时间:2023-06-11 09:34:03
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律职业的要求,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
【关键词】商业化 法学教育改革 公共精神
【中图分类号】D926.5 【文献标识码】A
在西方近代法律职业的发展中,“近代法律职业通过与大学法学院的联姻,成功地从中世纪的智识性行业逐步转化为现代职业。”①法学院作为法律职业的看门人,控制着法律职业的数量和法律服务的产出②,法学院在法律职业实现职业化、专业化、公共精神这一职业蓝图中扮演着重要的角色。笔者以美国律师职业发展中的危机为参照,进而转向对中国律师职业成长困局的思考,通过法律教育的重塑和改革,探索法学院在律师职业主义建构中应有的角色和功能。
过度商业化的美国律师业
近30年来,西方法学界充斥的法治危机、职业危机的声音不断。水门事件、安然事件引发了社会对法律职业伦理和道德沦丧的讨论,这些外显事件的产生与学者们惊呼“律师的迷失,法律职业理想的衰落”的论断③共同掀起了关注法律职业沦落的浪潮。
在这场危机的讨论中,公众提到了两个主要问题。首先是律师角色的职业危机。调查表明,五分之三的美国人认为律师是贪婪的,只有五分之一的人认为律师“诚实和道德”或“关怀和富有同情心”。第二个问题涉及律师的辩护者角色以及在对抗制度下律师的责任问题,三分之二的受访美国人相信律师不再是“寻求正义”,四分之一相信他们不当操纵法律系统。大约一半的受访人指责律师申请太多的诉讼,四分之三的人认为美国有太多的律师。从公众的角度来看,问题源自法律结构。律师协会的说客角色和立法者、法官共同建构了一个结构,它似乎过于复杂,价格昂贵,而且容易被滥用。美国的对抗制度下,诉讼很少以双赢的结果出现,失败者往往把一些责任归因于律师。公众的不满主要是认为对方当事人的律师滥用诉权并且法律程序无法阻止他们的诉权滥用 。公众同样面临资金和正义之间的紧张关系,在低收入家庭中,超过四分之三的法律需求未能得到满足。
此外,在法律职业的监管和职业行为中,被诟病的问题还包括过度收费、反应迟钝的职业惩戒制度、过于宽泛的职业垄断保护。面对指责,从业者对自己工作的满意度和自豪感也跌至低点。调查结果显示,约四分之三的受访律师认为从业者更具有“金钱意识”,如果可能,大多数的律师将选择另一个职业,四分之三的人不期望自己的孩子成为律师。④
批判者眼中,所谓的职业危机主要表现在以下几个方面:危机的根本在于商业化模式对法律职业的渗透,其他方面的危机都是这一趋势所导致的后果;随着对抗制度的盛行,产生了专业技术的职业伦理观点。大型律师事务所出现后,为了谋求利益和维持自身的运作往往不得不追求利益的导向,法律职业逐步丧失了公共精神;由于律师业的分化,对抗制的影响,法律职业共同体逐步地分裂;传统的法学教育受到了商业化的影响,在昂贵的法律教育学费的影响下,许多学生终止学业或者背负巨额的债务,⑤进一步加剧了执业后的金钱意识和趋利性,法律职业伦理教育往往以失败告终;法律职业的自我管制也引发了对职业监督和惩戒的质疑;法律职业的职业垄断、准入限制、广告和价格控制等方面均受到不同程度的批评。
纵观美国律师职业发展的轨迹,独立战争以后,美国律师职业脱离了英国的影响,走出了一条迈向职业化、专业化的律师职业发展路径。律师职业从最初学徒制的培养模式中脱离出来,建立了适应职业化要求的大学法学教育,进而强化了律师职业的数量和品质。
法学教育对入学学生的学历、教育背景、品质、学习时间的控制,以及作为职业的自治组织律师协会在提倡职业准入条件上的不遗余力,共同型塑了美国当代职业化的律师团体。而近些年来职业危机的谈论,实际上是在建构职业化道路上的反思和改革,我们不能简单地否定已有的职业主义建构中的成果,但商业化对职业发展带来的种种冲击,应当引起我们的警醒和反思。
中国法律职业发展中的问题
法学教育的成长与危机。法律职业从业人员的匮乏和法律大学法学教育的枯萎是法律革命时代的产物。资料显示:1977年,全国仅有3所普通高等学校招收法律专业本科生,共招生233人。进入20世纪90年代,法学教育进入了高速发展的阶段,截至2008年11月,全国共设立法学院系634所,改革开放30年增长了105.67倍;法学本科在校生30万人左右,法律专科在校生达22万多人,增长了200多倍。但是与蓬勃发展的法律院校相比,法学专业学生的就业率却呈现出下降的趋势,甚至成为最难就业的专业。
作为职业的守门人,律师业广泛的分化要求一种机制以分配法学毕业生到各种角色中去,并在那些角色中将他们社会化。法学院自从作为律师界的看门人出现后就履行了这项功能。中国法学教育的危机正是在法律职业的发展中,看门人角色的缺失,法学教育未能根据市场的需求塑造法律职业。纵观我国法律院系的课程设置,我们历来以传授系统和科学的知识为目的,通识化的教育方式,很少考虑对学生实际操作能力的培养和社会的实际需求;⑥其次,在职业准入控制上,大学本科法学教育未成为从事法律职业的唯一条件,其结果导致法律职业与法学教育之间缺乏必要的衔接,长期以来存法律职业与法律人才培养在一条鸿沟;⑦最后,在法学院的数量控制上,缺乏法律职业管理者的反向选择机制,由此导致法学院数量的不断扩张和良莠不齐。
商业化影响下的中国律师业。市场机制对中国律师业的影响是多层次的,这种影响体现为:促进律师职业的分化,推动律师职业结构的变迁,影响律师的分布和业务类型,促使律师职业地位的变化以及职业定位的转变。市场的调节具有趋利性、自发性、滞后性等特点。这些特点在促进律师业结构变迁的过程中,有其重要的价值,但不可避免地也产生了一系列问题:以客户为取向的职业主义建构难以获得社会的认同;律师分布不平衡的,缺乏有效的调节机制。2007年一项调查结果显示,东部沿海地区人口所占比例为37.9%,却集中了 54.0%的律师,中部和西部地区的人口所占比例分别为 33.1%和 28.6%,而律师所占比例分别只有 23.7%和 22.3%。⑧
笔者曾就全国31个省的律师人员数量、案件数量、人口数量、年人均经济总量、律师人员年人均受理案件数量等指标进行了考察,结果表明律师的数量和人口数量、案件的数量、经济指标之间存在强的正相关关系。但是,律师年人均受理的案件数量和年人均经济数量之间的相关系数为-0.24851,两者之间存在弱的负相关关系,也就是说,经济发达地区,律师年人均受理的案件数量会有所减少。⑨这一数据表明律师在经济发达地区的集中,已经逐步呈现出饱和的趋势,与之相反,经济欠发达地区的律师需求却难以得到满足。另一份调查由日本神户大学市场化社会法动态学研究中心主持,这份调查显示了律师业务结构的分化与客户类型的转变。在民事案件的中,企业成为律师事务所的主要客户,其中以中小企业比例最高,占到律师业务的40%以上,个人和行政机关在业务比例中所占的比重相当。其中,个人客户的平均值为6.02%,行政机关客户的平均值为9.36%。从总体上看,北京、上海、广州等8省市的指标都显示律师事务所的主要业务都转向了企业,而个人业务所占的比重均低于10%。
职业危机的消解与律师业的未来
法学教育的反思与改革。广泛的法律职业的分布要求法学院因根据市场的需求来塑造不同的职业角色。在经历了法学院招生人数的增长后,法学院学生的就业问题却成为导火索,引发了对法学教育的规模、结构、目标和教学方式的反思。
2011年,教育部、中央政法委颁布的《卓越法律人才教育培养计划的若干意见》直指我国高等法学教育中存在不能完全适应国家法治建设的需求,法治理念的培养和教育不深入,培养模式单一,培养的职业人员实践能力欠缺,应用型、复合型法律职业人才培养不足等问题。因此,控制法律人才的产出和质量,培养新型应用型、复合型人才,成为卓越法律人才教育培养计划实施的重点内容。为此,法学教育应当适应多样化法律职业要求,强化学生法律职业伦理教育,强化学生法律实务技能培养,提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,促进法学教育与法律职业的深度衔接。这种改革的思路和学者提出的引入司法研修制度,培养专业型、复合型、理论型法律职业人才,从通识型教育模式向复合型专业型模式转化的改革路径不谋而合。⑩尽管卓越法律人培养计划确立了培养复合型、应用型法律职业人员的培养模式,并制定了相应了工作机制,从师资队伍的培养、教学方式的改革、实务人员的引入等方面做出了工作部署。但改革措施对于职业伦理教育、法律教育与法律职业的深度衔接问题语焉不详。
美国是职业主义发展较为成熟的国家,在职业人员的培养上,在重视应用型、实务型人才的同时,也开始反思职业法律人的公共精神和职业伦理的养成。1972年的水门事件后,美国律师协会要求法学院开设法律职业伦理课程,96%的法学院开设了相关的课程。课程内容主要包括向学生传授律师职业规范。尽管法律职业伦理教育在美国取得了长足的发展,但是仍有学者指出,职业伦理教育并没有受到应有的重视。法律职业伦理教育课程应该与主干课程相整合将其内容融入到其中,贯穿于法学院学生学习的始终,不仅如此,律师事务所还应当和法学院合作来开展公益活动,借助法律诊所式教学方式,要求学生提供慈善性的法律服务。
卓越法律人的培养不妨在现有改革举措的基础上,在职业伦理教育和促进法律教育和法律职业衔接问题上有所着重。其一,在职业伦理教育中,法学院应开设职业伦理相关的课程,并贯穿于法学院学生学习的始终,在职业准入考试和申请律师职业资格的实习中引入职业道德的问答和品质测试的内容,借助实习基地的实践活动,要求学生参与法律援助活动,培养学生的法律职业的公共精神。其二,促进法律教育和法律职业的深度衔接,在职业准入上,应明确从事法律职业必须具备法学本科的教育背景,同时将在入学期间无不当行为、积极参与法律援助活动等作为职业准入的补充条件。探索法律教育与法律从业人员继续教育的衔接问题,建立法律职业人员的终身学习机制。
法学院应从通识型法律人才培养模式转变为应用型、复合型法律人才的培养模式,从职业主义的培养模式转变为兼具职业性、公共性、专业性的法律人员培养模式。法学院作为法律职业的看门人还应建立动态的机制,依据法律职业的特殊性和市场的需求控制法律职业人才的品质和产出,在法律职业准入、法律职业从业人员的继续教育、法律职业的惩戒中,发挥应有的功能。
律师的公共精神与商业化矛盾的消解。在市场机制的作用下,中国律师业完成了角色的转变。律师从国家工作人员的角色转变为当事人提供法律服务的职业人员。这种转变使得律师的分布和业务结构不再按照国家计划和安排来进行调整,而是依据市场的趋势性,自发调节。其结果造成大城市的律师过分集中,中小城市、农村的律师数量的普遍不足,律师的业务向企业和中高等收入人群集中,大量低收入人群和不发达地区所享有的法律服务的质量和数量难得满足。随着法律援助条例的实施,在一定程度上改善了这一状况,但法律援助条例的适用范围仅仅包括依法请求国家赔偿的等六类情形,实难满足日益增长的法律需求。
法学教育在法学伦理教义和利他主义精神培养的基础上,需要形塑不同层次的法律职业人员。一方面,适应世界多极化、经济全球化深入发展和国家对外开放的需要,培养一批具有国际视野、通晓国际规则,能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才,以满足大城市对高端法律人才的需求。另一方面,把培养中、西部基层法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的着力点,适应中、西部跨越式发展和长治久安的需要,培养一批具有较强实践能力的基层法律人才。
商业化和公共精神的矛盾并非不可调和,作为行动者的律师其关心的问题是在相对自由的竞争环境中如何获得经济上的回报和获取社会地位。而社会地位的获取并不仅仅包含国家对于律师业自治、职业垄断的承认和保护,更是律师业通过公共服务,提供法律援助等行为以获得大众的认同。非此,职业自治和国家的赋予律师业的种种特权就丧失了赖以存在的根源。罗斯科・庞德认为“公共服务是法律职业的首要目标”,法律职业只是“附带地”谋生的一种手段。实际上,公益服务不是一种慈善行为,而是一种对职业垄断的国家保护的报答义务。所有律师所接受的资助法学教育,还有他们享有的特别的经济和社会特权使得从事公共服务成为强制的义务。试想每年法律援助案子的微不足道的负担,如果由所有律师来承担,将极大地增加法律援助的数量。同时,有组织的律师协会、法学教育机构还应当利用其道德权威和政治影响力来增加政府在购买法律服务中的支出。
(作者单位:河南科技大学;本文系河南科技大学青年基金“中原经济区法律服务业的战略发展研究”的阶段性成果,项目编号:2012QN049)
【注释】
①李学尧:《法律职业主义》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第103页。
②Richarad L. Abel, American lawyers, New York: Oxford University Press, 1989, p.125.
③Anthony T. Kromman, The lost lawyer:Failing Ideals of the legal Profession, Harvard College Press, 1994.
④Deborah Rhode, In the Interests of Justice: Reforming the Legal Profession, Oxford University Press, 2000.
⑤Paul Campos, The Crisis of American law School, Michigan Journal of Law Reform, October2012.
⑥陈建民:“从法律教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用”,《环球法律评论》,2005年第3期。
⑦霍宪丹:“法律职业与法律人才培养”,《法学研究》,2003年第4期。
⑧冉井富:“律师地区分布的非均衡性―一个描述和解释”,《法哲学与社会学论丛》,2007年第1期。
⑨郭国坚:“转型社会的律师业结构变迁”,《武汉科技大学学报》,2011年第1期。
⑩季卫东:“让我们共同探讨中国法学教育改革的最佳途径”,华中大法律网,http:///Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=1697。
陈宜:“试论法学职业伦理教育”,《中国司法》,2005年第4期。
论文关键词:本科法学教育;定位;应用型;
一、普通本科院校法学教育存在的问题
1.就业难,就业率低、失业率高
《2009年中国大学生就业报告》显示:法学大类毕业生就业率排名倒数第二,仅法学一个专业失业人数在全部本科专业小类中排名第一;高职高专毕业生法律大类就业率排名也是倒数第一。法学专业成了就业率最低、失业率最高的专业。确实目前法学专业学生就业存在着困境:就业环境方面,应届毕业生考公务员面临着多省联考的机会限制、具备基层工作经验的资历限制、通过司法考试的资格限制和生源地限制,公务员考试竞争越来越激烈;就业竞争力培养方面,学生眼高手低,求职就业的能力训练不够;再加上地方本科院校没有地缘优势,社会影响力和辐射力远不及其他本科院校,法学专业学生就业难显得尤为突出。
2.法学教育与法律职业相脱节
实际上,在西方法治国家,法学教育与法律职业紧密联系。法学教育是从事法律职业的必备条件。例如德国、法国等国家,接受法学教育是从事法律职业的前提条件,英国美国等国家,法学教育本质上是职业教育,接受法学院教育是从事法律职业的必由之路。而在我国,法学教育与法律职业处于分离状态是不争的事实,例如:部队转业人员可以安置到司法机关工作,法学教育不是法律职业的必备条件,不管什么专业,只要能够通过司法考试,就具备从事法律职业的条件,法律职业也不是法学教育的目标。调查发现普通本科院校法学专业毕业生从事法律职业的不到50%,形成了学习法学的人数众多而从事法律职业的人数有限的尴尬局面,造成法学教育资源的浪费。
3.法学教育与社会需求相脱节
我们调查发现在法学专业学生就业过程中存在着人找工作和工作招找人的矛盾,曾经有一则新闻报道说一个法学博士到法院工作后竟然连一起离婚案件也审理不了。形成这一局面的原因错综复杂,笔者认为应用型法学教育模式的缺失是关键。我国属于大陆法系,教学注重对法学理论的研究,但是,法律工作却尤为注重实践经验。学生毕业后,无论是到企业干法务,还是到律所当律师,再或者到法院、检察院工作都需要大量实践经验,这也是现行法学教育和法律职业脱节的地方。
二、地方普通本科院校法学教育的定位
我国目前法学教育规模大、层次多。全国除了五所专门的政法院校,几乎所有综合型大学都有法学院,除此以外,还有电大、自考的法学专业,涉及到专科、本科、硕士等层次。我国传统的法学教育是培养学术型法学人才,形成了重知识、轻能力的明显倾向,从近几年法学专业学生的就业情况来看,存在培养出的法律专业人才与社会实际需要相脱节的弊端。关于本科法学教育的定位成了法学教育改革关注的焦点,对这一问题主要存在三种观点。
1.精英教育
即认为普通本科法学教育应当是精英教育。美国对法学教育的要求比其他教育要求更高、更严格,其法学教育是典型的精英教育,这种培养方式要求学生在学习法律之前已经获得了必要的人文社科知识,报考法学院的学生通常已经取得了学士学位,并且要通过法学院的考试。相当于我们国家的研究生教育起点。这种精英式教育源于美国人民对于法律近乎宗教般的信仰和对法治的真正制度要求。就我国目前的条件来讲,照搬这样的制度是不合适的。
2.职业教育
即认为普通本科法学教育就是培养法律职业人才的职业教育。这是借鉴西方国家的经验,把法学教育当作职业教育,采用投师见习制(也称师徒传授制)的法学教育制度,在教学上一般采用判例教学法,法学教育带有浓重的行业主义和实用主义色彩,特别注重对学生动手能力的培养使学生能够掌握法学基本理论知识。
3.复合型教育
即认为普通法学本科教育既培养学生的法律职业素养和能力,还进行相关学科基础知识的传授,为其进入研究生教育从事高层次的研究奠定良好的基础。不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,一个完善的法律人才培养体制,既包括通识理论教育又包括职业技能教育。
笔者认为:我国传统的本科法学教育是培养学术型法学人才,但目前法学教育的规模如此庞大,是不可能都进行学术化培养的,绝大多数本科毕业生将直接走向工作岗位,面对法学专业严峻的就业形势,作为普通本科院校来讲不应坐享其成或者坐以待毙,应找准定位,形成特色,以法律职业要求为导向定位本科法学教育,探索应用型法学人才培养模式,切实提升法学本科毕业生的就业能力,解决法律专业人才与社会实际需要相脱节的矛盾。本科法学教育的定位应该是分层次的,地方本科院校的法学教育应主要是为地方的经济发展、法制建设服务,立足于实际,形成办学特色,实现可持续发展,在法学教育的定位上不能照抄照搬。 转贴于
三、本科院校应用型法学人才培养模式的思考
法律职业具有突出的行业背景和特殊性,我国新修订的《法官法》、《检察官法》、《律师法》对法律职业人员的从业资格有统一规定,要求都必须通过司法考试,自2002年开始实施的统一司法考试制度体现了法律职业内在规定性和同一性。法律职业共同体不仅是法律知识的共同体,而且还必须是法律职业素养和法律职业技能的共同体。一体化法律职业人才的培养模式缺失,结果导致盲目的人才高消费,专业不对口和万金油式的人才过剩的现象并存。一体化法律职业人才培养是一项系统而复杂的工程。世界主要法治国家法律人才的培养体制包括四部分:一是法律的学科教育;二是统一的法律职业资格考试;三是统一的法律职业培训;四是终身化的法律继续教育。笔者认为本科法学教育作为一体化法律职业人才培养的一个重要环节既不能越位也不能错位,根据法律职业的内涵应定为于培养应用型法学人才。具体实现路径如下。
1.课程设置方面
我国现行的本科法学教育只考虑到法学教育的教育属性和一般共性,将法律职业按照一般的社会职业对待,沿用社会通用人才的培养模式和采用普通的教育制度,其结果是所培养的人才不能适应法律职业的需要。因此笔者建议开设专业导读课程,建起具有政法特色的全程化、专业化、体系化的就业指导体系;将就业指导的普及性与提高性相结合;将知识指导与能力训练相结合。
2.教学内容方面
许多本科生毕业后不会办案、不会起草合同,其原因在于法学本科教育缺乏必要的法律职业教育和法律实务训练。因此笔者建议加大专业实践课程的比例,应用型法学人才培养的一个重要目的在于对有志于从事法律实务的人进行科学且严格的职业训练,使他们掌握法律的实践技能及操作技巧,能够娴熟地处理社会当中各种错综复杂的矛盾。这就要求转变教学观念,加强实践教学在整个教学体系中的比重。完善实践教学的方式和内容。②建设高质量的实践教学基地直接关系到实践教学质量、是培养应用型人才的必备条件,法学院应加强和当地的公、检、法机关的合作,在当地的司法机关建立学生的校外实践教学基地。
3.教学方法方面
在各年级学生的法学专业课教学中使用案例教学法,在本科阶段的二年级,组织学生到法院、检察院、律师事务所旁听、观摩法律实务活动;定期开展法律宣传咨询;进行法律文书写作的集中训练。三年级,开展模拟法庭审判;许多大学在实践中摸索出了在校内建模拟法庭的成功经验,从而使学生在学校里就能够接受实践能力训练。建立模拟法庭辅助教学的目标是:通过模拟法庭演练,增强学生的法律应用能力,提高其法律职业技能。借鉴英美法系的诊所式教学,法学专业学生就像医学院的学生在诊所实习一样,可以接触到真实的案件,在教师指导下学习处理,为以后从事法律职业积累实践经验。在掌握了一定专业理论知识的基础上,这个阶段可以在各实践教学实践教学。四年级,组织毕业实习;完成毕业论文的写作。综合采用多种教学方法,有效地组织各个教学环节,提高教学质量。
4.师资队伍建设方面
加强法学专业双师型教师的培养,提高教师实践能力;有助于提高教学的实效性,避免纸上谈兵,使学生能够掌握法学基本理论知识,并得到逻辑推理和法律技巧的训练,从而培养学生解决实际法律问题的能力。兼职教师是提高学生实践能力的一个手段,法学院可以聘请富有经验的法官和律师,担任实践教学的指导教师,讲授与实践紧密结合的课程,让法官和律师等指导教师将鲜活的经验传授给学生,使学生接触到真实的法律实践。
5.考核、考试方面
【关键词】法官职业化;司法方法论;同质化
法官的非职业化是我国司法的痼疾之一。从司法方法论的角度来审视和探讨法官职业化的相关问题,对夯实我国法治进程的步伐具有重要意义。
一 、法官职业化的发展源流
作为一种制度,法律职业化始于13世纪的英国。韦伯指出:“对于职业性法律训练以及在这种训练中的特殊法律思想类型而言,有两种不同的路线。一种是将法律作为工艺的经验性训练路线,这是一种在法律实践中师徒的训练方式。第二种是在特殊的法律学校里教授法律,按照这种方式,重点是法律理论和科学,即以理性和系统的方式分析法律现象”[1]法官作为一种独特的职业,随着社会分工的愈加精确及严密而逐渐从职业体系中剥离出来。
职业化要求专门从事某类工作的人们形成独特的知识、技能、方法、生活方式及思维模式。法官职业是通过法律的适用这一中介环节,把法律规范的抽象设定和普遍要求,转化为社会成员的具体单个的行为。[2]首先,“法律不仅仅是一种可以言说的知识,一套自恰、不矛盾的例题,一套可以演绎成篇的逻辑,而且是一种话语的实践,一种对参与者的训练。”[3]法律本身具有较强的专业属性及技术性,这必然要求从事法律职业的法官经过严格的专业训练;其次,“法官适用法律依靠于自己对法律的解释,每个法官都带着自己的‘视界’,‘即对意义和真理的预期’,但‘每一种视界都对应于一种判断体系’”[4]。法官在司法活动过程中,不仅仅是停留在分析案件事实,解释运用法律这些具体而实际的“形而下”的范畴之内,也常常会上升到法律是什么,司法功能、司法与立法相互作用的层面上来。司法活动过程也与法官所持的政治、经济哲学观点有着紧密的联系。正如另一位优秀的美国法官汉德所说的“对一名被要求审核一个有关宪法的问题的法官,他除了要熟悉关于这个问题的专著,还要懂得一点阿克顿和梅特兰、修昔底德、吉本和卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚和弥尔顿、马基雅弗利、柏拉图、培根、休谟和康德。因为在这些知识中,每一种都全有助于解决摆在他面前的问题。”[5]法哲学思想使得法官职业成为一个有着法律文化氛围的独特职业,也使得法官有着睿智的眼光、敏锐的判断力和对法理的深刻洞察力。
二、法官职业的方法论特质
方法论问题是一门学科发展到一定阶段后对自身的反思与审视的结果。昂格尔在《现代社会中的法律》一书提到“方法论的自治性是其所谓的‘法律秩序’之重要特征”。[6]基于独特的方法论基础上法官职业的职业化有着必然性及必要性。法官职业的方法论特质具体表现在如下几个方面:
(一)逻辑推理
有如昂格尔在《现代社会中的法律》一书中所谈到的“法律推理具有一种使其区别于其他科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格。”[7]现代司法是以理性推理为特征的。即以法律和事实两个已知的前提,运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。按照法律形式主义的理想模式构建的司法系统是一个巨大的三段论机器。只要一个具体案件事实满足某法律规范所规定的要件,则可运用逻辑推理得出相应的结果。法官的角色似乎只是技术熟练的机械工人,只需其正确识别外部规则。且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[8]法官的审判活动无一例外地要经历“获得案件事实——择取法律规范——解释法律规范——对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信——形成判决的思维推理过程”。这种无限往复的逻辑推理过程是由法官独立完成的,并逐渐外化为一种定向的思维习惯。
(二)经验总结
“法律的生命不在于逻辑,而是经验。”霍姆斯并没有给予经验一个准确的内涵和外延,但其并不是要向我们提供一个完整的、可供套用的规则,而是要使司法过程由逻辑推理转向社会政策考量,由机械适用法律教条转向灵活应对社会问题,由法律内部因素的“画地为牢”转向外部社会因素的“统筹兼顾”,由追求形式性的一般正义转向追求实质性个案正义。[9]
案件的多元化与个案具有的惟一性特征决定了法官在裁判过程中要进行纵向和横向的比较与联系,这要求法官在长期的职业活动中不断的总结经验并加以验证。在裁判过程中,考虑的对象不仅是客观法律事实本身,而应将法理、情理有机结合起来进行综合考量。这项技能需要法官在审判活动中长时间的积淀。可以这样说,每一份判决都是一个法官的职业经验与人生阅历在法律裁判过程中的呈现。
(三)利益衡量
波斯纳指出,对经济利益的追求,未必会导致利欲熏心,它也可能使得一个职业追求良好的行为和“产品”。法官裁判的过程绝非简单地针对个案的现实特征、性质,选择相应的法律,加以套用。事实上,在错综复杂的具体事实面前,一个判决必须最大程度的实现法律的价值,达到最优化的利益效果。法官不仅要遵守实体法和程序规则,还必须进行利益衡量及选择。
所谓利益衡量,指的是法官查清案件事实后,不急于翻查法律法规大全和审判工作手册,寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系作比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。[10]法官的裁决过程即为对比案情以及各种裁判所会达成的社会效果,择取最优化的裁判。
(四)法律解释
社会行为的不可预测,法律的制定过程中难免出现漏洞以及现时制定的法律并未能完全包涵将来出现的情况。如同艺术创作一样,法官的裁判也要紧随时代潮流,表现社会的新兴吁求,尤其是在既有法律规则已落后于社会发展时,应对其涵义做出“与时俱进的解释”。[11]这是司法活动保持其时代性的必然。
法律解释是对法律的原本含义以及立法者的立法目的所作的探索而形成的解释,一般包括法律的本意解释和对法律的不足补充。基于自由裁量权的享有,法官在司法活动中进行创造性的法律解释,有利于保障司法过程的顺利进行。但法律解释也绝非是为了冠冕堂皇地越轨而抹煞个案正义,而应秉承最大限度的体现立法本意,还原事实,实现司法公正的原则。
三、我国法官职业化建设之检视
职业化是一个系统工程,它涉及到对一个职业的教育背景、技能训练、行为伦理、身份地位、等多方的合理制度构建及安排。法官职业化不仅要对法官队伍本身进行深度改造,还包含了对法官职业所处环境的良好期许。从司法方法论的视角对法官职业化建设进程中凸显出来的问题进行检讨和反思不无裨益。
(一)法官选任应有所区别
我国现行法律制度中,法官选任标准仍然较低。通过法律职业资格考试,达到一定工作年限及其他简单条件,基本都被任命为法官,法官职务仍不失为一种“福利待遇”被平均分配。不同层次的法官职业化标准不明确。事实上,根据实际工作的需要和要求,不同层级法院的法官应当各自偏重于某种素质,以适应不同层级法院所面对的案件和情况。
一名合格的法官当然应掌握独特的法律方法。如独特的职业意识、职业技能、职业道德。难以想象的是,尚未养成独特方法论的人进入法院担任法官将会产生的后果,更遑论刚走出校门的大学毕业生直接进入最高人民法院。事实证明,非建立在合理方法论基础之上的法官队伍,存在诸多问题,专业技能及职业操守中均是如此。忽视从方法论的角度去评价和衡量法官的基本素质,将很难精英化。笔者认为,对基层法院而言,法官侧重于对个案细节的细研及大量、快捷的解决纠纷,所以对基础法院法官的选任应侧重于解决事实争议的能力和经验,要具备丰富的社会见解、清晰的洞察能力及高超的调判技巧,并适当关注其法学理论水平。基层法院案件量繁重,且处理同样数量案件的工作量要比上级法院的工作量大,对基础法院的法官员额应有所倾斜,以适应基层法院的司法任务需要。上级法院侧重于规则的制定及对疑难复杂案件的审理,其法官的选任应侧重于理论功底深厚、学术才能突出,善于从不同的案件事实中发掘清晰而准确的法学理念,并能够上升为一般性规则。
(二)同质化程度的提升
郑成良先生认为,法官职业化的核心价值在于,它能够使法官职业群体形成一种与法治理念相适应的同质化职业共同思维方式,从而通过同质化的司法决策使全社会范围内普遍形成确信。司法裁决不同于学术争议,学术争议允许百花齐放,而司法裁决必须保持统一性及权威性。法官同质化程度的提升,才能相对保证基于相同的方法论要求及法律知识,运用同一的标准对法律问题做出相同或相近的裁决。法官职业化不是一个独立的自循环,而一个系统工程。涉及到各方相关问题,如律师职业的规范等。借鉴欧美的成熟经验,初期为律师与法官设立同一的门槛,即系统的法学教育与通过法律职业资格考试。法官与律师基于相同的教育背景而形成相同或相近似的执业方法,进而对同一法律问题而得出相同或相近似的理解。以此为基础,在成功律师中选任部分法官。法官与律师之间相互尊重,其本质就是对法律职业的尊重,对法律的尊重。
(三)继续教育的完善
法官职业的方法论特质决定了法官应是一个理性的、独立的居中裁判者,法官具有天生的保守性。[12]法官职业化同时也意味着一种职业性的封闭和保守。随着现代社会信息技术的发展,世界变化日新月异,与保守的法官职业存在紧张关系。保守的法官如何适应社会的发展,司法的方法论能够不断的发展更新,法官的继续教育问题必须完善。
特别是对现任的、缺乏系统的法学教育的的法官,应集中组织、强化学习。他们通常有多年的办案经验,有着较强的实际操作能力。通过继续教育,深化其法学理论功底,强化现代法律意识。对所有的在任法官,应分批、分流的“回炉”,通过继续教育,实现知识更新和理论提高。尤其应针对社会出现的新案例、新法律应重点加强、及时学习。
法官职业化作为一项系统工程,方法论是对其进行反思和检讨的重要视角。法官职业化建设并非一人一力一时能够完成。从方法论的角度出发,对法官职业的教育背景、技能训练、行为伦理、身份地位、职务特权、组织构造等进行制度构建及安排,这不仅是法官职业内部一个渐进调整过程,也是法官职业与外部环境相互作用、相互适应的过程。对我国的法治建设而言,法官职业化的真正实现必将开启新幕。
关键词:法学实践教学;法律职业;契合模式;卓越法律人才培养
2011年的《关于实施〈卓越法律人才教育培养计划的若干意见〉》中提出的应用型卓越法律人才,需要提升法学实践教学的地位、强调学生实践能力的培养,使学生在校学习期间通过法学实践教学环节的训练,在走出校门、步入职场时能够迅速适应法律职业的职业特征、很快进入工作状态。这就意味着法学实践教学必须与法律职业的需求相契合,探讨法学实践教学与法律职业契合的模式,成为应用型卓越法律人才培养的必要途径。
一、地方高校法学本科实践教学与职业培养的现状及存在的问题
(一)地方高校法学本科实践教学的现状
通过横向和纵向两个角度比较研究了国内高校法学本科实践教学的课程设置、学期安排。纵向主要是针对国内不同层次法学本科的实践教学环节进行比较;横向主要是选择与齐齐哈尔大学法学专业层次相当的专业的实践环节进行比较。通过比较研究发现,各地方高校都能结合本地区的实际,寻求合适的人才培养方向,形成了各自独特的实践教学体系。但是实践教学体系和法律职业大环境匹配兼容的程度不高,或者和法律职业的需求相比,实践环节的针对性过窄;或者流于形式,没有将实践教学环节和法律职业需求充分契合。在实践教学课程的设置上也多数遵循一流高校的开课方式,难以形成自己原创性的实践教学体系。这一问题成为遏制增强人才实践动手能力的瓶颈。
(二)地方高校法学本科实践教学存在的问题
1.重理论教学、轻实践教学的教育理念落后。从教育理念上来讲,我国教育界一直存在重理论轻实践的状况。目前的法律职业的现实情况是需要大量从事法律实践工作的人才。这就要求法学教育的重心应该从理论教学转移到实践教学上来。不重视实践教学的原因很多,主要是教育理念落后,思想认识偏差,认为课堂授课才是正道,实践教学不重要;还有一些高校对人才培养目标没有清晰的认识,不了解实际工作岗位对法学实务人才的具体要求;再有,实践教学环节开展时对设备、环境、条件要求较高,重视实践教学,就需要加大投入,很多高校为了节约成本,而忽视实践教学。
2.实践教学课程体系内在的缺失。现在国内高校出于多种原因,其实践教学环节设计存在着很多问题。其中课程体系缺乏逻辑性、衔接性是其中比较重要的一个问题。法学实践教学课程应该构成一个严密的课程体系,不仅各个实践环节之间应该有前后衔接、各实践环节还应该和理论课程存在衔接关系。例如,在大一开始法学专业各门理论课程学习的初始,应该开设法律见习实践环节,带领学生到法院、检察院、监狱等司法机构去参观、观摩,对司法工作形成感性认识;在《刑法》理论课程讲授完毕之后,学生应该到法院、检察院进行刑法实习;在《民法》理论课程讲授完毕之后,应该到法院、检察院进行民法实习;在《民法》、《刑法》等实体法和《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等程序法讲授完毕后,应组织学生进行模拟法庭活动,将其学到的实体法、程序法的理论知识通过模拟法庭环节进行重温、实践。法学实践教学课程与理论教学课程应该形成一个严密的逻辑体系,让学生在整个体系中形成典型的法律思维。
3.实践教学评价体系不完善。就目前对教师教学环节评价情况来看,各高校普遍缺乏对教师实践教学环节的评价标准;学生的评价体系主要是体现各门实践教学课程的考核过程中。实践环节的考核,一般都采用学生上交实践日记、实践报告等形式,通过对书面材料的检查给出实践环节的成绩。实践环节中对学生能力的考核无法仅从文字材料撰写上体现出来;不少学校在实践环节开展过程中,缺少过程跟踪、考勤制度,在学生实践过程中的表现缺乏了解。现有的实践教学环节的评价体系不完善,不能够有效地反映实践环节实施过程中学生和教师的表现,亟待完善。
4.实践教学经费支持不足。在实践环节实施过程中,经费不足是现在困扰实践教学环节开展的一个重要因素。例如,涉及模拟法庭实践环节,各高校需投入大量资金建设模拟法庭实验室,多则百万、少则数十万,在重理轻文的传统观念中,很多高校都不愿用如此大的费用来建设一个文科的实验室。又如,把学生安排在相对较远的地方实习时,就涉及学生的住宿费、教师差旅费、学生的安全管理等诸多费用和问题。为了节约费用,很多高校就直接要求学生自行安排实习,等到实习期结束,上交一份报告和盖了实习单位印章的协议就了事。
5.“双师型”实践师资严重不足。对于法学专业而言,“双师型”教师是指具备“教师———律师”双重资格的教师。由于法学专业实践性较强,对指导实践的教师要求也比较高。往往具备律师资格的教师,由于其理论功底深厚、实践经验丰富,在指导实践时更得心应手,带出的学生实践能力更强。而目前各高校的“双师型”实践师资明显不足,高校法学专业的“双师型”实践师资严重不足,影响了对学生实践能力的培养。
二、法学本科实践教学与法律职业的契合途径
(一)积极探讨实践教学和法律职业衔接的基本理论
对实践教学领域的研究还远不如理论教学领域的研究深入,尤其是在实践教学的内容、实践目标、评价体系等方面。这种缺乏理论指导的实践教学活动,很难获得突破性的发展。法学教学的研究重点应实现从完善实践教学的形式到寻求实践教学和法律职业衔接理论的转移。多数高校的教学研究类项目都在对实践环节的形式做研究,几乎没有一所高校对如何实现实践教学与法律职业的接轨作出实质性的探讨。这对于各个高校开展实践教学是十分不利的。
(二)构建科学的法学实践教学课程体系
首先,在人才培养方案中应该反映出实践教学环节的名称、学时数、学期等内容。按照教育部的要求,实践教学学时至少应占总学时的15%,但从实践性很强的法学专业的需求来看,这个比例远远不能够实现提高学生实践能力的要求。为了提高学生的实践能力,很多高校响应教育部的号召,实施“卓越法律人才培养计划”,增加实践环节的种类、提高实践教学环节的学时数。另外,还需要制定实用的实践教学大纲。纯粹的实践环节,一直以来都没有严谨的教学大纲,一般都是在实践环节开始前,填写一个简单的表格,上报学校就算完事。因此,重视实践环节课程体系的构建,需要制定完备的实践环节教学大纲,让实践教学开展时有规范可循。
(三)建立和完善科学的实践教学评价体系
建立和完善的实践教学评价体系,需要从教师评价和学生评价两个方面入手。针对教师评价,首先应该做的就是改革现有的教师评价标准,不能单纯地看教师的科研成果和理论教学学时数,而是要考察教师指导了多少学生参与实践环节,其实践效果如何、学生在就业岗位中的实践能力如何。当然,这种考核很难用量化指标来衡量。但是,为了提高法学专业学生的实践能力,还是应该克服困难,努力改革教师的评级指标,鼓励教师多从事实践教学活动。
另外,对学生的评价指标体系也需要改革,一方面要加强过程监控,要改革学生考勤制度;实践环节的过程监控,主要是在实践环节实施过程中,加强对学生的监控,包括增加考勤,指导教师对在实践单位实习的学生要加强检查监督的力度,不能说把学生送到实践单位,就再不去检查指导。指导教师要与实践单位保持经常性的联系,检查监督学生的实践状况,随时针对实践中出现的问题给于指导。另一方面要改革学生实践环节成绩评定标准。实践教学环节的成绩应该从四方面来考核:实践环节过程中的表现,实践工作记录,实践单位的评价,实践环节答辩。
(四)构建法学“双师型”教师队伍
构建“双师型”教师队伍,不是一蹴而就的事情,需要从多方面着手才能够收到成效。首先,高校在引进人才时,不仅需要考察其学历、学位,还应该考察其职业资格,看看是否具备律师资格。虽然我国目前高校在引进人才时,不能单纯地以是否具备律师资格为标准,但是也应该要求高学历人才具备律师资格,这样引进的人才才算是理论与实践并重,才能为实践教学储备师资力量。其次,高校应鼓励不具备律师资格的教师去考律师资格,通过给予各种鼓励措施,让教师对考取律师资格产生兴趣。再次,高校应该鼓励具备律师资格的教师从事法律实务工作,改革现有的教师工作考核方式,给予从事实务工作的教师更多的鼓励。从上述多方面入手,应该可以为法学“双师型”实践师资队伍的建设提供助力。
参考文献:
[1]祖彤.论法律职业与高校法学教育的契合[J].教育探索,2011,(10).
[2]李娜,薛然巍.完善法学本科实践教学的若干建议[J].教育探索,2010,(8).
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关键词:学科教育职业教育理论教学实践性教学教学方法
高等法学教育是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才为内容的教育活动。法学教育是我国整个教育体系的重要组成部分。改革开放以来,中国的法学教育全面恢复并迅速发展,伴随着普法的开展,依法治国方略的深入人心及人们对法制的需求,法学教育目前已成为最热门学科之一,法律院校如雨后春笋般不断涌现,选择法律专业的学生也空前踊跃,法律专业的毕业生遍布于社会的多个部门和多个行业。应对国内、国际形势的需求,高等法学教育需要重新定位,需要改革与提高。
一、现代法学教育既是学科教育,更是职业教育
自1978年我国部分高校恢复法学专业招生至今,我国拨乱反正后的法学教育已走过了二十多个春秋。这期间我国的法学教育经历了多次改革和完善,从最初的法学与政治学不分,到以法学为主政治学为辅到完全的法学,学校从政法专业到法学专业,由法学专业再分解为若干“小法学专业”,再回到大法学专业。当前厚基础、宽口径的大法学是我国绝大多数高校的法学教育模式。二十多年来,我国的法学教育得到了长足的发展,为我国法制恢复和建设培养了大批急需的法律人才。
随着市场经济体制和依法治国方略在中国的确立,随着我国加入WTO和世界经济全球化,21世纪的中国,对法律人才提出了新的、更高的要求,传统的法学教育在理念意识、培养目标与模式、教育体制以及内容与形式等方面,都受到了新时期人才需求的挑战,法学教育的重新定位及其改革,被众多有识之士和教育工作者所关注。从当前我国高校法律专业毕业生的走向来看,从我国的人事制度来看,高等法律院校培养的应是复合型的法律人才,即既培养法官、检察官、律师,也培养国家的管理者、公务员,既培养从事法律实践的实际工作者,也培养从事法学教育和研究的科研人员,其中从事法律实际工作的毕业生占了绝大多数。有人将学者、教授、律师、法官、检察官及其他法律职业工作者统称为法律职业共同体。显然,现代法学教育是为法律职业共同体的形成提供了一个平台,为准备进入法律职业共同体的人提供严格的科学的职业训练。从这一层次上说,现代法学教育实际上是一种职业教育。通过本科阶段的的系统学习,学生不仅取得学历,而且据此去谋求一份职业,而职业的理想与否,与其自身的知识、能力又是密切相关的。
作为一门学科,高等法学教育同其他学科一样,首先要为教育对象传授基本知识,作为一种职业教育,高等法学教育还要为教育对象传授职业素养和技术,进行专业训练。因此,法学教育的培养目标应是根据法律职业的基本要求,使未来的法律职业共同体掌握法律学科基本的知识体系,具备法律职业的基本职业素养和法律职业的基本技能。根据社会对法律职业共同体的要求,高等法学教育的任务应该是培养基础扎实、专业面宽、心理素质和适应能力强的通用法律人才。通过系统的理论知识学习和专门的职业教育和培训,不仅要使受教育者掌握专门的、相对抽象的知识体系,而且要使他们初步具备特定的职业思维、职业技能和职业伦理。
在明确了高等法学教育是一种职业教育以及职业教育的特点和任务后,在确定当前法学教育模式和培养目标时,要特别注意培养学生的较强的适应能力和操作能力,在注重传授理论知识的同时,更加注意能力的培养。因为法律毕业生绝大部分会成为法律实践工作者,工作在法律实践的第一线。如果他们仅仅拥有法学知识,而不具备运用这些知识服务于社会的实践能力,是不会受到社会欢迎的,也难以胜任法律工作的需要。
二、改进教学方法,适应法律职业教育的需求
具有知识性和职业性双重功能的高等法学教育,不仅要培养通晓法律知识的人才,而且要通过教育使这些人才具备对复杂事务的洞察力,敏锐的思辨能力,较强的实际操作能力。法学教育活动的特殊性和培养目标的独特性,决定了法学教育方法的特殊性,法学教育方法的改进,对于法学教育及法律职业共同体来说,具有十分重要的意义。
同其他学科一样,我国传统的高等法学教育十分重视法律科学的理论知识教育,在教学中,重视教学内容,忽视教学形式和方法,教学方法模式化、简单化比较普遍。在法学教学的具体活动中,老师的系统理论讲授和灌输是课堂教学的主流。从上个世纪80年代末90年代初开始,各法律院校对法学教育的教学内容和方法都有所改进,在保持课堂系统讲授方法为主的情况下,将课堂讨论、案例教学作为课堂讲授的补充,引进到课堂理论讲授中。但是,课堂讨论、案例教学所涉及到的内容,通常只限于在课堂讲授中的法律理论知识或法律法规的内容,其目的是加深对课堂讲授内容的理解和掌握。然而,如前所述,法学教育不仅是对法律知识进行通识性传授,其更重要的特征在于它是一种职业性教育。法律职业的一个显著特点就是理论与实践的统一,即,从事法律职业,不仅要掌握大量的法律专业知识,掌握法律规则,而且要用自己的知识解决实际问题,服务于社会,满足社会的需求,同时还要在大量的法律实践中,增长和完善法律及与法律知识相关的知识。从各种类型的国内、国外的考试结果来看,我国当前法学教育在法律知识的传授方面是成功的,但在法律职业教育和技能培训的实践性环节上,却是比较薄弱的。
21世纪的中国法学教育正面临着巨大的挑战,中国的法制建设也正处在一个前所未有的大发展时期。未来的社会是法治社会,未来的竞争是人才的竞争,法律人才将是全社会共同的需要:国家专门的法律机构需要法律人才,其他行业也需要法律人才,上层建筑需要法律人才,市场经济也需要法律人才(国外有句名言:律师是市场经济的剂)。国内经济事务需要法律人才,国际贸易更需要高水平的法律人才。21世纪的法律人才,不仅要拥有并掌握丰富的法律知识,而且还应具备法律人才的独特的专业素质,具备法律职业的执业技能和职业道德。这些法律职业的特殊素质要求,是课堂系统的理论讲授、课堂讨论以及案例分析所无法实现和达到的,也不是简单修完课程、学满学分、顺利毕业就可实现的,它必须通过广泛的实践和实际操作,才能逐步培养起来。因此,只有对传统的法学教育教学方法进行改革,才能培养出适应时代要求的法律职业共同体,才能为社会主义法治国家提供人才的支撑。
法学教育教学方法改革,其目标应是建立一种能够促进新时期法学教育目的实现的教学方法。具体地说,就是我们要研究探索出一套利于培养高素质的、适应社会、服务社会的法律人才的方法体系,这种方法体系应具有思想性、知识性和实践性。思想性就是法学教学方法应当能够有效地促进学生世界观、人生观和法律观的形成,在教学中,潜移默化地引导学生牢固地树立起法律工作者应当具备的追求真理、维护社会正义和公平、崇尚法律捍卫法律尊严的法律观、人生观。知识性就是法学教育教学方法应当有效地促进学生全面、深刻、准确地掌握法律知识和法律法规的知识体系,有效地提高学生的自学能力,扩大自己的知识面。实践性就是法学教学方法应当有效地促进学生法律实践能力的提高,培养和锻炼学生分析问题的能力,语言表达能力,熟练掌握法律职业的执业技能和技巧。法学教育教学方法的思想性、知识性和实践性,应贯穿于法学教育的整个过程,不论是理论讲授环节,还是实践性教学环节。
三、明确教学目标,深化教学方法改革
目前,我国高等法学教育的教学计划,其内容基本上由两大部分组成,一是专业理论课程计划,二是实践性教学计划。前者基本上是通过课堂讲授完成,其目的是向学生系统地传授法律科学知识和理论,使学生掌握基本的法律知识体系。掌握法律基本知识体系是法科学生的“法定”基本要求。后者主要体现在如见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、疑案辩论、实习等方面,其目的是将理论与实际相结合,培养和锻炼学生的语言表达能力、观察思辨能力和实际动手能力。实践性和操作性,不仅是当今法学教育的方法和手段,也是当今法学教育的目的之一。但在传统的法学教育方法中,理论讲授刻板、单一,学生的学习缺乏主动性、针对性,实践性教学环节除实习外,其余的所占学分少,活动安排少,而且大多成为学生自己的一种业余活动。两种环节的教学,由于其方法的不十分科学、妥当以及主观重视不够,使我们的法学教育目标——培养新世纪的高素质法律职业共同体不能真正实现。
针对上述传统的法学教育教学方法,笔者认为可以从以下几点进行改革:
1、改理论教学的传授为引导。教师可将课堂教学的系统性讲授变为引导性讲授,启发式讲授。教师对教学内容只作简单的、启发式、引导性讲解,并对其产生的历史背景和社会基础进行介绍,同时指定课外阅读材料,安排学生写论文或进行课堂讨论,最后由教师进行小结,对学生文章中或讨论时所涌现的观点和暴露的问题,进行综合评点。在引导性、启发式教学过程中,教师教学的重点不是简单地将结论性的知识告诉学生,而是调动学生的学习积极性、主动性和独立思考的能力,引导、启发学生对教学内容的主动追求。通过教师的引导、启发,学生自己的阅读、思考和讨论、交流,学生对教学内容的掌握就不是点状或线状,而是辐射状。同时由于是主动学习,因而其对知识的消化程度是比较深的,记忆也将非常深刻。
2、增加实践性教学环节的比重。在进行法律理论知识教学的同时,应适时地穿插实践性课程,甚至可以将部分理论课程直接通过实践活动来学习和领会。例如:有些实务性教学内容可以通过案例讨论来理解领会;有些程序性教学内容可以通过真实生动的旁听、观摩审判等活动方式,来切身感悟和加深印象。为了使学生能更好地将所学知识及时地受实践的检验和服务于社会,可定期组织学生深入社区、学校,开展形式多样的法制宣传和咨询活动。根据理论教学的进度,适时地安排学生到司法部门见习,定期开展模拟审判,或在具有律师执业资格的老师的指导下,协助其对实际案件的工作。通过这些形式多样的实践性教学活动,使学生能够更好地接触实际案例和现实法律生活,增加对法律的感性认识,从而既可培养学生的解决实际问题的能力,也可促进学生对现实生活的理解和认识,进而激发他们更加积极主动地学习和投身国家法制建设的热情。
3、注重实践性教学的实效。实践性教学,对于学生的法律职业素养和技术的训练,具有十分重要的作用,它可以培养学生的判例分析、法律推理、办案及辩护技巧、法律公文写作,等等方面的技能,使学生在走上实际岗位后能够很快地胜任。但是,由于主要是学生自主进行实践性教学活动,教师只是指导或引导,因此容易走过场,收不到实效。为了使实践性教学真正达到预期的目的,取得实效,必须对每次实践性教学活动的内容进行精心的设计和安排,然后放手让学生去想、去做。教师全程跟踪指导,但不代替学生去亲历而为,也不给学生以确定性的答案。活动结束,应由学生自己作总结,谈收获,谈遗憾,谈对活动的认识和建议,最后由教师进行评点。以下举几个实践性教学方法来具体说明。
案例教学法。首先由教师选择一些已终结的案件,将案件材料整理后发放给学生,由学生对案件的各个环节进行解剖分析,对整个案件进行评判,案件的事实证据,适用的法律,判决的结果,法官、公诉人、律师等相关人员的办案技巧及其成功与失败,等等,都是学生分析、评判的对象。在让每一个学生都做了充分的发言后,教师再进行评点。如此,学生可以在分析讨论中加深对所学知识的理解和认识,体会将所学知识运用于社会现实生活的途径、方法及其成效,感悟人生阅历、社会经验和生活常识对于法律职业工作者的重要性。由于是对已结案件的分析评判,学生还可从他人成功的经验中,发现执业技巧,失败的教训中产生警戒,以免将来重蹈覆辙。实际案例教学法,这是一条尽快适应法律职业的理想捷径。
诊所式法律教育。诊所式法律教育就是将医学院的诊所教育模式引到法学教育中来,让学生在一个真实或虚拟的法律诊所中,在教师的指导下,为处于困境中的委托人提供法律咨询,诊断他们的法律问题,并开出处方,提供解决问题的办法,甚至亲自为他们服务。在诊所课堂中,每一个学生都是主动的,教学内容也是围绕学生角色的转换和执业技能的提高而设置的,课堂教学基本上是以解决学生手中承办的案件的法律问题为内容。由于学生是办案的“准”律师,因而他们会以更主动、更积极的态度参与课堂的教学活动。在诊所课堂,教师是课堂的主持人,谈论话题的引导者,用启发式、引导式提问将问题引向深入。
诊所式法律教育,是建立在真实的案件材料和真实的当事人的基础上的。在案件办理的全过程中,学生可以更多地接触社会,培养法律问题的判断能力,解决问题的技巧,增强做一名法律职业工作者的社会责任心和职业道德,加深对法律知识、法律制度、法律规则的理解,毕业后,能够很快适应身份的变化而进入新的角色。
实习。如果说诊所式法律教育是一项昂贵的法律教育方法,那么,实习则是一种大众化的教育方法,它是一个十分重要的实践性教学活动。实习是每一个法律专业的学生都必须经历的一个实践性教学环节,通过实习,使学生进一步了解我国的司法现状及法制建设的成就,增强社会责任感。通过实习,使理论联系实际,综合运用所学的法律知识,分析解决实习活动中经历的各类案件,培养法律实务能力。从理论上说,实习期间,学生严如一个“见习期”的法律职业工作者,参与案件各个环节的讨论和处理,甚至可以在实习指导老师的带领和指导下,独立从事一些法律允许的法律活动。然而,历史的经验告诉我们,很多实习没有达到预期的效果和目的。这主要表现在:①实习时间短。尽管不完全相同,但各高等法律院校的实习时间基本上都在6—12周之间,这么短的实习时间,一般不能使学生完整地经手一个案件。②学生不投入。实习期间学校对学生的管理是开放式的,它需要学生高度的自律。但有些学生采取应付的态度对待实习,不积极主动参与实习部门的业务活动,或仅仅做一些事务性的杂事,涉及案件讨论、处理等实质性业务时,则退缩或保持沉默,不敢发表自己的意见和看法。③实习单位不配合。有些实习单位将实习的学生当勤杂工使用,不让学生参与案件的处理活动,有些则对实习学生采取放羊式的管理模式,实习结束时同样给予一个全优的鉴定。
为使实习不走过场,取得实效,可采取以下措施:一是延长实习时间,在大三和大四时分阶段进行。大三时的实习,重点在于对法律和法律实务的认识和体会,以便在以后的学习中明确需要加强和改进的目标,时间可以是6-8周。大四时的实习,则是对所学知识的全面检验和综合运用,为毕业后的身份转换和尽快进入新角色打基础,时间可以是8-12周。二是强调双赢。与实习单位签订实习合同,力求使实习成为对学生、学校、实习单位三方均有利的实践性教学活动。合同中可要求实习单位加强对实习生的管理,保证实习的质量;同时也要求学生和学校服从实习单位的工作安排和分工,协助实习单位处理一些事务性工作;在时间上可尽量选择实习单位的繁忙季节,以配合实习单位打攻坚战。三是反馈信息,不断改进。实习结束,不仅要对实习生做总结和鉴定,而且可通过收集实习单位的反馈信息,征求实习单位对整个实习活动的意见和建议,对每次实习活动做出客观的评价,并采取措施,积极改进,为下一次的实习提前做好准备。
《世界高等教育大会宣言》指出:“21世纪将是更加注重质量的世纪,由数量向质量的转移,标志着一个时代的结束和另一个时代的开始。重视质量是一个时代的命题。谁轻视质量谁将为此付出沉重的代价。”法学教育要培养出高质量的法律人才,教学改革势在必行。
主要参考文献:
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2、《诊所式法律教育在中国》,甄贞
3、《时代命题加快高校教学改革步伐》,朱振国
关键词法学教育法律职业道德教育
一、当前法律职业道德教育现状以及不足
(一)法学教学方面的不足
目前我国的法学教学陷入了概念化、教条化和形式化之中,而忽视了对法律正义价值观的教育、缺少了一些对人类价值的终极关怀。在法学教育中向学生传授法律知识成为了主要任务,仅仅局限于解释概念、注释条文、抽象议论等等具有理论深度的分析,没有将培养学生秩序与正义等价值理念给予足够的重视。甚至有一些学校开设的司法道德、法律伦理或伦理学课程对法律职业伦理的一般机理和个性特色都没有进行研究和探讨,仅仅是局限于讲授法律职业的道德规范,仅仅停留在教科书的“说教”层面。学校在很多方面只是主管部门履行教育职能的一种方式,而法律职业的道德方面的要求却被淡化甚至于遗忘。
(二)师资力量和教学方法存在不足
目前,在法律院校进行法律职业道德或者是法律职业伦理教学以及研究执教的老师,大多数都是法理学、诉讼法的老师、哲学学科中的伦理学老师。由于这些老师大多都属于某一固定的“专业”,绝大多数以理论知识见长,对法律的实际运用所知甚少,法学教师在知识结构上的弊端越来越多地被暴露出来。他们的教学方法停留在单一教学上,传统的灌输式的教学,只限于知识、概念以及法律职业道德规范的解释,在教学过程中没有无师生互动,无真实的道德体验,没有生气。
(三)国家司法考试的不足
作为“准入”法律职业的一道“门槛”,国家司法考试制度有助于法律职业人员对于法律专业知识熟悉和掌握,但是不可过分地仰赖它对于法律职业共同体形成的实际意义。因为法律职业作为一种现代性的道德实践,而不仅仅是一项实践性极强的活动。这种道德实践与司法考试之间并没有必然的联系,这种道德实践仅仅通过“书面考试”的这样一种简单的方式是体现不出来的。
二、法学教育与法律职业道德教育的设想
(一)法律职业道德教育的途径
1.设置法律职业道德课程。伴随着全面展开的法律职业化,因此人们对于法律职业道德问题的关注也越来越高。想要实现法学教育对法律职业道德教育的指导价值,开设法律职业道德课程是其首要的任务。法律职业道德对于法律人的重要性决定了法学教育开设法律职业道德课程对学生进行道德教育的必要性,法律的事业是社会的事业,法律的教育也应该是为社会培养服务人才的教育,而法律人才必须具备的社会道德标准的要求也必然迫使我们的法学教育需要将法律职业道德教育课程提上日程。
2.在法学各科教学中渗透法律职业道德教育。法律职业道德课程的开设,要求在理性认识层面向学生传授抽象的道德原则和道德规范的过程,以及解决的问题能力。法律职业道德教育并不是说仅仅开设几门课程就能够解决的问题。专业人才的一个重要标志就是要求掌握专业的知识和技能,没有专业知识与专业技能无法成为专门人才。但是,仅仅拥有专业知识和技能,如果没有职业道德来规范自身行为,同样也不能够成为一个合格的专业人才。
3.教师的素质要求上。长期以来教师在思想上形成了传授知识和理论,培养学生运用法律的实际能力的认识上,而忽视了法律职业道德的培养。所以,首先,教师要转变自己的思维方式和习惯,将法律职业道德教育作为法学课程教学的重要内容。其次,法学教师要起到一定的模范作用,帮助学生树立正确的人生观,帮助学生提高自己的法律职业道德方面知识和解决问题的能力。最后,教师还要具备一定的实践教学素质的体悟和经验。
(二)法律职业道德教育教学方法的选择
1.问题讨论法。讨论法是学生在教师的指导下为解决某个问题而进行探讨、辨明是非真伪以获取知识的方法,它有利于形成自主、合作、探究的教学模式,有利于培养学生的创新精神。不仅可以激发学生的热情和兴趣,使学生学习的主动权,积极思维,而且还可以培养学生的对法律职业道德冲突和道德理论认知,促进他们形成敏锐的判断力和推理能力,从而达到预期的教学目标。
2.案例教学法。常用的法律教学方法是案例教学法,特别是在实体法以及程序法的教学过程中。运用案例教学法,能够尽可能的让学生快速的进入假象的角色,然后用法律的头脑进行思考和判断。因为学生能够设身处地,身临其境的假象自己为其中的角色,显然学生就会对该角色产生真实的体验,了解其中人与人之间的微妙关系。
3.模拟法。模拟法教学是理论与实践的有机结合的产物,能够培养学生理论结合实际对各类法律问题进行分析以及综合运用的能力,能够培养学生的独立思考的工作能力,能够给学生提供独立分析思考和发挥其创造性思维能力的空间;教学内容的丰富性、教学形式的现场性、教学方法的灵活性以及教学过程的趣味性等有利于吸引学生学习的注意力,调动学生学习的积极性和主动性。
总之,加强法律职业道德建设涉及到我国法治建设的成败,是贯彻“依法治国”和“以德治国”的内在要求之一。学校教育作为开展法律职业道德教育的场所,应该充分利用现有教学中的优势,借鉴外部经验,做法律职业道德教育领域的实践者。
参考文献:
关键词:律师职业道德,理性思维,非道德,利益,责任,单极利益
一。当前律师职业建设的尴尬局面
法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。作为这一群体中的自由职业者,律师是法律运行不可缺少的重要环节。随着司法改革的推进,他的作用日益重要,但却面临尴尬的发展局面。一方面,有着相对高的收入和自由的工作方式吸引了不少的法律人的加入,使得律师,尤其是专职律师的数量猛增;而负面影响是律师的形象却被无情地破坏——唯利是图,如商人般势利,不择手段的争讼和诡辩,影响司法的公正和独立。借用17世纪欧洲作家维勒加斯(F??Q??Y??Villegas)的话来表达大多数人的感觉应该更加直白:“没有律师,就没有争讼;没有争讼,就没有人;没有人,就没有欺骗;没有欺骗,就没有犯罪;没有犯罪,就没有警察;没有警察,就没有监狱;没有监狱,就没有法官;没有法官,就没有偏袒;没有偏袒,就没有贿赂。……”。公众的偏见不但对这个集团百般责难,同时也使其发展蒙上了阴影。不可否认,法制土壤的缺乏,司法实践中追求单极利益,律师职业的特殊道德要求和相关立法的漏洞、制度的缺失都导致了公众对律师职业的排斥现象。学生认为这些严重阻碍律师职业发展的问题都和律师职业道德的建设息息相关。
二。寻找律师职业“非道德”的成因
(一)司法实践中律师职业产生“非道德”的原因
1.律师集团缺少职业荣誉感
律师业本身是一个道德自治的行业,同时也具有相对垄断性,只有经过了严格的考试并拿到了从业资格的人才有机会进入这一团体。但由于我国法制建设的不完善,公众对律师职业的偏见和误解,以及律师自身对荣誉认识的缺乏导致了我国律师业整体没有一种作为律师的个人身份荣誉感和集体职业荣誉感(律师在工作和生活中往往认为自己是一个单独打拼的个体,没有军人等职业那样的鲜明集体观念)这一情感缺失的后果使得许多律师在追逐个人利益的同时不择手段,不在意个人荣誉的丢弃,不在意职业道德的约束,同时更不在意律师集体荣誉的保持,在律师和律师间形成了竞争的恶性循环,而循环的结果就是律师集团整体道德水平降低。因此,没有了对荣誉的追求,道德的沦丧也成为了必然。
2.价值取向上,利益重于责任
律师在法律运行环节中是完全不同于其他角色的特殊类。因为他具有法律人和经济人的双重身份。一方面,律师的职责是维护法律正义,为当事人提供法律帮助和解决法律纠纷,体现了一定的公益性;另一方面,作为谋生的手段,律师运用自己的法律知识为当事人解决法律问题,并为自己获得经济利益,体现出了他的逐利性。值得注意的是,律师的工作来源于当事人的委托,双方的关系是一种契约关系,标的就是律师为当事人提供的“商品式”的法律服务和高超的法律技术的运用。律师的工作性质就是在这两种性质种选择,选择的结果就代表了其价值取向,价值偏重时逐利性就体现得较为明显,逐利性的突出会表现出两种情况:(1)极端的单极主义。当事人是律师的经济来源,胜诉又是案源的保障,为了获得更多的案源和胜诉的机会,个别律师往往会违反法律和相关规定私下和司法人员接触,拉拢、贿赂法官,办“关系案”、“人情案”、“金钱案”,这些律师此时关心的只有己方的利益。学生认为这种有利于被人的结果这只是表面的,短暂的胜利。因为这种行为最终导致的是司法权威的损害,败坏了法官和律师的形象,弱化了民众对法律的理解、尊重和信任,造成了恶劣的社会影响。所以,这表面的“胜利”其实是一种深层次上的失败,是一种破坏。破坏了律师本身的职业环境,造成了整个法制系统的崩溃。届时,律师们整天忙碌的不再是调查取证,分析法理,而在乎的只有人情交际。(2)律师个人乐趣的丧失和道德的退步。法务市场的竞争激烈程度从来不亚于其他职业。争得案源以获得经济利益及工作的成功标准似乎只有金钱才能诠释(法官和检察官的工作成功通常可以通过职位的升迁来反映);律师及事务所把重点放在如何维持和扩大规模,使合伙人获得更多的利润和回报。工作的压力使律师难以在生活中找到乐趣,机械的运动只能使他们变得疲惫,这样就更不会把社会利益、他人利益这样的重担放在身上,只有短期的利益才能让他们的神经有所触动。当然大部分公众不会认为律师的道德是善良的,正义的。正如西方法彦所语云:“诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼”:“辩护律师不会成为好法官,他们习惯于为钱工作”。
3.法律制度的漏洞给律师违法提供了可能
在多年计划经济的统筹影响下,我们的司法系统也有一种领导批示的不成文惯例。例如,判决书成文以后主审法官还没有权力把它送达到当事人的手中,当这份判决书有了庭长和主管院长的签字以后,它才有可能产生法律效力。所以,为了赢得案件的胜诉,律师往往和当事人一起找领导批示,在领导身上做文章。此外,法律的保底性条款赋予了法官巨大的“自由裁量权”,争取这种权力的向己方倾斜也是律师不断违法活动的目的所在。我国没有规定陪审团制,现有的合议庭和人民陪审员制度根本不可能起到制约法官权力的作用,这使法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。加之三大诉讼法中,一系列的回避规定却忽视了法官和律师关系的规制,让这种关系处于依法回避的盲区和边缘地带,这不能不说是立法中的重大缺陷。一对相互熟悉的律师和法官在同一案件审理中碰头决不是在偶然的情况下发生的,两者在多年的接触中一定会产生某种默契,我们如何保证这种默契不能影响案件的公正审理呢?!诸多因素综合在一起,律师为了打赢官司不惜用各种方法和法官做钱和权这种低成本高收益的交易,道德的败坏就成了顺理成章的事情。
(二)律师职业道德独特性也体现了的“非道德”因素
每个职业都有自身独特的职业道德。医生面对病人无论其是好人坏人都要救死扶伤;警察为了保证人民生命和财产安全无论情况有无危险都要挺身而出;军人为了保证祖国和无论敌人多么强大都要敢于牺牲。这些道德有些是大众道德的范畴,有些甚至列入了国家法律的规定。正因为有这些特殊的职业道德的支撑,这些职业群体才能有序运作,这也是区别各个职业群体的重要标志。作为舶来品的律师职业是在我国法制土壤和法律研究都不丰富的情况下建立起来的。相当一部分人对其职业本身和职业道德都十分陌生:认为大众道德、律师道德的关系是一般与特殊、整体和部分的关系。这其实并不者正确,准确的表述可以借助于数学的定义:律师职业道德和大众道德只是两个有相交部分的集合。
1.律师职业道德不是理想中的道德
道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。(文显 468)它以人们的自我评价或他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的分类标准有很多,按照富勒的分析,道德可以划分为理想道德和义务道德。前者是人们所追求的现实生活中应当存在的道德状态;而后者其实是要求社会成员为了实现前种道德而产生的道德的义务。把道德规范内容进行分析,还可以划分出价值、原则、规则和感受及态度这四种层次。义务道德主要体现为规则和原则,而因何产生这种义务、这种义务的正义性体现主要由价值和感觉及态度这两个因素左右。不难看出,律师职业道德在道德分类中是一种义务道德,即如果有人达到这样的标准不会受到赞扬,但如果违背了则要受到斥责或惩罚。所以,律师职业道德不是公众心中向往的道德——大众道德。如果认为律师要有高于一般道德的情操,那么就是对这两种道德的概念、范畴和作用产生了误解。
正是因为律师职业道德不同于大众道德,所以二者的关系是既有联系又有区别的。首先,律师职业道德在某种意义上可能高于大众道德。在2001年11月26日中华全国律师会修订的《律师职业道德和职业纪律规范》第二章中明确列举了律师应当遵守的九条总则性职业基本准则。分析九条条文的罗列,其中的根本目的体现在要积极维护律师的声誉,全面提高律师队伍道德建设水平,规范律师职业行为,保障律师切实履行对公众和社会承担的使命和责任。通过条文的表述和认识,我们不难看出本规范要求律师在全社会中应当率先遵守法律法规,维护公众的权利,保障司法公正,是一般公众的楷模。原因在于:(1)律师的职业的工具就是法律,职业的根本依据是法律;(2)律师集团的构成上多数都是高级知识分子,比普通群众更加熟悉法律和道德;(3)律师的职业决定了他们要和公众广泛接触,天然负有为其解决疑难、排除干扰、享受法律上的权利的义务。从这个层面上讲,律师职业道德是应当高于一般的社会大众道德水平,这也是很容易被人理解的。
其次律师职业道德在某些方面还可能低于大众道德,这是最不太容易被公众理解接受的,例如:律师要为当事人保守秘密,尤其是刑事犯罪的辩护人,他的职业操守和参照系要求他即使有当事人犯罪的证据也不能主动向法庭提供;即使明知有罪,也要从无罪的基础出发为其辩护。这种情况恰恰和大众道德的标准难以达成共识,因为在这个价值取向上,律师对当事人利益进行保护的道德要求往往高于社会道德要求;而对对方当事人和社会整体利益的要求是低于大众道德的。这不单是基于双方契约的要求,也体现了道德和法律的区别。此外,公众对此的误解还由于法制观念没有从传统到现代转型而产生的。中国古代的儒家文化是一种特别注重伦理秩序和信念的体系,强调个体人格的发展同宗族社会伦理要求协调一致起来,它更追求实质的公正,排斥法律形式主义,进而导致对法律的不信任,动摇法律在国家的地位。当代律师的工作突出表现在打破这种看似协调公正的实质正义,而为个体独立的人格发展创造环境,并运用法律形式主义来维护这种独立的、富有理性的法律关系。这就是英国法学家梅因所说的由“身份社会”向“契约社会”的转化。
2.律师职业道德追求鲜明的理性价值
法律运行的特点在最大程度上排斥感情的冲动和任何恣意的决定。相对于其它社会规范的区别体现为内在的、强制的理性因素。无论行为、结果及因果关系如何组合构成,都会发生的相应法律后果。法律后果的发生往往不以人的意志和情感为转移,也正是这种理性使得法律可以适应复杂多变的现实生活。基于这种理性价值而工作的律师必然拥有理性的品格,体现为:(1)程序分化导致角色的特定。一场诉讼从开始就要为每个参加人确定位置,律师法定的位置也为律师确定了相应的心态。他不会因被害人的悲惨遭遇而心痛或因被人的发指行为而愤怒继而倒戈;更不会以中立的姿态如法官办超然于双方之外。相反,他还是会站在被人利益的立场上为其辩护,为其争取平等权利。(2)有意识的思维阻隔。在现代法制中,程序对案件的审理起到了至关重要的作用,律师在介入案件的时候,往往如外科医生手术一样,依程序对案件进行剖析。使人感觉理性的冷酷扑面而来,为的就是要淡化决定过程中得到的论证,利用理性思考强迫自己将先入为主的真理观和正义观束之高阁。(3)鲜明的形式理性。律师在法庭上的工作是摆事实、讲道理。更确切地讲是摆证据、讲法理。一名成熟的职业律师往往会保持平和的心态,在诉讼过程中排除意气用事,通过形式化、专门化的法言法语把所有的喜怒哀乐凝结为程序进行中的辩论、推理、证明和决定。
艺术作品中的律师往往夸夸其谈、慷慨激昂、惩恶扬善,但艺术的加工和真实的生活却相差甚远。律师是有感情的,但律师决不会通过充分调动感情,以情感染听众;律师的辩论也可能是激情四溢的,但这种激情建立的基础永远无法摆脱理性的思维和冷静地思考。所有的结论归结在一起就是感情永远无法超越理智。
3.法律是衡量律师职业道德的唯一标准
虽然在高教社出版的大学法律专业教材中只有刑法学提到了“以事实为依据,以法律为准绳”为其原则,但在我国司法界的各个运行环节这都是一条“放之四海而皆准”的真理。因此律师职业道德的标准也只有法律这一个唯一,也可以说是律师职业道德和大众道德标准差异的最根本原因。
想要真正理解律师职业道德的标准就要对法律、道德这两种不同的社会规范加以甄别。首先,道德和法律的表现形式是不同的。道德以社会意志的形式出现,法律以国家意志的形式出现。为了使法律更加易于遵守和操作,法律规范的构成较之道德规范更加明确、精确和严密。其次,违反了规范的后果不同。这点区别在案件的诉讼中是十分明显的:违反了道德无需任何特定组织和特定程序的认定,人们就可以把违反道德的人和道德制裁直接相连,这说明用道德调节的方法是灵活的、普通的;而法律的程序性和确定性又是其不具备的,违反法律,追究责任一定要通过严格程序和法庭审理,用一句经典的法谚来表达就是“法无明文规定不为罪”。再次,调整人们的行的方式为也是二者的区别所在。道德的重点是通过单一的义务要求来调整人们之间的关系,而法律却是以权利为本位,以权利义务双向为纽带调整人们的行为。最后,调整的对象和调整体系不同。法律较之道德以更加严谨的的法律结构来调整人们的行为,对其内心的动机却不慎注重,道德倚重要求人们内心善良以达到行为合力。以上四点构成法律和道德间的不协调:合法的不一定合理,合理的也不一定合法。律师执业绝不可能和法律相抵触,尽管合乎道德的东西可能是合法的,但合乎律师职业道德的决不会是违法的。
真正区别法律和道德是不可能的,两者的阶级基础都决定了他们的社会阶级本质和服务的方向是共同的。法律贯穿道德的精神,道德对法产生公正性和公正程序的评价;道德保持法律的伦理方向,法律则促进道德的完善。从这个角度我们也可以辩证的得出结论——一名优秀的律师往往是一名道德高尚的人,一个道德败坏的律师也不可能会遵纪守法。即便如此,律师在工作中坚持的永远是法条主义而非大众道德。如果把拥有良好的大众道德说成是拥有社会正义感的话,那么无疑律师职业道德的要求在某种成度上抑制了这种正义感,也就是说这种抑制让大众对律师所遵守的道德标准产生了较深刻的误解。
三。加强职业道德建设,提升律师形象
(一)加强职业道德建设的重要意义
分析了律师职业和律师职业道德产生“非道德”的原因,无论从司法实践中保持司法独立和公正的角度还是从律师集团自身强烈要求改变自己的职业环境,提高职业评价的角度上看,加强律师执业道德建设都是十分重要的。 “职业” 一词的是十分关键的,它的含义就是要强调法律工作是按对委托人和法制应尽的义务优先与个人利益这样的标准组织起来的;同时也是受道德支配的。如果没有法律职业道德建设支配法律人的行为,影响法律人的心态,规制法律人的思想,拥有高超法律技术的法律人是十分可怕的,乃至是危险的。这点在律师身上体现尤为明显,法官和检察官的行为除了职业道德规制以外,还有国家法律和单位纪律的约束,律师作为自由职业者是没有直接的上司可以对其管辖的。正因为职业道德的作用,才抑制了法律技术运行中的非道德的成分,使其把法律的非道德控制在最低限度,同时也彰显了职业技术中的道义成分,让法律技术真正的法律事业服务。
(二)律师职业道德建设的一点建议
1.培养荣誉意识
经过前文的论述,学生认为荣誉意识建设对建设律师职业道德是有帮助的。西方律师业的早期,同样是由于社会民众对律师业的讥讽刺激了律师们,让他们意识到了职业荣誉的重要性。为了改变人们的评价,律师们开始为穷人提供免费的服务,有时这种服务完全不计成本,此后经过多年的发展,这种为打不起官司的人进行援助的服务演变成了今天的法律援助制度;不仅如此,律师还剔除在职业队伍中的道德败坏者来提高自身的纯洁性。以至到16世纪的欧洲各国纷纷把律师职业作为贵族的理想工作——律师们不仅传播法律,也严格学习礼仪举止和上等人的生活方式。虽然,这种注重个人背景来改善律师职业道德的方法在现代社会并不可取,但却在客观上收到了很好的结果。当然,学生并不赞成律师是贵族之学,但仍希望律师集团可以建立起职业荣誉感,重视自身行为的修养和性格培养,从内心激发对行业的热爱,对荣誉的珍惜,进而提高律师整体的职业道德水平。
2.加大法律普及力度,让法制理念深入大众
如果说对抗制诉讼模式是律师的价值体现,那么现代法制环境的建立和大众对法律的理解就是律师存在的土壤,没有土壤的包容,任何存在都是不现实的。而我国法制现代化刚刚起步,可以说法制的环境还没有完全形成,对律师职业道德的错误认识不可避免。但随着改革开放的进行和经济的快速发展,人们间的矛盾纠纷也日渐增多,任何人都无法避免和法律打交道,这正是律师业发展的大好时机。只有让更多人真正的认识法律、了解法律,才会对律师职业道德的独特性做出正确的判断,律师执业的环境和前景才会更好。
3.建立有效防控体系,预防权、钱交易
相比于明确的单极利益是律师追求案件胜诉的直接动力,付出和收获的不对等则是法官受贿的心理痼疾。大多数法官认为自己的付出多于律师,而收入却不如律师来的丰厚,无法摆正心中的天平使部分法官利用自己手里的权力为个人牟利,也有的法官会干脆辞去工作,成为律师后和原来的同事订立“协议”,钱权交易就在不知不觉中开始了。为了打断这种违法的交易链,学生认为以下措施是必要的:(1)提高法官的社会地位。在美国,如果想要成为一名法官往往要做多年的律师,其少数德才兼备者才有可能。成为法官的人也倍受尊重,拥有多数特权的同时也使他的生活没有困难。但我国法官的情况却正好相反。多数法官工作了一辈子离开岗位时都可能面临清贫的窘境。他们最愿意的,也最成功地选择就是成为律师。当下中国高薪养廉的困难颇多,只有从立法角度和司法实践中培养人们尊重法官的理念来提高法官的社会地位,并大力保障其生活,才能让法官安心工作。(2)完善司法独立的体制建设。多年来我国法制改革的重要目标就是要真正实现司法独立,它不仅要求法院在工作时不受其它机关干扰,也包含法官在工作时应当独立依法行事,做到案件的结果决定只取决于对法理的掌握和证据的运用,要尽量摆脱领导干预的情况,打断某些律师的“生存之道”,同样也可以有效的防控“权钱交易”。(3)完善关于律师和法官关系的回避制度。回避的根本在于回避“情”对“理”的冲突。三大诉讼法中还应当追加律师法官关系的回避制度,排斥律师对法官的不利影响,阻断“人情案”、“关系案”、“金钱案”的发生途径,实现权力对等的司法公正。(4)建立更加严格的惩罚制度。学生认为法是立国之根基、治国之根本,掌握法律的法律人更应当尊重法律。对于知法犯法者应当以更严格与常人的惩罚力度予以打击,以儆效尤,使犯罪者和潜在犯罪者知道手中的法律知识决不是他们违法的工具,却是对自身行为的最有效约束。如果想以身试法,必将予以严惩。
4.摆正利益与责任的关系,遵守律师职业道德
何为律师职业道德是一个道德领域的问题,法律无法对此作出细致的规定。从现在理论界认为有三条基本原则可以作为律师执业道德的最低评价标准:(1)良好的形象和声誉。律师在从业的过程中要带头遵守法律法规,以身作则,以良好的形象为当事人服务,保持律师声誉。(2)职业的独立性。律师执业中要保持独立,不得和司法机关或其他与案件有关人员进行不正当接触,不受司法机关干涉,不受当时人的意志左右,以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。(3)保持廉洁和清廉。这是对律师的双重要求,既要对自身保持清廉,也要做到不对法官行贿,做到对司法系统的廉洁。实践中,这只能作为律师执业的大体方针,在操作时缺乏实践性,学生认为律师的职业道德应该和三种有密切关系的人相联系:司法机关、当事人、同行。具体来讲:(1)律师在处理与审判机关、检察机关、仲裁机关的相互关系时应遵守的执业纪律——严格遵守审判庭、仲裁庭纪律,不得进行损害审判机关和仲裁机关的威信和名誉的行为,尊重法院是各国律师道德普遍要求律师所要履行的义务;律师不得为了有利于自己承办的案件而与法官、检察官进行非正常接触,该规则是世界多数国家和地区对律师的一项普遍性的要求;忠实于司法机关、仲裁机关,律师为了使委托人胜诉,如果采取颠倒黑白等非法手段,使审判、仲裁等造成错误,那么必然会影响司法、仲裁的威信,使其失去社会的尊敬。因此,真实义务同样是世界各国对律师职业的一个普遍要求。(2)律师在处理与委托人的相互关系时应遵守的执业纪律——律师应当尽职尽责地为当事人提供法律服务,委托人将自己的生命、自由、财产等权利委托于律师,律师当然应当热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地为委托人提供法律服务,努力满足委托人的正当要求,不得对委托人授权的法律事务无故拖延,,草率处理。对因律师懈怠或疏忽,致委托人受损害者,律师应负赔偿的责任;律师应当为当事人保守秘密,当事人要求律师进行保密的事项必然是与其利益有必然联系的,律师不但要对自己的委托人的利益负责,也要遵守契约约定,为当事人保密也可以让当事人放心于律师的工作,产生对其的充分信任。(3)律师在处理与同行关系时应遵守的执业纪律——律师不能做任何有损于律师职业整体利益的事,尊重同行,维护律师的集体荣誉,以正派、正直的态度处理与同行间的关系;律师不得用不正当的手段妨碍和干扰其他律师依法从事执业活动,律师应当避免以直接或间接的方式与同行抢生意;在诉讼中,如果对方当事人有律师担任其人,律师绝不能直接与对方当事人进行联系;律师不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师参与法律服务;共同提供服务的律师之间应明确分工,密切协作,意见不一致时应当及时通报委托人决定。
[关键词]法律硕士 教育 冷思考 过程教育
前言:“热”现象、“冷”问题。
自1996年我国开办和实施法律硕士教育以来,截止2007年,国务院学位委员会办公室先后开展了7次授权审批工作,全国共有80所高校和研究机构招收法律硕士专业学位研究生。可见,法律硕士专业学位研究生教育已成为我国法学教育与法律人才培养制度中的重要组成部分,也必将在我国法治现代化建设进程中起到重要的作用。然而,随着法律硕士专业学位研究生培养单位数量日渐增多和培养规模的日趋扩大,法律硕士研究生培养质量自然会成为培养单位和全社会关注的焦点,那么,如何保证和提高法律硕士的培养质量就更成为法律硕士教育的重中之重。因此,法律硕士、法律硕士教育的实质是什么,怎样通过教育成为“法律硕士”也就成为此系统内的核心问题和关键。基于此,笔者以自己在法律硕士专业学位研究生教育管理和西北政法大学的实践经验为鉴并放眼国内外,试图找出一条切实有效、确保法律硕士专业学位研究生培养质量的教育之路。
1.法律硕士是高层次的专业学位。“专业学位”是19世纪80年代后期从西方发达国家引入中国的一个教育学上的概念。最初称“职业学位”,原意是指对经过某种专业训练达到一定的水平而授予的某种职业性学位,并以此作为从业必备的资格条件。它是在结合我国实施学位制度实际以及人事制度现状的基础上,借鉴外国的相关概念并予以“本土化”的结果,其英文译名是professional degree。根据我国教育界的权威解释,它旨在培养在专业和专门技术上受到正规的、高水平的训练,在专门技术上做出成果的高层次人才,所授学位的标准应反映该专业领域的特点和对高层次人才在专门技术工作能力和学术上的要求。从教育学的角度来讲,首先,设置专业学位的耿业一般都是那些专门技术层次较高,有独特的知识领域并有鲜明的实践性的专业技术职业;这种职业要求从业者有较高的学历起点,既要掌握本职业所需的专业理论知识,又要接受高水平的职业技能训练。然而有些职业虽然需要较高的职业技能训练,但并不需要很高的专业理论知识,如按摩师等,这些职业设低于术科的学位即可。所以,并不是所有的职业都可以设置相应的专业学位。而我们常讲的“职业背景”的含义主要有以下三方面的内容:
(1)这种职业本身对专门人才在知识、技术、能力、素质和职业道德方而有着较高学历上的要求,从发达国家的实践看,一般要求硕士以上的层次;
(2)某一种专业学位通常与某一行业或某一职业岗位相对应;
(3)该行业在经济建设和社会发展中有相当重要的地位,涉及的面比较广,有的还与人类的生命财产关系密切。
因此,专业学位有着特定的职业背景并与某一任职和从业资格相对应,这是专业学位的一个特点。另外,从培养目标来看,专业学位教育还要求培养对象具有应用和复合有机结合的知识结构与能力结构,即根据相应职业岗位对人才规格和口径的要求,按照“学科群”或“学科领域”设置课程,而不简单地以某个一级学科,甚至某个二级学种来设置课程,旨在保持培养对象具有较宽广的知识面;从培养方式上讲,专业学位的举办不是纯由教育主管部门或学校垄断进行,而要求与对应的职业部门(用人单位)密切配合,如法律硕士教育即是由国务院学位办、政法实际部门和法律院校三方共同组成的“全国法律硕士专业学位教育指导委员会”这一行业性机构进行统一指导的。可见,“专业学位”这个概念实际上就是法律硕士教育作为职业教育概念的一个教育学翻版。它是我们观察和认识法律硕士的概念、性质及特征的另一个视角。事实上,法律硕士教育自开办时起,即在“专业学位”这一概念和制度框架下进行的,它方便地容纳了应用型高级法律人才培养的要求,并为法律硕士教育的制度化设计提供了可资参照的发展空间。所以,法律是作为专业表现出它的职业性的木质特点和要求,而学位则表现出它的学术理论性的本质特征和要求。这样,法律硕士教育就必须既是职业教育,又是学位教育。
2.法律硕士教育,是职业教育,又是学位教育。在英文里,法律职业(the bar)是源于“关卡”、“障碍”和“栅栏”等意思的一个引中词,它表明这一行业本身的封闭性、垄断性。《不列颠百科全书》对“法律职业”的定义为“以通晓法律及法律应用为基础的职业”。美国昂格尔教授认为:“法律秩序是区别于习惯和官僚规则的严格意义的法律,法律秩序以法律职业的自治性为特征。”“一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则、充实法律机构及参加法律争诉的实践。”在我国,法律职业是指以法官、检察官、律师为代表的受过专门的法律专业训练的具有丰富的法律职业技能与法律职伦理的法律人才构成的自治性共同体,包括法学教师、公证员、法律顾问等等。法律职业的形成与法学知识的形成和司法秩序的细密化、专门化要求分不开。从发展历程看,其形成的标志主要有:①从事法律职业是以系统的法学理论、法学知识为基础的,并在职业生涯中补充和学习;②法律职业是以法律教育为背景的,法律教育是法律职业的必经之路;③法律职业人员专职从事法律活动具有相当大的自治性;④法律职业作为统一的共同体,内部传承其特有的职业伦理,从而维持着这一共同体成员及共同体的社会地位和声誉;⑤加入法律职业必须接受现有成员或行业协会的认真考核,获得许可证,得到头衔;从事法律职业必须具有相应的基本知识、基本素养和基本技能;进入法律职业有相当严格的限制条件。可见,法律职业与法学教育从一开始就有着不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路。
一般来讲,法律教育的目的就是培养法律人。从教育的概念和理念出发,我们认为,法律教育是以法律素质为目标,培养“理实兼备”、能直接从事法律实务工作的特定意义上的法律人。它以立法、司法、行政执法、法律服务和法律监督等法律工作岗位为其直接的服务对象并促进其发展:它所培养的人才类型重在“应用”、“实务”或“职业道德与职业能力”方面,并在实施人才培养的各个环节――入学条件、课程设置、教学方式、学位论文要求等方面予以体现。从事与法律有关的各种工作或从事这些工作的人员。典型的如法官、检察官和律师(广义上还包括公证、仲裁、调解、法律顾问以及法律教师等)一般统称“法律职业”(legal profession)。因此可以说,法律职业的特定要求决定了法律
硕士教育的职业教育性质。正如中国政法大学方流芳教授所言:“法学教育只有依托法律职业,才有生存的正当性。”只要社会需要法律,就要有维护法律运作的法律人,就需要提供培养法律人的有效机制。法律硕士教育正是培养职业法律人的专门机制。归纳西方的法律教育传统,大抵有大学法学教育和法律职业训练两个理念上的类型(Ideal type):相对比较而言,前者的“法律教育不在于提供解决问题的技术,而在于对基本概念和原理的教导”,“法律学校不是职业训练学校而是将法律当作一门科学来教导的文化机构”。因此。实质上,我国的法律硕士教育是层次较高的职业教育,而且这并不是凭空臆想的结果,而是基于特定的社会现实背景,针对法律教育中长期以来存在的某些缺陷,确立依法治国战略和现代化建设急需大量应用型高级法律人才,并在现行高等教育体制约束下选择的产物。而事实上,培养任何高级专业人才的活动都存在着素质教育的问题,我们不能说惟有培养法律人才需要建立素质教育的概念,而培养医生、工程师、教师、商业管理者、艺术家就不存在素质教育的问题。正如霍宪丹教授指出,法学教育中的素质教育的概念应当是普遍性和特殊性的统一,具有双重含义:一个是从纵向观察素质教育在小学、中学、大学中的普遍性和共同性要求,从这点来说,可以认为大学教育首先是一种素质教育,但问题并不仅仅如此;另一个是从横向观察,处在不同学科中的专业教育又具有特定的内容和要求。从JM教育看,学科专业中的素质教育要求又具体体现为法律职业素养的教育与养成,其目的在于解决如何培养合格的法律人的问题。而且这是一个伴随职业生涯始终的长期过程。所以,法律硕士教育,又是学位教育,它同时还必须完成素质教育的日的和任务。具体而言,它不仅要完成职业的品质塑造,又要完成相当的理论塑造。只有这样,才能适应国家和社会的要求。而要实现和实施法律硕士教育的目标、目的和任务,即使其既具职业教育性、又具学位教育性,其最终和根本在于过程。
3.教育的过程性是专业学位和职业教育的共同核心、要求和期待。怀特海认为,过程体现为转变(transformation)和共生(concrescence)这两个不同的但又密切相关的环节。转变,即一种现实体向另一种现实体的转化,它构成了暂时性,因为每一个现实体都是一些转瞬即逝的事件,灭亡就意味着转向下一个事件;共生则意味着生成具体,它构成了永恒性,因为在共生的过程中没有时间,每一个瞬间都是崭新的,都是“现在”,在这个意义上它又是永恒的。因此,怀特海认为,教育要提供对生活的一种理解,最根本的是应提供一种“对现在的理解”。因为过去的知识只有有助于我们对现在的理解,才是有价值的;因为“现在包含一切,现在是神圣的境界,它包含了过去,又孕育着未来”。所以,教育的实质和根本在于过程,而教育的过程具体地体现在教育的节奏上。根据我们的理解,教育的节奏简单地说就是教育必须因时施教、全面互动。对法律硕士教育而言,这是不言而喻的,但是在节奏的过程中各个主体的地位和作用是不同的。教育者是主导、主动的,受教育者则是主体,却是被动的。而这一对对立统一关系伴随着教育过程的始终。所以。在教育的过程中,教育的过程性是活生生的、具体的承载于制度之中。进而言之,法律硕士教育的职业性和学位性的实现,是一个系统的教育过程,过程性是共同核心、要求和期待,而诉求的是蕴涵和承载着的职业性和学位性的制度。
3.1 “入口”量化录取制度。法律硕士的专业性和学位性要求招收法律硕士专业学位研究生时,一定要考察考生的法律业务能力,又要考察学位能力。只有这样,才能保证被录取的考生的质量,为以后进一步培养奠定坚实的基础。其入学考试分为初试和复试,考生首先要参加全国联考,考试成绩达到一定分数线者,才能到学校参加复试,复试方式为笔试与面试相结合。笔试主要考察考生运用法律知识解决实际问题的能力,即法律职业能力,而不是片面地考察考生对刑法或民法等部门法的掌握程度;面试与政治审查相结合,除了主要考察考生对哲学、经济学等知识的理解和洞察能力外,还要审查考生的政治立场、职业道德和工作业绩等。上述每一项复试内容都按一定的量化标准计算出具体的分数,屉后按综合成绩决定是否录取。该制度不仅能考察考生的法学理论知识与应用能力,还能考察考生在实际工作中的具体表现及其综合素质。
3.2 “双导师”制。法律硕士的本质属性和特点决定了必须有相应的培养模式和适应于该培养模式的导师群体。如果让法学硕士研究生导师担任法律硕士专业学位研究生导师,就像是以同一种生产模式生产两类不刚的产品一样,结果是不言而喻的。但从目前的实际情况看,法律硕士专业学位研究生导师基本上都是校内的法学硕士研究生导师或其他具有副高级职称的从事法学教学的教师担任。作为高校从事法学教育的教师,其法学理论知识是毋庸置疑的,但其法律实务知识和丰富的实践经验以及法律职业思维特征却并不一定具备或厚实。为此,我院先后从当地法院、检察院以及律师事务所等司法实践部门中挑选出一部分具有一定法学理论水平和较强实践经验的法律实务专家担任我院法律硕士专业学位研究生导师,与校内法学硕士研究生导师共同组成法律硕士专业学位研究生导师群体,即“双导师”制。由这两类导师共同指导法律硕士专业学位研究生进行法学理论学习和法律实务能力培养,不仅能提高法律硕士专业研究生的法学理论水平,更重要的是能逐步培养他们拥有法律职业所要求的思维特征和从事法律实务工作的能力。
3.3 实践教学制度。实训教学或实践教学是学位性和职业性物化的过程,是学校培养人才体系中常采用的一种教学手段,早已有之。但是,我校目前所采取的实务训练方法是全国首创,即:实务训练是我校法律硕士研究生培养方案的重要组成部分,法律研究生在校期间必须完成为期6个月的实务训练方可毕业。法律硕士研究生在法院、检察院、律师事务所以见习助理法官、见习助理检察官、见习助理律师的身份到司法实务部门参加实训,能够真正深入到案件的办理过程之中,并且可以发挥所学之长协助法官正确办理案件。这种实务训练方式,不仅使学生获得了办案经历,而且能从中发现问题,进行理论创新。
关键词: 柏拉图 贤人政治 精英主义 法律职业共同体
一、“贤人政治”与西方国家法律职业共同体的成功构建
柏拉图的“贤人政治”是政治哲学的一个重要命题,他的贤人治国理论甚至常常被拿来与孔子的旺天下比较。然而近年来,有人认为,柏拉图的贤人政治理论是一种空想,在今天的中国无任何实践意义。
笔者认为,柏拉图“贤人政治”的实质是“精英主义”的最早渊源。由此可知,“贤人政治”并不是没有任何现实意义的,“贤人政治”的理论价值已经远远超越当时的时代。柏拉图在理念本身的逻辑推演中建构出“贤人政治”。具体到今天,尤其是具体到法律职业共同上,“贤人政治”的意义愈加凸显。当今时代,知识和职业愈加细化。科技从未如此清晰地渗入人类生活,职业的专门化和技术化成为一个趋势。从这个角度看,从精英政治的角度解读柏拉图的理论具有现实意义。于是,社会职能与知识科技的有机结合使得社会职能的职业化和专业化应运而生。而职业化与专业化意味着精英化,其中法律人抑或法律职业共同体要求精英化的趋势可能凸显突出。
第一,柏拉图的“贤人政治”认为“贤人”即“哲学王”如果要做一个好的政治家,他就必须知道“善”即“知识即美德”,而这一点又唯有当他结合知识的训练与道德的训练,才能做到。如果允许不曾受过这种训练的人参与政府,那么他们将会不可避免地败坏政治。联系法律职业共同体的建构看,所谓职业是指需要大量的、专门的训练和学习才能胜任的行业。法律职业是指专门从事法律适用、法律服务工作的特定职业,是需要长期学习和实践的一种职业,是一种高度专业化的职业。从事该职业的人,应当是精通法律专门知识,并且实际操作和运用法律的人,即“法律职业者”。从狭义概念而言,法律职业共同体包括以法律活动为专业和职业的群体,主要是法官、检察官、律师和法学学者。从职业利益的角度,法律职业者是经济人,是利益共同体;从职业精神层面,法律职业者具有共同的伦理、目标、价值观、心理倾向、阶层感、归属感、荣辱与共感等,是伦理共同体、价值共同体、意义共同体。由此可见,法律职业共同体与柏拉图的“贤人政治”都意味着经过专业化训练的职业化与精英化。
第二,柏拉图的“贤人政治”建立在本体论上,毋庸置疑,他的思想必然有空想的成分。但是仅从它的概念上看,精英治国的思想在他的理论上已经有所表现。但在当时的希腊,无论其经济状况还是政治现实,都不足以支撑他的理论变为现实。而作为近现代产物的法律职业共同体,一种需要长期学习和实践的高度专业化的职业共同体形成的经济与政治因素,却是截然不同的情况。
从政治因素看,国家与市民社会的分离导致三权分立的现代政治制度的产生,为法律职业共同体的出现提供一定的条件。十七八世纪,随着近代商品经济的迅速发展,市民社会力量日益增长,新贵族和市民阶级演变为新兴资产阶级并成为议会的主角。此时,市民阶层的力量真正形成,国家权力从市民阶层中撤出。国家与市民社会相分离的一个直接后果就是三权分立的政治制度的形成,这为法律职业现代化转型提供了动力。国家行政权力受到制约,与此同时,司法权有了独立的地位。法律分工明显,法官、律师产生。在现代社会中,法律人经过职业培训,法律的专业群体形成,并且随着法治精神的泛化,法律职业团体是社会中不可缺少的群体。除此之外,法律职业共同体的形成还应当满足两个条件:第一,法治文化法治观念的形成或法律信仰的养成。从西方社会的发展经验看,法治社会是与市民社会互为表里的,而法治文化则伴随法律职业共同体的形成而产生发展。这两者是相辅相成的关系。第二,法律专业知识体系的形成。法律职业之所以有别于其他职业,就是因为它有自己高度专门化的知识体系,有自己专门的概念、术语、范畴,有自己独特的逻辑和表达方式。法律职业的特殊性就是建立在这样一套独特的专业知识体系之上的。
贤人政治在当时不能实现,有其时代的历史原因,经济政治条件不具备。随着时代的发展,现代经济与政治的进步,并伴随社会分工越来越细化,“贤人政治”被社会的需要与应用成为可能或已经实现,尤其是在法律职业领域,西方国家法律职业共同体的形成及其表现出来的专业化、职业化、精英化的特点在一定程度上很好地诠释“贤人政治”的理念,这一切对于国家法律职业共同体的构建有很好的启迪作用。
二、“贤人政治”对中国法律职业共同体建构的启示
当下的中国并没有形成真正的法律职业共同体,即使“依法治国”、“司法独立”的口号,我们也是耳熟能详。最有趣的是,现在各个大学的法学院的学生越来越多,而且很多人无论有没有经过专门的法学训练都越来越热衷于参加司法考试。急剧增长的势头与现象的出现可谓喜忧参半。
可喜的是统一司法资格为我国鱼龙混杂的法律界提供行之有效的筛选机制,统一司法资格考试是精英司法梦的产物。但是正如贺卫方教授所认为:“令人忧虑的首先是教育机构本身的问题。在中国,由于教育管理制度本身所存在的多头管辖的问题,加之没有来自法律实务界对教育的约束,致使一段时间里设立法律系、招收法律专业学生变得很容易。不少新成立的法律教育机构并不具备必要的基础性条件。其次,学生数量过多,很可能甚至必然导致教育质量的下降。法学毕业生质量的下降又会进一步损害司法的品质和本来就不尽如人意的司法声誉。”[1]就中国目前的司法考试本身来说,其考卷主要考的是法律基本知识,有现成法典的,尤其是对于法律条文的熟悉程度。也就是说,司法考试考的都是“记问之学”,只要肯下工夫记忆和理解,就可以说司法考试并不难[2]。因此,在微博上曾有人调侃,司法考试越是学历低的反而越是通过率高,博士生基本都考不过去。这当然是一个玩笑。由此可以深思,司法考试本身并注重其思辨性,答题时思虑过繁反而南辕北辙。可以说,司法考试看的是结果,而不注重于思维逻辑的训练。作为合格的法律人才,法律逻辑思维的培养是这个过程而不是那个结果,这个过程不可能一蹴而就。
这种只考基本法律知识的机械记忆力的考试完全考不出应试者的法律职业伦理。对于一个合格的法律人来说,法律职业伦理的具备比法律知识的记忆更重要,因为法律知识是机械的并且总是有据可查的,而法律职业伦理可以说是一种法律人的共同信仰,信仰是需要长期教育、学习、训练才能形成的共同意识。
如上所述的现象的出现,并不能促成中国法律职业共同体的真正建构,甚至可能阻碍法律职业共同体的真正形成。因为法律职业共同体的真正形成除了要考虑历史和国情的因素外,也要符合法律职业共同体本身的性质与特点。简单地说,法律人或法律职业共同体自身的社会职能决定其是社会精英属于精英阶层。英国大法官爱德华・柯克曾说:“法律是一门艺术,它需要长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”[3]也就是说作为法律人即能力最强的少数人的精英是需要长期的学习和训练的,而这种过程不可能一蹴而就。虽然司法考试号称是中国第一考,但是这种考试过于注重机械记忆而没有思维和能力的训练,即使通过率较低,不能说明选拔的人才就符合法律职业共同体的要求。这种机械记忆的考核过程,与法律职业共同体的构建完全相悖。
面临如此困境,我们可以参考日本模式,因为我们的司法考试制度其实也是来自日本抑或说是欧陆的舶来品。而且日本这个国家在法律职业共同体构建方面既有德国法的长处,又深得亚洲文化的精髓。季卫东教授曾提示,日本的法律职业考试,从某种角度上和中国的科举考试有相似之处,通过考试的人会获得社会的普遍尊重。当然,日本的“在野法曹”和“在朝法曹”实际的地位和作用力都不一样。和字面意思相同,在朝法曹是指法官和检察官,在法律制度的运作当中,在野法曹也就是律师的影响力是远不如前者的。
但是除了统一的司法考试外,他们还有完善的研修制度。即使是考试本身,也分为两部分。考试分为笔试和口试两部分,笔试又被分为综合选择笔试与论文笔试两部分。所谓论文完全是按照发表的论文期刊的标准要求,对问题进行详尽的论证。即使是法学本科毕业生也要下大工夫长期自学,艰难程度超乎想象。无论多少人报考,录取人数在早期都稳定在500人左右。
司法研修制度是最高法院下设的司法研修所,所有通过司法考试的人都必须进入这个研修所进行任职前的训练,12名法官分别担任五门课程的教职。以前的时候是要两年,现在已经改成一年半。入所之后,首先是所内的初始训练,然后是实务研修,类似于实习,在法院、律所、检察厅实习后,回到研修所再进行研修训练,最后还有非常严格的结业考试,同样包括笔试和口试两部分,合格者才可以从事法律实务。
日本的研修制度至少为我们提供了一种解决问题的思路:通过法学院的本科学习抑或通过司法考试只是一个基础的入门,要成为真正的法律人,长期的学习和训练尤其是法律实务的训练是必需的,这就需要建构一种类似日本研修制度即一种入职前的严格的培训与精准的筛选模式。这种近乎严苛的层层选拔与训练结合的制度在一定程度上与柏拉图的“贤人政治”即“贤人”的产生是在选拔的基础上结合道德与知识的长期训练的理念不谋而合。因此,把“贤人政治”抑或“精英主义”的观念引入中国法律职业共同体的构建很有必要。
参考文献:
[1]贺卫方.中国法律职业:迟到的兴起和早来的危机.社会科学,2005(9):89.
关键词:法律;专科人才;培养模式
中图分类号:D035.2
文献标识码:A
文章编号:1672―31 98(2009)11―0120-02
1 法律专科人才培养目标的现状
1、1 法律专科人才培养目标的现状
根据国家教育部关于法学专科的规定,原来法学专科的专业均改为法律事务、司法助理、民事执行等。现在各专科学校均以开设法律事务专业为多,但法律事务课程的设计,教学的手段和方式基本上还是按照原来法学本科专业进行。法学专科的培养目标和法学本科的培养目标基本相似,没有太大的区别。法律专科人才的培养没有自己成熟的目标,法律专科人才培养目标的缺失就是急需要解决的问题,它直接影响到法律专科人才培养的前途。
1、2 法律专业人才就业难的原因
(1)法治环境不够理想。
自“依法治国”的问题首次由党的第三代领导集体提出,到十五大明确提出依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标,到1999年宪法修正案正式把“依法治国,建立社会主义法治国家”写入宪法,建设有中国特色的社会主义法治国家逐渐为广大社会公众所知悉。经过多年的社会各个方面的努力,法治观念已经成为全社会的主流思想。创建良好的法治环境已经成为全国人民的共识。针对目前中国的法治发展水平和状况,中国已经启动并将继续推行的法治改革是全方位的,改革的触角已伸入立法、行政、司法等诸多法治环节。但中国几千年来崇尚“人治”排斥“法治”的传统不可能立即得到彻底根除。人治的影响还将存在,是完美法治环境的最大障碍。比如,决策的非民主化,行政权力过大,司法不能独立,法官徇私枉法现象较为严重等司法腐败问题还有待加强,法律普及方面还存在薄弱等。对人治的信赖,寄希望于某个人,纠纷解决机制和规则充斥着人治的色彩,导致法律的权威难以真正树立。法治环境的欠缺以及由此产生的法治需求的低迷,导致法科毕业生的就业范围相对狭窄。
(2)传统行业很难进入。
选择法律专业的同学,除了因为法律职业的神圣和自己的兴趣,也考虑到将来的发展前景。从就业单位性质上来看,党政机关依然是法律类毕业生的首选。其次是企事业单位,二者占了需求总数的近70%。同时选择到部队、海关、武警边防等单位的也在逐年增加。如:据不完全统计,2003届政法类毕业生到机关事业单位就业的比例占到了40%左右,到一般企业单位的占25%左右,到部队、海关、武警边防的占到10%左右。时下毕业生青睐的传统就业行业,如政府机构、党政机关等,由于机构改革和人员精简,正在大大减少人员需求。另外,国家机关录用公务员已全部进行公开招考,参加公务员考试仍是目前法律专业毕业生进政法部门就业的唯一渠道,能考入国家公务员队伍并非易事。由于职位的有限,常常出现几十个、几百个报考者竞争一个岗位,必然导致大多数毕业生遭到淘汰。
(3)社会资源不足。
社会资源主要指建立在信任和互助合作基础之上的社会关系网络,是个人发展所必要的资本之一。法律专业的学生长期呆在象牙塔里,对社会缺乏了解,更谈不上对社会资源的把握。一方面是社会需要大量的法律服务找不到适当的对象,尤其的低端市场,另一方面是大量的法律人才没有事可做。对在校的法律专业学生,应当积极走出校门,获取到律师事务所或政法机关实习的机会,向法律界的前辈学习,将理论学习和实务学习相结合,积累相关工作经验。同时,在参与实践过程中,面对开放的信息源和多渠道的获取途径,较容易得到有利的资讯,可以节约求职成本,弥补信息的缺乏,提高就业的机会。跟相关单位的接触,让更多人了解、认识自己,在与对方合作和共事中建立的良好关系,为自己的发展奠定了一定的社会基础。
2 法律专科人才培养存在的问题
2、1 专业口径单一
(1)虽然1998年进行了法学课程设置改革,但到现在已经过去了10年,我国的法学教育正面临着一场适应经济全球化的挑战。法学专业的学生是被按照学校的统一计划来培养的,而不是按照他们自己的兴趣和需要来培养的。由于公共必修课、公共选修课和专业必修课等课程的学习都有最低学分的要求,因此,学生能够真正选择专业选修课的机会是很有限的。上海交通大学党委副书记郑成良首先提出了专业选修课在课程中所占比例问题:“根据我个人了解的数据,我国法学院本科教学中,专业选修课与专业必修课的比例为3:7,至于专业选修课在所有课程中的比重就更低了,只占17%左右。也就是说,在法学院四年2700课时左右的学习中,本科学生可以根据自己的学习兴趣和未来选择职业的需要,自主决定学习的课程时间不到20%!”由于缺乏学习主动权,导致了专业结构简单,知识体系单一,人才的培养如同流水线生产,难以形成自己的专长和优势。本课学生尚且如此,专科学生更加严重,很多学校连选修课都没有,知识结构非常单一。
而社会对人才的需求从简单的技术型人才向复合型人才转变。综合性、复合型人才是现代社会人才需求的主流方向,用人单位也更青睐综合素质强的毕业生。中国加入WTO后,迅速增长的市场需求,对法律从业人员提出了更高的要求。在复杂的国际经济活动中,必须掌握经济、国际贸易、企业管理和外语等综合知识,只懂的自己的本专业远远不够。因此,应当给予法律专业学生更多的自主学习空间,鼓励他们跨学科,跨专业,学有所长,学有所专,提高自己的综合素质。
2、2 法学教育大众化与法律职业精英化的冲突
目前,全国开设法律专业的大学已经近620所,在校法律专业的学生约36万人。自1999年扩大招生规模以来,在短短几年的时间里。普通高校法律专业的本科生人数增长了几倍。一些高校追求建设综合性大学,在师资、硬件设施尚不完善之际,先后设立了法律类专业并大规模招生。除了法律本科的大规模扩招外,法律专科,第二学士学位等全日制教育,成人法学教育,在招生数量上也有了飞速的发展。除正规法律院校(系)外,还有各种与法律有关的“干校”。此外,还有函授、电大、自考、夜大、业大、职大等多种形式的法律教育。由于法学一直以来被认为是热门专业,接受法学教育的机会在增加,在校生人数不断增长,法学教育出现了大众化的趋势。而法律职业的专业化和精英化上世界上发达国家的法律传统之一,也是一些发展中国家法律职业的发展趋势。我国自2002年首次进行了全国的统一司法考试,欲取得法官、检察官、律师资格,均须通过统一的司法考试并取得合格的成绩。统一司法考试虽然没有覆盖法律职业的全部,但是覆盖了法律职业的主要部分。自2002年实行司法考试制度以来,2002年司法考试的全国通
过率是7%,2003年是10.18%,2004年是11.22%。司法考试的低通过率和法律职业的高门槛,决定了虽受过法律教育的高校学生。在毕业时却并不能轻易迈过这个门槛。从事法律职业。越来越多的用人单位,并非招聘律师、法官和检察官,也对法科毕业生提出了司法考试资格证的要求。
正是因为法律职业需要本科及以上文凭,所以法律专科的教育就处在一个相对尴尬的局面,大量的专科人才游离在法律职业之外。
3 对法律专科人才培养目标的建议
3、1 法律专科人才培养目标的重新定位
由于我国法律专科人才的培养模式长期以来都以抄袭本科培养模式为主,基本没有什么大的区别,所以这样的现状肯定影响到法律专科人才的培养,因此如何创新法律专科人才的培养模式是一个重要的课题。笔者认为我们既要考虑到我国高等教育的现状,又要考虑到我国司法制度的现状,还应该结合学习西方国家的一些先进的经验。探索一条适合我国法律专科人才培养的成熟培养模式。笔者根据多年的教学经验提出以下几点意见,供大家参考:
(1)加大我国法律专科人才的实践操作能力,让学生走出校门就能独立处理简单的纠纷。(2)让学生在校期间就参加自学考试,力争在毕业时拿到本科文凭,以弥补学历上的不足。(3)除法律知识课程外辅修其他相关的知识,拓宽知识结构,增加就业机会,以弥补就业难的困境。(4)既要做好向法律职业精英阶层冲刺的准备,也要做好从事基层法律服务者的打算。
3、2 法律专科人才培养课程的重新设计
我国法律专科课程的设计主要是根据本科教育来设计的,基本上没有太大的区别。为了培养我国的法律专科人才,应根据新的培养模式来重新设计我国法律专科的教学课程,坚持培养应用型、复合型的法律人才,因此,在课程设计上应减少理论课时,加大实践课时的学习。
3、3 法律专科人才培养教学方法的改进
传统的教学方法仍然以老师灌输型的为主,这样的教学方法以传授法学理论为主,学生的实际操作能力较差,这样培养出来的学生往往因为没有学历上的优势而很难找到与法律相关的工作。为了能体现我国法律专科学生的优势,必须加大实务能力的培养。为此,必须做到以下三点:一是减少课堂的理论教学,二是增加学生的课内实践活动,三是增加学生的课外实践活动,让学生有更多的时间到司法机关中实习,接触法律实务的实际,增加解决实际问题的能力。比如:安徽经济管理学院法律教研室在修订教学计划中就增加了实践课即在第4学期、第5学期的最后一个月让学生集中到司法机关实习,这应该是一个有益的尝试。
从上面的分析中,我们可以得出这样的一个结论:法学专业学生就业在当前正处于寒冰期。但是我们不能就此悲观下去,对法律专业,尤其是法律专科就失去信心。种种信息表明,中国巨大的法律市场需求尚未开发,广大农村地区,中小企业的法律需求和服务还没有启动。就个人律师的拥有量而言,根据国家有关的统计资料,全国现有律师15万人,平均每万人拥有律师的数量仅0.8个,这个比例不但低于发达国家,例如:美国30人,英国15人,而且,还低于一些发展中国家,如巴西和阿根廷就分别达到了20人和12人。就企业方面讲,我国现有企业5000万家,仅有4万家聘请了律师当法律顾问。目前面临的种种挫折,只是暂时的。作为法律专科教育,我们不能坐以待毙,应当善于开拓,改革目前的培养模式,挖掘自己的潜力,培养出综合素质较高,有不同的目标定位。相信终会冰破泉涌,每个法律专科人都将有属于自己的空间。
参考文献
(一)义利观念
市场经济既是一种求利经济,又是一种高度规范的法治经济。义利统一观念主张个人利益和社会利益相结合,经济效益与社会效益相一致,发财致富与合法经营不矛盾,义利兼顾,既求财,也讲义。
(二)竞争观念
市场经济是一种竞争性经济,竞争机制是市场经济运行的强有力的杠杆。市场经济的基本规律―价值规律又要求这种竞争具有公平性,只有这样,才能保证市场经济竞争的正常秩序和市场经济的良性运行。因此,公平竞争成为新的伦理精神因素。
(三)自主观念
市场经济是一种自主经济,市场主体成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争的主体。企业不再是政府的附属物,个人也不再是单位的所有物。一切经济活动和经济竞争都通过市场这个中心环节来进行、来调节。企业的命运靠企业自身去把握,个人的命运也要靠自己去把握。
(四)诚信观念
市场经济的价值规律,要求市场交换必须遵循等价交换的原则,因而要求商品买卖必须货真价实、童叟无欺。而激烈的市场竞争,又必然会优胜劣汰,只有优质的产品、服务和品牌,才能获得商场的信赖,从而取得发展的机遇。因此,诚实守信的伦理精神因素是市场经济的内在要求。
二、职业伦理的构成要素
职业伦理是关于从事某种职业的群体或个人的一些总体性的价值要求。职业伦理通常由以下要素组成:
(一) 职业理想
职业理想是人们对未来职业的向往、希望和成就的设想。职业理想是从业者的精神支柱,职业理想目标是从业者的精神动力,要有信心和勇气、知难而进,为实现远大目标而奋斗。
(二) 职业态度
职业态度是人们从事各种职业活动的举止、神情,对自己所从事职业的看法以及采取的行动。职业态度的本质就是劳动态度,职业态度的好坏可以体现一个从业者、一个职业集团的精神境界及道德风貌。职业态度是从业人员自觉履行对社会、对他人、对其从事职业所应承担职业责任的基础。
(三) 职业责任
职业责任是从事职业活动的人必须承担的职责和义务,通过具有法律和行政效力的职业合同来规定。职业责任是不谋求自己的权利或报偿的责任。只有与不谋求个人权利和报偿相联系,以尽职尽责为前提的责任,才构成职业责任。对从业者来说,履行职业责任不是为了从社会或他人得到权利和报偿,而且常常意味着做出牺牲。职业责任的核心是正确处理各种义务之间的关系。
(四) 职业良心
这是从业人员在职业活动中,对自己行为的责任感和自我评价的能力。职业良心是从业人员自我认识和职业伦理控制的工具。职业良心的发达程度能说明一个职业伦理的水平。
(五)职业荣誉
这是对职业伦理行为的社会价值所做的公认的客观评价和主观意向。客观评价是对员工为社会发展和进步事业所做的贡献的褒奖和赞许。
三、职业伦理精神
职业伦理精神,是职业利益的集中反映,是职业道德活动中的根本要求。
(一) 敬业精神
敬业精神要求每一个从业者,都应当热爱、尊重自己的职业和岗位,恪尽职守,尽心尽责,努力做好自己的工作,完成自己所承担的任务。敬业精神是职业道德规范人们的职业行为的最基本的要求,职业道德在本质上是职业利益的反映,敬业精神则是职业利益的最基本的反映。为了保证职业利益的获取,最基本的前提就是要求本职业能够为社会生活和社会生产提供必要的服务。敬业精神不仅是从业人员所必须具备的一种基本精神,也是一种基本的职业道德人格。这种道德人格,既显示着从业者对职业的尊敬,对社会的责任,对他人的爱心;也显示着从业者对自己的尊重和爱护。
(二) 创新精神
价值规律告诉我们,商品交换实行等价原则,而商品交换价值则是由社会必要劳动时间决定,所以节约劳动时间就是价值规律的必然要求,是一种推动社会生产发展的内在动力和机制,从而起到鼓励先进、鞭策后进、淘汰落后的作用,使市场主体积极进取,不断开拓创新。没有开拓创新精神,就不能适应市场经济的内在要求,就会丧失自我在市场竞争中生存和发展的权利,所以创新精神必然成为社会主义市场经济条件下职业伦理的基本精神,所有从业者都要不断提高自己的综合素质,刻苦钻研业务,对技术精益求精,反对不思进取,因循守旧的思想行为。
(三) 诚信精神
在今天发展社会主义市场经济的新时代,诚信精神依然是职业伦理中最重要的一种伦理精神。要使等价交换原则得以保障,诚信是最基本的职业行为准则,只有诚实守信,才能保证商品交换契约得以履行,保证商品生产和商品流通得以顺利进行,保证商品的质量和社会服务满足消费者的需要以及整个经济机器的正常运转。
(四)服务精神
为人民服务的精神,是社会主义的根本伦理精神,是社会主义一切伦理精神的核心,它对各种伦理精神都具有统率作用。这里的服务,包括前服务、中服务和后服务三个环节,前服务是指为公众服务之前,要抱着完全为顾客能工巧匠负责的态度,严格检查为公众服务的商品质量,熟悉为公众服务的商品性能,尽可能了解服务对象的需求趋向;所谓中服务,就是在为公众服务时,要主动热情接待服务对象,提供货真价实的商品,公平地对待每一个顾客,百问不厌,百挑不烦,为公众提供种种方便;所谓后服务,就是售后服务,在商品销售、服务完成以后,还必须进行追踪调查,要有一种负责到底的精神。
(五)法治精神
法治精神是现代职业生活的基本伦理精神,其基本点就是要求从业人员遵守劳动纪律,遵守国家法律,合法经营,遵章纳税,自觉履行国家对其职业所规定的各种义务。市场经济的多元自主性质决定了市场经济的主体是多元多类,这些数量众多、多元多类的自主自立的经济主体,通过社会生产的分工协作,在市场纽带的作用下联系起来,构成社会经济的有机整体,他们受各自利益驱使而进行追求各自利益最大化的过程,就构成市场经济的运行过程。在这过程中必然会发生各经济主体实现各自利益的矛盾,市场经济要正常运转,就必须有共同的道德准则和法律规范。
从2002年起,我国开始实施“国家司法考试”,将原有的法律资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试合而为一,形成统一的司法职业资格考试。“三合一”模式的国家司法考试无疑在法律职业体系的统一、法律职业人才的选拔等方面发挥了积极的作用。但是,随着这一制度的推行,其对高校法学教育的负面影响也日益显现出来。本文对此进行初步的分析,并提出克服其消极作用的一些建议。
一、司法考试对法学教育的不利影响
首先,从国家司法考试的整体结果来看,这一制度将动摇法学教育在高等教育体系中的优势地位。与一般的应用技能型专业相比,法学教育在世界各国都呈现出不同程度的精英化特点。由于法律专业毕业生从事法官、检察官、律师等职业的可能性较大,他们或者能获得受人尊敬的社会地位,或者拥有令人羡慕的经济收入,在任何社会里,这两个优势对众多的学子来说都具有极大的吸引力,从而使得法学专业备受推宠,历年高考持续升温,大部分高校的法学专业分数线都居高不下,因而法学教育在高等教育中始终占有较高地位。但是国家司法考试制度的出台,大大增加了从事法律职业的难度。几年来,国家司法考试以其极低的通过率被称为“中国第一考”,2002年全国平均通过率为6.68%,2003年为8.75%,2004年为11.22%,2005年稍有提高为14.39%,整体上通过率低得惊人。这就意味着莘莘学子千辛万苦通过高考、学完大学课程后,还要通过更为残酷的司法考试竞争才能从事法律职业。而每年司法考试的通过率极低,过关人数十分有限,必然会导致相当高比例的法学本科生和研究生不能从事法律职业,先期投入的学业成本得不到相应的回报,这一现象是任何法律专业学生都不愿面对的。因此,国家司法考试这一法律职业就业的高难度附加条件,确实令人望而生畏,一定程度上会动摇学子们报考法律专业的信念,势必导致选择法律专业的人数逐渐减少,法律专业也将由过去的“热门专业”变为“冷门专业”。这将不可避免地从整体上对法学教育产生负面影响和冲击,显然是不利于法学教育的发展的。
其次,国家司法考试将影响法学教育的教学内容。在我国法学教育中,各高校教学的内容有所不同,有的高校还有看家的特色课程和见长课程,不同专业方向的教学侧重点也各有特色,这种“百花齐放”的局面对我国的法学教育来说是一件幸事。然而,由于国家司法考试即将变成法学教育的“试金石”,司法考试通过率过低,很难说一个高校的法学教育是成功的,学生理论水平再高也无济于事。从目前司法考试的考查内容来看,其重点仍是刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法与行政诉讼法等常设课程,所占分值比例较大,而其他课程所占分值较少,有的只占一两分。以成败论英雄的实际现状迫使各高校减少、放弃特色课程,转而围绕司法考试的考点来安排教学内容,甚至把司法考试教材作为法学本科教科书,如此缺乏特色的教学内容将会使法学教育沦为平庸的“工匠式”的培训。
再次,国家司法考试将影响法学教育的教育方式和教学方法。司法考试的一个特点是考查的范围广、内容细、难度相对不大,考点为法学基础知识,不能反映考生的理论功底。在过去的法学教育中,一些高校擅长于进行理论研究,关注于提高学生的学术素养,丰富学生的法学思想,夯实学生的理论功底。这种教学模式对提升法学教育的层次具有积极的作用,但是它却不能适应司法考试的需要,不少法学本科生经过系统的四年专业学习仍不能通过司法考试,而一些非法律专业的考生凭借几本司法考试教材,经过几个月短暂的冲刺却能通过考试,这对法学教育来说真是莫大的讽刺。司法考试的现状促使相当一部分高校的法学院系在司法考试的“指挥棒”下把精力集中于如何使学生通过考试关,教师的授课重点也转移到司法考试内容,教学方法逐渐向题海战术转移,放弃理论素养的培养。这种教学方式培养出来的学生多是机械型、记忆型的,而非学术型、思想型的,这是一种非常令人担忧的不良趋势。总之,国家司法考试的作用日益类似于高考对中学教育的“指挥棒”作用,整个法学教育体系越来越以司法考试为中心来进行运转。长此以往,积重难返,高校法学教育将会变成第二个应试教育侵占的领地。这一局面的出现,无疑是我国法学教育的误区。
二、司法考试制度的改进
虽然国家司法考试制度对高校法学教育的负面影响将随着时间的推移而加深,但是也不能因噎废食,废除这一制度,因此只有改进国家司法考试。我们认为,可以从以下几个方面对其消极影响进行矫治与纠正。
第一,应该大幅度地提高司法考试的通过率,使得半数或者多数法学专业的毕业生能够过关,取得从事法律职业的资格。在当今世界,采用统一司法资格考试的国家,其通过率都比较高。例如美国的律师考试通过率就相当高,各州的通过率相差不大。以科罗拉多州为例,该州法律考试由州最高法院组织,每年举行两次,一次考试的通过率在75%左右。我国的司法考试也应当大幅度地提高通过率,一方面能够鼓励更多的优秀考生报考法学专业;另一方面,大多数学生都能通过司法考试的事实,会激励法学专业的学生加强自身法学综合素质的培养,而不是将关注点局限于司法考试,从而消解司法考试的“指挥棒”作用。
第二,应当限制参加国家司法考试的报考资格,原则上只有法学专业文凭的获得者才能参加司法考试。在美国,如果要参加律师资格考试和当律师,必须是法学院的毕业生,而法学院毕业生全部为本科后教育,即至少是取得相当于我国的法学研究生学历的人。在我国,具有本科以上的学历的人,无论其所学的专业是什么,都可以参加司法考试。因此很多从事法律职业的人,可以没有经过任何法学教育,这样的人也许能够通过考试,但其法律意识,更重要的是,在法律考试中难以体现的民主、自由、独立、人权意识就难以具备。司法是一种非常灵活、变化无穷的活动,“徒法不足以自行”,靠背书取得法律执业资格的人,难有很好的法律素养。因此,规定只有法学院校的毕业生才能参加司法考试是有必要的。目前,我国共有423所高校有法律院系,占全国1700多所高校的1/4。在校法科学生36万多人,占所有高校在校生人数的5%。在这样规模已经较大的法律教育背景之下,规定只有取得法律文凭的人才能具有参加司法考试的资格,已经完全具备了条件。
第三,改革和完善司法考试的试题内容及方式。从世界各国司法考试的内容来看,一般由三部分组成,一是客观题考试内容(MBE),二是法律写作考试(CEE),三是法律实务考试(MPT),其中主观题和开卷考试占了主要的比重。我国司法考试是典型的应试型考试,考试方式是书面、闭卷、一次性的,采用的题型包括客观题和主观题两大类,四张试卷中,前三张均采用客观题,占总分的75%,最后一卷采用主观题,占总分的25%。总的来说统一司法考试还是以客观题为主的应试型的考试。在我国每年司法考试试题中,出现要求考生熟记几千个法条等死记硬背的内容,并且以偏题、怪题作为拉出差距的手段,诱导考生钻研答题技巧,而真正的法学素养却根本无法在考试中得到检验和反映。出题的方式常常使受过正常法学教育的人反而难以通过考试,违背了考试应当选拔具有法律素养的人的初衷。司法考试应当反映司法工作应当具备的能力,所以应当将主观题的内容至少增加到50%左右,同时对主观题的考查方式采用可以参考法规的开卷考试。
第四,承担法学教育重任的高校法学院系必须明确办学宗旨,防止法学教育目标、教育计划、教育方式等围着司法考试打转,避免降低法学教育的层次和品格。法学教育应该是相对意义上的精英教育,重在培养从业者的法律思维理性,形成法律职业者特有的公正、公开、公平的法律意识以及良好的法律技能技巧。这种教育使命决不是应试教育能够完成的。国家司法考试作为一种资格考试,只是从事法律职业的基本条件之一,绝不应当成为法学教育的中心和指挥棒。所以,高等学校的法学院系应当认识到法学教育的特殊使命,着重培养学生的法学素养,提升整个民族的法学理论水平和法律意识。在日常教学和考核中,应当尽量避免以司法考试为标准,降低其对高校法学教育的负面影响。
参考文献:
[1]贺卫方编.中国法律教育之路[M].北京:中国政法大学出版社,1997.
[2]霍宪丹.中国法学教育的发展与转型[M].北京:法律出版社,2004.
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