时间：2023-06-11 09:33:57
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇科学立法的目的，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我国器官移植立法在遵循传统立法基本原则的同时，也要坚持一些特有原则。这是我国器官移植法立法科学性的内在需要：
【关键词】我国；器官移植立法；基本原则
【中图分类号】d922．16；r617
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0018—05
on the legislative principles in organ transplantation enactment in china． liu chang 1 chen zhan—biao2．
20__20，law institute，shanghai academy ofsocial sciences；20__20，newsroom ofsocial sciences weekly
【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation．these legislative principles are al-
so appropriate in organ—transplantation enactment in china． but it’s evidently true that besides the traditionally necessary
legislative principles，there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china．it’s required
by the science of organ transplantation enactment in china．
【key words】china；enactment of organ transplantation；necessary principle
器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新
世纪的来临．器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时
期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以
来．已获得了较好的临床医疗效果．在肝移植、肾移植
等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时，
我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法
律问题．急需法律予以规范。然而．令人遗憾的是，迄
今为止．我国却还没有在器官移植方面进行全国性的
统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的
进一步发展与应用．也使相关法律问题的解决找不到
明文法律依据。为此，需要加强我国在器官移植及其
相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一
立法经验的我国而言．器官移植法显然也不可能一蹴
而就。为了能够更好地适应现实需要．我国器官移植
法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有
步骤的进行。为此．本文拟就我国器官移植立法过程
【作者简介】刘长秋(1976～)，男，山东人，汉族，法学硕士，研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6o余篇，主要研究生命法。
tel：1 3331 976533： e—mail：shangujushi@sina．corn
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
中应当坚持的基本原则浅发拙论，以求抛砖引玉，丰
富我国器官移植立法的研究
一
、我国立法基本原则与我国器官移植立法
立法的基本原则，是指在立法过程中应遵循的指
导思想和方针。作为社会主义国家的法律，我国在立
法过程中应坚持以下几项基本原则
(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结
合原则
任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围
的社会关系而制定的，只有从本国实际出发才能够使
立法符合现实需要，实现立法的目的。为此，需要立法
者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了
避免立法的任意性．立法者须不断深入实际．调查研
究，正确认识事物发展的规律性，尤其注意对我国现
存社会关系的研究。同时，为了节约立法成本，也应当
摆脱封闭的思维，善于寻找、发现和利用各国立法过
程中所普遍遵循的立法规律，勇于借鉴国外的先进立
法经验。这既是“解放思想，实事求是”的哲学原理在
立法方面的基本反映，也是科学立法的内在要求。
在器官移植立法过程中，我们也需要坚持这一原
则。为此．需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而
言．首先．要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚，人
们较为看重道德修养的特点，在立法中注意将某些较
具有普适性的道德加以法律化：同时，注意通过立法
来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他
性”的道德行为；倡导更多的人加入到器官捐献或遗
体捐献的行列中来。其次，也要充分考虑到我国公众
整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实，在立
法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官，而不宜强制
要求人们非自愿捐献，否则，不仅立法在施行中会遇
到阻障而无法贯彻，且会严重伤及人们的生命尊严。
(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则
法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一
致和相互协调．不应存在冲突或相互矛盾的现象。为
此，需要在立法过程中做到以下3点原则：(1)一切法
律、法规的制定都须以宪法为最高依据，不得违背宪
法；(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法
律文件进行比较和对照，避免可能出现的矛盾；(3)应
注意各法律部门之间的相互补充与相互配合，并尽量
避免不必要的重复。同时，为了避免立法与现实脱节，
保证立法的适用性．还必须在坚持以上原则性的同
时，坚持适当的灵活性。具体而言，应在不违背以上3
项原则的基础上．允许根据各地区因地制宜．制定地
方性法规。这一点，在我国器官移植的立法过程中贯
· 19 ·
彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规
定保持一致的原则下，我国在器官移植方面采取了先
由各地方根据本地实际情况各自立法．待时机成熟后
再进行全国性统一立法的思路，在这一立法思路的指
导下，《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条
例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地
方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从
内容上来看，这些地方性立法基本上坚持了各国器官
移植法通行的一些重要原则，为我国器官移植法保持
统一性打下 了良好的基础。而这些地方性立法的制定
与实施，无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累
了经验或教训．从而有益于在我国制定统一适用且效
力层次更高的器官移植立法。
(三)总结经验与科学预见相结合原则
一般而言，法律总是社会实践经验的总结，任何
国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的
各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总
结”并不意味着法律只能消极地承认现实．也不意味
着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经
验、认识既成事实的过程中，总会从实践经验中抽象
出对未来有指导意义的东西，从分析事物中看到它们
的未来发展。”因此．科学地预测和把握客观事物的未
来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法
者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结
合的立法原则．在保护、巩固和发展现实社会关系的
同时，也要致力于对未来社会关系的规范。这一点，在
科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。
这是因为，现代科技是一把“双刃剑”，其合法运用会
增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展，反向运
用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来，
科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的
负面效应．借助立法来防范这些负面效应的发生，就
成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官
移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法，是防
范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的
制度屏障。因此，在器官移植法立法的过程中，更要注
意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。
二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则
笔者以为．我国在器官移植法的立法过程中首先
应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则，如以
上我们所介绍的三项基本原则。然而．作为法律体系
中一类较为特殊的立法．我国器官移植法在立法过程
中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来
说．包括以下3项原则。
· 20 ·
(一)立法经济性原则
所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综
合考虑立法的成本问题．考虑立法投入与社会效益支
出之间的关系．在遵循效益最大化这一原则的基础上
加以立法，尽量减少立法的社会成本与经济成本．使
立法行为符合经济效益的要求。为此，在立法过程中．
需要做好以下几个方面的具体工作。
1．在立法论证与立法规划中充分注意立法的经
济性要求
立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要
基础性工作．其目的是保证立法适合调整现实社会关
系的需要，并保证立法的进程与我国的宏观经济战略
与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工
程．它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发
展到特定历史阶段时，必然会引发一些新的问题．这
时．通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规
范，以保障其所引发的社会问题的解决．维护社会秩
序的稳定。然而，由于社会生活的复杂性，很多时候．
经常会出现这样的问题．即某一立法看似具备了立法
的必要性．但实际上立法的时机还远未成熟．而如果
在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法．经常会引发
更为严重的社会问题。因此．为了保障立法的科学性．
需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此
外．立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的
活动并不是一蹴而就的．而需要依据不同阶段的不同
需要有步骤、有根据地逐步进行．在什么阶段该立什
么法，具体分几个步骤进行这些立法等等．均需要立
法者进行合理地规划。否则．在该立法时没能立法或
者在不该立法时错误地进行了立法．都会影响立法本
身的实效，使立法达不到应有的经济与社会效益。可
见，立法论证与立法规划对于立法工作而言．都是极
为重要．必不可少的
器官移植立法作为一项立法工作．在立法过程中
更应当注意坚持立法的经济性原则，这是由器官移植
法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移
植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的
法．对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不
可估量的重要现实意义。具体表现在：首先．器官移植
技术是一项生命科学技术．而在现代社会中．科技无
疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还
是对其他任何科学技术来说．器官移植法作为器官移
植技术发展的保障法，实际上也是生产力发展的保障
法；其次，器官移植客观上挽救了许多人的生命与健
康，使人们重新恢复了工作能力．这实际上是保障了
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素，因而
保障了整个社会生产力的发展；最后，器官移植法的
出台还会产生巨大的社会效益．而随着时间的推移．
这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可
见．器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续
发展的法。对于这样的法律，立法者在立法时，显然更
应当做好立法论证与立法规划工作．以使其充分适应
经济社会发展的需要．并符合立法的经济性原则，收
到良好的社会效益及经济效益。
当前．我国政府对器官移植立法给予了较高重
视．并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规
划．但另一方面，相关的理论论证工作却并没有充分
完全地展开。当前．医学界、法学界及伦理学界都已对
器官移植及器官移植法进行了多方位的研究，但一个
不容忽视的问题是．医学界对器官移植的研究是纯技
术的角度来进行的．而其对器官移植法的研究也主要
侧重于解决器官移植中的实际需要，其立法论证主要
集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官．
如何使人们尽早地接受脑死亡的概念，保障器官移植
手术的成功率与手术效果．对器官移植所引发的一些
权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问
题往往较为忽视：而法学界对器官移植立法的研究与
论证则相对还未形成气候．并多侧重于诸如身体权、
器官捐赠合同等基本民事问题的研究，对有关的刑事
问题及医疗监管问题则缺乏论证，且大多数人对器官
移植技术方面的问题知之甚少；而伦理学界则又往往
只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符
合 现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行
的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证，对
于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说，无疑
是较为不利的．也不符合器官移植法立法的经济性原
则。因此．如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究
力量．进行器官移植立法的跨学科交流与论证，将是
我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问
题。
2．选择符合经济性原则的立法模式
选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立
法过程中必须解决好的一个重要问题，也是器官移植
法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的
重要问题之一。当前．在器官移植立法的模式问题上，
各国主要有两种做法：一是采取同一立法模式，对所
有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移
植法．而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从
器官移植法中分离出来．单独立法，美国是采取这一
法律与医学杂志20__年第l2卷(第l期)
模式的典型国家；二是采取单一立法模式，即不制定
统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法，而依
据人体器官类目的不同分别予以立法；或者暂不制定
统一的器官移植法．而是根据本国器官移植专项技术
发展与需要的现状．先分别制定单独适用于各 项器
官移植的立法，待时机成熟时再制定统一适用于各类
目器官的器官移植法，日本的器官移植立法就属于这
种情况。
在这两种立法模式中．笔者以为．统一立法模式
应当为我国立法者所优先考虑。这是因为：第一。统一
立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向，从当前
各国器官移植法的立法模式来看，绝大多数国家都采
取统一立法模式．即便有些国家暂时采取单一立法模
式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们
生命观念的全面转变．也会最终走上统一立法之路；
第二．统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符
合经济性的立法原则．因为统一立法模式对所有类目
的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减
少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移
植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论
证与立法规划的必要，节约了立法成本；第三，统一适
用一部器官移植法，也可减少作为执法者的卫生主管
部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机
关的司法工作量，①更为合理地配置我国的医疗卫生
执法与司法资源。基于此，作者以为，在我国器官移植
法立法的模式问题上，我国应当采取统一立法模式而
不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的
一个基本要求。
．)超前立法原则
超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须
要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存
社会关系发展的现状与趋势，在合理推测该社会关系
未来变动所可能会产生的各种情况的前提下，预设相
应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立
法的一个基本要求．是顺应科技飞速发展，保障科技
健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影
响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面，
超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要
求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异
的面貌飞速发展，一些新的技术与法律的问题不断产
· 21 ·
生，只有进行超前立法，才能使器官移植法真正适应
器官移植技术发展的需要，适应调整器官移植医患关
系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法
原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法．才能
避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可
能性与必要性。从而减少立法投入，降低立法成本。此
外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式．建立新
的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进．把
野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因
此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人
们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命
观念．从而尽早接受脑死亡的科学概念，增强人们器
官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识，提高器官移植
的质量和效果。
(三)科学立法原则
器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为
其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚
持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立
法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律，使立
法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法
的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则，因为器官
移植直接关乎人的生命健康，假如器官移植法的内容
不够科学，或者因其立法规划等游离了科学规律，将
极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且，
器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官
移植技术的健康发展，如其游离了科学规律，显然也
不利于器官移植技术的健康发展，甚至还会对社会造
成严重危害
在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则
的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的
社会关系的发展规律，并依据该规律的要求规范人们
的行为．调整该领域的社会关系。为此，在器官移植立
法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。
首先，应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献
移植区别开来。分别加以立法，使活体器官捐献与遗
体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为：(1)
活体器官捐献所针对是人体器官，在法理意义上，它
不是一种物．而是作为法律关系主体的人的身体重要
构成部分，而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命
而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官，因
① 在单一立法模式下，司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法，而在统一立法模式下，由于所有类目的器官都统一适用一部
共同的法，因而就不存在法律的分别适用问题，就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。
② 参见：张根大、方德明、祁九如著，《立法学总论》，北京：法律出版社，1991年版，第95页。
· 22 ·
此．从严格法理意义上来讲，遗体器官作为遗体的一
个构成要件．最多只是一种法律意义上的“准物”．它
已经不再是人体器官；(2)就遗体捐献移植所存在的
风险来说，遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于
器官移植，器官移植的风险仅及于患者即器官移植的
受体1人，而在活体器官捐献移植方面，器官移植的
则需经过两个步骤，即首先要从供体身上取出其所捐
献的器官，然后再将其植入到受体体内，这就使得活
体器官移植手术在供、受体双方身 上均存在医疗风
险，因此，遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官
捐献移植，在这种情况下，立法者应将遗体捐献与活
体器官捐献分两部立法分别加以规定，而不宜笼统地
规定在同一立法中；(3)单就遗体捐献而言，遗体捐献
实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面．不
仅仅限于器官移植，这样一来．立法显然应当单独将
包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法，而不宜
将其与活体器官捐献共立于一部法中。
其次．需要在充分考虑我国现实国情的基础上充
分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行
的立法经验，使我国器官移植法无论就其体系来说还
是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法
方面，国内外的许多立法经验都值得我们借鉴，如各
国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保
护等方面所积累的丰富经验，都值得我们重视。但另
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
一方面，重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在
充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实
际需要的基础之上，否则，为借鉴而借鉴，最终必将会
导致立法的内容与科学发展的要求相背离，与我国的
实际需要脱轨。
再次，我国是一个注重伦理道德的国家，人们对
器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的．
其器官移植观念是德性化的。为此，在器官移植立法
的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可
能产生的影响，将某些大众化的、普遍的生命伦理道
德加以法律化．并加强社会生命伦理道德方面的宣传
与教育，以使器官移植法的执法与司法能够获得人们
的意识支持，获得生命伦理道德的有力配合。
参考文献
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颁布于1980年的《拜-杜法案》（Bayh-Dole Act），不仅成就了美国知识经济崛起，其所确立的原则――释放专利制度资源以推进科技创新，也成为当今促进科技成果转化立法的“金科玉律”，为全世界各国所模仿。但随着2008年经济危机的爆发，西方研究者发现主要发达国家出现了科技创新衰退的现象，他们认为原因是制度资源释放殆尽，于是各方要求进一步释放制度资源。这一呼声形成了一股浪潮，从西方发达国家涌至全世界。然而，释放制度资源与推动科技创新两者之间的关系，实际上只是一种经验之谈，至今并未有学者深入到其内部逻辑中，尤其是深入到市场经济和科学共同体内部知识迁移的规律当中去讨论这一问题。
一、《拜-杜法案》立法原则对中国科技成果转化立法的影响
随着国内外科技发展和经济形势的变迁，1996年公布施行的《促进科技成果转化法》已经无法适应现有的形势，修改势在必行。尤其是在经济增长乏力的今天，如何加速科技成果更加迅速地转化为生产力，更成为此次法律修改的核心。人大常委会委员普遍认为，“新修订的促进科技成果转化法最大亮点是科技成果转化处置权下放和科研人员奖励、报酬比例提高。”[1]人大常委会社会法室负责人郭林茂表示：“如果我国有一批科技人员通过科学技术转化成为先富有的人，那确实是我们国家之幸、民族之幸。”[2]与1996年颁布的原法案相比，新的法案有多处更改。但实际上除新法案的第四十五条外，大幅提高了科技人员在科技成果转化中的收益外，其他的修改，都早已在以往的立法当中得以体现。纵观我国科技创新立法体系的建立过程，这次立法是我国整个立法体系背后逻辑的必然、发展的必然。这个逻辑就是《拜-杜法案》所确立的原则。
1980年通过的《专利与商标修正案》，即《拜-杜法案》，起点是明确联邦资助科研项目产生的技术专利产权归属于承担项目的科研单位，其目的是使科学技术尽快转化为有效生产力，改变美国经济所处的颓势。该法案不仅极大地解决了大科学计划下科学知识生产的严重闲置的现象，明晰了产权，奠定了美国经济知识经济转向的法理-产权基础，促成了美国经济的重新崛起。美国大科学计划的辉煌成功并没有给经济带来增长，在二战之后的几十年中，美国的经济反而陷入沉重的滞涨和高额的贸易赤字中，反而成为沉重的经济负担。据调查，时至1980年，美国政府拥有2.8万项专利，其中绝大多数都是世界领先的科研成果，但仅有不足5%得到转化。《拜-杜法案》的推出，其背后正是此时的卡特政府通过大量的调查研究，发现了问题所在，尝试通过以市场的逻辑来配置专利资源，进一步激活躺在实验室中的先进技术，促进科技成果转化。不同于以往的是，《拜-杜法案》第一次明确界定了由政府出资的科研项目所申请的专利，归属于发明人职务所在的大学或科研机构，并进一步规定了科技成果转化比例[3]。
20世纪90年代，美国克林顿政府大力倡导的知识经济获得了空前成功，并很快成为引领世界的新经济模式，知识经济的科技成果转化立法基础――《拜-杜法案》，也为世界各国主要纷纷效仿。实际上从2000年《专利法》第二次修正案，直至最新修改的《促进科技成果转化法》，经十几次立法和修改，《拜-杜法案》所确定的原则在我国已然形成了完整的立法链条，都是《拜-杜法案》所确立的原则在中国科技成果转化政策和立法?w系中逻辑的展开和实现。
二、传统的科学政策研究视野下《拜-杜法案》的立法逻辑
专利制度之所以产生，其目的是通过对发明成果所有权进行明确有效的界定和保护，从而保护科技创新，进而保护介入到科技创新事业中资本的积极性。在当代专利制度发展变迁中，主要的立法逻辑是通过对专利时限和范围的调整，平衡资本、市场、个人和科学共同体等多元主体的关系，达到奖励技术研究的目的，从而成为科技成果转化的主要方法。简单地说，专利制度形成了一个“制度资源池”，通过调专利保护期和奖励比例等方法，将制度资源释放过程加以控制，已达到在制度层面促进科技发展和成果转化。
在此观点下通过进一步的逻辑推导，在《拜-杜法案》实施之前，由于产权不明晰，所以导致大量技术专利被闲置；政府拥有技术知识的产权，但没有动力推动科技成果转化；企业却因产权不明而无法购买；该法案解开了当时科技立法和政策中的“死结”，理顺了科技成果从大学到市场的转化过程，为大科学计划生产的技术知识转移到市场奠定了法理-产权基础。该法案的成功之处就在于通过制定合理的政策，明晰了大科学生产的知识产权属于项目承担单位，增加了对科研人员的奖励，通过此种方式形成了制度资源，通过释放制度资源从而推动大学和科研机构参与到市场当中来。
但随着2008年国际经济危机的到来，美国大学专利申请出现了明显的衰退现象，产业界、政策界和学术界都产生了《拜-杜法案》效用的终结的忧虑，认为其制度优势已经释放殆尽[4]。在我国，也有学者指出中国版《拜-杜法案》是失灵的，甚至是无效的[5]。在这种语境下，如何摆脱《拜-杜法案》效用终结的阴影，进一步加速科学成果转化成生产力，刺激经济发展就成为各国科学政策研究和制定者的重要课题。
西方学者普遍认同这一观点，同时由于经济危机加剧，政界、学界和资本等方面对改革该法案的呼声越来越大，相关学者从多方面、多角度进行讨论，以期扭转当下西方大学解决科技成果转化困难的问题。部分学者认为，在对多家大学进行研究后表示，以往科研项目承担单位拥有知识产权的“大学所有权”[6]模式已不再适于当今的经济形势，该模式实际上依赖科技官僚，但他们却不具备相应的专业知识和人际资源。所以，有必要进一步地释放制度资源，将之直接授予技术发明人[7]。与之相呼应的是，对部分欧美科研型大学进行的访谈和调查结果显示，在创新创业配套措施完备的今天，科学家普遍倾向于将自己研发的技术作为股份投入到科技创新公司中[8]，或干脆自主创业[9]。众多西方学者认为：成就《拜-杜法案》辉煌效果的原因，是释放制度资源，将旧的知识产权制度转变为“大学所有权”。之所以会出现《拜-杜法案》效用的终结的现象，其原因在于科技专利的“大学所有权”模式，尤其是技术许可办公室制度的官僚化，已经成为科技成果转化的阻碍。所以解决这一问题的不二法门，就是继续延续该法案成功的经验，通过释放制度资源，将专利权从大学进一步下放到科学研究者的手中。
对于我国而言，新的《促进科技成果转化法》，虽然给出的解决方案与西方学者不同，但思路却是相似的。当然，在地方法规层面，还有更为激进的措施，与西方学者不谋而合的是，河北省于2015年1月1日出台的《河北省促进高等学校和科研院所科技成果转化暂行办法》，即“河北十条”，极大地释放了制度资源，其核心是将知识产权进一步下放给知识产权的发明人。“河北十条”的第一条，就是“改革科技成果类无形资产处置方式。授予高校、院所研发团队或成果完成人科技成果的使用权、经营权和处置权。”接下来还有，“高校、院所研发团队或成果完成人在河北实施科技成果转化、转让获得的收益，其所得不低于70%”，在资金、人事和制度上有一系列的帮扶措施[10]。足见河北这一传统产业基地，在世界经济衰退和环境恶化双重压力下，所产生的紧迫感，以及在这种急迫感的促使之下，竭尽全力地释放所拥有制度资源的冲动。
通过释放制度资源推动科技创新，作为《拜-杜法案》最重要的成功经验，已经成为全世界科技创新立法领域某种意义上的“金科玉律”。但释放制度资源与推动科技创新两者之间的关系，实际上只是一种经验，从未有学者深入到其内部逻辑中，尤其是深入到市场经济和科学规律内部的逻辑当中去讨论这一问题。
三、科学政治学视野下《拜-杜法案》知识与权利的关系
与所有的法律一样，科技成果转化立法其背后的目的都是通过法律来规范人与人之间权利的关系，《拜-杜法案》的立法目的表面上是为了促进大科学计划下产生的技术知识转化为生产，但其实质却是将科学技术知识的所有权授予某个固定的群体，以期促进先进的科学技术转化成生产力，其本质是将科学知识的所有权与市场经济的所有权两者通过法律形式确立起来的政治-经济（权利-利益）的行为，同时也是国家意志在科学技术成果转化为市场利益过程中的表现。
对于科学技术知识与权利之间问题的讨论是科学政治学的领域，从字面而言，就是探讨科学实践与政治实践之间的关系。科学政治学将科学定性为一种“微观权利”，劳斯认为“传统的权力形式对科学的影响必须在贯穿于科学实践的微观权力关系背景中才能得以理解。”[11]他进一步指出，科学政治学需要“对科学实践的政治影响及其向科学之外的适度拓展做出判断性的评估。”[11]
也就是说，如果想探究《拜-杜法案》及其背后的立法思路，不仅需要将科学这种“微观权利”放置在“传统的权利形式”当中进行考察，同时也需要审视科学实践对科学共同体之外的影响。在这一领域之中，所谓的“传统的权利形式”即市场经济的利益分配形式下对科学技术的规制，这种权利形式规范了资本的所有者和主体与技术的发明者之间的关系。
《拜-杜法案》成功的独特之处在于高校和其他科研机构获得了政府资助的科研项目所产生的专利的产权。这种产权模式实际上同时违背了学院科学和产业科学两方面的规范――学院科学规范要求科学具有公有性，但是该法案却鼓励科学共同体将科研成果申请专利；专利权作为产业科学的核心规范，其产生和发展始终以技术研发投资人获利作为核心原则，但是该法案却将原本属于国家的技术专利，授予特定的科研机构。
深入考察这种“独特之处”，可以发现实际上在《拜-杜法案》立法逻辑的背后，实际上是市场经济利益分配“宏观权利”，将一部分属于自己的权利，为了加速科技成果转化，刺激科技创新，主?拥厝枚筛?了科学共同体的“微观权利”――将原本属于国家所有的知识产权，让渡给了承担科研项目的单位。而所谓的释放制度资源，将所有权进一步授予发明人，也就是更进一步让渡自己的权利。
那么，在《拜-杜法案》这一金科玉律背后，真正核心的问题就应该是，“为什么可以通过让渡权利，就可以实现刺激科技成果转化的效果？”
四、科技知识的地方性迁移与科技成果转化的本质
《拜-杜法案》立法目的表面上是为了促进大科学计划下产生的技术知识转化为生产，但在现实中，技术知识从发明到转化为生产是一个十分复杂的过程。这一过程的顺利进行不仅需要国家的意志、高新技术的生产和市场的需求，同时还需要整个社会的通力协作。而这一过程的核心，也是最为复杂的部分，就是如何让科学共同体生产的技术知识跨越学院和市场之间的“鸿沟”，投入到市场当中去。
在传统的学院科学中，科学共同体的目标是推进科学理论的发展和科学知识的增长，并不是为技术生产服务的；科学知识被转化为应用技术还有漫长的过程，这一过程与学院科学也基本无关。而在传统的产业科学中，工业实验室作为企业的一部分，科研人员作为企业雇员并没有自由研究的权利，他们所研究的技术往往是由决策者下达的研发任务，如何将技术推向市场则是市场营销部门的任务。大科学计划所生产的技术，则与二者不同。大科学产出的成果是由国家战略决定的，并不考虑如何推向市场。但是，当国家意志成为大科学计划所生产的技术推向市场的动力时，由于大科学计划所特有的地方性和复杂性这一转化过程变得十分困难。所谓地方性知识，是与通常理解的科学知识这种“公共知识”相对的，公共知识往往放之四海而皆准，而地方性知识则是指某些知识只在某些特定的地方、领域才有效，比如某些技术因为保密的原因只在国防系统中才能传播，而某些技术因为特殊的实验技巧只在特定的研究所中才能复制。
由于当代科技的复杂性，致使生产某产品的全部技术不再由一个团队或实验室所独占，而是将分布到了不同的群体中。技术知识以碎片化的形式与研发者紧紧“黏着”，只有他们隐约看到技术的实际价值。如果脱离相关研究人员的参与，就难以从研究领域转移到生产领域。正如劳斯所指出的那样，科技成果转化，本质是科学知识从实验室扩展到其外，经“‘转译’以适应新的地方性的情景”。由于环境的复杂性和技术系统的“紧密耦合性”，使“在科学实践向实验室外的各种拓展中，实验室原本的规训变得不可或缺，因为它们把起源于实验室的诸多控制和限制强加给了世界。”[11]劳斯认为在转译中，科学技术生产过程中的规训――这种微观权利，经由技术从而施加给了外部世界，所以转译的过程依赖于科学研究者规训的过程。也就是说，在实验室这种微观政治场所所形成的权利，通过技术的扩散，对宏观社会形成了重要的影响。
正是由于当代科学的地方性和复杂性，所以才使得只有研发者才明白技术的发展前景，完整的技术-产业链条应该形成，甚至还包括“领先用户”的特点和购买使用习惯。此类知识都来源于科学规训，在科技成果转化的过程中，如果离开了研发者，科技成果转化就显得比较艰难和乏力。基于此，市场承认了科研人员所拥有的特殊权利，资本不得不将一部分利益让渡给研发者。让渡的这一部分利益，就是《拜-杜法案》所规定的，应权属于承担项目的科研单位的部分知识产权。也就是在这一过程中，科学共同体通过技术的地方性迁移和语言的转译，从劳斯所说的微观层面的权利，演变成为一种可以影响宏观政治层面的政治力量。
五、结论与启示
由于科学的地方性，所以造成科技创新模式/方式也成为一种地方性知识。大科学计划在美国的成功实施，以往专利权的利益分配模式不能满足科技成果转化的需要，必须制定新的知识产权所有权形式以保障科学技术转化为生产力，而这种新的所有权形式，适应了美国当时的情景，所以极大地推动了美国经济的发展。也就是说，以《拜-杜法案》为核心的科技创新立法思路，是一种建立在美国科技、经济和社会基础上的地方性知识。
一、编排单位翻译的掣肘
法律条文编排单位的译名选择非常混乱，混乱的主要原因，在于英汉立法文化和言语习惯的差异。
首先，英汉立法文本内容繁简不同，编排单位数量多寡各异。英美法系国家法制发达，法律规则大多“复杂”、“繁密”，文本信息负荷量大，结构层次复杂，编排单位众多。而在中国，现代化法制建设历史较短，现有立法缺乏细节性规定。例如特拉华普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十级结构，而中国的法律文本却只有“编、章、节、条、款、项”六层。因此，英译汉时，可能现存术语不够用，而汉译英时，则可能会出现译名选择随机化的问题。
其次，英汉立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言语表达习惯差异甚大。如汉语立法文本涉及，大陆惯用“编、章、节、条、款、项、目”，台湾“民法”中，却在“编、章、节”以下设“款”(如第一编第二章第二节之下的“第一款通则”)，“条”下设“项”，“项”下又设“款”，因而是“编、章、节、款、条、项、款”的模式。在香港，双语立法文本则按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、条、款、段、节”的对应模式编排。
英语的情况更为复杂。英美法系的国家除了英美以外，还包括澳大利亚、新西兰等前英国殖民地，而且大量的国际协定也是以英语订立。比如，“条”的概念，联合国用“article”，特拉华普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules则用“rule”。1997年英国货物销售法“条”以上“章”以下单位为“part”，美国第二次合同法重述则是“topic”。更为复杂的是，同一国家的不同立法机构也可能使用不同的编排单位，例如，美国宪法用“section”表示“款”，而特拉华州普通公司法用“section”表示“条”。
在相同用语表达了不同概念、或者相同概念却用不同用语表述的情况下，如果一味按照字面意思直译而不问术语的文本功能，结果只会出现混乱。要想提炼编排单位的翻译原则，关键要看编排单位发挥什么样的功能，以及如何在译文中实现同样的功能。
二、条文编排单位的功能
立法文本不是孤立存在的。新法和旧法，此法与彼法，都有紧密的联系，内容既不能重复，又不能矛盾，还不能留下法制真空，因此，立法内容必须是一个严谨缜密的科学体系。
体系的科学性在文本结构上的体现，就是将条文按照法学理念与客观事物的内在逻辑顺序编排，而这种逻辑结构在人类思维模式中具有一定的共性。例如美国法律起草者的思维图式为：首先创设适宜的大范畴，每个大范畴之下，又根据需要创设不同层级的次范畴，并按照从一般到具体的顺序将其排列，最终形成条文的编排顺序，并将各个范畴层级的条文冠以特定名称，以方便查阅和内容互指。在中国，篇幅较长的法律文本往往设“编”，其下分章节，章节又分条款。“编排单位按照其容量大小分别以不同的名称命名，编的容量最大，目的容量最小，内容容量从编到目依次递减。”。可见，编排单位的功能是为了实现立法科学化，其本身呈现着体系性；各个单位的排列顺序是遵循一定规律的，顺序性是科学性的保障。
由于顺序的固定性，编排单位便发挥着路标的功能。为了限定某项规则的使用，或者为了修订法律，条文之间和部门法之间常常需要相互援引，而为了行文简洁，引用全文是不现实的，因而需要使用条款编号加编排单位的形式，此时的编排单位就宛如一个路标，清晰而确定地指向目的地，而不会因为出现“岔路”而“迷路”。
三、编排单位的翻译原则
毫无疑问，目标语文本中，仍然要保证条文编排的科学化，要实现编排单位作为“路标”的功能。因此，译名的选择不是孤立的，而是体系性的，单位与单位之间必须体现由总到分、容量由高到低的顺序。
所谓体系性，就是译名选择要避免只以术语本身为对象，而应在全局观指导下，系统分析原文出现的所有编排单位以及单位之间的层级关系，并在此基础上确定目标语中所需编排单位的数量以及单位与单位之间的关系。也就是说，原文术语要作为整体分析理解。目标语译名要作为整体确定。
体系性涉及译名之间的关系，而译名最终确定的依据，应该是译文读者的文化心理和阅读习惯。这首先因为，译名体系性的再现，是在译文读者头脑中的再现，而译文读者的认知，总是在自己的文化背景中按照自己的阅读习惯进行。其次。如上文所述，源语涉及众多不同的文化背景和言语习惯，若以源语为标准就会导致译名不一、内涵含混。其三，翻译目的是要发挥编排单位的功能，而非传递词语的字面意义。由于作为编排单位的语词已经脱离了全民通用语，其意义则主要取决于在编排单位体系中的相对地位。因此，尽管两个词在全民用语的意义上并不等同，但只要在各自编排单位体系中的等级相互对应，就可以认为其功能意义对等，例如，无论title、part、还是“编”，如果代表的是仅次于立法文本标题但大干“章”的层级，其功能意义就是对等的；无论是article、rule、section还是“条”，如果指的都是立法文本正文中数量最多、最基本且不可或缺的层级，它们的功能也就相同。同理，如果是仅低于条的层级，不管是paragraph、subsection、“款”还是“项”，我们也可以视之为对等语，如此等等。
论文关键词 生.物多样性 环境立法 改革完善
随着近年来我国环境的变化，生物多样性保护工作面对的环境状况出现了诸多的问题和挑战。因此，我们要认清楚自然生态环境对生物多样性保护的重要意义，推动环境立法的有序进行，做好生态多样性保护工作。
一、环境与生物多样性
（一）生物多样性内涵
生物多样性定义众多，内容广泛，包括了动植物资源多样性，物种多样性和生态系统多样性等多个方面。它是地球生物资源丰富性的具体体现，反映了生物之间和生物与环境之间的复杂关系。生物多样性也是生物之间及其与环境形成的生态复合体，以及相关的各种生态过程的综合构成。其中的物种多样性是指自然环境中存在的生物形式多样；生态系统多样性是指生物圈内生物群落和生态过程的多样性；遗传基因多样性是指生命体内决定性状的遗传因子及其组合的多样性 。
（二）保护生物多样性的意义
生物多样性为经济社会发展和居民生活提供了众多的生产和生活原料，维持生物多样性能够保证食品物种的丰富和材料来源的丰富。同时，生物多样性还能保持土壤肥力，保证水质以及调节气候，从而保障和改善人类生存的自然环境。生物多样性的维持还有益于保持地球物种的丰富多样，保护地球生命物种的基因库。防止濒危物种带来的生物基因库匮乏。
二、环境恶化对生物多样性的影响
（一）生态环境退化，物种多样性锐减
由于长期的经济发展 ，不合理过度开发利用引起我国生态环境急剧恶化。森林面积减少，草场退化、沙化，湖泊湿地减少，河流干涸以及水体污染等多种原因造成生态环境的整体恶化。同时加上滥捕、滥猎，导致我国动植物数量急剧减少，濒危物种逐渐增多。
（二）遗传基因多样性受环境影响而降低
大量的动植物资源丧失，必然会导致遗传基因的减少，从而导致遗传基因多样性降低。长期的保护不利和过度开发，我国众多地区的动植物资源明显减少。以野生水稻为例：早期调查中的野生稻分布点已经由16个减少到现在的3个，分布面积也大幅缩小。
（三）环境恶化造成生态系统多样性和景观多样性丧失
环境恶化对生态系统的破坏尤为明显。大量的人类活动改变了生存环境，草场变耕地，山林成农田水泊，导致原来的生态系统发生重大变化。生态系统的剧烈变化也会导致系统内的生物构成和生存方式发生变化。此外，许多自然生态系统被改造成人工生态系统，造成了生态系统单一，同时在改造过程中也导致生物物种多样性大量丧失 。
总之，由于对自然资源的过度开发和索取，我国现存的生态环境日益恶化，生物多样性迅速丧失。生态系统的破坏和生物物种的减少，最终会威胁人类自身的健康和社会发展。由此，我们需要加强环境保护，为生态多样性的丰富创造良好的外部环境。
三、环境立法的意义
（一）环境立法是保障生态环境安全的需要
生态环境的迅速恶化使得生态安全问题日益突出，而生物物种安全涉及的物种多样性、遗传多样性和生态系统多样性的保护工作与环境保护关系紧密。这就使得做好生态环境的保护工作成为实现其他目标的基础 。
（二）环境立法是可持续发展的需要
生态环境的改善和生物多样性的保持，是社会长远发展的必需要素。经济社会的迅速发展和生产需求，对环境的破坏增加，对生物多样性的威胁加剧，导致濒危物种灭绝的速度加快。长期偏重于经济发展，忽视自然环境的保护和生物资源的合理利用，使得我国的生物多样性严重受损，无法满足经济社会的长远发展要求。只有通过相关的环境立法，保持良好的生存环境，从而为众多的生物存在创造条件，并以此为基础，科学合理地利用自然生物资源，保障人类社会健康持续发展。
（三）环境立法是健全我国法律保护体系的需要
加强环境立法，完善生物多样性保护工作的法律依据，使得我国的生物多样性保护工作有法可依。建立一个健全合理的法律保护体系，能够从制度层面和法律层面为生物多样性保护工作的开展创造良好的宏观环境 ，同时使具体的保护工作能够有明确的规范和指导。填补了法律空白，也提高了保护工作的有效性。
四、加强环境立法的基本原则
（一）环境立法要以科学发展观为指导
科学发展观是经济社会发展的长期战略思想。我国社会发展的要求和自然资源的消耗需要有长远的规划和发展预期，需要有符合发展规律的发展思想科学合理地进行指导。
（二）环境立法坚持物种平等原则
任何物种在自然生态环境中欧冠都有其独特地位和功能，是不可或缺的组成要素。无论物种的生命形式和功能大小，都应该得到尊重。人类与其他物种在生态环境中应该是互相平等相互联系依赖的关系，我们要尊重其他物种存在的合理性和平等性，不能自居高等，要通过科学细致的环境立法，保护物种共同生存的自然生态环境，促进物种间的平等协调发展。
（三）环境立法要结合地区实际状况
自然生态环境是个复杂的系统，在不同的地理条件下呈现出多样的地域特点，衍生的生物链、生物物种也各不相同。例如我国高原地区存在其他地形下没有的独特动植物资源，沙漠环境中的生物物种和生态链也与平原地区差别很大 。因此，要针对各地区的独特自然环境和生态系统，研究本地区生物多样性保护中存在的突出问题，因地制宜地制定切实可行的环境保护法律法规。
（四）环境立法要充分考虑公众的可参与性
人类活动对自然环境的影响作用很大，从而显著改变了环境中的生态系统和生物多样性。因此，做好生物多样性保护工作主要就是控制好人类活动的不良影响以避免产生生态破坏。在制定环境法规时，要综合考虑当地居民的生活生产特性，以明确地法规制度控制当前活动对生态环境不良影响。同时，从方便居民活动角度出发制定符合地区居民发展特点的环境保护法律，从而引导居民科学合理地开展日常活动达到与自然生态环境的和谐共存、共同发展。如果制定的法律与当地的实际状况不符，保护工作的可操作性和公众的参与积极性都会降低，限制自然环境和生物多样性保护工作的实际效果。
（五）环境立法要注意吸收借鉴先进成果
相较于发达国家的发展水平，我国的环境立法工作比较滞后，存在很多不足。对于国际上已经取得的环境立法工作成果，我们应该积极引进运用以完善自身的立法工作；对于暴露出的一些问题和教训也要相应地吸收借鉴，防止类似问题的产生。此外，引进相关人才，促进经验技术交流也是加强工作中切实可行的方法。但是在吸收借鉴当中，我们要充分结合我国的国情和现实条件，不能盲目照搬，要重视理解消化 。
五、环境立法中的问题和改进措施
（一）环境立法存在的相关问题
1.环境立法目的不明确难以适应发展需要。现行的环境立法工作比较注重对于对自然环境和自然资源的保护，忽视了生态环境中的生物多样性保护工作。立法目的不明确造成了后续的环境法律制定工作重心偏离，制定的法律法规不能满足实际工作需要从而影响法律法规的执行实施效果，导致生物多样性保护工作开展不力。以往法律片面注重动植物资源的保护和开发，而不是以改善自然生态环境、保护生态系统和生物多样性为主要目的。这样的认识需要改变，要从宏观上树立系统保护、全面保护的长远保护思想。
2.环境保护法律法规存在漏洞。现行的法律条款制定的时间较长，已经落后于现实发展需要。陈旧的法律规定不符合当前的工作条件和实际状况；部分法律只有大略的规范，缺乏明确可依的具体条文规定，造成具体实施困难。此外，一些地区性的环境保护法规与国家性的法律不协调一致，甚至产生矛盾。这就造成环境保护的具体实施工作难以开展，取得的保护效果不明显。
3.环境立法在多领域存在法律缺位问题。相关的环境保护法律法规主要针对个别的环境问题进行法律规定，没有系统性地对整个生态环境改善和生物多样性保护做出整体协调规划，造成一些重要领域的法律规范不健全、不完善。比如对进来突显的外来物种入侵问题和基因库保护问题都缺少系统合理的法律规定，导致相关工作不到位。
4.法律执行机制不完善。体制不健全和执行不到位等原因使得我国的法律执行效率低下。部分地区和部门存在无法可依、有法不依和执法不严等问题，而且相关检查部门、执法部门和监督部门之间协调管理不善，权责划分不清晰且缺少必要的执法条件，这些问题共同作用导致环境保护法律的执行难以实现，对产生的有关问题找不到责任人或者处罚不当，妨碍了生态保护和生物多样性保护工作。
（二）改进环境立法工作的措施
1.纠正环境立法的目标偏离，完善法律规定 。从环境立法目标认识上，加强对生态系统和生物多样性保护工作的重视，制定全面规范的法律条文切实指导相关工作的实行。对不符合生态系统保护目标的陈旧条文及时修订，使得制定的法律条款能顺应自然生态发展的现实需要。针对实际保护工作中出现的新问题，及时制定相关法律以指导生态保护和生物多样性保护工作，填补法律上的空白。
2.制定明确清晰的法律条款，提高相关法律的可操作性。粗略笼统的法律规定严重影响相关工作的开展，使得环境保护法律执行困难，影响了法律规范纠正作用的实现。规定清晰、权责明确地法律法规，能够提高实际运用中的执行效率和实际效果，更好地促进保护工作顺利进行。
3.健全法律管理体制，加强法律执行落实。科学合理的法律法规需要健全的管理执行机制来落实施行。因此，环境立法工作还要建立健全相关的组织管理机构，协调相关部门的配合执法，使得制定的法律能够有效执行、违法者得到追究惩罚，从而提高环境保护的效果，保护生物多样性。
按照财政法定主义的精神，我们可以简要分析一下中国目前的财政转移支付立法。严格意义上讲，中国的财政转移支付制度是在1994年开始实行的分税制财政管理体制的基础上建立起来的。现行财政转移支付的主要规范性文件是1995年财政部颁发的《过渡期财政转移支付办法》（以下简称“办法”）。中国过渡期财政转移支付的核心是地区收支均衡问题。作为一种过渡性的制度，“办法”带有较深的旧体制的烙印。其存在的主要问题如下：
1.政府间事权、财权划分不清。事权是指各级政府基于其自身的地位和职能所享有的提供公共物品、管理公共事务的权力。财权是各级政府所享有的组织财政收入、安排财政支出的权力。目前，在上下级政府之间，很多事项也是难以区分清楚，许多本应由地方财政负担的支出，却由中央政府承担，而许多本应由中央财政负担的支出，却推给地方财政。上下级政府之间事权划分和财政支出范围的划分随意性很大，同样的事项，在一处由上级政府承担，在另一处则由下级政府承担，在一时由上级政府承担，在另一时则下放地方政府承担，它们之间区分的标准很模糊，或者根本没有标准可循。这种事权划分的模糊和财政支出范围划分的混乱，导致许多政府机关人浮于事，也很难对其进行绩效审计和考核，由此导致了财政支出整体效益的低下。中国现行的分税制主要是划分了中央和省一级的财政，但对事权界定不够明晰，财权和事权不统一。同时，对省、市、县分别有哪些财权，应对哪些事情负责，还规定不够明确，各级之间扯皮很多。
2.财政转移支付资金的分配不规范，缺乏合理的标准。中国地区间财政资金的横向转移是通过中央政府集中收入再分配的方式实现的。但是，由于这种横向转移的过程是与中央政府直接增加可用财力相向而行的，因而对中央增加的财力是用于中央本身开支，还是用于补助某些经济不发达地区，在认识上难免不一致。另外，在财力转移上，也没有建立一套科学而完善的计算公式和测算办法，资金的分配缺乏科学的依据，要么根据基数法，要么就是根据主观判断，而不是依法根据一套规范的计算程序和公式来分配。
3.财政转移支付方式不规范，各地不平衡状况难以有效解决。中国现行财政转移支付制度保留了原有体制资金双向转移模式，即仍然存在资金由下级财政向上级流动现象，不利于提高财政资金的使用效率，增大财政部门的工作量，也不利于中央政府实施宏观调控。而税收返还是以保证地方既得利益为依据的，它将原有的财力不均问题带入分税制财政体制中，使得由于历史原因造成的地区间财力分配不均和公共服务水平差距较大的问题基本未能解决，不能充分体现财政均衡的原则。中央对地方的专项拨款补助还缺乏比较规范的法律依据和合理的分配标准，与中央与地方事权划分的原则不相适应。此外，财政补助分配透明度不高，随意性很大。虽然政府支出中属于补质的转移支付种类很多，补助对象涉及到各行各业，但各项财政补助的分配缺乏科学的依据。
4.财政转移支付立法层次低，缺乏法律权威性。纵观各国财政转移支付制度，其最大的共性就是制定具有较高层次效力的法律。而中国现行政府间财政转移支付制度依据的主要是《办法》，该办法属于行政规章的层次，立法层次显然太低。立法层次太低会导致一系列不良后果，如法律规定缺乏权威性、制度的稳定性较差、立法的科学性和民主性难以保证等，这些不良后果已经严重制约着中国财政转移支付立法的完善以及市场经济体制改革的推进。
由此可见，中国财政转移支付立法，不仅形式上的财政转移支付必须由立法机关以法律规定（如财政权力法定、财政义务法定、财政程序法定、财政责任法定）的要求难以满足，财政转移支付法治实体价值，如正义、公正、民主、自由，也由于中国目前民主和建设的滞后同样存在很大的差距。
二、中国财政转移支付立法的完善
为了适应社会主义市场经济体制和财政支出制度改革的要求，规范政府公共资金支付管理，以抑制地区发展差距的拉大，平衡地区财政收支差异，实现全国范围内各级政府提供公共产品和服务能力的均等化，很有必要加强和完善财政转移支付立法。针对中国目前的实现情况，按照财政法定主义的要求，财政转移支付立法可以分两步走：第一步，制定《中华人民共和国财政转移支付条例》，在此基础上，经过若干年实践，总结经验，再制定《中华人民共和国财政转移支付法》。我们认为：在立法时，应重点注意以下几个问题。
1.财政转移支付立法与财政改革进程相适应。财政转移支付立法应紧紧围绕建立社会主义市场经济体制这一既定目标，转变立法观念，正确解决立法的稳定性与改革的多变性之间的矛盾，做到财政转移支付立法服务于财政改革。财政转移支付立法要把财政改革成果，保障财政改革的顺利进行、引导财政改革的深入作为中心任务。在财政转移支付立法时，要妥善处理中央与地方之间的利益关系，把国家利益、整体利益放在首位，避免不适当地强调局部利益。
2.财政转移支付立法的现实可行性与适度超前性相兼顾，并提高立法质量。财政转移支付立法既要体现市场经济的共同规律，又要结合中国实际情况。法律规定既要符合客观实际，又要有适度的超前性。财政转移支付立法应正确把握社会经济和财政的运行规律及其发展趋势，避免财政转移支付法律、法规在制定颁布后很快就落后于形势发展的不良现象。提高财政转移支付立法质量包括三个方面，一是立法内容，二是立法技术，三是立法程序。财政转移支付立法技术包括结构技术、语言技术和延续技术等方面，立法技术的好坏直接影响到立法的质量。结构技术，就是运用科学方法，使财政转移支付法的结构形式能够最大限度地体现立法的内容；语言技术，就是法律中的每个概念、每个条文都必须法律化，使之能正确表达立法者的愿意，较好地体现准确、简洁、易懂等特点；延续技术，就是充分把握法律条件的变化规律，为立法的修订、解释做准备。财政转移支付立法要严格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法质量的重要保证，避免不按立法程序的突击立法或应急立法。
3.财政转移支付立法的本土化与国际化相结合。财政转移支付立法应立足中国的国情。中国是一个多民族的发展中的农业大国，国土辽阔，人口众多，各地区之间自然条件差异很大，经济发展水平也很不平衡，公共服务水平也存在着较大的差异。因此，中国财政转移支付立法一定要立足中国国情，符合中国的实际情况。同时，随着中国加入WTO后，经济全球化已成为当今国际发展的趋势，而财政转移支付立法已是市场经济国家处理中央与地方财政关系的普遍作法和基本准则，在国外已经有几十年的历史，积累了丰富的经验。因此，凡是国外立法中实践证明比较好且适合中国现实情况的，都应当大胆吸收。有些适合中国国情的条文，可以直接移植，并在实践中充实、完善。发达国家走过的弯路我们应当避免，他们在发展市场经济过程中根据实际情况而不断修改财政转移支付法律、法规的做法，也值得我们借鉴。
4.明确财政转移支付立法的宗旨，依法设置专门性的政府间财政转移支付机构。财政转移支付立法的实施就是要兼顾效率与公平的问题，确保中央有能力实现其宏观调控目的。一般来讲，效率问题多由地方政府来承担，而公平问题则主要依靠中央政府来承担。当效率与公平相冲突时，要全面权衡二者之间的利弊关系，在需要效率优先时，公平就让道，在需要公平优先时，效率就让道。具体而言，财政转移支付立法的宗旨应包括：（1）弥补财政缺口，解决各级政府间财政的纵向不平衡；（2）保证最低限度的公共服务标准，解决地方政府间的横向不均衡；（3）加强中央政府对地方政府的控制，解决地方政府提供公共产品的外溢性问题，提高公共服务效率，保证地区间经济差距的缩小；（4）实施中央政府稳定经济的政策，通过对经济的反周期补助，刺激需求，扩大就业，吸引地方财力建设符合全国利益的项目。
各国经验告诉我们，执行各级政府间复杂的财力转移支付政策，特别是确定和调整中央与地方政府的转移支付方案，组织保证是必不可分的，故需要依法设置一个专门的机构来具体负责，并以立法形式规定该机构任务、职权和职责。这一机构设置，国外通常有两种做法：一是由财政部兼管其职能；二是由中央政府组建的专门机构行使其职能。为了使这一机构在中国具有相对独立性，我们比较倾向于第二种做法。
5.简化与完善财政转移支付的法定形式，在财政转移支付额度上依法选择“因素法”。中国分税制的税收返还制度，实行中央对地方划的税收按基期如数返还，并逐年递增。这种做法不但起不到合理调节地区间财力分配，扶持经济不发达地区和老工业基地发展的作用，而且还会进一步拉大地区差距。此外，在财力转移上，也没有建立一套科学的、完善的计算公式和测算办法。
库恩认为，一种理论独占重要地位的时侯，就成为范式。某种理论成为范式，必将对这个社会产生重大的影响。他同时认为，并不是所有的科学理论都是范式。一种理论成为范式必须具备以下两个条件：一是“足以空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的竞争模式。”二是“足以无限制地为重新组织的一批实践者留下有待解决的种种问题。”®根据库恩的范式理论，如果将民法解释学作为一门科学，那么，建构民法解释学的范式将使民法解释与民法解释学成为“科学共同体”©的内容，从而形成坚实的共识(consensus)。其中关键，就是如何实现民法解释学的范式，从而“为特定的连贯的科学研究的传统提供模型”®。本文以库恩的范式理论为视角，对我国民法解释学冀图达致的共识进行探讨，供方家批评指正。
一、民法解释：如何实现立法者的共识
在大规模立法时期，学者对法律规定的不完善或者欠缺，可以提出相关立法建议，希望在相关的司法解释以及立法的修改中能够予以采纳或参考。但在民事立法基本完成(民法典颁布之后)，基于民法典的体系限制，不能动辄建议法律条文的修改。故而，民法解释就成为弥补法律规定的欠缺或者不完善之处的主要途径。事实上，法律非经解释不得适用，解释在法律适用中就成为必不可少的内容。川岛武宜说：“社会在不断地发展变化，因而我们也就必须不断地去提高法律技术的水平。”©其中的“法律技术”，指的就是司法技术，其实质为民法解释技术。可见，民法解释在法律发展中具有重要的作用。但民法的解释是对既有法律文本的解释，因此可以说，立法在民法解释方法中具有重要的地位与作用。
(―)体系化的立法有利于更好地规范解释
在成文法国家，民法解释需要以立法为基础，忠实于立法的文本，否则就是解释权的滥用。但概念的科学、规则的合理与体系的一致，将有利于民法解释的顺利进行，而且有利于限制法官裁量权的发挥，所谓“法律解释空间的大小很大程度上都要受制于立法的选择”®,说的就是这个意思。
第一，法律概念的内涵与外延清晰，法官仅仅通过狭义解释就能实现立法目的，能够很好地限制法官的价值判断。法律概念不同于生活概念，每个概念具有内核与相应的边缘领域。所以，法律概念的文义可以进一步区分为核心文义和边缘文义。狭义解释就是确定法律概念的核心文义。而就边缘文义而言，其实是通过广义的解释方法来予以确定。因此，立法者对法律概念的清晰性与准确性并非不能有所作为。立法者可以尽量采用内涵与外延均清晰的概念，这样法官通过狭义的民法解释方法就能确定法律概念的核心文义。而如果法律概念的内涵与外延不确定，法官不能通过狭义解释方法实现文义的探求，就只能采用价值判断来达到解释的目的。一般而言，法律概念抽象性程度越高，规定越不科学，体系性越混乱，解释结果的不可预见性就越强。与其相反，概念越明确的法律文本，法官的裁量权就会越低。所谓“清晰的文本无需解释”即是此意。但任何价值判断与漏洞填补都是法官带有前见的活动，法官的人生观、世界观、社会政治见解、法律理念、偏好、文化传统、价值观念、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验等不规范的因素就会对解释结果产生影响，从而导致解释结果的不可预见性。
第二，科学合理的民法规则，能够使利益衡量的价值判断方法转化为单纯的解释规则。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”®法律对社会生活的调整，本质是调整社会主体的各种利益，解决其中的利益冲突。因此，有人认为利益衡量是价值判断的对象。我们认为，利益衡量本质是一种价值判断方法。如果法律规则所保护的利益是明确的，则直接适用相关法律规则就能够实现利益的保护，所以，也就不可能作为法的续造方法。利益的错综复杂与彼此冲突，法律不可能对之完全肯定或者完全否定，就需要对这些利益进行价值取舍，以达到对它们的均衡保护。如对物的占有保护，就要对物的所有人、直接占有人、间接占有人，以及买受该物的第三人的利益，进行价值取舍，以使它们的利益达到平衡。如果法律仅仅保护某种利益而忽视其它利益，很难实现法律对社会的有效调整。®因此，学者认为，利益衡量本身是依据价值判断来确定应当保护的利益，这个过程就是价值判断。®
利益衡量方法具有一定客观性的同时又具有一定的主观性，这就决定了该种方法的适用是在确定各种冲突利益的基础上通过价值判断方法来予以平衡的。可以说，利益衡量是在利益平衡的基础上进行的价值判断。既然利益衡量方法具有主观性的同时又具有一定的客观性，这就需要立法者恰当地设置某种规则，将各种利益冲突转化为具体明确可以操作的规则，从而实现价值判断的客观化。此时，法官仅仅通过适用解释规则就能寻求法律规范所欲实现的利益。而如果利益冲突规则设置不合理或者规定有漏洞，法官不可避免地需要运用利益衡量中价值判断方法来实现利益平衡。此时，不同立场的法官作出的判断就会有差异。如学者在探讨案例中电视节目预告表是否应以著作权予以保护时，就出现了支持说(梁慧星)与反对说(孟勤国)两种截然不同的观点。©著名学者对此的看法具有差异，何况法官?!因此，尽管法律漏洞不可避免，但明确清晰的规则却能够将价值判断问题转化为单纯的解释规则问题，这会在一定程度上有效地限制法官自由裁量权的发挥。
(二)高水平的立法能够简化民法解释
立法水平与立法质量的高低，都会对法律解释的运用产生影响。立法不科学、缺乏逻辑性，将会影响民法解释方法的运用。“体系化本身就为法官的法律解释活动提供了基本的方法，这是保证法官准确适用法律的重要条件。”®法律的逻辑性“是判决公正的依托。如果法律有逻辑性，那么法官审理同一类案子就只能找到一个规则，只能得出一个判决;它还是排除行政干预、地方保护的依托。”⑭我国现有解释方法之所以在实践中任意使用，其中一个重要原因就是立法的不完善与立法技术水平的低下。由于我国民法学的复兴很大程度上是通过引人国外民法来进行的，中国民法学者面临着建立民法学体系和为民事立法提供理论基础的双重任务，⑮一方面，我国立法尚未能走出对法律概念及概念法学的崇拜，反映在诸多问题的规定上，相关规定过于封闭。另一方面，概念法学思潮对我国法律解释学的影响较小，我们尚未建立完善的法律概念体系，法律概念立法术语混乱，主观随意性大，既缺乏民事概念的普适性，又缺乏法律概念应具有的严谨性，©这些导致了我国民法解释的结果难以统一。
如对于合同法定解除的效果就大体存在直接效果说、间接效果说、折衷说等观点。赞成直接效果说的崔建远主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，此种返还给付物的权利是所有物返还请求权。⑫而赞成折衷说的韩世远认为，解除并不溯及地消灭合同关系，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。
《合同法》第97条的“恢复原状”是指财产(给付)返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还(原物返还或作价返还)、利息及使用利益的返还、投人费用偿还等,甚至包括原物返还不能时的风险负担。®折衷说观点认为，对于合同解除后，是否恢复原状，需要根据具体内容进行探讨。如果合同解除有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果;如果没有溯及力，则解除以前的债权债务仍然存在，当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。®同是在解释学的立场对《合同法》第97条进行的解释，为何出现如此大的差异?我国最高人民法院的司法实践中也表现出对相应内容的模糊不清。如在解除合同的法律后果与违约责任的规定中，表现出理论的摇摆不定。
®最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”指导性案例中确认：“合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”但在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”最高人民法院在解除合同后是否包括期待利益赔偿方面也表现出了肯定说与否定说两种截然相反的观点。®其中原因，就是《合同法》对合同解除与合同终止没有很好地进行界定。如将合同解除作为合同终止的事由，合同解除后，基础关系已经不复存在，损害赔偿请求权失去其存在的基础。因此，解除合同的法律后果与违约责任不具有兼容之处。因此，依立法规定一且当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。@但问题是，《合同法》第94条关于根本违约的规定，本身是将违约责任与解除合同责任置于等同地位。这就导致了合同解除后的溯及力问题发生争议。
二、民法解释方法：如何形成司法者的共识
传统的民法解释学认为，无需法官的价值评判，法律可以直接适用。但事实证明，仅仅通过涵摄的方式并不能保证法律的正确适用。这主要是因为：其一，受立法者理性的限制，无论如何完备的体系，都存在法律漏洞。而法律概念本身所具有的模糊性与不明确性，只有通过一定的法律解释方法，才有可能达到既定目的。其二，法律概念是从纷繁复杂的事实中抽象而生的，其在抽象的过程中，一定省去了不少非主要事实。当抽象的法律概念再反过来适用于具体事实时，必须检视此前被忽略的事实细节。由此导致案件事实与法律规范的联结(涵摄)不是一个自然而然的对接，在规范发生冲突的时候，仅仅通过立法目的进行法律解释并不能实现裁判的目的。®三是法官不是机械适用法律的机器，他们尽管对案件事实具有一种超脱，但对法律具有自己的的理解，对案件的公平正义也有自己追求，也就是说，在是与非面前具有自己的价值判断，当这种价值判断能够实现的时候，必然会渗透到具体的案情之中。如学者所说，“法律适用并非单纯的仅是消极反射动作，而是一种创设行为，在创设之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，……毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”®
民法解释的必然存在并不可怕，可怕的是在将一般性规范适用于大量丰富的具有独有特征的案件事实的转换过程中，出现了偏离立法者原意的解释。®因为不同法官的认识和理解有差异，而且，解释方法本身也具有误导作用，“所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会带来自相矛盾的解释”。®如果没有既定的方法作为指引或者予以约束，法官的自由裁量将会导致法官权力的极度膨胀，其结果必然会导致对法律与案件事实的戕害。®于此，民法解释需要遵循一定的方法或者规则，从而使得该种解释结果具有可靠性。科学的前提需要方法的科学性。司法的过程，就是法官、律师、当事人形成共识的过程。如果对案件事实认识存在差异，案件裁判结果就会偏离一方的预见，此种共识就无法形成。而解释方法就是试图通过一种技术性的手段，形成法律事实与规范的“共识”。但任何解释都是具有“前见”的活动,®民法解释并不是一种确定规则下的活动，解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。©这就需要通过客观的解释方法避免不同的法官因为所具有的人生经验、个人修养、信仰等“先有、先见和先知”的不同而导致不同理解。于此，需要通过一种可操控的解释方法来达成该种共识。因此，可以说民法解释方法既是法官挖掘法律的活动，也是限制法官司法裁量的肆意从而实现裁判客观最终形成共识的活动。
在解释目标选择中，素来具有主观主义、客观主义、折衷主义之说。就解释的主观主义而言，法律解释的目标应该“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法，企图和价值观。”®解释者的客观主义与此相反，该种解释观点认为，解释的目标，应该探求裁判时规范的意旨。©这两种观点具有一定道理。主观论者在于立法者的价值、追求以及对于事物的考量。而客观论者主要在于突出立法的实效性，即使立法者对此事件没有考虑，也需要为之提供答案。但基于法律解释“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”®规范意旨与立法者的意思都需要遵循既定的规则，否则会导致解释者的肆意。
(一)文义解释是民法解释的始点与终点
第一，在经文义解释尚不能能够探究法律规范文义的基础上，才能有其他解释方法的运用。各种解释方法对于立法者本意的尊重程度有异，这就使得在寻求法律的客观性程度上具有一种层级差，因此民法解释方法具有一定的优先顺序。而追求文义就是确定各种狭义的解释方法的运用规则与顺序的标准。即首先进行文义解释，在该种方法适用之后仍然出现数个可能的法律含义的时候，通过当然解释、反面解释、体系解释、限缩与扩张解释来确定文本的含义。如果仍然存在多种解释结果的可能，此时再采用历史解释、目的解释等方法来探求立法目的和意图以确定文义，当文本的含义与现实生活发生脱离时，然后才运用社会学的方法对复数解释结论进行选择和取舍。®这也是拉伦茨先生所认为的文义解释“主要发生限制性作用”，具有“程序性的作用”®的意思所在。
第二，其他解释方法的目的是确定法律规范的文义。无论是狭义解释方法还是广义解释方法，目的在于确定法律规范的文义。具体而言，体系解释中，需要根据有机体系来协调各规范之间的冲突，使之整体上协调一致，从而确定理解个别规范的内容;当然解释中，需要遵循逻辑的规则，体现立法目的。反面解释中，在确定法律规范的前提下，对充分必要条件关系进行推论来确定法律概念的文义;目的解释中，是在充分尊重立法者的意图下来确定法律概念的文义。在限缩解释与扩张解释中，根据立法目的、意图及体系性的考量，确定文义的限缩或者扩张;历史解释中，根据立法过程的相关资料、规范文本制定的社会环境，探求立法真意。所谓不确定概念与一般条款及相关的漏洞填补，其实质就是寻找新的规则来确定法律文本的文义，从而实现解释的客观性。
(二)价值判断的客观化与具体化是应当坚守的原则
“不管是在实践的领域，还是在理论的领域，法学涉及的主要是价值导向的思考方式。”®为了克服法律的闭锁性，立法用不确定概念与一般条款来弥补具体规范的不足，这些内容其实就是授予了法官根据具体情形对此进行价值判断的权力。学者认为，许多价值判断乃是高度主观性的活动，价值判断的客观性是难以成立的，如川岛武宜认为，“社会价值乃至法律价值，是为社会生活中人们的行为而存在的，因此或多或少为一定范围内的人们所共有。……对判断主体而言，价值判断这种行为是以价值的优先选择为媒介的，是具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只有与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应——只在社会中的一定范围内的人们之间通用。就此而言，‘法律价值判断客观性’的程度是与支持构成该判断基础的价值体系的人们的数字相一致。”®价值判断本身并不能通过法官的价值衡量来予以解决，否则会陷入法官的任意。
司法者不是法哲学家，在司法裁判中，需要为价值判断的客观化而努力，而不是法秩序中存在的一些评价标准。道理很简单，价值判断的问题并不能通过其价值判断来解决。因此，尽管价值判断需要合乎法秩序，但这是不够的，我们仍然需要将价值判断的法秩序予以具体化或者客观化。比如司法者依据利益衡量对案件进行裁判，依据正当标准进行解释，这很难形成共识，质疑者会反问，为何不能采用另外一种解释标准呢，比如前文梁慧星与孟勤国同时用利益衡量方法对电视节目预告表是否应进行著作权保护的论述，恰恰采用了该种标准。但因为没有采取可以接受的客观化、具体化标准，结果只能是各执一词。因此，笔者认为，价值判断应该符合法秩序，但这只是价值判断的过程。
如何将价值判断具体化与客观化，学者们为此进行诸多努力，如拉伦茨认为，在价值判断中，应该依据社会经验，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则法官必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来做出价值判断。®该种建议有一定道理，但并没有超出以价值作为价值判断标准的泥淖。笔者认为，民法解释方法无疑是对价值判断的主观性的限制，在这些解释方法中，都试图达到一种较为客观、能够为大家达成共识的判断方式，从而使得价值判断具有可操控性。
第一，不确定概念与一般条款的适用要结合文义解释的一般规则。文义解释是解释的起点，也是解释的终点。不确定概念与一般条款的机能使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。®在不确定概念的确定中，需要厘清不确定概念的类型，在结合文义解释的基础上，考量个案中所涉及的立法目的、社会生活经验及社会发展需要等因素，根据具体案件事实，从而使之具体化。于此类型，一般条款的具体化首先仍然需要遵循法律的文本，经过文义解释之后，通过对一般条款的适用范围的确定，在根据特定的案件情形进行类型化处理的基础上，结合具体个案，作出适用。在对不确定概念与一般条款的具体化过程中，使之类型化是价值补充的较好方式。除此之外，在不确定概念与一般条款的类型化之中还需要厘清价值补充、漏洞填补与狭义的法律解释方法之间的关系，狭义的法律解释方法优先于漏洞填补，而不确定概念和一般条款的具体化应当置于漏洞填补方法之前加以考虑。®
第二，法律漏洞填补方法在实现价值判断客观化中应遵循既定的解释顺序。无论是价值补充还是漏洞填补，都需要在确定文本含义的基础上进行。在对案件具体适用时，通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款及法律漏洞实现“价值补充”，也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。也即，法官在追求个案裁判的正当性时，在超越于纯粹的“合法律性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的“价值导向的思考程序”的同时，需要使得该种价值判断客观化。而在各种漏洞填补方法中，首先适用类推，然后进行目的性限缩与目的性扩张，在此基础上，再进行习惯法、比较法等漏洞填补方法，在穷尽这些方法之后，才能运用法律原则的方法来填补漏洞。
关键词：人体基因科技；法律规制；法律体系
一、我国人体基因科技立法现状及不足
（一）立法规制现状
我国从上世纪90年代开始基因科技法律规制建设，陆续出台了《基因工程安全管理办法》、《农业生物基因工程安全管理实施办法》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《中国国家生物安全框架》、《农业转基因生物安全管理条例》、《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》、《农业转基因生物标识管理办法》等十几部与基因工程相关的法律法规。在基因生殖立法方面，2001年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》、《 人类库管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》、《人类库基本标准》、《人类库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等规范人工生殖的应用。另外，我国《人口与计划生育法》、《婚姻法》、《最法院关于实施< 民法通则> 的意见》中也有部分条款对相关问题予以规定；在基因治疗立法方面，我国于20世纪90年代初期开始对基因治疗临床试验进行调控。1993年卫生部《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》，对基因治疗临床研究的质量控制标准要点做出规定。1999年国家药品监督管理局通过《新生物制品审批办法》，专门规定了“人基因治疗申报临床试验指导原则”和“一方面确保治疗方案的安全与有效，另一方面要促进基因治疗的研究和创新”的基因治疗基本原则，并对各环节给予了详细规定。2003年又颁布《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》，规定我国基因治疗仅适用于体细胞，不得在人体上开展生殖细胞系基因治疗临床研究，但没有说明是否可以进行临床前基因治疗动物实验；在胚胎干细胞研究立法方面，我国政府在政策上一贯支持胚胎干细胞研究和治疗性克隆胚胎研究。2002年国家科技部、卫生部出台《我国人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，为我国大陆地区的胚胎干细胞研究提供了一份伦理指导框架，力图体现生命伦理学中的行善和救人、尊重和自主、无伤和有利、知情和同意、谨慎和保密等基本原则，同时明确表达了对体细胞核转移技术（SCNT）或者治疗性克隆在胚胎干细胞研究中应用的支持，使我国的胚胎干细胞研究与其他国家相比有着更为宽松的环境和有利的政策条件；在克隆研究的立法方面，国际上制定了禁止克隆人的公约，我国虽没有专门对克隆进行立法，但态度很明确，即反对生殖性克隆人，支持治疗性克隆研究。1997年我国政府已发表声明，表明“不赞成、不允许、不支持和不接受”克隆人实验的“四不”政策，并多次在不同场合重申 了这一原则。2003年我国卫生部了十项禁令，严禁克隆人和单身妇女通过手术怀孕，修订了人类辅助生殖技术与人类库相关技术规范、基本标准和伦理原则。
（二）立法不足
从以上基因科技立法规制状况可以看出，我国对基因科技规制的相关法律制定时间比较早，滞后于目前迅速发展的基因科技，不足以应对研究和应用中出现的各种难题，还存在以下诸多不足：
1、缺乏统一理念、立法分散、调整范围狭窄
我国现有关于基因科技的立法调整范围狭窄、比较分散，缺乏统一的立法理念。立法的目的和原则往往是立法理念的直接体现，是其他法律规范的基础。从我国已有基因科技相关法律规范可以看出，多数立法仅是提出一个具体的目标，而且比较分散，没有集中于一个统一确定要保护和达到的目的。在这方面，可以借鉴德国和奥地利的立法经验，二国都在《基因科技法》中明确规定了立法目的，尽管表述略有不同，但基本保护理念却是一样的，即确保人类健康福祉又推动基因科技研究。而在我国基因科技立法目的中恰恰看不到这样统一的立法理念。另外，很多规范制定时间远远落后于日新月异的基因科技发展，且调整范围过于狭窄，对很多人体基因科技新领域没有完全介入，缺乏准入的标准和规范，对可能产生的社会、伦理、法律问题不能有效的防范和控制。因此，在进行立法时首先确立一个核心的理念无疑是非常重要的。
2、立法层次较低，无基本的《人体基因科技基本法》
目前，我国并无基本的《人体基因科技基本法》，已有的相关基因科技立法分别由国务院、科技部、农业部、卫生部等部门制定，多属于法规、规章，层次比较低，其效力等级也较低，迫切需要提高法律位阶。如：作为世界上基因资源最为丰富的国家，只有一部《人类遗传资源管理暂行办法》规范，与发达国家完善的基因资源保护立法相比较，显然不够；胚胎干细胞研究是目前世界上基因科技的热点，也是伦理、法律争议最多的研究之一，由于其可以克隆人类胚胎，并使之生长成人体所需要的200多种身体器官，因此未来的发展前景非常广阔，可一旦滥用，对人类健康造成的威胁和负面影响不言而喻，仅以《伦理指导原则》的规章来调整还远远不够。其他还有很多基因科技的研究也正在迅速发展，而相应的立法却远远落后，同样需要提升对其规范的法律层次，加大对人类健康和生命保障的法律强度，并进一步保障和促进人体基因科技的良性发展。另外，在已有的基因科技立法中，并没有对人体基因科技与其他动植物基因科技的规范区别开来，而是统一适用形式的法律，其重点在于对动植物的基因重组规范，而对关涉人民生命和健康的人体基因科技着重不够。#p#分页标题#e#
3、法律、法规与规章之间缺乏衔接，系统性不强
目前，我国虽然制定了一些关于基因科技研究和应用的法律规范，但是法律、法规以及规章之间缺乏衔接，没有形成统一的基因科技法律规范体系。首先，我国1982年宪法第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这被视为我国所有科技法律的来源。科技基本法律《科学技术进步法》进一步规定：“国家保障科学研究的自由，鼓励科学探索和技术创新，使科学技术达到世界领先水平。”这些规定作为基因科技法的“母法”，应该作为其他基因科技法律、法规、规章和地方法规、规章的立法依据，但事实上却没有起到这个作用，至今没有出台配套的实施细则，国务院也没有颁发相应的条例。虽然制定了《促进科技成果转化法》，但没有配套的实施细则，在实践中也没有体现很好的规范作用。其次，规范基因科技的法律、法规和规章与其他部门法中的相应规定也没有很好衔接，包括民法、知识产权法、刑法等。再次，基因科技研究需要足够的财力、物力和人力的支持，但在银行法、预算法等当中都找不到具体的依据，系统性不强。因此，构建一个系统的法律规范体系作为基因科技发展强有力的保障是非常必要的。
4、相关权利保护力度不够，新型权利保护缺位
目前，我国已有基因科技法律规范中所保护的权利主要有知情同意权、隐私权等，但规定比较简单。如《人类遗传资源管理办法》第十二条规定，办理涉及我国人类遗传资源的国际合作项目的报批手续时须填写申请书，并附以人类遗传资源材料提供者及其亲属的知情同意证明材料，否则不予审批；《人胚胎干细胞研究指导原则》第八条规定，进行人胚胎干细胞研究，必须认真贯彻知情同意与知情选择原则，签署知情同意书，保护受试者的隐私。除此之外，对其他一些相关权利和义务的规定也比较笼统，不利于保护公民合法权益。如《人类遗传资源管理办法》第十八条的规定，“有关人类遗传资源的国际合作项目应当遵循平等互利、诚实信用、共同参与、共享成果的原则，明确各方应享有的权利和承担的义务，充分、有效地保护知识产权。”随着基因科技的迅速发展，基因检测、基因治疗、基因移转以及胚胎干细胞研究等在生活中的运用越来越广泛，越来越深入地影响人们生活，产生各种各样的新型社会关系，有很多新型法益需要保护。如胚胎的相关权益，基因信息权、基因隐私权、基因专利权、身体完整权等。而目前相关法律、法规及规章涉及不多或没有立法，使很多法益处于争议状态，不利于公民权利的保障与实现。
5、存在大量空白，亟需加强相关基因科技立法
目前，英、美、日本、澳大利亚、新西兰、加拿大、印度、南非等国家及地区都在不断完善各国的人体基因科技立法，不仅制定国家基因科技发展的宏观整体规划和政策，而且加强对人体基因科技基本法或单行法的修改或制定。如美国在近10年国会通过的法律中有相当一部分是和人体基因科技的研究实验与基因专利制度相关的法律；欧洲联盟和欧洲理事会也颁布制定了许多条约、法令，对促进欧洲人体基因科技发展有非常重要的作用。与这些国家相比，我国人体基因科技立法还存在着大量的空白，既无基本的人体基因科技基本法，又没有对基因检测、基因治疗、基因专利、基因知情权、基因歧视等的专项法律，存在很多漏洞，因此，目前亟需加强人体基因科技的立法规制，以保障公民基本权利。除此之外，适时立法，也能降低立法的滞后性和防止立法的任意性，进一步促进人体基因科技的研究和发展，为人类造福。
二、构建我国人体基因科技规制法律体系
由上可知，目前我国人体基因科技立法还存在很多不足，一方面，无法对一日千里的人体基因科技发展作立法回应；另一方面，人性尊严、生命权、健康权、身体权、隐私权等宪法基本权利受到巨大挑战，社会面临的基因科技风险已是现实存在，构建人体基因科技规制法律体系已是当代法学最迫切和重要的议题之一。那么，究竟应该如何构建？应遵循何种规范方向和原则？本文认为：首先，必须确立人性尊严为人体基因科技立法规制的核心理念地位，因为它是整个规制法律体系的灵魂，统摄其他法律、法规及规章的制定与实施 [1]；其次，在宪法层面要明确宣示人性尊严是宪法基本权利的核心价值，并在宪法中增加与人体基因科技研究相关基本权利保护规定；再次，法律层面要尽快制定一部核心基本法律《人体基因科技基本法》，从水平层面上规范各项人体基因科技的研究和运用；最后，在确立核心理念和制定基本法的基础之上，制定规范基因治疗、胚胎干细胞等专项法，同时加强其他配套法律、行政法规和规章的立法，同时修改其他部门法中相关法律规定，弥补立法漏洞，并以刑法为底线共同构建我国人体基因科技规制法律体系。
（一）确立人性尊严作为基因科技立法规制的核心理念
人性尊严在伦理上拥有至上的价值，它展示了人权的一个重要方面，体现了一种核心的道德价值。康德指出：“目的王国中的一切，或者有价值，或者有尊严。一个有价值的东西能被其它东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。” [2]这说明了人性尊严的至上性，因为尊严超越了一切价值，找不到可以替代的等价价值，因此是无价的、至上的。人性尊严被视为宪法的最高价值来源于人性尊严与人权之间关系的认识。的存在是以人为本体的，它通过保障人权来实现人的尊严，作为伦理价值的人性尊严是人权的根源。如某学者所说：“人的尊严不仅是人所固有的不可剥夺的权利，而且是一切人权的来源，或者说一切人的权利都只是人的尊严的表现形式。”[3]可以这样理解：一切人权都是人性尊严的表现形式，人的尊严是各项人权共同的伦理基础和法理基础；人权是实现人性尊严的一种手段，当尊严作为一项权利时则是人权体系的核心；人性尊严原则是统领各项人权的概括性原则，也是人在经济、文化、社会等各方面权利的价值根源。当我们为基因隐私权、知情权、自主决定权等主观权利作辩护时，应当从人性尊严价值去挖掘其来源；当面对生命权、身体权、健康权等各项人权带来的挑战时，同样应当从人性尊严那里寻求终极的哲学依据，也正是人性尊严理念成为保护人类的国际性法律文件的人权理论基础，各国的宪法或实践都确认了人性尊严的核心价值，并把保障人性尊严作为宪法追求的根本精神，是国际社会秩序与法律规范的核心价值。#p#分页标题#e#
（二）宪法层面之构建
1、明确宣示人性尊严为宪法基本权利核心价值原则
我国现行宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。2004年修宪又把“尊重和保障人权”列为重要的人权保障原则。学者对宪法人格尊严条款的理解有所不同，有的认为是属于一般的人格权 [4]；有的认为人格尊严是一项具体化而且内涵较狭窄的基本权[5]；还有学者从司法实践的角度把人格尊严条款认为是一项民事权利等。总之，大多数学者倾向于认为我国宪法人格尊严条款仅为一项具体的公民基本权利，对人性尊严的尊重和保护还未上升到一种国家或公民的法律或宪法义务，不能充分反映人性尊严作为宪法的本质性价值、整个人权保障体系的价值基础或基本权利体系的核心价值地位。
首先，在宪法中应明确宣示人性尊严是宪法的核心价值，它既是基本权利的基础，也是人性尊严核心理念的体现；其次，目前宪法人格尊严条款不利于人体基因科技迅速发展下人性尊严和各项基本权利的保护，宪法应强调人作为人的尊严得到国家、社会和他人的起码尊重并不被侵犯的权利，主要目的是防止国家公权力机关对公民权利进行侵害。因此，有必要在宪法中明确保护人性尊严的原则，并像外国宪法那样设立专门的条款规定姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权等具体的人格权，与规定人性尊严权的条款分开，或者对宪法第三十八条人格尊严进行广义上的解释，扩大人格尊严的内容，将其上升到保障人性尊严的价值高度；[6]实际上，目前人体基因科技发展中，人性尊严不仅需要国家公权力的不干涉、不侵犯，更需要国家进行积极的作为来保护和促进，所以宪法中更要明确在基因科技领域中的人性尊严保障原则。宪法增加的人性尊严保障条款可以这样规定：“国家有义务尊重、保护和促进人体基因科技的发展，人性尊严不得侵犯”。
2、宪法中增加与人体基因科技研究相关基本权利保护规定
目前，我国宪法中列举的一些基本权利面临着人体基因科技迅速发展的冲击，很多权利在宪法中找不到明确的依据。比如生命权、健康权、身体不受伤害权、隐私权、环境权等，所以使人体基因科技的研究和应用有时处于被动局面，在很多问题上无所适从。如在胚胎干细胞研究中，究竟何时可以用胚胎作试验，胚胎是否享有人性尊严，是否能成为法律权利主体，是否可以作为客体进行研究？如果不在宪法中明确规定保护那些随着人体基因科技发展而产生的新型基本权利，将不利于社会秩序稳定，更不利于对公民基本权利的保障及发展自由。因此，需要完善宪法对基本权利体系的规定，应明确列出人体基因科技发展所需保护的新型权利，如基因信息权、基因隐私权、身体完整权等，并给予一定解释空间，包括权利主体、保护范围、功能、限制等，并以此为研究重点，扩大法学在基因科技发展下的研究视野，及时调整相关法律来回应人体基因科技发展的需求。为确保人性尊严和基本权利的实现，同时建立宪法诉讼机制，完善违宪审查制度和相关程序，使人性尊严和基本权利在被侵犯时能得到有效的司法救济。
（三）、法律、法规层面之构建
在法律层面，虽然我国已有《科学技术基本法》及其他一些基因科技法律，并在人体基因科技研究和运用中起到一定规范作用，但其主要目的或规范领域在于转基因动物、植物以及食品安全等方面，没有专门对人体基因科技研究进行系统调控，并且其基本价值取向是促进基因科技的发展，对保障权利方面着墨不多。而人体基因科技的发展已经对人性尊严、生命权、健康权、身体权以及其他基因隐私、信息权与专利权等基本权利带来了巨大的冲击和挑战，并且这些权利都是宪法所追求所保护的法益，当人民基本权利的法律保障出现漏洞时，无论是从平衡促进基因科技良性发展与保障公民基本权利为目的角度，还是从科技法律本身维护人类根本利益的价值目标，制定一个总纲性的、水平面的《人体基因科技基本法》都是非常必要而迫切的，其性质可以定位为基因科技法的下位法。在制定《人体基因科技基本法》的基础上，再陆续制定专门调节各具体领域的单项人体基因科技法，如《人工辅助生殖法》、《基因检测法》、《基因治疗法》、《胚胎干细胞法》、《治疗性克隆法》等。
在行政法规方面，以宪法和基因科技基本法律以及各专项法为基础，制定配套的、具体的国务院行政法规、规章及实施细则。人体基因科技发展具有未来不可知性、不确定性和迅速发展的特征，如何根据基因科技发展的事实，不断进行相应的、提前立法是当代基因科技立法规制的一项重要课题。而行政立法的灵活性、自由裁量性恰好能弥补立法滞后性的缺陷，所以在制定法律之后或没有立法之前都要充分利用行政弹性立法的空间，更好地为人体基因科技提供法律保障。
最后，由于人体基因科技一旦被滥用，会导致很多违法犯罪情形，有些后果甚至不堪设想。其中有些犯罪是刑法目前没有规定的，比如，制造基因武器、利用基因技术制造非法药物等。所以，在刑法中也要及时地、预防性地对人体基因科技相关犯罪进行立法，可以通过修改刑法的方式增加相应的基因犯罪处罚条款，但应注意必须是造成或者可能造成对人类健康及福利的重大后果才采取刑事制裁的方式，其他一般伤害则应采取民事制裁或行政制裁方式。至此，整体上就构成了由宪法、科技法、人体基因科技基本法、基因科技专项法、国务院行政法规、规章、地方性法规、规章以及刑法这样一个系统的规制法律体系共同规范人体基因科技的研究和运用，在促进人体基因科技的良性发展的同时又充分保障公民的各项基本权利。曾有学者提出了我国科技法律体系的整体结构图表，其中，生物科技法是科技法律体系中的重要组成部分[7]。基因科技法是生物科技法的基本构成要素，其他主要包括信息科技法、纳米科技法、智能科技法、网络通讯科技法等。而基因科技法又自成体系，包括非人体基因科技法与人体基因科技法，人体基因科技基本法则是人体基因科技法的核心组成部分（见图一）。确立人体基因科技基本法的框架，明确其主要内容是构建人体基因科技基本法律体系的重心。#p#分页标题#e#
三、《人体基因科技基本法》的基本框架与主要内容
（一）、《人体基因科技基本法》的基本框架
由于人体基因科技研究涉及的范围非常广泛，引起的伦理和法律问题比较多，所以要制定一部水平面的基本法律，实属不易。一方面要避免面面俱到，另一方面要规范各项人体基因科技研究，所以也不能太具体，只能针对人体基因科技的共性问题进行规范，其中每个具体的领域将来要制定相应的专项单行法，在上述人体基因科技规制的法律体系中也有所体现。基于这部基本法促进人体基因科技发展、保障人权以及趋利避害的目的，本文认为这部基本法律至少应包括下列七章内容，其主要框架设计如下：
第一章 总则
主要包括立法目的、基本原则、适用范围、管理机构、本法用语。
第二章 一般规定
主要包括人体基因科技研究和应用的一般性规定，与国际伦理、法律文件保持基本一致。如不得侵犯人的尊严、人权和基本自由等规定。
第三章 权利保障
主要包括人体基因科技研究涉及的各项基本权利，如基因信息权、知情同意权、基因专利权、基因隐私权、基因所有权、身体权等。
第四章 人体基因科技的研究
主要包括对人体基因科技研究的一般性规定，包括许可和准入制度，审查制度等，包括对各单项人体基因科技的一般性规定，如人工辅助生殖规范、基因检测规范、基因治疗规范、胚胎干细胞规范、治疗性克隆规范等。
第五章 人体基因科技的应用
主要包括各项人体基因科技成果应用的范围、使用条件、投放市场、所得收益、进行销毁等，如基因治疗药物的许可、生产、经营、流通、收回等规定。
第六章 管理机构、研究机构、职业机构职责
主要规定管理机构的权限，国家介入管制的时机和范围，各职能部门的一般职责和专项科技领域管理部门的专门职责；研究机构的职责权限、职责范围与职责义务，从事人体基因科技研究人员的特定职责，如谨慎、注意、智力工作的诚实和正直；以及相应职业机构所需要履行的职责，如医疗机构为实施基因治疗所履行的职责，包括对患者的检查、同意、保密等。
第七章 法律责任
主要规定违反本法各项规定所应承担的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。
（二）、《人体基因科技基本法》的主要内容
在上述《人体基因科技基本法》的基本框架中，本文认为第一章总则部分是整个法律的目的、定位、基本原则、适用范围以及管理机构的规定，体现的是整部法律的目的和精神，即尊重人性尊严、保障基本权利和自由、促进科技进步；第二章是这部基本法的基础部分，也是对人体基因科技共性进行规范的部分，趋利避害的特点应该表现在这一章，所以应该体现对核心理念和精神的贯彻，尊重人性尊严，尊重研究自由，规定一般性的防止科技滥用以及防止对人类造成危害的条款，如禁止歧视、禁止克隆人等都应在本章予以规定；第三章是关于人体基因科技相关权利保障，是本部基本法的重点部分，因为已有的人体基因科技法律的基本精神在于促进科技进步，维护公民安全，但对相应各项基本权利保障略有欠缺，所以有必要突出权利保障的规定，尤其是面对能操控人类生育以及死亡的人体基因科技带来的风险和影响，目前讨论比较多的各项基因权利的保护都体现在这一章；第四章是这部基本法的主体部分，与第二章的一般规定相比较，这部分内容是对人体基因科技的研究进行细密化的规范，包括研究的条件、范围、风险评估、审批和准入等具体法律制度的设计以及人体基因试验操作规范要求等。
四、结语
21世纪是生物技术时代，又是走向权利的时代，基因科技是生物技术的“黄金”。但无论科技如何发展，“人是目的”应是展开研究的基本前提。实现人的全面发展和保障人权应是最终的目标。目前，基因治疗、基因检测、胚胎干细胞及基因克隆器官等各种人体基因科技正迅速而广泛地应用到医疗、保险、职业、教育等领域，关涉每个人的生命健康权、知情同意权、劳动权等各项基本人权，影响到个人及家庭社会福利系统的利益。由于人体基因科技具有对人的出生至死亡各阶段的操控能力，一旦滥用，后果不堪设想，而传统的伦理道德面临巨大冲击，适用于人体基因科技研究的新伦理道德原则和体系尚未确立。如何防范科技滥用、促进科技利益最大化，同时用科技发展促进人类各项基本人权最大限度的实现，是各国生命伦理和法治建设的重大课题。加强立法，制定较完备的国际公约和国内法律制度，构建完善的人体基因科技规制法律体系，指引科技沿着保护人权的方向健康发展，是实现法治和造福人类的必然要求。
参考文献：
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[2] [日]岩崎允胤.人的尊严、价值及实现[M].北京：当代中国出版社,1993.22.
[3] 龚向和.人的尊严：中国农民人权的兴起[J].河南政法干部管理学院学报，2008，(1).
[4] 参见秦前红，韩永红.宪法“基本权利核心概念”研究——基于中日比较的视角[J].广东社会科学，2008，（1）.
[5] 马平.宪法上的人格尊严—一个中国语境下的诠释[J].云南大学学报（法学版），2008，（2）.#p#分页标题#e#
关键词侵权责任法 立法目的 基本原则 一般原则
文章编号1008-5807（2011）05-069-01
一、问题的选择路径及意义
（一）侵权责任法的救济法定位视角
侵权法的基本功能是补偿和遏制，两者相较补偿是主要的功能，以此为侵权责任立法定位，它应是一部救济法。救济法的定位首先是我国风险社会下的现实要求。现代社会是风险社会，每时每刻都在发生的交通事故、环境污染事故、工伤事故、等各类损害事故已经造成了严重的社会问题。这些问题的产生，使得无法借助其他救济制度获得补救的受害人更加渴望侵权法能实现对其重大损失的补偿，所以救济法定位下的侵权法会使受害人获得更多可能和充分的救济。其次，救济法的定位使得侵权法更加明确了其在法律体系中的地位和功能。
（二）侵权责任法的功能实现考量
侵权法的功能是对侵权法主观目的的客观反映，是侵权法价值的外化和得以实现的手段，是满足主体对侵权法价值的需要。当侵权法的价值表现为对正义、公平、效率的追求，那么立法者在立法时会在这种价值指引下期望侵权法能够实现损害补偿、侵权行为遏制和预防、民事权益保护、利益平衡等目的，而这些目的和价值只有在侵权法的各项制度中被涵摄，即通过向侵权法内部结构各要素的渗入，最终通过具体案件外化作用于社会而以功能的方式实现。因此，以侵权法的功能实现为目标构建侵权法能确保侵权法定位的科学性和现实性，如此，侵权立法便会尽可能地在主要制度及其立法技术上朝着利于功能实现方向发展。
二、关于侵权责任法的基本原则问题
（一）立法的缺失及原因
侵权法的基本原则是贯穿整个侵权法并具有最高层次的价值准则，它是全部侵权法的主导性思想所在，它是侵权法律体系的灵魂，决定着侵权法的统一性和稳定性。但是，我国侵权责任法却没有对其规定。究其原因，很大程度在于传统的侵权立法，大陆法系国家没有一部侵权法是脱离债的体系而独立成编的，这不仅从侧面反映出侵权法相对其他诸如合同法较低的地位，从功利主义的角度，无论是立法者还是理论研究者，他们的目光似乎大多紧锁在各种新型的侵权行为类型研究及其规范上，却没有发现或者重视侵权法的基本原则的价值。因此，侵权立法与理论在基本原则问题上没有形成互动。
(二)立法应当规定“民事主体的合法权益平等受法律保护”基本原则
本文认为应至少具有以下三个品质者：第一，能够贯穿侵权法的始终；第二，体现侵权法的主导性思想；第三，对侵权法各项制度具有统领作用。拥有此三项者非“民事主体的合法权益平等受法律保护”莫属。侵权法从其产生起始终试图在行为人的行为自由与受害人的权益保护之间寻求利益的平衡点，所以，尽管各国侵权法的努力程度有所差别，但是通过具体的补偿性的侵权责任制度实现对受害人权益保护的同时合理限制其请求权从而公正地维护行为人的合法利益方面却是共通的，在法律规范中集中体现在减责、免责、最高赔偿限额等方面。除此之外，面对抽象的或者原则性的责任确认规则，法官在构成要素的判定中往往会通过公共政策的考量在当事人之间进行一定的利益平衡，而非一味强调对受害人补偿，其结果直接使行为人和受害人之间的合法权益平等而非等同受到保护。
三、关于侵权责任的一般条款问题
（一）我国的立法模式
侵权责任一般条款包含“作为一切侵权请求之基础的法律规范”和“作为一般侵权请求基础的法律规范”两种涵义。无论哪种涵义，该一般条款通常都被规定于侵权法相当于总则部分的一般规定中。
（二）问题存在和争议解决
侵权责任法第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权……等人身、财产权益”。有学者称其为一个规定全部侵权责任的具有最高程度的概括性条款，该条才是真正的全面的一般条款。仅第二条而言，其价值在于明确了侵权责任法保护的民事权益范围，就一般条款的性质而言，需要与第六和第七条结合才妥当。侵权责任法对此却存在如下问题：第一，将第二条与第六条和第七条割裂，前者规定在第一章一般规定中，后者却规定在第二章的责任构成和责任方式中，名不符实也不科学,应将此三条规定在一条内，或者至少将其安排在一起一并规定在第一章的一般规定中。第二，侵权责任法第二条第二款乃侵权责任法能够救济的权利和法定利益范围，立法采取仅例举权利却又以“等”字涵盖可能被保护的权益方式，未将债权相对权或者纯粹经济损失等财产利益例举或排除在保护范围之外，在法律适用上容易产生争议。
四、结语
侵权责任法高度抽象的立法特点，对其司法裁判提出了较高要求。对于自由裁量如何保持裁判结果的最大合理性和相对稳定性，使得对侵权责任法的检讨、反思、解释和发展尤为重要。本文仅对侵权责任法总则部分若干问题提出反思，非对分则部分不重视或者非有问题发现。
参考文献：
[1]张文显.法学基本范畴研究.中国政法大学出版社.
[2]田土城.侵权行为的一般条款研究.河南省政法管理干部学院学报,2006.
国家语委原是国务院的组成部门，前身为中国文字改革委员会，1985年更为现名，1998年并入教育部。国家语委的任务之一是制定汉语和少数民族语言的规范标准。全国科技名词委1985年经国务院批准成立，当时名为“全国自然科学名词审定委员会”，是国家科技名词审定、公布的权威性机构，工作挂靠在中国科学院。全国科技名词委是国家语委的重要成员单位。国家语委领导也常在全国科技名词委担任领导职务。
国家语委与全国科技名词委合作开展了许多工作。常被提起的有：两家2001年10月共同召开“象、像”用法研讨会，之后用会议纪要的方式、用词条全列举的方法公布了“象、像”用法，发挥了很好的社会作用。国家语委组织研制《通用规范汉字表》，全国科技名词委在科技名词用字的字量、字形等方面给予全力支持。全国科技名词委在确定新发现元素的中文命名定字等工作时，也得到了国家语委的理解与全力支持，如第110号、111号、112号元素中文定名分别为“钅达”“钅仑”“钅哥”，需要同意造新字，这些字需要纳入《通用规范汉字表》和国家编码标准，需要申请ISO国际编码。
我曾经担任国家语委副主任，也曾兼任全国科技名词委第四届全国委员会副主任，第五届、第六届全国委员会常委。与全国科技名词委诸位同仁，包括潘书祥、刘青等几任原常务副主任，都很熟悉，趣近志同，合作异常愉快。故而对全国科技名词委的工作较有了解，对术语规范化的意义较有认识。
没有术语规范，就没有现代科技和高质量的现代生活。
现代科技的进步以已有科技成果为基础，已有科技成果表述为术语体系，因而，术语规范程度直接关系科技进步。当今时代，学科交叉，不同学科相互借鉴研究方法和学术成果已成常态，术语规范影响着跨学科的学术联袂。不同地区、不同国家的学人要交流切磋，术语规范影响到跨地区、跨国家的科技交流。教育凭借各学科的知识得以进行，大学更是因学科而建专业，术语规范关系到教科书的编写和教育的质量。
随着高等教育的发展和科技成果在社会生活中的应用，生活的科技含量越来越高，医疗卫生、美容保健、环境保护、自然灾害、天文气象、计算机网络、金融保险、汽车等生活领域，科技成果易于生活化，科技术语常在生产经营和日常生活中获得应用。因此，术语规范已经不仅是学术共同体之事，也是社会生产和语言生活需要关注的。
术语规范工作，中国早就重视起来。1909年在大学部下设立科学名词编订馆，1932年成立国立编译馆；1950年在政务院下成立学术名词统一工作委员会，1985年成立全国自然科学名词审定委员会。它们为科技名词的规范统一做了大量工作，为科学技术的进步与普及做出了重要贡献。而今，科技发展一日千里，科技普及急遽增速，术语规范关乎庞大的科学共同体，也关乎百姓日常生活，地位重要，影响面大，若要保障术语规范工作，最好考虑进行术语立法。
为探讨术语立法的可能性，2012年全国科技名词委设立重大研究项目“国外术语立法现状研究”，北京语言大学高级翻译学院刘和平教授、许明副教授承担了这一项目，另有19位学者参与，对英国、法国、德国、意大利、西班牙、瑞士、比利时、葡萄牙、立陶宛、美国、加拿大、巴西、俄罗斯、日本、韩国、新加坡、沙特、约旦、澳大利亚、新西兰、埃及、突尼斯等22个国家的术语立法、术语规范等状况进行了梳理、研究，《国外术语学及术语立法现状研究》一书便是这一项目的研究成果。
在这22个国家中，立陶宛有术语方面的专门法――《术语数据库法》，法国、加拿大、日本、俄罗斯、比利时、韩国、埃及、瑞士、意大利等9国有与术语相关的立法。课题组的工作为我们展示了术语立法的世界景观：
1. 法国规范了术语活动的主体与过程，保证了术语制定的权威性和执行效力。法国的术语立法得益于其语言保护政策，其语言立法促进了对术语的立法。
2. 加拿大特有的双语环境和巨大的翻译需求，对其术语学的发展和术语立法起到了很大的促进作用，其语言立法主要体现在术语立法上。加拿大主要针对国家翻译室颁布术语立法，由法律规定的翻译室使用的规范术语保证了国家术语活动的开展和术语的传播。
3. 比利时实行多国语，这促进了专门的法律术语的立法，法律规定了法律术语的制定过程及相关机构的协调方式。
4. 韩国重视术语的标准化，用法律规范了术语机构与其他机构的关系。
5. 瑞士通过法律明确了术语的管理部门，确立了管理部门与其他部门的合作原则。
6. 意大利_立了术语和语言标准的法律地位，确立了行政领域相关术语和语言规范，规定了个别经济领域（如皮毛等）的术语规范。
关键词：生态文明；道路探索；科学政绩观
中图分类号：D616 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）28-0018-02
三大文明到五大文明的转变，是我党科学发展观在现实中的一次展开。五大文明是对三大文明的进一步丰富和发展，在充分肯定了物质文明是基础，精神文明是主导，政治文明是保障的前提下，突出强调了生态文明和社会文明的地位。建设生态文明在全社会已基本达成共识，但其实践路径仍缺乏相应保障，本文就此问题进行了初步探索。
一、坚持生态法则，树立“三位一体”的正确政绩观
政绩观是对干部进行考核的评价标准，是引领干部从政、施政的指挥棒。盲目追求GDP数字增长的传统政绩观在短期内取得了巨大的经济效益，但在生态环境等方面同样付出了惨重的代价，导致发展无法得以延续，传统政绩观无法继续走下去。面对这一难题，党和国家提出了科学发展观，并树立正确的政绩观。所谓正确的政绩观，就是以科学发展观为核心评价标准，把人民群众的利益作为追求政绩的根本目的，把党和人民的需求作为评价政绩的重要尺度，最终保障社会的全面、协调、可持续的发展。
在树立科学发展观的时候，常常只要求实践一线的干部坚持面向生态文明的政绩观，这是片面的，需要树立领导机关、实践一线的干部、广大人民群众“三位一体”的科学政绩观，才能更好地保障实践一线的干部对政绩观的贯彻和实施。
1.领导机关要树立正确的政绩观
我国政府关注政绩，这种政绩追求会给百姓带来福利，但问题在于如果一味追求政绩最大化则会物极必反。政绩观是对干部作为的考量，政绩观的偏差会导致行为的失范，政府机构作为用人的平台，在从事管理的过程中，需时刻用科学的政绩观衡量领导干部的作为，对实践一线的干部做出客观、准确的评价，并形成上层的压力，敦促领导干部围绕科学发展观落实正确的政绩观。同时，应建立好完善的干部考核评价体系，用正确的用人观引导领导机关正确的政绩观。
2.实践一线的干部应加强自身建设，坚持生态法则
在创政绩的过程中正确处理好效率与公平、局部与全局以及人与自然、发展与环境之间的关系，既看到“显绩”又看到“潜绩”，既要看当前的发展，又要看发展的可持续性。与此同时，要培养干部的服务意识，切实实现最广大人民群众的根本利益，用强烈的责任感为群众利益、社会发展和环境保护谋求福祉。再者，实践一线干部要切实践行生态法则，针对各地区之间存在的具体差异制定相应的指标体系，按照科学发展观来谋发展、创政绩，有效促进人的全面发展以及人与自然、环境的和谐。
3.广大人民群众是落实政绩观的主力军
群众的无知和不理解从根本上制约着实践一线干部的工作，成为领导干部推行理论的最大障碍。在2009年新出台的《关于建立促进科学发展的党政领导班子和领导干部考核评价机制的意见》里，增加了群众意见、群众评价的权重，充分说明了坚持走群众路线的必要性。要为群众彻底“扫盲”，使群众理解正确政绩观的内涵，并能够用正确的政绩观衡量一线干部的工作实绩，理解、支持、拥戴领导干部的正确作为，更好地为一线干部清扫路障，方便其用正确的政绩观践行科学发展观，更好地促进生态文明的建设。
坚持领导机关、实践一线的干部、广大人民群众“三位一体”的科学政绩观是树立和落实科学发展观的必然要求，是立党为公、执政为民的具体体现，更是加强领导班子和干部队伍建设的客观需要。要认真贯彻和落实，更好地推进生态文明的建设，更好地促进社会的和谐。
二、加强环境立法执法，为生态文明建设提供法制保障
在当今法治社会，许多问题的解决都有赖于政府的干预和法律的保障。改革开放三十年来，我国生态环境立法发展势头一直十分迅猛，几乎年年都有法律通过，涵盖了包括土地、海洋、大气等许许多多的层面，基本形成了一套较为系统的环境资源法律体系，这些法律法规是我国环境管理的依据，也是我国环境保护行为的准绳。但现实却是环境日益恶化，资源日趋枯竭，我们的环境工作面临着一系列的危机与挑战。面对现实，重新审视我国的环境立法执法，将其进一步补充、完善、规范就成了当今的一大要务。
1.需健全生态文明法制建设
我国环境资源方面的法律法规虽然众多，但也明显存在不足，例如在生物安全、放射性物质、生态保护、噪声管理等多方面存在法律空白，致使这些方面无法可依；再如有些法律法规缺乏可操作性，法律规定过于抽象，并未明确规定执法机关是哪个部门，导致在执法的过程中各部门间相互推诿或各部门同时执法。健全的法制可以为生态文明提供有力的保障，加快生态文明的进程，有必要继续关注生态文明法制建设，一套完整的环境资源法律体系早日建成已迫在眉睫。
2.当今环境法立法目的多头，亟待加强“目的一元论”建设
探究我国环境立法现状，环境法订立之初是以保护人类健康为首要目的，但由于很多单行法律条文中都明确规定要“促进经济发展”，导致执法人员在执法的过程中一旦遇到经济利益与环境利益相冲突的状况就优先做出了发展经济的选择。删除“促进社会主义现代化建设”或“促进经济发展”的目的，加强环境法立法“目的一元论”，将保护生态的整体价值作为环境立法的唯一目标，亟待施行。
3.在执法环节上要加大执法力度，执法必严，违法必究
有法可依是环境法治的前提，但环境法的最终实现还有赖于执法环节。当前，我国在环境执法方面存在普遍不力的情况。一些地方政府依然在“先污染，后治理”的传统发展道路上徘徊，在进行重大经济发展规划时没有进行环境影响评价，个别政府和部门甚至知法犯法，经济发展决策明显违反环境法律规范。由此导致的问题不仅仅是环境污染愈发严重，还动摇了群众对法律的信任。各级政府部门要切实转变观念，去除对“发展就是硬道理”中对“发展”一词片面界定为“经济发展”的曲解，同时，执法者也要不断提高自身素质，增强法制观念，在环境执法时切实做到执法必严，违法必究。
三、促进科技进步，构建面向“生态文明”新现代化
建设以生态法则为基础的新工业文明是对传统工业文明的科学扬弃。传统工业文明盲目追求效益的最大化和利益的最大化，在给人类带来巨大物质财富的同时，也导致了自然资源迅速枯竭、生态环境日趋恶化，威胁到人类的生存和发展。传统工业文明日益凸显的弊端使我们意识到只有构建以生态法则为基础的新现代化才能真正实现人与自然的和谐。
全球化的浪潮对中国的新现代化建设既是机遇又是挑战。作为资本和先进技术的主要拥有者，西方发达国家早在几十年前就走过了一个“先污染，后治理”的发展道路，完成了工业化的进程，而中国起步晚，基本处于现代化的初级阶段，在构建我国新现代化的过程中，必然要做出一定的牺牲，例如限制许多高污染、高耗能的工业产业，这在无形中就抬高了我国工业化的起点，提高了发展的成本，增加了实现工业化的难度。我们拥有着自己的发展权，面对全球化的浪潮，不可能通过经济的零增长来达成环境保护的目的，只能抓住机遇，高效快速发展经济，后发制人，实现赶超。
在这样一个背景下，首先需要做的就是立足生态文明，调整产业结构，发展绿色产业，依靠科技进步研发高新技术，促进产业结构的升级，改变传统的工业化道路。其次，需转变观念，在社会转型期中，做到立足现实的同时面向未来，总结我国过去发展以及西方国家在现代化生产和消费中出现的浪费资源和破坏环境的经验教训，使公民树立起良好的人生观、价值观、消费观，从根本上降低消耗，铸造优良的民族精神。再者，注重继承与创新，继承我国的优良传统并汲取国外先进的经验和特色，看清历史进程中的不足之处，扬长避短，更好地实现发展的飞跃。
四、普及生态观念，为建设生态文明提供良好的社会氛围与群众基础
我国构建生态文明尚处于初级阶段，由于缺乏生态道德意识和生态文明观的支撑，当下国民生态意识还很淡薄，生态文明建设参与度还很低，相当数量的公民对生态文明有所了解，但在认识上比较狭隘和片面，还远远滞后于社会经济的发展。面对如此严峻的形势，加强公民生态意识教育，不断提升公民生态文明素质就成了生态文明建设的重要任务。
1.在广大人民群众中普及生态观念，广泛进行生态教育，以实现人们思维方式的根本性变革
作为生态文化建设的重要组成部分，将生态教育列为全民教育的范畴是其基本要旨。在这一过程中，需使群众对生态教育入耳、入脑、入心，才更有利于生态观念的普及，利于生态文明建设的发展，同时，通过生态观念的普及能够使全社会形成一种新的生态自然观、生态世界观、生态伦理观、生态价值观和生态文明观，最终实现人类、社会、自然的和谐发展。
2.建立和完善公民生态意识培养体系，多角度、全方位地普及生态意识
在普及的过程中，要树立开放的教育理念，充分利用社区、社团、网络等方面的教育资源，构建人与自然和谐发展的生态价值观，提高公众参与环境问题的积极性与主动性。同时应着重培养各级领导的生态意识，并加强正确的舆论引导，让社会公众通过多种途径更好地知情、参与、表达和监督，最终使生态文明建设得到广大人民群众的了解、理解、支持和落实。
生态文明建设是突破当前传统发展瓶颈的科学路径，是科学发展的时代要求。如何走向生态文明，本文从转变政绩观、加强环境立法执法、促进科技进步、培养群众生态观念四个层面做了尝试性的探索。一个生态文明的社会才是人类真正的未来，只有在推进生态文明建设的道路上持之以恒，坚定不移地走下去，才会取得丰硕的实践成果。
参考文献：
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[2]陈学明.“生态”对于我们建设生态文明的启示[J].新华文摘，2009（2）.
研究方法之规范分析
相对来说，规范分析是一种比较传统的刑事诉讼研究方法。它是一种通过分析法律规范的文理解释和价值，并在此基础上结合立法的背景及司法环境，分析法律规范的潜在或者显在的性质和效果。运用这种研究方法研究刑事诉讼法，有许多优点。一方面基于规范分析，可以通过分析某一法律规范能够适应社会的需求，从而推进我国立法的完善；另一方面，应用规范分析可以更好的为法律规范做出更正确的解释，从而指导我国的司法实践。再者，应用规范分析，能更好的对法律法规进行系统的阐述。不过，就我国目前的情况来看，应用规范分析法研究我国刑事诉讼法，仍存在以下问题：第一，基于规范分析来理解和解释刑事诉讼法，容易与司法实践之间脱节。这是由于我国刑事诉讼法的立法解释往往不够严格，并且主要采用抽象静态的规范性文件进行解释，缺乏典型案例的参照和理解。而刑事诉法研究人员系统的学习刑诉法学教材，较少接触司法实践等信息，其思维方式往往比较理想，不会联系实际。从而导致了研究人员与司法人员无法有效沟通。第二，规范分析不太重视来自宪法规范对刑事诉讼立法的约束力。刑事诉讼法研究人员往往很少从宪法角度分析具体刑事诉讼制度的具体刑事诉讼行为。在我国的司法实践中，如果公民的基本权利依据宪法受到了侵犯，是无法通过刑事诉讼领域得到救济的。不仅仅如此，如果当事人援引宪法的保障条例提出上述，法院也不会将其作为判决刑事案件的法律依据。因此，基于规范分析的刑事诉讼法研究在法律的范围内有效。
研究方法之实证研究
实证研究是一种近年兴起的刑事诉讼法研究方法。实证研究分析法，就是通过分析和观察经验事实来检验和建立各种理论的研究方法。也就是说，实证研究就是要通过尽可能多的方式和渠道，收集经验事实，然后对这些收集到的材料进行分析，推理以及深入研究。刑事诉讼法是一部具有很强操作性的法律规范，研究刑事诉讼法的最终目的，是指导我国刑事诉讼的实践，从而更好的改善我国的刑事诉讼法。因此，了解实践及经验事实，对于刑事诉讼法是十分重要的。这也说明了实证研究法对刑事诉讼法的研究具有十分重要的意义。不过，根据目前的研究情况来看，实证研究仍存在些许不足和局限。第一，由于实证研究方法是一种新兴的分析方法，对其的运用还处于起步阶段，刑诉法的相关研究人员没能很好地系统训练实证研究方法。由于训练不够充分，我国刑事诉讼法的研究人员在运用实证方法时，一些基本的分析方法样本的选择、SPSS等统计软件的使用、科学分析实证调研的采集的信息、验证实证调研的结果等方面，仍然存在些许不足。例如，有的研究人员虽然得到了“实证研究”报告，但是在报告中却根本不把研究资料的来源说明清楚，也不具体介绍自己采用的分析方法、依据及其研究过程，仅仅把自己的研究结论提出来放在报告中，因此，像这类的实证研究报告，其科学性有待考究。同时，有一些实证研究是基于一些试点项目调研成立的，项目的选择上具有一定的偶然性，并且往往不具备可持续性，其在试点项目的调研时间一般不超过一年，因此，这类实证研究得到的结论也不具备科学性，缺乏说服力。第二，严谨性不足的实证研究无法明显合理地支撑司法改革决策和立法。在我国，从事实证研究的研究人员主要存在两个团体，一是刑事诉讼法的相关学者，一是立法部门和公安司法机关。二者的实证研究方法具有很大的不同点。立法部门和公安司法机关往往不会公开其实证研究的成果，因此，公众无法验证他们收集数据的程序是否公开合理，以及他们进行分析论证时是否具有严谨性；而学者进行的实证研究，往往更容易受主观因素的影响，故而也缺乏严谨性和创造性，从而导致某些司法革决策和立法显得依据不足。比如，在2012年，我国刑事诉讼法修改了一、二审法院的审判期限，甚至授权最高人民法院无限期地延长审判期限。但是，却没有向社会公开说明我国做出这样修改决定是依据什么样的实证研究成果做出的。
研究方法之总结
改进将社会科学的研究方法合理应用到刑事诉讼法的研究中，具有十分积极的意义。根据我国现阶段的法治特点和研究条件来看，上述三种研究方法：比较研究、规范分析和实证研究都存在一些不足，都需要进一步进行加强。每一种研究方法都存在各自的优缺点，因此，不能过度强调某一种方法。这三种研究方法都存在一定的改进空间。针对比较研究容易将主观因素带入客观评价中，出现机械照搬的情况，因此，改进比较研究，就是要注意消除中西文化的冲突或者意识形态方面的阴影，在充分尊重中国国情和国际准则的前提下，积极探索我国刑事诉讼法的一些问题，学习和加强我国的刑事诉讼法。针对规范分析缺乏实践指导，容易与实践脱节的缺点，改进规范分析，就要充分认识到自身的缺陷，以正确的程序理念指导分析过程，建立一个合理的动态分析体系，将宪法规范作为中心，以法律规范为主体，充分联系实际。实证研究由于在我国运用时间尚短，经验不足，因此，针对实证研究在我国刑事诉讼法应用过程中出现的问题，应充分吸取各种社会科学如经济学等的研究方法进行改进。因为社会科学的调研方法发展已经较为成熟，充分学习其取样方法、数据分析方法、一些统计软件的应用等，对于我国刑事诉讼法实证研究的改进有重要的指导作用。合理运用多种研究方法研究我国的刑事诉讼法，分析我国司法实践过程中存在的问题，对我国刑事诉讼法的完善具有十分重要的意义。应用规范分析、比较研究和实证研究，能更好的诠释国内外的刑事诉讼法，在充分理解的基础上，结合我国国情，合理比较研究我国刑诉法与国外的区别，提出具有创造性的新观念，并应用实证研究科学合理地验证新观念的科学性。因此，系统的应用开放的比较研究，合理的规范分析和扎实的实证研究，才能建立更理性务实的刑事诉讼法，提高我国刑事诉讼法的整体水平。
作者：申静
【关 键 词】金融诈骗罪/非法占有目的/非法占有/非法占用/司法推定
一、关于金融诈骗罪主观构成要件的争论
目前，对此问题学术界和实务部门主要存在以下几种观点：
第一种观点认为：对于刑法明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有的目的为构成要件。其主要理由是：(1)罪刑法定原则的体现。我国刑法第192条和第193条写明了以非法占有为目的，而在其他金融诈骗罪条文中未写明非法占有为目的，这不是立法的疏漏。相反立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有目的作为各该罪的构成要件。(2)虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来，但不能用普遍诈骗犯罪的主观特征来套金融诈骗犯罪的主观特征，我国刑法将金融诈骗罪归入“破坏社会主义市场秩序罪”一章中，表明了金融诈骗罪所侵犯的主要客体是金融管理秩序，而不是财产所有权。(3)从司法实践角度看，不将主观目的限定于以非法占有为目的，是有利于打击金融诈骗活动维护国家的正常金融秩序的。（注：这几点理由可参见罗欣：《关于金融诈骗罪的两个问题》，《法律研究》2000年第9期；顾晓宁：《简析票据诈骗罪的主观要件》，《中国刑事法杂志》1998年第1期，第35页。）
第二种观点认为：以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备条件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件，这主要取决于刑法的具体规定。如从刑法第198条对保险诈骗罪的文字规定可推断出投保人骗取保险金必然具有非法占有的目的。但是“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件，如刑法第195条第（三）款规定“骗取信用证的”行为，构成信用证诈骗罪，实践中无论是非法占有目的还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成信用证诈骗罪。主要理由是：(1)金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。我国金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型欺诈则不必具有非法占有目的。(2)符合刑法的立法精神。我国刑法对金融诈骗罪的规定侧重于维护金融管理秩序，如果要求所有金融诈骗罪具备非法占有目的则对于占用型的金融诈骗行为就不能以犯罪论处，这不符合立法精神。（注：卢勤忠：《金融诈骗罪中的主观内容分析》，《华东政法学院学报》2001年第3期，第24～26页。）
第三种观点认为：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，因此刑法规定的八种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件。理由是：(1)不论是金融诈骗罪，还是普通诈骗罪，都是目的犯。金融诈骗罪是从普通诈骗罪派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的。(2)集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了以非法占有为目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪和高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了非法占有目的。(3)对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。（注：陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，第62页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第10页。全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会（2000年9月20日至22日召开）纪要也明确指出金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。）
应当看到，上述第一种观点认为非法占有目的不是所有金融诈骗罪的主观要件，这样在我国刑法典规定的多种金融诈骗罪中，就只有集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支型信用卡诈骗罪以非法占有目的为其犯罪成立的主观要件。这种观点受到大多数学者的否定。第二种观点从法条的具体规定入手想理清各个金融诈骗罪的主观目的，但也是不易合立法原意的。第三种观点虽认为非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观要件，看似与第一、第二种观点相对立，并且也成为代表学界和实务界主流的观点，但其认为法条所规定的各种客观欺诈行为本身就已表明了行为人具有该主观目的，在司法实践中不需去证明行为人具有非法占有目的，或可通过司法推定对具有特定情形的行为人可推定其主观上具有非法占有目的，这其实还是肯定了非法占有目的不是金融诈骗罪的主观要件。
我们认为，金融诈骗罪都是以非法占有目的为构成要件的犯罪，行为人主观上不具有非法占有目的，即使实施了刑法条文所规定的行为，也不能构成金融诈骗罪，这既是遵循立法原意的要求，也是对刑法进行科学、合理的文义、语法、体系解释所应得出的必然结论。笔者主张，在认定金融诈骗罪时，除了考察行为人客观上具有金融欺诈行为以外，还必须考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。也即认定非法占有目的必须坚持主客观相统一。
二、非法占有目的是金融诈骗罪的必要条件——刑法法理的分析
金融诈骗罪是以非法占有目的为构成要件的犯罪，这是由诈骗罪和金融诈骗罪所体现的内在关系所决定的，符合我国的刑法理论；同时这也是我们对刑法进行科学、合理的文义、语法、体系解释所应得出的必然结论。而且刑法对金融诈骗罪主观方面的规定是立法功利主义的体现。
