时间：2023-06-11 09:34:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇离婚的法律条文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
根据婚姻法第32条以及其他相关的法律条文、司法解释等规定，一方出轨并不能完全达到法律所规定的感情破裂标准，因而出轨本身并不是法院判决离婚的必然因素，出轨不一定会判决终于离婚。如果出轨并达到了重婚的程度，或者有其他严重的情况，法院可能会由此判断双方感情确已破裂，从而判决双方准予离婚。
在财产分割上，虽然出轨并不作为财产分割比例倾斜的法定理由，但是无过错方可以依据出轨要求出轨给予一定的精神损害赔偿。在抚养问题上，一方出轨甚至与第三者生育小孩的，法院一般会将抚养权判归无过错方所有。
以上是我对这个问题的解答，希望能够帮助到你，谢谢。
（来源：文章屋网 ）
关键词： 离婚补偿制度 合法现状 不足 完善建议
目前我国《婚姻法》中的离婚补偿制度、离婚损害赔偿制度、经济帮助制度共同构成了离婚时的权利保障体系，这充分体现了我国对公民个体权利的保障。其中理论界对离婚损害赔偿制度、经济帮助制度的研究已经日渐成熟，已初步形成了比较完备的理论体系。但是离婚补偿制度属于修订后的《婚姻法》离婚救济体系的重要内容，学者对该制度的研究还略显不足，现有的理论研究成果还不能形成一整套完备的体系和理论，还有深入的探讨的空间。笔者不揣浅陋，旨在论述我国离婚补偿制度的不足，以及针对其不足提出合理性建议。
一、离婚补偿制度的立法现状
2001年新修订《婚姻法》第40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女，照顾老人，协助另一方工作等付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。”有关婚姻法的司法解释中没有对该部分解释。“此规定即为家务劳动补偿制度的法律依据，该制度的设计旨在以法律形式肯定家务劳动在家庭财富形成中的无形投入，切实保护创造家务劳动价值的人的合法利益，实现法律的公平原则。”［1］此规定平衡了离婚当事人财产，在夫妻分别财产制下，离婚时双方无共同财产，如不给予一定的补偿，作出贡献的一方的价值就无从体现，其作出的贡献也得不到任何的回报。因此，适用分别财产制的一方应在离婚时对作出较大贡献的另一方予以补偿，以平衡夫妻双方的利益关系，体现体现社会公正。但是此规定还存在诸多的不足，比如财产的范围过于狭窄、适用时间过于严格、补偿因素过于模糊等。这一规定在实践中被运用的次数很少，基本没有什么作用，这与立法的宗旨相悖。
二、离婚补偿制度的不足
（一）补偿制度的适用范围过于狭窄、条件苛刻。
从法律条文40条的规定可以看出适用的前提是，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，以书面约定为形式要件，将补偿制度的财产范围限定为书面约归各自所有。从人的心理分析，夫妻认为“婚姻是一个共同体，婚姻关系是双方为共同利益而努力的伙伴关系，结婚是以永久共同生活为目的，就要有富同享，有难同当，没有必要将财产分得清清楚楚，实行共同财产制也有利于巩固夫妻感情”，［2］所以在婚姻存续期间绝大多数夫妻对于他们婚后的财产归属并无约定，这就必须适用法定的夫妻财产制即婚后所得共同财产制。
长沙市的一项调查结果也充分说明了这一问题：“天心区人民法院2003年判离婚的271件案件中，只有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿。”［3］随机抽查了天心区人民法院2004年判离婚的案件100件，没有实行分别财产制的；随机抽查了雨花区2003、2004年人民法院的离婚案件，结果是在众多案件中实行分别财产制的只有1件。“2004年10月在长沙市中级人民法院民事审判庭就新《婚姻法》实施调研座谈会上，与会法官大多表示，到现在为止，在自己办理的离婚案件中，《婚姻法》第40条还没有适用过”。［3］
结合以上分析，补偿制度的适用范围仅局限于夫妻约定财产归各自所有，过于狭窄，而是第40条的规定失去了其应有的作用。
（二）补偿请求权的行使过于严格。
从法律条文40条的规定可以看出，首先，补偿请求权的行使时间是“离婚时”，“即由请求权人在离婚诉讼中向对方一并提出；如果当事人符合条件而未提出时，人民法院应行使释名权”。［4］这就导致在离婚前、离婚后不可以提出，特别是一些人在离婚时缺乏对补偿制度的了解而没有提出请求，离婚后一段时间需要提出时，却得不到保障。基于中国的国情农村人口所占比重较大，在农村中对补偿制度的了解甚少，所以对于请求时间的限制不合理。其次，请求权的行使主体或者义务主体只局限于中的夫妻一方。这样规定考虑到了此权利义务的人身专属性，但若权利人或义务人一方死亡或者丧失行为能力时，补偿请求权也就无从谈起了。所以对主体的限定过度限制了40条的适用。最后，我们可以看出请求权的行使仅在诉讼离婚中适用，在协议离婚中不适用，这也是不合适的。
（三）补偿制度中的补偿因素过于模糊。
从法律条文40条的规定可以看出对补偿因素只是作了概括性的规定，没有规定在具体的案件处理中应当考虑哪些因素作为计算经济补偿数额的依据。对于一些有形的劳务可以通过市场进行评价，但是还有一些无法计算的，比如从未进入过市场而并没有形成一个明确的价格无形的劳务，有的付出的是非财产性劳务（如妻子对丈夫精神上的支持、对子女的关怀、对老人的慰藉等），还有一种普遍的情况对于夫妻一方在婚姻期间以共同财产支持另一方取得学历文凭或职业资格证书所作经济贡献的补偿问题该如何处理①。补偿因素过于模糊导致法官在判决家务劳动补偿数额时感到无所适从，自由裁量权的随意性过大，无法对家务劳动的价值作出合情合理、具有说服力的估价，极大地影响了法律的权威。所以，对补偿因素进行细化是很有必要的。
（四）离婚补偿制度的补偿方式不明确。
补偿方式包括经济补偿的形式和经济补偿的期限两个方面。“经济补偿的形式是指负有补偿义务的配偶进行给付的物质形态，包括现金形态给付、实物形态给付、有价证券形态给付或者其他形态给付。经济补偿的期限是指负有补偿义务的配偶承担经济补偿责任时是一次性给付，还是分期给付”。［5］我国对于经济补偿的形式没有明确规定，对于补偿的期限分期付款的情况也没有规定，让权利人失去了权利的保障。
三、离婚补偿制度的完善建议
（一）离婚补偿制度考虑的因素。
离婚补偿制度考虑的因素是离婚补偿制度完善的前提。鉴于我国的国情和考察其他国家的立法要考虑的因素主要有以下几个方面：婚姻关系存续时间的长短，权利人对家务劳动所作的贡献，即家务补偿请求权人付出的家务劳动的数量，两者均是正相关的关系；双方的收入能力和财产状况，即在可以预见的将来通过自己的能力能够获得或可能获得的经济总额;夫妻双方的年龄及身体情况:已经负担子女教育的时间，或者还应负担子女教育的时间。
（二）有限度扩大补偿制度的适用范围。
基于我国的封建礼俗的乡土性，应当将共同财产也归到补偿制度中，同时考虑到对义务人的保护，又应当对子限制。所以，在第40条的基础上，后补充：实行共同财产制的夫妻，夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，如果离婚时可供分割的共同财产数额较少或无共同财产的，就有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这样规定既包括了共同财产，又对其加以限制。
（三）放宽补偿请求权的行使。
首先，补偿请求权行使的时间，包括离婚前、离婚诉讼中、离婚后，对于离婚后的时间起算以诉讼结束至次日算起一年内行使。其次，对于补偿请求权行使的主体或者义务主体上，对于有行使补偿请求权意思表示的一方死亡或者丧失行为能力的，可以由其近亲属行使；义务人死亡或者丧失行为能力的由其近亲属承担，这时候补偿请求权的专属性视为解除，转化为普通的债权。最后，在协议离婚中，也应当适用补偿制度，其实用的原则、方法同诉讼离婚相同。
（四）明确补偿制度中的补偿因素。
行使请求权方付出义务的多少，可以将向市场购买同等工作量的家务劳动所需要的价格、雇佣他人需要花费多少成本等，作为参考因素。请求权人付出越多，请求补偿的数额也就应越大。对于学历文凭或职业资格证书所作经济贡献的补偿问题应适用利益损失补偿说，可以作如下的规定如夫妻一方在婚姻存续期间对另一方获得学历学位、职业技能作出贡献并导致丧失其自身的受教育、进修或培训机会的，离婚时有权请求另一方为其提供适当的参加某学历的学习或某职业培训的费用，另一方应当予以支付。该请求权一直持续至正常情况下完成该教育或职业培训所需时间为止。
（五）细化离婚补偿制度的补偿方式。
补偿的形式可以采用货币、实物、有价证券、知识产权收益甚至是劳务的形式。补偿的期限可以是一次性给付，也可以是分期给付。离婚时，如果承担补偿义务的夫妻一方没有个人财产进行补偿的，就可以在离婚后分期补偿，对于分期补偿的要提供一定的担保。这样使权利人的利益获得了保障。
注释:
①笔者不赞同很多学者按照无形财产分割的观点，比较支持利益损失补偿说，关于这部分将另行撰述。
参考文献：
［1］李春芳.完善我国家务劳动补偿制度的法律思考［J］.法制与经济，2009，2：16.
［2］史卫民.完善我国家务补偿制度的立法思考［J］.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007，9：67.
［3］金星梦.浅议离婚经济补偿制度之缺陷与完善［J］.法制与社会，2010，5:49.
关键词：和离；唐律；自由离婚主义
在中国传统文化中，结婚是“合两姓之好，上以事宗庙，下以继后世”+①的神圣事业，具有“广家族”“繁子孙”“求内助”的
作用+②。在这样的文化背景下，传统伦理实际上把婚姻当做两个家族之间的关系来看待，夫妻二人只不过是这一关系的纽带。婚姻的解除也就非同小可，甚至被视为“绝两姓之好”，必须慎之又慎。
《唐律》作为中国古代立法的顶峰，表现了高超的立法技术，其对离婚的规定有三种方式。第一为仲裁离婚，指由夫方提出的离婚，男方可以在七种情况下将妻子赶出家门，是谓“七出”+③；第二为强制离婚，夫妻凡发现有“义绝”和“违律为婚”者，必须强制离婚，否则会被处以刑罚；第三为“和离”，《唐律》规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”+④。《唐律》关于和离的规定，可谓一大创新，为宋明等朝代所遵循，颇值探讨。
一
“和离”作为一种离婚形式，早在《周礼》中已有记载：“凡娶判妻入子者，皆书之。”宋人郑锷注：“民有夫妻反目，至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也”+⑤。根据这一规定，夫妻反目合意分离，需通过书面的材料记载即可。与后世“和离”制度相比，虽无法律上普遍的约束力，但仍不失为“和离”的滥觞。现存最早的关于“和离”的律条记载于《唐律疏议》之中，且已具有相当完备的解释，说明在唐代时“和离”作为一项法律制度已经正式确立。
学界对“和离”探讨多散见于婚姻制度史的研究中，鲜有专题性讨论。对“和离”的定位，也多有争议，概括而言主要有两种观点。第一种观点把“和离”近似的看作今天的“协议离婚”，认为“协议离婚，古亦有其事……盖不问其原因如何，只须男女合意分离，即可离矣”+⑥，突出和离制度中个人的色彩。第二种观点把“和离”成为“协议弃妻”，认为在家族本位、男尊女卑的社会里，法律不会承认妇女的离婚请求权+⑦，“和离”只不过是男子出妻的一种扩大表现而已，其目的只是为了顾及家族间的关系所采用的“无碍于对方家族声誉的变通形式”+⑧。同样是和离，理解起来却有很大分歧，我们有必要结合唐代社会特点、和离制度的具体规定及法律实践，对和离进行更细致的探讨。
二
《唐律疏议》卷十四“义绝离之”规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”疏议对此解释为：“‘若夫妻不相安谐’，谓彼此情不相得。两愿离者，不坐”+⑨。仔细解读这一条文，我们不难发现“和离”制度具有较为浓厚的尊重个人自由的色彩。
首先，从行为主体的认定上，男女双方不仅被视为和离的主体，而且至少在形式上被赋予平等的法律地位。法律在表述有权实施“和离”的主体资格时，使用“夫妻”一词，并强调“和”及“两愿”。另一方面，夫妻作为和离制度的行为主体，相应的法律效果也由双方承担。而在“嫁娶违律”中，“祖父母、父母主婚者，独坐主婚。若期亲尊长主婚者，主婚为首，男女为从”+⑩，责任的主体主要由主婚者构成，夫妻双方不承担首要责任。而在和离制度下，均强调夫妻作为一个整体与父母等亲属相独立；同时强调夫妻作为和离的当事人，具有平等、独立的主体地位。
其次，从离婚原因看，和离强调情感因素，即夫妻感情生活的和谐。彼此“不相安谐”是表文，“情不相得”是里质。前者是因，后者为果。这种因果关系说明，和离是由夫妻感情原因引起，属于“琴瑟不调，改弦更张之情形”，体现了《唐律》对个人情感的尊重。从法律条文及其技术规范来看，与现代法律的“情感破裂主义”有很大相似。《唐律》这一做法，为后世所继承，产生深远影响。如《元史·刑法志》规定：“诸夫妇不相睦，买休卖休者，禁之；违者罪之，和离者不坐”+B11，即允许不和睦的夫妻和离。又如《大明律》也在“婚姻”的“出妻”条目中作出类似规定：“夫妻不相谐，而两愿离者不坐”+B12，足见其对后世之影响。
再次，从后果来看，和离“不坐”，表明对个人离婚权利的尊重。就离婚问题而通论，“在立法主义上则有禁止离婚主义与许可离婚主义之分，并有自由（一称无因）离婚主义与限制（一称有因）离婚主义之别”+B13。《唐律》上承秦汉魏晋，对七出、三不去及义绝之规定，系有因存在，夫一方必须“基于法定之原因始可呈诉其离婚”，“非可绝对即属自由离婚主义”+B14，可归为限制离婚主义之中。而自由离婚主义“只须根据一方或双方之自由意志即可离婚，不须法律上之一定原因存在”+B15。和离之下，“两愿离者，不坐”，说明法律承认夫妻双方在因感情不和而离婚这一问题上，有充分的意志自由表达权，国家不再加以限制，是自由离婚主义的典型代表。唐代开风气之先，率先对“和离”进行立法，采纳自由离婚主义的立场作为限制离婚主义之外的另一种离婚形态，是《唐律》对前代法律的一大突破，更是对离婚立法的创新。
综上，我们认为，“和离”制度作为唐代法律对离婚制度的创新，其自由离婚主义的立场蕴含有尊重个人的色彩。“和离”制度不仅将男女双方视为行为主体，而且至少在形式上被赋予平等的法律地位；“和离”强调情感因素，即夫妻感情生活的和谐，体现了感情因素在婚姻中的作用；因和离者“不坐”，国家不对其进行刑罚处罚，表明对个人离婚权利的尊重。在上述意义上，我们认为，和离制度具有浓厚的尊重个人自由的色彩。
[注释]
①李学勤：《礼记正义》[M] 北京：北京大学出版社 1999.1618.
②陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937. 7-9.
③依照《唐律疏议》的规定，“七出”为无子、佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。参见长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983. 267.
④（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.268.
⑤李学勤主编：《周礼正义》[M] 北京：北京大学出版社 1999.361.
⑥陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937.244.
⑦参见史凤仪：《中国古代的家族与身份》[M] 北京：社会科学文献出版社 1999.185.
⑧陶毅 明欣：《中国婚姻家庭制度史》[M] 北京：东方出版社 1994.270.
⑨长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.268.
⑩（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》[M] 北京：中华书局 1983.269.
B11（明）宋濂等撰：《元史·刑法志》（卷一百零三）[M] 北京：中华书局 1976.2644.
B12怀效锋点校：《大明律》[M] 北京：法律出版社 1999.64.
B13陈顾远：《中国婚姻史》[M] 北京：商务印书馆 1937.233.
B14同上.234.
时展了，离婚率也上升了。根据最新数据，2003年北京离婚与结婚人数之比，已达到了25%.离婚战役中，永远没有胜者，但是，离婚过程，往往总也是一场持久战。战斗的中心基本是财产问题。利益冲突，决定了从一方有离婚的意向，到最终办理完毕离婚手续，通常需要有半年以上的时间。期间随着离婚步入的阶段不同，各方的心态也发生着微妙的变化：
一、 初期阶段：一方提出离婚后，另一方不能冷静、客观地面对事实。
一方提出离婚后，通常另一方不能接受，特别是对于男方因第三者提出分手，另一方更不能面对即将分手的事实，从而情感、道德观念出发，提出财产分割的较高要求。特别对于提出离婚方是男方，且有婚外情，女方对此更不容易接受。即使接受，也容易提出较为不现实、甚至苛刻的财产分割要求。在这个阶段，出于离婚目的、以及怀念夫妻一场的考虑，提出离婚一方，通常会做出较大的财产让步。但是，即使提出离婚方在财产方面做出较大的让步，另一方也不会体谅和理解一方，反而为认为这是一方应该让的步，或是为了达到早日离婚的目的而不得已让的步。后果往往是，一方让步越多，另一方胃口就会越大，离婚协议，往往不能在这个阶段达成，双方即陷入僵持，结果是，一方离家分居，或同床异梦，日常生活中争吵不断，伤心不断，只能靠工作和其他事务分散注意力。
二、中期阶段：一方聘请律师，与对方进行谈判协商，另一方开始冷静面对分手事实。
在双方僵持一段时间后，总会有一方忍受不了“冷战”带来的精神压力和痛苦，特别是在两个人的事，变成两个家庭的战斗后，矛盾升级，谈判又归破裂，这种情况下，“打官司”成了离婚的必由之路。找律师，成了一方解决问题的必然选择。找到律师后，律师给另一方当事人打电话不仅表明一方已决意离婚从而给另一方精神方面压力，而且还给了另一方一个迅号：可能要打“官司”了。“打官司”在中国人心里，从来不是一个舒心的词眼儿，因此，不论对于原、被告都是一个忌讳的方式，因此，律师的介入，会给另一方带来一定的精神压力，以及促使另一方面对现实。尤为重要的是，律师在此阶段的主要任务之一是，对双方进行调解，在“引经据典”给当事人做思想工作的过程中，律师的作用总会是有的。但是，律师不是万能的，在此阶段过程中，真正能通过律师做工作，就能促使双方达成离婚协议的，通常也只能占“20%”左右的比例，因为双方分歧过大，通常，仍有80%的当事人，还是要走向离婚诉讼的阶段。
三、后期阶段：诉至法院，经过开庭审理，或达成离婚调解协议，或由法院判决。
若律师发现居间调解没有作用，就会建议一方当事人起诉。起诉后，判决是非以及财产分割的焦点集中在对证据的收集以及法律条款的应用上。一般情况下，经过一次开庭审理，有经验的律师就会判断出法院判决的结果。这时，反而容易达成调解协议。因为，另一方不切实际的过高要求，往往会被证实是不成立的，从现实“拿钱”的角度考虑，另一方往往会接受调解离婚财产方面的优惠，而一方出于早日离婚的迫切，往往也会同意在财产方面做出一定的让步，从而使协议最终达成。但个案情况不一，对于事实的认定以及法律条文的理解，可能原、被告理解不同，以及情感的冲击，也有可能需要法院判决定音。一般情况下，若被告坚决不同意离婚，法院在查明被告无《婚姻法》四十六条规定的情况下，一般是不予判离的。
四、终结阶段：二次起诉，或一次诉讼后自行协议离婚。
如果说，第一次诉讼，原告相对被动、被告相对主动的话，那么，六个月的第二次诉讼，双方的形式正好转变，原告相对主动，被告相对被动。法院一般会认为，既然原告在一审不准予离婚后的六个月，再次起诉离婚，自然表明了双方夫妻感情破裂的事实。因此，法院在第二次判决离婚的可能性较大。但是，第二次离婚诉讼，原告财产让步的可能性反而较小，或基本没有，被告又要面临判离的问题，又要面临财产不能得到让步的尴尬。因此，在第一次判决不予离婚后的六个月内，通常双方还会谈判，并且，有40%的当事人会在这个期间达成离婚协议。如果真要面临第二次诉讼，那么，二次诉讼的争议焦点，不再是夫妻感情是否确已破裂，而是财产应该如何分配。
综上所述，如果夫妻感情确实存在问题，确实不可能再继续维系，不论是作为原告还是被告，都应当客观、冷静地分析自己的处境和现实的问题，以最大保护自己权益的角度、而不是感情用事的角度出发，沉着、冷静地分析对方心理，及时把握最佳时机，以求得对自己最为有利的离婚形式以及财产分割方案。
宋代离婚，大致分法定弃妻、官府断离、协议离婚等多种形式。
法定弃妻有“七出”。唐代户婚律中规定：弃妻须有七出之状，一无子，二u，三不事舅姑（公婆），四口舌（多言），五盗窃，六妒忌，七恶疾（难治之病：如癞、癫等），皆夫手书弃之。
如有以上七条理由中一条，丈夫写休书，男女双亲及邻舍签名，即可休妻。这就是法定弃妻的最简单的手续。但也有“三不出者”（三种情况不能离婚）：一经持舅姑之丧（曾给公婆守过三年丧），二娶时贱后贵（夫家娶妇时穷后变富），三有所取无所归（妇女遗弃无所投靠）。如果遇到“三不出者”，男家弃妻者要受到法律惩治，《宋刑统・户婚律》规定：“杖一百，并追还合。”不仅杖击一百，还要重新“还合”。还规定：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。”
宋代爱国诗人陆游与唐琬的婚事就是因舅姑不悦而离弃：“子甚宜其妻，父母不悦。”故陆游写《钗头凤》以表达心情。
义绝离婚。《唐律・户婚律》说：“诸犯义绝者，离之，违者徒一年。”《宋刑统・户婚律》基本抄袭了唐律的规定。所谓“义绝”，就是夫妻之间因某种事情的发生，已到了“情断义绝”之地步，法律上强迫解除他们的婚姻。《宋刑统・户婚律》中解释说：“夫妻义合，义绝则离，违而不离，合得一年徒罪。”
所谓“义绝”，大致有四方面情况：
一是殴妻之祖父母、父母，杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
二是夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀;
三是妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
四是妻与夫之缌麻以上亲奸，夫与妻，及欲害夫者。
如是以上四方面原因，“虽会赦，皆为义绝”。
从这些法律条文看，责男轻，责女重，反映男尊女卑的婚姻观。
有丈夫失踪而离婚改嫁。丈夫失踪，是女子提出离婚的理由之一，古代法律也有规定。宋代也是如此，如《续资治通鉴长编》记载：大中祥符七年（1014）春正月壬辰诏，“不逞之民娶妻绐取其财而亡（逃亡），妻不能自给者，自今即许改适（改嫁）。时京城民既娶，浃旬，持其赀产亡去。而律有夫亡六年改嫁之制，其妻迫于饥寒，诣登闻上诉，乃特降是诏。”
从上述记载看，唐宋之际，丈夫失踪六年，法律规定可以改嫁。而《清明集・户婚》中也有说：“在法……夫外出三年不归亦听改嫁。”如遇丈夫骗取妻财逃亡的，可提前宣告婚姻关系消灭。
宋代还存在协议离婚的事例。宋人称为两愿离婚。即男子欲弃妻，而又具备“七出”之由;男方提出离婚，女方同意，唐宋的法律都是允许两愿离婚的。《唐律・户婚律》：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”《宋刑统・户婚律》也一字不漏地抄袭此条，并解释说：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者，不坐。”
唐宋法律都允许妇女再嫁，但宋代允许妇女再嫁是有一定限制的，主要是禁止居丧改嫁、强迫改嫁、背夫改嫁等。
如《宋刑统・户婚律》规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年;若居期丧而嫁娶者，杖一百。”然后解释说：“若居父母及夫之丧，谓在二十七月内（哲宗时，将难以维持生活的寡妇不得更嫁期缩短100天），若男子娶妻，而妻女出嫁者，各徒三年。”
宋代对宗室妇女再嫁的规定要严格得多，初是禁止的。嘉v四年十一月庚子条：“故事，宗妇少丧夫，虽无子，不许更嫁。”到仁宗时，有大臣提出异议，请求废止。英宗时下令允许“宗室女再嫁”，此后到南宋都允许宗室女再嫁。
宋时再嫁之女，不受社会歧视，宋代许多大臣之母再嫁的也屡见不鲜。北宋著名大臣范仲淹，2岁时丧父，其母谢氏改嫁淄州长史朱文翰，他本人改名朱说。27岁时，范仲淹初为官后，即任广德军（安徽广德）司理参军主管狱讼事。迎母归养奏请朝廷恢复本姓。范仲淹之子范纯佑早死，由范仲淹作主，将其媳妇嫁给门生王陶。
王安石之子王舅，因精神有毛病，常与妻子庞氏斗哄，王安石感到庞氏无罪，深表同情，想替她离异，又怕她“误被恶声”，故决定择婿而嫁之。
南宋时，妇女改嫁之事也不少。如抗金民族英雄岳飞前妻刘氏，在与岳飞失去联系之后改嫁他人。官至司农少卿的朱寿昌是扬州天长人，当他“方在襁褓”之时，母亲刘氏被出改嫁。长大后他一直打听此事，后听说其母嫁于关中民为妻，寿昌便“弃官入关中”，终于在陕州找到了他生母。此时生母已70多岁，嫁于党氏有数子。朱寿昌“悉迎以归”。诏还就官，由是以孝闻天下。“自王安石、苏颂、苏轼以下，士大夫争为诗美之。”
我在本市的区人民法院民事审判第一庭进行了为期一个月的实习，有幸得到了办案经验丰富、业务水平高超的朱副庭长和李副庭长两位法官的指导。在实习期间，我的主要工作是：起草法官交予我办理案件的民事判决书或民事裁定书，誊抄、校对并在文字上修改法官起草的民事判决书，送达我经手的民事判决书与民事裁定书，起草公告并办理公告手续。实习期间起草民事判决书十份、民事裁定书两份，校对修改民事判决书十余份，送达民事判决书以及民事裁定书若干份，起草公告并办理《人民法院报》登报手续四次。在工作中我经手的案件涉及借款纠纷、离婚纠纷、拖欠货款纠纷、合同纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷（此案庭审中被告以人身损害赔偿纠纷提出反诉，故实属特殊的人身损害赔偿纠纷）等等。在实务工作期间收获良多，现择感触较深之一二报告如下：
一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力
承蒙两位法官的信任，我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单：乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份，借款期限届满后乙无故拒绝偿还，甲追讨数次未果遂诉诸法院，请求判令乙偿还借款本金及利息，乙未到庭应诉，本案缺席审判。案情虽然简单，并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺，但是，由于我没有学到民事诉讼法，对“简易程序”不了解，在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚，并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节，对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作，尽管如此，我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人，必须全面充实自己法律知识的重要性：实体法律知识和程序法律知识二者同等重要，缺一不可，只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手，不知从何做起，只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。
对于上述借款纠纷案件，案情简单，事实非常清楚：甲（原告）乙（被告）之间存在借款合同关系，乙的行为构成违约，应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任，本案的证据只有一份，即乙给甲出具的“借据”。但是，案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言，一份民事判决书可分为六个部分：第一部分交代本案原被告的基本情况，包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情况；第二部分说明本案案由、审判人员情况（简易程序写明法官姓名，合议庭不必列举法官名字）、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等；第三部分概述原告诉状与被告答辩状，本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言，大概只有不超过20％的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜，包括法律文书的起草，因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草，内容烦杂罗嗦，法律用语极不规范，因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力，要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由，被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”；第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实，也要求要以简练、准确的法律语言概述，作为下一步适用法律的事实基础（本部分我称之为“本院查明”部分，因为本部分习惯以“本院查明”开头）；第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据，论证要求严密，大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证，适用法律必须全面、准确，本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高（本部分我称之为“本院认为”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院，最后是落款，写明审判人员及书记员的姓名以及日期。
在起草上述借款纠纷案件的判决书中，前面四部分的较为简单，只需根据格式对案情进行概述，但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏：本案非常明显是借款合同的违约问题，因而我在论证中表述如下：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间的借款合同合法有效，被告在借款期限届满后拒不偿还借款，违反的合同的约定，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
后来法官审阅后修改为：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效，依法受法律保护，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官，法官解释说，本案当事人并没有订立书面的借款协议，只是有一份“借据”，因而严格来说，本案当事人双方确立的是口头借款合同，在判决书中一般不会认定口头合同，但是合同关系的本质无非是债权债务关系，所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富，语言文字表达技巧的高超：对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述，我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩，而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。
二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程
“以事实为依据，以法律为准绳。”在进入法学院学习之前，我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据，以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查（双方当事人举证质证）和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。
如何做到“以事实为依据”？这其实就是在法庭调查中如何查明事实的问题。依照法律规定，查明事实只能依据双方当事人提供的证据，因而查明事实的关键在于审查证据的合法性、真实性和关联性（法官解释所谓关联性是指证据所证明的事实于本案的关系），这主要通过庭审中双方当事人的举证与质证来审查。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在审判实务中，最常见的是书证、当事人的陈述和证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一般而言，在法庭调查阶段一方提供的并经对方质证对真实性无异议的证据都会被法庭采信；对于一方提供的并且对方对其真实性有异议的证据，一般法官会就该证据的来源等进行询问当事人，在了解审查该证据的合法性、真实性和关联性之后决定是否采信。根据在法院实践工作中的观察与经验，我发现就书证与证人证言而言，书证更容易被法庭采信，而证人证言通常可信度低一点，法官认定事实的时候通常不会直接以证人证言为依据采信某一事实，而是寻求书证或其它证据，证人证言仅起参考作用。我想其中的原因是书证一般来源合法，真实性较高，不容易被对方质疑，而证人证言易受外界影响（如受对方胁迫、担心被对方报复、被收买、对证明事实由于时间久远而记忆失真等因素）而导致证言不可信。通过审查证据查明案件事实是判案的基础和关键，无法律事实的发生即无法律适用问题的存在。
【关键词】经济学婚姻教学法改革
【中图分类号】G642.0【文献标识码】A【文章编号】2095-3089（2017）47-0092-02
婚姻法作为我国宪法最重要的组成部分之一，在近年来的发展过程中，不断进行更新变革，特别是在这个离婚率、复婚率较高的时代，婚姻法更加被社会相关人士所关注。婚姻法律规范的更新变革不仅能推动婚姻法的整体发展，还能在一定程度上降低婚姻纠纷案件的严重性，降低社会负面影响。如今，婚姻法中财产分割问题与经济学有着密不可分的关系，为了能有效完善婚姻法的整体法律条例，提升婚姻法教学工作的质量，大力加强以经济学视角看待婚姻法问题，成为了相关法律部门的重点工作内容。
一、关于婚姻法的调查
根据相关数据显示，在传统的婚姻观念中，男性支持裸婚方式比女性支持裸婚方式要高出一倍之多。因为过去的女性在择偶过程中，往往会将自己处于一种比较弱势的状态，而且大部分女性或其家庭，都要求男性要将房产以及一些家用设备准备齐全后才能组建家庭。而这种家庭在面对离婚情况的时候，往往会将男性婚前所筹备的大部分财产与女性进行分割，这样会极大的引起男性的不满，从而引发严重的财产纠纷案件。如在婚姻法对房产所有权问题的判定是，哪一方买的房，房子的所有权就归哪一方。因此这种法律规定的出现，不仅大大降低了很多女性结婚的想法，导致晚婚、女丁克群体的大量出现，因此在经济学视角下对婚姻法进行深入的研究，成为了国家相关部门研究的重点。
二、经济学下的新婚姻法
根据经济学相关的观念相结合，对于新婚姻法当中的财产权分配和抚养补偿都做出了新的解释。其中如果夫妻双方解除了婚姻关系，而一方正好在经济上存在困难的情况或者无法生活的现状时，另一方需要进行经济援助，其中可以用住房或抚养费的方式来实现。而且就算一方不愿意履行帮助义务可以利用法院来进行强制执行而履行义务。在财产分割的解读上与抚养补差存在差异。首先在合同上，婚姻法的规定给予了男女双方最大程度上的自由，可以利用书面的形式来进行婚前和婚后财产的划分。而法院判决婚姻双方接触婚姻关系后根据双方的个别情况和子女抚养方进行有差别的财产分割。所以可以看出在进行财产分割的过程中并不是进行平均性质的分配的。
三、经济学视角进行婚姻法教育改革
第一，婚姻法的教育改革在一般性方面与其他法律教育改革都存在着一定性的同一性。都是从教学形式和教学理念以及教师方面进行改革，这里就不多赘述。而在经济学视角下进行新婚姻法教育改革则需要加强对于财产的分割和相关的判决加入到婚姻法教育当中。在教育中强调对于学生的财产识别和分配。首先要深入了解新婚姻法的相关法律内容，并且加强学生对于社会经济中各个行业收入都有所了解。因为在处理离婚案件当中，涉及到财产分割和子女抚养的问题上都需要考虑到双方的经济实力和生活环境等因素。所以加强学生市场经济概念尤为重要，这也是新婚姻法中所要求的一部分。
第二，我国《婚姻法》对双方当事人在婚前或离婚协议中涉及的偶然事件没有做出规定。但是，《婚姻法》第37条第2款规定关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。该条除了有第三人因素的考量而允许法院事后变更抚養协议外，也含有对由于将来偶然事件而使得原先的协议抚养费规定远离现实的考虑。因此，在这两种原理下，该条都是可以得以合理化的。基于此，在教学中我们要从婚姻法现状入手，结合教学案例来分析教学内容，用事实、实例来阐述教学重点。这样，我们不仅能够将经济学知识融入到该教学之中，更能将社会常见事例与课堂高度结合，很大程度上提高学生的学习积极性，为课堂教学注入生机和活力。
随着新婚姻法政策的不断实施与加强，其中不但对子女抚养权问题有所完善，对财产分割问题更是进行了多方位的研究与加强，尤其是在财产问题中，婚前财产和婚后财产的明确区分，进行了特别的强调说明。从文章论述内容可以看出，经济学对婚姻法有着深远的影响，并在处理夫妻财产分割方面的过程中，起着至关重要的作用。因此在后期完善婚姻法的过程中，相关部门要加强对经济学渗入婚姻法中的重视，并根据时展需要不断更新婚姻法律条文，这样才能在真正意义上实现婚姻法教学体制的改革。
作者：褚业娴
参考文献：
【关键词】探望权；主体范围；立法建议
一、探望权的一般问题
（一）探望权概念
探望权作为一种制度最早起源于英美法系，该制度的目的在于维持离婚后未与子女共同生活的父母一方对子女亲权行使的连续性，促进父母与子女之间的了解与沟通。在英美法系，探望权一般被解释为父母离婚后，子女由其中一方负责监护和照顾，而未与子女共同生活的一方便获得了对子女进行短期探望（探望性探望）或较长期探望（逗留性探望）的机会。在日本法律条文中，虽没有完整地规定探望权，却在实务中支持探望权的存在，即父母离婚后，未与子女共同生活的一方对子女享有继续交流的权利，与其保持心灵上的联系，日本也因此将探望权称为见面交流权。在我国，有学者将探望权定义为离婚后，不随子女共同生活的一方享有的对子女进行探望、看望和交往的权利。笔者认为探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年人子女的探望、联系、会面、交往、短暂共同生活的权力。
（二）国外有关（外）祖父母探望权规定
（1）美国。1993年，美国众议院通过了一个决议案，号召各州制定慷慨的法律，允许祖父母行使探视权。1995 年，“统一法律委员会”起草《州际儿童探视法》。当时的克林顿总统宣布1995年为“祖父母年”。这使得作为监护诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母的利益获得了极大的法律关注。目前，通过法律或判例，几乎所有的州都承认祖父母的探视权。
（2）加拿大。《加拿大离婚法》第十二条规定：配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为此提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视。
在我国，（外）祖父母与（外）孙子女间往往形成的亲密的隔代亲，较之其他近亲属更具特殊性，将（外）祖父母纳入探望权主体范围，非但不违背国际立法趋势，而是迎合这一立法趋势的。
二、将（外）祖父母纳入到探望权主体的理由
第一，祖父母、外祖父母成为探望权的主体符合该权利设立的目的。我国设立探望权的目的在于满足亲情需要和保护未成年子女的最大利益，但是，亲情不能仅局限在父母与子女之间，其他和子女关系密切的近亲属，他们对孩子的关爱无疑是有利于未成年子女的健康成长。如果只将探望权主体范围限定为父母一方，有悖于我国设立探望权的目的，不利于保护未成年子女的最大利益。
第二，祖父母、外祖父母成为探望权主体符合权利与义务相一致的原则。我国《婚姻法》第28条的规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”在现实生活中许多孙子女都是在（外）祖父母的协助抚养下，甚至完全是在（外）祖父母照料下生活的，当（外）祖父母在实际生活中已尽了其抚养孙子女的义务却不能享有探望权时，权利义务也就当然不对等了。从法理来看，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利义务关系是对立统一的关系。既然法律规定了有负担能力的祖父母、外祖父母在法定的条件下有抚养未成年孙子女、外孙子女的法定义务，那么，法律就应赋予他们享有探望未成年的孙子女外孙子女的权利。
第三，祖父母、外祖父母成为探望权主体符合我国公序良俗的原则。父母离婚只是父母间夫妻关系解除，父母亲情以及祖孙间的血缘关系并没有割断。从我国历史传统来看，我国向来是重视亲情的国家，由于受到计划生育政策的影响，在中国一个孩子的家庭越来越多，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往会建立了深厚的感情。如果将祖父母、外祖父母排除在探望权的主体范围之外，有悖于我国传统的家庭伦理及善良风俗习惯，也不利于未成年子女的健康成长。
三、将（外）祖父母纳入探望权主体范围的立法建议
第一，增设探望权主体行使探望权利的指导原则我国现行《婚姻法》未对授予或中止探望权主体探望权所依法律原则加以明确规定。但从当今美国、德国、澳大利亚等国的立法上看，均是在子女的抚育和健康成长是否合乎子女最佳利益原则的前提下去探讨探望权主体扩大问题的。而“子女最佳利益原则”（the best interests of the child）已成为《联合国儿童权利公约》明文规定的一项重要原则，并逐渐成为各国介入亲子关系的最高指导原则及具体审酌标准。我国作为缔结该公约的成员国之一，自当遵守并予以执行。据此，笔者建议我国应通过司法解释的途径在《婚姻法》或未来的民法典中引进并增设“子女最佳利益原则”，作为离婚后探望子女或孙子女问题的最高指导原则。
第二，立法应当对探望权的权利主体范围作扩大解释。为了使我国的婚姻家庭法律制度符合国情、民情，应当将探望权的主体做扩大解释。首先，子女有要求与父或母见面交流感情的权利，法律应赋予子女探望权主体地位。其次，祖父辈与孙子辈是隔代最近的直系血亲，诚如学者主张的“祖父母没有对孙子女的探望权，是违背民事习惯的，也是不符合人性和情理的。”赋予祖父母探望权的同时应当对其权利的行使进行限制，即不能影响与子女共同生活一方新组建家庭的正常生活。最后，我国还可以借鉴国外的相关立法，将探望权的主体扩大到其他与该子女有关的对子女的成长发展有利的第三人。
综上所述，笔者建议，在确定探望方式、时间时，应虑及祖父母、外祖父母之情感需要。特殊情况下，应有条件地赋予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女之权利，如曾与孙辈长期共同生活，感情深厚，多代单传等。同时，立法与司法实践亦亟需对未成年子女之探望权利予以特别关注。
参考文献：
[1]刘世杰、刘正林著，《离婚审判研究》[M]，重庆：重庆人学出版社，1998年版。
[2]王丽萍著，《亲子法研究》[M]，北京：法律出版社，2004年版。
他们离婚12年了，但无论她带着孩子搬到哪里，前夫总能千方百计打听到她的落脚处，跟过去同吃同住，时不时对她实施殴打。她被菜刀顶过脖子，被灌满开水的暖壶砸过头，被胶带缠过手脚。她随手指出身上的伤口，有的缝过针，有的没有。她感慨自己命大，“老天爷照顾”。
2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》施行。一个多月后，内蒙古一家地方法院下达民事裁定书，禁止赵阿兰的前夫“骚扰、跟踪、接触申请人及其亲属”，同时责令他搬走。
前夫起初还不服气。在法官的办公室里，他在人身安全保护令上签了字，然后当场将这纸文书揉成一团，扔进了垃圾桶。司法人员只好同他谈话，让他明白，保护令绝不是一纸空文。根据《反家庭暴力法》，如果违反要承担法律责任。他这才怕了，从她的生活中撤出。“有活路了。”赵阿兰说。
走上这条“活路”，许多人用了很久。
从绝望到重现希望
到2017年3月1日，《反家庭暴力法》施行一周年。在这一年中，章小云的生活经历了从失望，到绝望，再到重现希望。
老家在重庆的她，前年年底和丈夫离了婚。离婚前丈夫最后一次动手打她，是因为她打算在国庆长假期间回老家看望父母，而他不乐意她去。打她的理由，缀醵际钦饫唷凹γ蒜皮的小事”。他第一次对章小云动手，只是因为她不想让他把泡着方便面的碗，搁在炉子上晾着的鞋垫上。
这样的暴力不仅针对她。前夫会因为他母亲要去“做理疗”而自己不同意，就掀翻家里的饭桌，闹到母亲吓得给他跪下才罢休；他也会为了逼迫章小云跟他联系，让还在上小学的女儿脖子上挂着牌子跪在地上，拍下照片发到微信朋友圈里。
他们有3个孩子。离婚后，章小云争取到了两个女儿的监护权，3岁的小儿子判给了前夫。她觉得前夫不会对女儿好，而儿子他或许“会看重些”，能“好好照顾”。
去年夏天，她再次踏足前夫家中，准备接走两个女儿。进那道门之前，她已经尽可能地提高警觉，提前让亲戚收起了家中的所有刀具和尖锐物品。她在沙发上坐着，两个女儿分别坐在她身边。满屋子家人劝她继续“跟他过”，“为了孩子”。前夫也对她说，离婚协议根本没用，她还得回来。她回答“你们不要再劝了”。随后，她看到前夫站起来，隔着茶几探过身子抱住了她。她听到大女儿的惊呼：“爸爸咬妈妈的鼻子了！”
伤势鉴定结果是“重伤二级”。检察院批捕了她的前夫，以涉嫌故意伤害罪提起公诉。他在看守所里给她打了电话，“别想摆脱我，这辈子就跟你过了”。
即使已经过去了半年，提起那天发生的事情，章小云还是能记起每个细节。“很多时候，并不是离婚了就能摆脱控制。”北京源众性别发展中心主任李莹解释。
李莹是章小云的律师，在这起案件中，包括法院和检察院工作人员在内，人们都在问，为什么这两个人已经离婚了，仍然算是家暴案件呢？李莹只好不断作出解释，这种情况，属于家庭暴力实施者进行的延续性伤害。
赵阿兰的人、北京尚衡律师事务所律师塔拉，也在向法院和检察院解释。《反家庭暴力法》规定，“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”这一条正好适用于赵阿兰的情况。她申请的这份“非家庭成员关系人”人身安全保护令，在整个，都没有先例可循。
把“家庭暴力”当作“家务事”的现象仍然存在
在中国大陆，《反家庭暴力法》从无到有，经历了整整20年。
1995年，第四次世界妇女大会在北京召开，设置了专门的家庭暴力的议题。“家暴”的概念，开始进入中国人的视野。
整个立法的过程，被李莹称为“实践先行”。据李莹介绍，反家庭暴力的工作和推动反家庭暴力的立法，其实一直在同时进行。
“在法律层面上突破是在2001年，《婚姻法》修正案正式以法律条文的形式，写明禁止和预防家庭暴力。”李莹说。此后，《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《残疾人保障法》和《老年人权益保障法》中，也都陆续加入了禁止实施家庭暴力的内容。但当案卷上的白纸黑字落到现实生活中，往往不能尽如人意。
章小云曾尝试过在遭受暴力后报警。那是在2015年，也是她唯一一次报警，而警方却并没有出警。
“我们那个小地方，打老婆这样的小事，没有真正出事的时候，警察也不会在意的，毕竟在农村，夫妻打打闹闹常有。”章小云说。
赵阿兰也不是没有寻求过帮助，前些年她也曾报过警，被当作“家务事”处理了。她联系过妇联，照样无可奈何。她也打过法律援助热线电话，但在《反家庭暴力法》出现之前，也没得到什么见效的援助。
“很多人问赵阿兰，都离婚12年了，你咋不早告呢？那些强势的人，不理解弱势者的难处。”塔拉叹息。提出质疑的人中，甚至包括基层司法人员。这种弱势者的难处，用李莹的话说，在心理学上称为“习得性无助”。
“家庭暴力的本质是一种权力控制关系，施暴者通过暴力的形式来控制对方。最终会选择反抗的受暴者只是冰山一角，就算选择了反抗和脱离家暴环境，平均也会经历7次反复。”李莹说。
立法只是个开始
《反家庭暴力法》的，让一直从事反家暴工作的彭迪备受鼓舞和激励。这一年里她明显感到，家庭暴力的社会关注度更高了，受暴妇女的求助意识也提高了，最重要的是“职能部门的重视程度和工作积极性明显增强了”。
截至2016年11月底，全国共有17个省（区市），共计出台了110份贯彻实施《反家庭暴力法》的配套文件。李莹期待国家进一步制定和推行《反家庭暴力法》的实施细则。“我们现在就是要通过立法，提高家庭暴力的犯罪成本。”据她解释，需要更新家庭暴力的定义，除了身体暴力和经济控制，也应当把性暴力、精神暴力纳入家暴范畴。此外，保护令制度、法律援助等具体的规则，也需要更加细化。
她举了个例子，尽管人身安全保护令送达后，“由人民法院执行，公安机关以及居（村）民委员会等应当协助执行”，但具体实施的过程中，一方面是执法成本太高，警力不足，缺乏监督，另一方面也没有具体权责划分。
“不要放弃自己。”赵阿兰希望对这些与她有着相似经历的受暴者说，“自己活好了比啥都强。”
清末的青年男女开始有结婚的自由，相应地也争取到了离婚的自由，这在过去是无法想象的。
中国古代，男子有休妻的权利，女子却无离婚的自由。丈夫休妻有“七出”、“七去”之说，为人妻者只要沾上其中的一条，便可任意被打发回娘家，永远蒙受被休的耻辱。所谓“七出”是指：“无子，一也； 佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盗窃，五也；妒忌，六也；恶疾，七也。”“七去”与“七出”内容差不多，从封建礼数的观点解释了为何要休的理由。丈夫休妻后，还有妾在，还可再娶继室；妻子被休后，很难再嫁人，即使改嫁，也被称为再醮妇，终生遭人歧视。
到了20世纪初年，情况已大不相同了，一些知识女性勇敢地对家庭包办的婚烟提出异议，未受过教育的妇女也打起了离婚官司。
1903年，无锡一位姓宣的女郎由她的哥哥作主，许配给当地一位姓裘的举人。女郎当时在上海一所女子学堂当教师，临近举行婚礼时哥哥才通知她。女郎不愿，与哥哥争执无效，便直接写信给那位举人。她写道：“婚配之事，我国旧例必有父母之命，欧律则听本人意见。前者行聘之事，乃家兄一人之意，某至今方始知，万难为凭。若必欲践约，某当死入裘氏之墓，不能生进裘氏之门。”“欧律”即西方婚烟法已成为宣姓女子判断是非的标准，她语气坚定，道理充足，裘举人也通情达理，双方便解除了婚约。舆论界称这件事为“女权发达之嚆矢，婚嫁文明之滥觞。”
1906年，天津一女子与一名叫李九的男子结婚，婚后发现李九为“天阉”，没有，若在过去，只得自认命运，现经人指点，到县里去打离婚官司。县令断案，同意离婚。李九不服，上诉天津府，天津知府宣布维持原判。
同年，扬州女子陈樨芝与潘步曾离婚。离婚后进入学堂学习三年，以求独立谋生，后当上了八旗女学堂教师。在学习和教书过程中，知道了一些西方婚姻法知识，便于1909年在扬州官府提讼，要求取得对子女的抚养权和赡养费。官司一直打到江苏布政使那里，布政使以中国法律没有这项规定，驳回她的状子。但此事表明，中国妇女已知道利用法律手段去争取离婚后的应有权利。
跨国婚姻刚出现时，娶外国人者多，嫁外国人者少
清末婚姻自由中的一种特殊情况是中国人与外国人的婚恋自由。由于中国和欧美、日本等国的法律条文中都没有本国人不准与外国人结婚的限制，所以中外男女接触久了，双方产生的爱情，便能够冲破习俗的压力而自由结合。其中的典型例子是清政府驻法国公使裕庚。他是一个开明的官僚，自己娶了一位外国妻子，1902年他的二儿子娶了法国女子地拿斯，1907年他的女儿德龄嫁给了上海人寿保险公司的一位美国人。虽然当时清代法律对中外通婚还没有限制，但人们的现念一时还难以适应。德龄因为长期在欧洲生活，知道西方许多新鲜事，回国后被召入紫禁城陪伴慈禧太后，她据此写了《清宫二年记》，目的在于抬高自己的身份，引起这位美国人对她的兴趣，以便于嫁给他。
当时中外通婚有一个很奇特的现象：中国人娶外国女子比较多，而中国女子嫁给外国人比较少。这可能是由于两个原因：第一，当时出国人员和留学生中，男性占绝大多数，女子与外国人接触很少。第二，更重要的是，中国传统的婚姻观念，对女性的束缚远比男性严重，一时还难以完全打破，认为女子嫁洋人是丧失民族尊严，丢中国人的脸。有关德龄婚事的种种猜测，就是这种卑琐心理的反映，若不是她父母的开明，德龄是很难嫁给美国人的。
实际上，不仅中国人有这种观念，在中外通婚过程中，英、美人也同样有这种心理。1899年，在广东的女传教士哈尔佛生嫁给当地华人蓝子英。婚礼将要举行，广州两个美国人写信给美国驻广州副领事，要他出面阻止，并卑鄙地提出，这位女传教士一定精神不正常，应该请医生为她诊治一下。美国副领事接到信后回答说：美国法律没有不准美国公民与华人结婚的条文，不便出面干涉。因此，这对中美恋人才得以结秦晋之好。
也有外交官中一对中国人和英国人的婚姻受到了干涉的事。当时中西方婚姻制度有很大差异，西方已普遍实行一夫一妻制，而中国习俗允许纳妾，法律又有规定独生子可以娶两个妻子，因此，当中国人已有妻室又娶外国女子后，该国外交官常常出面干预。
四川人胡继曾在英国期间，结识英国女子海伦，在英登记结婚后，双双回到四川，生有一子一女。婚前，胡继曾告诉海伦，他在中国有妻子，海伦深爱胡继曾，表示无妨。1911年，一位侨居四川的英国妇女知道胡继曾有两位妻子，出于维护英国妇女尊严的考虑，写信给英国驻四川领事，请他出面与四川官方交涉，判胡继曾重婚罪，安置海伦回英国。英国领事接信后，便照令四川最高地方长官护理总督王人文，表明态度：“胡是有妻再娶，应将其按法律治罪。”不料王人文据中国律例告以：“胡某所以娶二妻者，乃为孤子，承祧两房。”中西法律制度在此发生了冲突。
英国领事无法说服中国官方，便直接找到海伦，要她与胡离婚，携带子女返回英国，旅费由领事馆解决。海伦断然拒绝，回答说：如果“法律不容我为胡某之妻，我愿为彼之妾，至死不离。”领事大怒，竟以论之，羞辱她道：“作妾，英国决不认可。若曰，则英国不准逗留中国。”海伦依然不为所动。
英国领事威颜扫地，决定硬干到底，他对中国官方频频施加压力，先将胡继曾流放到苦寒之地去当桥工稽察，削减其薪金，使他无法养活一家四口及老父老母；后又不准胡继曾的朋友资助他；企图等到海伦耐不住贫苦后，自动找上门来，再劝她回国。
事情发展到这一步，已经不单纯是英国人维护一夫一妻的现代婚姻制度和本国妇女的名誉地位的问题了，实质上是从西方殖民者的民族偏见出发，认为西方高贵的白种人不应下嫁给中国黄种人。英国领事无视中英法律的不同，粗涉这桩异国婚姻，践踏海伦的人性尊严，引起了中国舆论的一片嘘声；而海伦不受威逼，保卫自己的婚姻幸福，则赢得了喝采，当时报纸评论说：“胡郝氏（海伦的中译名）与胡姓结婚，为个人情爱上的问题，与第三人毫无关涉。今英领事强以国际问题牵涉，逼令胡郝氏离婚，质言之强国妇女不肯嫁于弱国人民，而弱国妇女尽可作强国人民之妻之。噫，可胜叹哉。今胡郝氏至死不离亲爱，如此坚忍，如彼真不愧为英国之妇女气，可敬可叹。”
因中西风俗差异导致婚姻破裂的悲剧
中外通婚是是婚姻观念上的一大变革，其间有海伦、胡继曾这样抗拒官方逼迫，坚守金石之盟的恩爱夫妻，也有因中西风俗差异导致婚姻破裂的悲剧。
1899年，广东长乐县一位叫李方的青年在英国留学时与英国女子拍尔利结婚。1905年李方毕业回国，夫妇俩一同回到广东老家。后来李方到北京当了大理院的推事，将拍尔利留在老家服侍父母。拍尔利不习惯于中国的风土人情，李家老人对洋媳妇也看不惯。拍尔利因李方醉心功名，不顾夫妇情义，忍耐了三年，终于在1908年独自回到英国，并写信给李方，表示义断情绝。为此，李方向顺天府衙门写了一纸状子，要求判决离婚。状子这样写道：“具呈大理院推事李方，遣家丁李兴，为呈请咨行事。窃职系广东长乐县人，自幼留学英国。于光绪二十五年在甘别立与英国人拍尔利结婚，三十一年毕业回国，遂将拍尔利带回。现因拍尔利不守妇道，复于光绪三十四年一人回国，至今不归，并来信言伊不返，实系彼此情愿离异。为此理合取具同乡京官印信，并拍尔利亲笔来信，一并呈请尹堂大人查核，照例咨行外务部转咨英国公使馆办理，伏乞准予施行，实为德便。”
作者简介：李璐，四川广播电视大学雅安分校。
中图分类号：D923.9文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、现行婚姻法中夫妻财产关系的相关规定
（一）夫妻个人财产制度
所谓“夫妻个人财产”，即夫妻间的保留财产，是指夫妻双方各自拥有的个人财产，该范围内的财产并不纳入共有财产内，是归由夫妻双方各自保留一定份额的个人特有财产。关于夫妻个人财产制度的规定在很多法律中都可觅得其踪影。首先，《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”根据这一规定可以得出这一结论，即：“夫妻双方结婚前的婚前财产应当属于夫妻双方的个人财产，不纳入夫妻共有财产的范围。”同时，《婚姻法》中还进一步明确：“夫妻一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。”这不仅体现了法律对受害人或残疾人的尊重，也体现了法律对于人身权利受到伤害进行赔偿的目的和初衷。换言之，不将医疗费和残疾人生活补助纳入夫妻共有财产，是希望这些钱能够真正用于受害人或残疾人的康复治疗上，以便于真正意义上更好地保障此类群体的权益。其次是《民法总则》中规定：“对遗嘱人和赠予人确定只赠与夫妻一方的财产，应当认定为夫妻一方的个人财产。”由此充分体现出法律对遗嘱人和赠予人的尊重。除此之外，还有其他司法解释及相关法规对于夫妻财产也有相近规定，例如：“夫妻结婚时，个人财产不随婚姻关系的变化而发生归属权变化，也不随婚姻关系转变成夫妻共有财产。”综合上述法律规定，可以推导出《婚姻法》中对于“夫妻个人财产”的认定不仅符合《婚姻法》规定，同样也符合《物权法》的基本原则。
（二）夫妻共有财产制度
现行《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”该条明确细化了夫妻共同财产的范围，详尽界定和区别了夫妻个人财产和约定财产，不仅能够合法地保障夫妻的个人财产，还能有效避免诉讼离婚时或会产生的财产纠纷。同时，在《婚姻法》第十七条的规定中，还可以发现法律将工资、奖金一并列入了夫妻共同财产范围，不再是夫妻的个人财产，不仅能够更全面、更有效地保障夫妻关系中妇女的权益地位，还彰显出法律的公义性和公正性。因为基于我国实际国情，大部分家庭中的妇女都是以家庭为生活中心，并没有固定的职业，是夫妻关系中长期处于弱势的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工资和奖金。所以说，该项规定将工资、奖金纳入了夫妻双方的财产范围，明显帮助妇女群体提高了家庭地位，还有助于改变传统“以夫为首”的迂腐思想。除上述外，该条规定还将“知识产权的收益”归入了夫妻共有财产范畴。知识产权作为一种具有双重属性的财产权利，一方面具有人身属性，另一方面又具有财产属性。通常，法律规定人身权利不能为双方共有，只可归属于个人。但该条法规将婚姻续存期间的知识产权收益纳入夫妻共同财产，显然是对知识产权创作人在创造知识产权的过程中，另一方的支持与配合的价值的一种反馈。
（三）夫妻约定财产制度
现行《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”即说明夫妻双方约定财产必须具备两个法定条件，反之不符合法定条件的约定当然不具有法定效力。其中，第一个条件就是当事人必须是具备完全民事行为能力的成年人；第二个条件就是约定必须是双方的意思表示真实，若存在一方非真实意愿，或是存在胁迫、欺骗，则约定当属无效。
二、我國夫妻财产制度的实践原则
据相关数据统计，目前司法实务中，法院对于夫妻财产分割的处理主要遵循下述几项原则：
（一）平等原则
这是夫妻财产纠纷处理最基本、也是最重要的原则。《婚姻法》明确规定：“夫妻对共同财产有平等的所有权。”实务中，法院并不会因为夫妻一方的财产存在较大差距，而在夫妻财产分割时有所偏颇，而是严格遵循平等原则给予夫妻双方同等的保护，
在法律规定的范围内尽可能地确保双方权利义务的对等和平等。
（二）保障无劳动能力、无固定收入来源的女方及未成年子女的合法权益
《婚姻法》第三十八条明确规定：“当双方无法达成财产分割的协议时，由人民法院根据具体情况对财产进行分割，但是，在分割时应当照顾无劳动能力、无固定收入来源的女方，以及未成年子女的合法权益。”可以说这一规定也成为了一项必要原则。未成年人和常年居家料理家务的妇女通常都是弱势群体，既没有劳动技能，也没有固定收入，一旦脱离家庭极易陷入生存困境。因此，在离婚诉讼财产分割时，有必要对这一群体给予适当倾斜，在法定范围内对其合法权益适当给予保障。
（三）约定财产优先于法定
从宏观而论，《婚姻法》属于私法，因而讲究的是充分体现出当事人意愿自治。因而在司法实务中，应当充分尊重当事人的自由意志，尽可能避免对当事人真实意思的过多干预。
（四）倾斜照顾无过错方
司法实践中，很多时候造成夫妻离婚的原因都是“感情破裂”，而导致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多时候都是一方违反婚姻的忠诚原则，因此，法律赋予无过错方在进行夫妻财产分割时，有权请求损害赔偿，可以适当多分。该项原则规定不仅于法有据，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻财产制度规定存在的问题
（一）价值取向问题
据相关调查报告显示，传统思想对于我国的婚姻关系发展具有根深蒂固的影响，所以，要想真正意义上发挥法律对“夫妻财产制度”的保障作用，首要逐步转变民间僵化、迂腐的传统思想。不言而喻，觀念认识的缺陷是导致法律法规缺乏群体基础的根本原因，也是导致法律成为一纸空文、流于形式的核心问题。据调查，在问及是否赞同“婚前财产约定公证”的问题上，大部分受访群体多表示不赞同，且这一比例占据受访群体总数的将近七成，唯有不到三成的群体认可应当进行“婚前财产约定”公证。此外，笔者还发现很大一部分夫妻进行婚前财产公证的原因，主要是来自于当前社会的婚姻状况。即，随着经济的快速发展，各国的价值意识开始流入中国，夫妻关系面临着种种文化的冲击和洗礼，日益攀升的离婚率导致夫妻关系愈加紧张，由此促使人们会选择婚前财产公证。而在不赞同夫妻财产制中婚前财产约定公证的群体，则理由各异，其中持有“婚前财产公证是为离婚做准备，而结婚又不是为离婚做准备，所以无须公证”观念的人，占据了绝大部分，由此表明大部分人认为婚前财产公证只在离婚时才能够发挥作用，其他时候并没有多大的意义。除上述外，还存在一部分群体认为“婚前财产公证伤感情，是对爱情的怀疑”。由此可见，传统的婚恋观念就是婚姻一定能够长长久久，而对于婚前财产的公证是对婚姻的怀疑，不利于夫妻双方的感情建立和延续，亟待引以重视并加以改正。
（二）整体结构问题
众所周知，一部法律的实效性和有效性，关键体现在其解决现实问题的实用性、完整性等层面。而在我国，一部法律的颁布、施行都是经过严格的程序进行的，具备完整、规范的体系和结构。其中不仅有立法的支持，还有行政的监督和执行，司法的判决和审理。然而，在司法实务中，这些并没有达到人们预期所认为的理想效果，即“夫妻财产制”在实务中并没有体现出其完整的体系结构。具体地说，首先在立法的基础上就存在大量的缺漏，无法最大限度地保证夫妻财产纠纷的解决。其次，在行政监管与执行方面也没有发挥应有的效用，行政审批手续繁琐，非但未能简化夫妻双方缔结婚姻关系的程序，还使得现实中大量婚姻关系的缔结未能正确认识到夫妻财产婚前公证的重要性。此外，在司法层面同样也存在大量问题，司法程序不完整便是其中典型。在现实审判中，法院的审理虽然严格遵照法定程序和法律规定来执行审判，但是有很多无法进行审理的纠纷往往只能上交上级法院审理或者进行法庭调解，并不能真正解决现实的法律财产纠纷，最终也就无法从根本上解决此类问题。然而，法律的真正实现并不能脱离立法、司法和行政任何一个的支持，而夫妻财产制度无法得到真正意义上的践行，无法真正发挥其调解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齐备及规范的立法、司法和行政支撑。
（三）立法规制问题
纵观我国现行《婚姻法》的立法模式，其问题主要是立法结构层面存在缺陷。即，缺乏成熟、强大的立法体系支撑，使得夫妻财产制度在实务中缺乏通则性的一般法律规定保障，也没有明确可依的法律支撑。即便是现行《婚姻法》，其中对于夫妻财产制度的具体法律条文也相对较少，仅有第十七、十八、十九条对夫妻财产进行了明确的规定。由此可见，夫妻财产制度在当前国内法律体系中仍存在大量的法律空白，实则难以满足夫妻财产制度整体所涉及的各项内容。同样的，在立法程序上也存在着一定问题。即，婚姻法的制定和修改，其程序虽然按照宪法规定的立法程序进行，但是很多施行办法或者法规并没有严格遵照立法程序进行，而是根据当地实际情况制定，极易形成地区差异，无法从宏观层面保证法律的公平性和普遍性。此外，现行《婚姻法》中的夫妻财产制虽然有明确规定如何界定夫妻共有财产、夫妻个人财产和夫妻约定财产，但并未提及特殊的财产界定细则，导致实务中部分源于夫妻财产的归属问题仍然无法可依，审判操作存在大量的弹性空间。
四、对现行《婚姻法》夫妻财产制度的客观解读
（一）关于夫妻共同财产的分割
《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”很明显，夫妻共有财产在双方解除婚姻关系时，首先还是应该按照夫妻双方的协议进行分割和处理，以充分体现对夫妻双方的尊重，遵循双方意愿进行财产分割。只有在双方无法达成协议的情况下，才由人民法院根据实际情况进行财产分配。而在财产分配的过程中，应当尽可能结合现状，充分考虑当事人未成年子女及无劳动能力、无收入来源的女方权益，体现法律对弱势群体的尊重和照顾。
（二）关于夫妻共同债务的认定
法律明文规定在夫妻关系存续期间，一方或者双方对外所负的债务均属于夫妻共同债务。由此可知，并不是所有债务都可被认定为夫妻双方的共同债务，其情况必须完全符合《婚姻法解释（二）》中的第二十三条、二十四条的情况才能划为夫妻共同债务。且，除此以外的其他债务还应当遵循实际情况和法律条文进行认定。因此，实务中要尽可能体现法律对于第三人财产的保护权，充分彰显财产归属权的法理精神。值得一提的是，现行法律对于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情况也作出了明确规定，即夫妻另一方仍然对共同债务承担连带清偿义务和责任，并不能由此消除与第三方的债务缔约关系。
简而言之，夫妻财产问题作为时下社会关注热点，必须予以高度重视。在司法实务中，不仅要确保审理过程的公正性，还要体现出法律的社会价值，结合客观事实和科学方法，确保财产分配的公平性与公义性，最大限度避免因财产分割而引发离异双方的二次矛盾。
五、夫妻财产制在实务中的主要争议
近年来，国内立法围绕《婚姻法》展开的修订和解释日趋增多，先后共出台了三部针对现行婚姻法的司法解释，这些解释一定程度上缓解了《婚姻法》在实务中的适用难题，但同时也惹来了一些争议。篇幅有限，本文仅以夫妻不动产为例展开论述。
（一）立法意图
根据《婚姻法司法解释（三）》第七条规定，可知其立法主要是出于对当前国内房价持续升高，结婚买房费用几乎要花费家庭大部分甚至全部财产的充分考虑，倘若仅依据《婚姻法》其他规定，将极大损害了出资购房一方父母的利益，有违公平原则，也过分加重了一方的生活负担。所以，这一法规的制定本意就是为了将不动产的所有方与不动产的被赠与方进行链接，消除购房出资者的担忧，使得结婚双方及其父母的权益得到最均衡的保障，从而改变目前默认的离婚诉讼中的房产出资方产权配置方式。
（二）争议焦点
基于《婚姻法》相关司法解释可以看出，法律将以前默认的“夫妻双方共同持有”，转变成了“归夫妻单方的个人所有”。正是这种转变，社会反映各异。具体地说，之所以上述法规广受争议，主要存在以下几方面因素：
第一，违背了构建和谐社会的目标。不动产的产权登记方虽然不能等同于产权的直接赠与方，但上述法律规定使得不动产登记这种方法间接的与赠与意思画上了“等号”。从其出发点来看，是顺应当代中国的国情的，但在实际执行过程中却极有可能事与愿违。例如，用登记方的名义确定赠与的含义依然是对家庭关系和谐的一大阻碍，尽管采取这种形式看似避免了直接赠与合同的书面表达，但其实登记也就变成了一种赠与意思的直接表达方式，如此同样会破坏夫妻双方的感情。只要夫妻其中一方知道不动产产权只是登记在另一方名下，便可对该方父母的意图了然于胸，这对避免家庭矛盾仍然难以起到积极的促进作用。因此，在该法条正式实施后也就出现了许多因加名登记而产生的不愉快和纠纷行为。
第二，损害了夫妻共同财产权益。现行婚姻法明文规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。但是，《婚姻法司法解释》将婚后不动产的产权登记和对单方实施赠与直接挂钩，由此一定程度上损害了婚姻法中的“夫妻财产共有”原则。再加上婚姻关系自身的独特性，使得其具有很强的身份性和伦理基础，并不能把夫妻关系纯粹的理解为财产契约关系。而且，每个家庭的情况均不相同，很难用统一的法律去衡量和规范。
对此，笔者认为法院在审理夫妻财产纠纷等相关案件时时，应当以保护弱势群体权益为根本出发点，审慎适用《婚姻法》及其司法解释，成功引导群众更好地履行夫妻间的忠实义务和相互扶持义务，以维护社会与家庭的和谐。
六、结语
现代社会人的思维方式和理想追求不断变化，离婚率持续上升成为时下社会热点问题，以解除婚姻关系为主题的诉讼也愈来愈多见。在这些离婚案件当中，夫妻财产分割成为最为核心的问题。因此，界定夫妻共同财产基线和原则，确保公平、合理分配，需要法学界及相关专家学者在实践中不断探索、梳理和分析婚姻关系中涉及的法律问题，以进一步丰富我国婚姻法的理论基础，构建完善的婚姻法律体系。
参考文献：
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[4]杨舒婷.新婚姻法解释中夫妻财产关系探究.职工法律天地.2017（18）.
Q1：王律师，你好！
我在今年3月，前往一楼盘购房，在反复斟酌后，挑选了一套两室两厅的房屋。并根据开发商销售人员的要求，签署了商品房定金合同，并缴纳了5万元购房定金，开发商也向我出具了定金收据。该定金合同的内容上除了写明我所要购买的房屋坐落、面积、单价、总价、首付款、签约时间等外，还注明签订本定金合同后应携相关证件按时至开发商指定地点完成商品房买卖合同的签约手续，否则将视为放弃认购权,购房人所支付的定金不予退还。
但在与开发商销售人员协商房屋买卖合同具体条款的过程中,我对拟购买房屋的交房时间以及具体的付款方式和付款进度等问题提出了异议，在与开发商多次沟通后，无法达成一致。我想请问：如果关于房屋买卖合同的条款最终无法达成一致，我是否还能向开发商要回购房定金？
求助人 吴先生
A：吴先生，你好。
我们先来看看相关的法律条文，根据 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
换言之，合同各方在签订《定金合同》至正式签订《商品房买卖合同》期间，若因买受人的原因“未能订立商品房买卖合同”的，出卖人可以没收定金。若由于出卖人的原因“未能订立商品房买卖合同”的，出卖人应当向买受人双倍返还定金。但是，如果因为买卖双方的原因或不可归责于当事人双方的事由，例如对于购房合同的具体内容无法协商一致，出卖人应当将定金返还买受人。
本案中，吴先生就拟购买的商品房与房产开发商签署了定金合同，并向开发商缴付了5万元定金，上述情形可被视为吴先生与开发商为保证自己和开发商在今后建立房屋买卖关系的一种担保，属于为保证今后能够建立房屋买卖合同关系的定金，即立约定金。其法律效果是促使房屋买卖双方善意履行缔约行为，进而最终签订购房合同。但鉴于购房定金合同未涵盖房屋买卖合同的全部主要条款，因此，上述认购行为并不妨碍房屋买卖双方对合同条款达成合意，只要双方善意履行了合同协商义务，即使最终未达成合意，立约定金罚责也不发生作用，除非有证据证明合同一方系非善意的拒绝签约。
吴先生与开发商在协商房屋买卖合同的具体内容时，因具体的交房时间以及具体的付款方式和付款进度等问题未能达成一致意见，因此，最终未能签订房屋买卖合同。对于此结果的发生，吴先生和开发商均无过错。双方都不存在恶意拒绝订立合同的问题，故不适用定金罚责，开发商应当将吴先生所缴付的定金退还吴先生。
王栋律师现为大成律师事务所上海分所的专职执业律师，主要致力于公司事务运作、房地产、国有产权交易、经济合同纠纷处置、婚姻家事、法律基础培训等法律业务。在房地产方面，作为主办律师为多个大型房地产开发项目提供从土地开发、工程建设与管理直至商品房销售的全程法律服务。作为众多房地产开发商的法律顾问，王栋律师负责了十多个高档住宅、写字楼、商铺、工业园区等地产的租赁、销售、物业管理的法律服务。在婚姻家事方面，王栋律师对于婚姻法、继承法等相关法律法规进行了专项的研究，对于离婚及家庭财产分割的处理有着独到的见解。在近十年的执业过程中，成功办理了数十起数额巨大，财产分割复杂的婚姻家事案件。并受邀作为上海法治频道《热点》栏目的嘉宾，对相关问题进行讲解和评述，受到了广大观众的好评。
Q2：王律师，你好！
我和妻子小陈准备于明年结婚，因此，通过中介拟向刘先生购买一套85平方米的二手房，该房屋总价为人民币170万元。我们根据购房意向书的约定，及时足额向刘先生支付了人民币50万元的订金。但刘先生因家庭内部原因，最终无法签署正式的房屋买卖合同。
眼看着房价比我们付订金时上涨了不少，再找新卖家，损失会很大。刘先生同意归还我们已支付的购房订金，但我们觉得刘先生应该双倍返还我们之前支付的购房订金。
但我们和刘先生多次沟通后，都无法就赔偿事宜达成一致。我们想就这个情况向律师咨询一下，如果去法院打官司，法院会支持我们的主张吗？
求助人 小张
A：小张，你好。
我们先来看看相关的法律条文，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”就你说的情况而言，你们显然混淆了“订金”与“定金”的概念。根据购房意向书的约定，小张和小陈为了购买刘先生的房屋，支付了“订金”，而在购房意向书中并未就一方违反购房意向书约定后的罚则进行具体的规定和描述。因此，你们无法按照“定金”罚则，要求刘先生双倍返还已支付的购房“订金”。
“订金”与“定金”的最大区别就是定金适用定金罚则，一方违约应当双倍返还定金或无权要求返还定金，而订金的作用只有返还或冲抵价款。之所以小张和小陈要求刘先生双倍返还已支付的购房“订金”，我想，小张和小陈是将“定金”所具有的处罚性质与“订金”相混同。
虽然，“订金”并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。在商品房买卖过程中，若买受人不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利；反之，若出卖人不履行义务亦不需双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无需承担违约责任。因此，小陈和小张仍可根据购房意向书中的违约条款追究刘先生的违约责任；若购房意向书中没有违约条款的，小陈和小张也可以根据刘先生的违约行为，追究其违约而导致自己所产生的实际损失。
此外，根据我国《担保法》规定：“定金”应以书面形式约定，不得超过主合同总金额的20%。根据上述案例，即便小张和小陈支付的是购房“定金”，但其实际缴付定金的比例已超过20%，超过的部分应视为无效。
根据我国《担保法》的规定，本案的定金应当为：170万x20%=34万
小张和小陈支付了50万元，根据有关规定他们多缴付了16万元的款项（50-34=16）。
例如：小张和小陈支付的50万元，约定为购房“定金”的，若刘先生违约则应按下列方式处理：34万元部分双倍返还即68万元，16万元部分应按原价返还。最终可要求刘先生返还的总价为人民币84万元。
综上所述，“定金”与“订金”无论从内容上还是法律后果上均存在明显的差异。本律师在此提醒广大消费者，在购买商品时请务必注意“定金”与“订金”的不同，莫把“订金”当“定金”。 消费者购买商品或者接受服务前，一定要看清自己支付的款项究竟是“定金”还是“订金”，以免造成本案当事人类似的烦恼！
“订金”与“定金”
“订金”与“定金”的混淆在目前看来是非常普遍的现象，这两者虽一字之差，但含义却有着很大的不同。要理清“订金”和“定金”的区别，首先我们要明晰这两者的概念：“订金”在法律上并没有严格的界定，从文字的理解上来说，“订”的含义是订立、预订之意，在审判实践中一般被视为预付款。
而“定金”是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式，具体地说，它是指在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱来表明合同各方均自愿且真诚地履行所签订的合同之各项权利和义务，并接受合同各项条款的约束。所以说，“定金”既是履约的保证，又是一种支付的行为，同时还是一种无法履行合同的赔偿。
简单地说，“定金”在我国《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任的形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。“定金”的作用有两种情形：