信用征信领域做了一些探索,但这和征信行业发展的整体需求相比是远远不够的。在征信服务行业的准入管理、从业人员的职业资格管理、执业技术准则、行业标准等方面迄今为止并没有出台较全面的管理规范。
电子商务作为一种商业活动,信用同样是其存在和发展的基础。电子商务和信用服务都是发展很快的新兴领域,市场前景广阔,从二者的关系看,一方面,电子商务需要信用体系,而信用体系也很可能最先在电子商务领域取得广泛的应用并体现其价值。因为电子商务对信用体系的需求最强,没有信用体系支持的电子商务风险极高;而在电子商务的基础上又很容易建立信用体系,电子商务的信息流、资金流、物流再加上电子签章四者相互呼应交叉形成一个整体,在这个整体之上,只要稍加整合分析,进行技术处理,就可以建立信用体系,并且该信用体系对电子商务是可控的。于是,整合电子商务与信用体系,或者建立电子商务的信用体系,就成为一种需求,一种目标,一项任务。
那么,电子商务及信用体系之间究竟存在着什么样的关系?目前我国电子商务的政策法律环境将对信用体系的建立完善造成怎样的影响等等?都是值得我们进一步探讨的问题。
信用体系大象无形
长期以来,对于如何规范电子商务活动,人们确立了几种基本模式,那就是技术手段、行政管理、法律制裁与信用保障。在电子商务和网络发展的初期,人们更多地偏重于从技术上进行规范,如加密、认证等安全措施,都是以技术为核心的。但很快人们就认识到了过于依赖技术手段解决电子商务中的问题存在着弊端,便开始更多地考虑行政管理和法律制裁。而信用保障与技术手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鲜明的特点,那就是从一定意义上看,信用保障主要是创造一种可信赖的商业环境,尤其是与法律制裁相比较,它既是一种“软环境”,具有法律制裁所难以具备的防患于未然的功效,又不会面临技术手段难以解决的交易安全性与便捷性的矛盾。电子商务的生命就在于其快速和便捷性,如果过多地利用技术手段和行政干预手段对网上交易进行管理,虽然可以在一定程度上增加安全性,但却恰恰限制了网络交易方便快捷的特点,使其优势丧失殆尽。所以,总的来看,在规范电子商务活动的四种主要措施中,信用体系可以说是一种最为灵活且最有可能与电子商务本身实现良性互动的规范模式,它可以无处不在却同时能做到大象无形。正如我们前面分析的,由于电子商务与信用体系在本质上的一致性,它们可以很容易地做到无缝连接,这种无缝连接所带来的效率和便捷正是电子商务所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我们发现,要实现它们与电子商务的无缝连接还是十分困难的。
四种信用模式的利与弊
电子商务作为虚拟经济、非接触经济,如果没有完善的信用体系作保证,其生存和发展都将十分困难,个人和企业的交易风险都将提高。比如,买家付款后不能及时得到商品、卖家卖出商品不能保证收到货款、商品质量问题、网上重复拍卖等等问题,都难以避免。
目前我国电子商务主要采取四种较为典型的信用模式,即中介人模式、担保人模式、网站经营模式和委托授权模式。中介人模式是将电子商务网站作为交易中介人,达成交易协议后,购货的一方将货款、销售的一方将货物分别交给网站设在各地的办事机构,当网站的办事机构核对无误后再将货款及货物交给对方。这种信用模式试图通过网站的管理机构控制交易的全过程,虽然能在一定程度上减少商业欺诈等商业信用风险,但却需要网站有充足的投资去设立众多的办事机构,这种方式还存在交易速度慢和交易成本高的问题。担保人模式是以网站或网站的经营企业为交易各方提供担保为特征,试图通过这种担保来解决信用风险问题。这种将网站或网站的主办单位作为一个担保机构的信用模式,有一个核实谈判的过程,相当于无形中增加了交易成本。因此,在实践中,这一信用模式一般只适用于具有特定组织性的行业。网站经营模式是通过建立网上商店的方式进行交易活动,在取得商品的交易权后,让购买方将货款支付到网站指定的帐户上,网站收到货款后才给购买者发送货物。这种信用模式是单边的,是以网站的信誉为基础的,这种信用模式主要适用于从事零售业的网站。委托授权经营模式是网站通过建立交易规则,要求参与交易的当事人按预设条件在协议银行中建立交易公共帐户,网络计算机按预设的程序对交易资金进行管理,以确保交易在安全的状况下进行。这种信用模式中电子商务网站并不直接进入交易的过程,交易双方的信用保证是以银行的公平监督为基础的。
我国电子商务目前所采用的这四种信用模式,是从事电子商务的企业为解决商业信用问题所进行的积极探索。但各自存在的缺陷也是显而易见的。特别是,这些信用模式所依据的规则基本上都是企业性规范,缺乏必要的稳定性和权威性,要克服这些问题,政府部门必须加强对发展电子商务的宏观规划,包括银行、工商、公安、税务等部门的协同作战,才能使交易双方在政府信用作为背景的基础上建立起对电子商务的信心。
信用体系是法律的辅助环节
通过近几年来对于解决电子商务法律问题的实践,我们发现电子商务的法律问题虽然种类繁多,形式多样,但在解决办法上,基本可以分为三大类型:其一,已有成熟的解决方案,只要尽快进行立法或修订法律,就基本可以解决问题,典型的如电子签章的法律效力问题;其二,目前对于该问题还没有成型的解决方案,需要更多地从理论层面进行探寻,较为典型的有网络的管辖权问题、数字产品电子商务的税收问题;其三,也是最为普遍的一类,就是即便是出台或修订了相关的法律规定,其中的法律问题也难以马上解决,需要相应的法律辅助机制的配合,或一个完善的法制环境的作用。这方面的例子有电子商务的信息安全问题、电子商务知识产权的保护问题、电子商务的安全可靠保障问题、电子商务的法律救济问题等等。也就是说,在这一类法律问题中,我们看到,尽管相应的法律规定十分明确,但是还有大量的违法行为存在,我国刑法对于信息安全的明确规定并没有杜绝危害信息安全的行为,而我们的著作权法也难以使那些“拿来主义者”却步。造成这种“令行禁不止”的原因很复杂,既与互联网本身非中心性、虚拟性、跨地域性和高度自治性关联,也产生于网上违法行为的隐蔽性、低成本和便捷性。而解决这种难题的办法只有一个,那就是要在立法与修订法律之外建立起一整套的法律辅助机制,形成完善的法制环境,从各方面杜绝和制裁违法行为。而信用体系的建立就是该法律辅助机制中非常重要的一环。
电子商务是信用体系在中国发展最快的领域“”版权所有
一方面,电子商务本身是信用体系存在和发展最好的土壤,在电子商务的基础上又很容易建立起信用体系,电子商务的信息流、资金流甚至物流通过电子签章相互呼应形成一个整体,在这个整体之上,只要稍加整合分析,进行技术处理,就可以建立信用体系,并且该信用体系对电子商务是可控的、互动的。
另一方面,电子商务的信用体系又可以最大限度地使消费者成为参与者。在很多已经形成的电子商务模式中,我们都看到,通过BBS等方式,对于同一类消费,很多消费者可以很快地建立联盟,展开评价和交流,而这些评价,本身就是信用体系的重要组成部分。
关键词:社会走向;责任;权利;新闻工作者;话语权;代表性;报道影响力;
一、概述
新闻控制:就是指通过运用控制制约等手段,对社会舆论等一定具体媒体对象进行有效的监督、管理和制约。管理者(国家、社会以及专业的媒体部门)对被管理者在法律上、制度上、舆论上实时一定的引导作用。以达到预期内对人民社会群众价值观的引导和社会风向标的指引、国家政治经济文化秩序的稳定。
采编话语权:采编就是相对应的工作人员对信息进行采取、整合和编辑的工作。传统的方式是将所有的记者滑到记者部,然后有记者奋战先跑到现场拿资料写稿件。根据不同的领域大致可以分为时事部门、经济部门、体育部门、政治部门、文化部门等涵盖性高的专业部门。话语权简单意义理解就是具有经济或政治实力优势的人掌握说话的权利、即控制舆论的权利。话语权掌握在谁手里,谁就决定了社会舆论的走向。
报道影响力:字面意思就已足够明白,就是新闻报道出来的文章或内容对其他因素的影响力度、范围和深度。
总而言之,就是新闻工作者对社会走向、人们思维引导、国家秩序的一种间接性控制途径。国家和社会必须培养出具有专业素养的新闻工作者对社会现状进行剖析、对人们心里进行疏导、对人们价值观进行塑造、对国家秩序进行最大化的稳定。
二、新闻控制的本质
我国宪法规定,权利与义务具有相统一的原则、人民享有言论自由的原则。与此说来,对于新闻而言,也具有自由性。1951年国际新闻学会得出了衡量“新闻自由”的四项具体标准1、采访自由;2、传递与报道自由;3、出版发行自由;4、批评自由。概括说来,新闻自由就是新闻媒介拥有出版权、采访权、权。时至今日,它仍是联合国规定的各国公民的基本权利。但,我们要明白,这个世界上自由都不是绝对的,全部都是相对的,社会舆论的发表,社会发展的走向也绝不是我们每一个人都可以引导的,它是需要有具体专业人员进行的工作。而这就需要新闻自由具有相对性和具体性,换句话说就是新闻控制。
新闻自由作为宪法规定的言论自由的一方面,是属于某一阶层将国际关系、国家政治、社会经济、精神文化、大众文明还有各种市井奇说怪文通过媒体传播的手段跃然“纸上”的。但,权利与义务是相对立的。在行使权力之前必须要履行其相应的义务。这就需要以尊重他人权利、维护他人义务、不违背道德、遵纪守法、热爱祖国为前提。考虑人民群众的利益、国家社会的利益、在任何情况下,都不得以新闻为借口损害国家和民族的利益。新闻自由还应当为促进社会经济、政治的发展以及与之相适应的根本制度服务,要受国家法律的约束和所属组织纪律的限制,自由必须伴随责任和义务。而这就是新闻自由相对性具体性的另一内涵:新闻控制。
三、采编话语权的实质
采编权是获得第一手的详细信息,从采访到编辑到资源的权利,一般只有新闻媒体,包括报纸、杂志、电台、电视台、国务院新闻办批准的新闻网才能拥有。缺乏采编权使得网上信息相对缺乏,由于网络媒体自身发展时间很短,很多信息的来源都是传统媒体,网络媒体至今还没有新闻采访权,网站之间信息的无偿拷贝现象很严重,重复率很高,这就造成了各网络媒体的经营方向太过一致,媒体价值体现差别不大,整个网络的广告收入大部分都落在为数有限的几个网站的手中,上述现象就造成很多广告主还用传统广告的思维在网上打地毯似的轰炸。而话语权则是属于能够第一时间掌握第一手资料的媒体或新闻工作者。话语权是能够具有普遍代表性、标新立异真实性、正确客观引导性的,而采编话语权的实质含义并不是简单地把采编的内涵与话语权的定义相加。采编在这里是指专业的新闻工作者,具有国家的相关资质、政治强、业务精、纪律严、作风正的人员。并不是指在微博上不实名制、对自己言论概不负责、“每一个人”都有话语权的行为方式。我们这里指的是正规的严谨的有威信有代表的媒体企业、编辑部门对一手资料对全方位时事的一种解说诠释引领和掌控。
四、报道影响力的利弊
在现实生活中,我们很容易发现,在我们经常发的微博中会出现这样一个状况:娱乐八卦记者一旦爆出某位明星的事件,那么接下来的几天中微博上就会被刷屏。这就是所谓的影响力。知名明星的随便一条微博就会有几百万的浏览量,就是因为简单的言语由于来自粉丝的喜爱就会被大肆传播,而各路媒体也就是抓住人们这种猎奇的心里,不断制造噱头来吸引大众的眼光。那么此时就会出现影响力利与弊的问题。宣传正能量的新闻会被大众所吸引,但,社会上还是有心理不成熟的青少年容易受黄赌毒等不良信息的影响身心不健康。所以,在当代社会有良心的有正义的有法律思维的有道德美德的媒体是急需成长和保护的。
五、总结
新闻控制、采编话语权、报道影响力全部都属于现如今正规新媒体专业的一种新闻营销模式中的概念和组成部分。与微博媒体不同的是,它的参与者、它的表达方式、它的法律知识、它的前瞻性、它的统一性以及它的影响力。在微博上,人人都是信息源,人人都可扮演记者,人人都是可能发生“蝴蝶效应”的主角,结合移动终端方式,信息可随时随地传递给更多的受众。占有信息源就享有话语权,甚至控制话语权。他可以有着更大的更广的更深的群众参与度和信息来源。但是,它的法律效应、它的真实性是经不起实证的考验的,他还是不可避免的存在娱乐性及噱头性。真正的新媒体企业对法律有着很深的了解、真正的新闻工作者对国家民族有着专业的职业操守。由于我们现在的媒体互联网行业发达到有不法分子浑水摸鱼造成行业混乱,所以在接下来的时间里,国家更应该加大对行业的把控、社会更应该加强对行业的监督;群众更应该加强对自身素质的提高,学会明白是非;新闻工作者则最需要对自身进行评判。
参考文献:
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