时间：2023-06-12 14:44:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇合同法的法律特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、 课程基本信息
课程名称：
合同法课程代码：
课程类别：
学 时：
学 分：
二、 适用层次、专业
网络法学本科
三、教学目的、要求
合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。
四、 教材
崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教学内容
第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原则~
第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型~
第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：
1、合同的订立与合同的成立的区别~
2、合同成立的要件~
3、要约的概念与构成要件~
4、要约邀请与要约~
5、要约的法律效力~
6、要约的撤回、撤销和消灭~
7、承诺的概念及构成要件~
8、承诺的方式
9、承诺的生效
10、承诺的撤回
第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：
1、提示性的合同条款
2、合同的主要条款
3、合同的普通条款
4、合同权利~
5、合同义务~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：
1、合同的有效要件~
2、合同的无效~
3、合同的撤销~
4、合同效力的补正~
5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~
第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：
1、合同履行的概念及原则~
2、合同履行的规则
3、双务合同履行中的抗辩权~
第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全与其他债权保障形式的关系~
3、债权人的代位权~
4、债权人的撤销权~
第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：
1、合同担保的界定及种类
2、合同担保的法律性质~
3、保证~
4、定金~
第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：
1、合同变更的概念及条件
2、合同变更的效力~
3、债权让与~
4、债务承担~
5、合同权利义务的概括转移~
第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：
1、合同解除的概念
2、解除与有关制度的区别~
3、合同解除的类型~
4、合同解除的条件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：
1、 清偿~
2、抵销~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：
1、违约行为~
2、违约形态~
3、违约责任的归责原则~
4、免责条件与免责条款~
5、违约责任与侵权责任的竞合~
6、强制履行~
7、赔偿损失~
8、违约金~
第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：
1、合同解释的概念
2、 合同解释的原则~
3、 合同解释的规则
4、合同漏洞的补充
5、格式条款的解释
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。
关键词:电子商务电子合同法律问题法制化建设
电子商务发展给信息领域带来新机遇,也对传统法律关于合同签定的实质要件、合同有效性操作规范、合同可行性原则、电子合同支付、电子合同签名等一系列法律法规和要求提出了严峻挑战。现行合同法律如不及时修订已无法满足电子合同发展要求,有必要为电子商务建立必要的电子合同法律法规,为电子商务的健康运作提供法律依据。
1.电子合同概述
电子合同是电子商务交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新形式,具有新含义和特点。(1)电子合同含义 电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介、通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同,是在网络条件下当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务关系的协议,是电子商务安全交易的重要保证。新《合同法》肯定了电子合同的法律地位,把电子合同界定为一种书面形式合同[2,3]。
不同于传统合同,电子合同在整个合同订立过程中没有纸张单据出现,从根本上改变了传统合同的订立方式,很难用传统的国际贸易法律来判定合同是否成立等问题。
(2)电子合同特征 电子合同具有鲜明的特征。电子合同只存在于虚拟的网络世界里,看得见却摸不着是其本质特点。再者电子合同还存在风险性。电子合同的电子数据在传递过程中有可能被他人窃取或截获,已达成的电子合同有可能受病毒攻击或被他人恶意篡改。电子合同具有法律有效性。电子信息的输入需要简单化和标准化,电子合同不可能像传统的书面合同那样条款齐备。
电子商务能否顺利进行,离不开电子合同,而如何使电子合同具有法律效力,以实现对当事人利益和义务的保护及监督已成突出的问题。电子合同具有法律认定性。我国《合同法》第112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2.电子合同基本法律问题
电子商务中订立电子合同以及电子贸易中进行电子支付等过程需注意以下基本法律问题:
(1)电子合同签定法律问题 电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。电子合同是数字化的,不同于传统书面合同,使电子合同效力认定及操作问题变得非常复杂,需相关法律法规来解决电子合同法律问题。
网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。电子提单是电子数据交换与提单相结合的—种形式,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。如何在电子合同签定过程中转让电子提单不仅成了技术问题,也带来法律解释上的问题。
(2)电子合同认定法律问题 传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。
电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。电子签名是指以电子形式存在,依附在电子文件并与其逻辑相关,表示签名并同意电子文件内容并可用以辨识电子文件签署身份的签名方式,它具体指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的关键问题是有效性,它必须具备独特性、可辨别性、可靠性等特征,才能与他人签名相区别,才具有法律上的有效性。
传统合同中各国法律主要把签字作为认证手段,书面形式是签字的物质基础,签字的实现以书面文件存在为前提。电子签名由符号及代码组成,任何一方的电子签名都可随时改变,以保护其安全性,需从法律上予以认可。如何对他方的电子签名予以辨别和认可,是实际操作中易出现的法律问题。
通过数字签名方式以确定交易方的身份,要判断电子签名真伪及辨别签名者身份,可依靠认证机构签发的认证证书。电子签名具有以下特征:
①电子签名有效性。电子签名是一种电磁记录,在保密状态下进行,签署者本人享有拒绝、排斥任何未经法律监视、窥探及披露的权利。电子签名具有可识别性,使用者以此表达身份,任何其他人均不能伪造该签名。电磁记录是否有效需符合电子签名法律所规定的“书面形式”。
电子签名作为电子合同成立的必要条件,其效力如何,直接关系着交易成本和交易安全。电子签名与—般的手书签名一样,必须满足一定条件方具有法律效力,才能得到立法、司法部门的认可。
②电子签名认定性。电子签名可通过认证中心按照发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。电子签名存在于数据电文中,签名者事后不能否认自己签名的事实,电子签名是一种特殊的书面签名。电子签名具有不可否认性,通过论证签名来确认其真伪和法律认定问题。
电子签名符合法律关于签名的要求,法律通常规定只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份,证明当事人同意信息和包含的内容,且信息在传递过程中是可靠的,则这种信息就符合法律关于签名的要求,电子签名也符合法律对签名的要求。电子签名具有与书面签名同样的法律效力,电子签名本身具有原始证据的法律效力。
(3)电子合同支付法律问题 电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。
电子支付作为电子合同付款手段是必要的,是电子商务中的重要环节。电子支付方式是真正决定电子商务意义的环节,是电子商务最终得以实现的关键。电子支付、电子货币、网上支付结算的时效等问题都将对国际商务活动和银行业产生深远影响,由此产生的一系列法律问题需对现行的规则和标准加以调整。
电子商务存在很多法律问题,电子合同的形式与效力、交易双方身份认证和电子合同支付等一向被认为是中心法律问题。电子合同所面临的主要法律问题除上述以外,还包括制定电子合同支付制度、电子合同操作规范与商务规约、电子合同进出口关税的法律制度等相关法律问题。只有给电子合同提供有法可依的健康法律环境和制定与电子合同相关法律法规,基于网络的电子商务才能快速、规范、健康、有序地发展。
3.电子合同的法制化建设
电子商务需要电子合同立法的健全和完善,进行电子合同相关的法制化建设,才能使电子商务走上健康的法治轨道。
(1)电子合同立法原则 立法机关须采用功能等效,法律与专业技术相结合的原则进行电子合同立法,同时考虑交易载体无歧视性原则。立足国际立法趋同取向进行立法,成立专门中介组织监督立法。扩大现行司法立法解释,加强商业合同条款或贸易协议立法。电子合同立法具体应立足依法行政、采取“技术中立”、考虑国际接轨、严格职权界限、限定管理范畴、统一规范用语、留有发展空间、实现平稳过渡八项主要原则,才能使其立法符合电子商务的快速发展需要。
(2)电子合同法制化建设 电子商务合同立法的法制化建设尤为必要,具有突出的紧迫性。电子商务中电子合同条款或贸易协议通过完善的立法手段来解决法律纠纷问题。政府应成立专门组织立法机构,由专业人员进行电子合同法律问题立法研究。通过组织一批既熟悉电子合同的技术特点,又通晓电子经济贸易合同法律法规的专家学者,使制定出的电子合同法律法规既能够顺应电子合同的活动规律,又能充分考虑和反映各方利益与要求,促进电子合同的健康发展。研究并吸收先进国家电子合同立法及管理科学做法,为电子合同出现的新的交易行为,提出新的法律规范,同时制定电子合同的单行法律法规,同时使电子商务合同立法与现有相关合同法律相协调。
电子合同中电子签名主要体现在以无纸化记载的信息代替以传统纸质为载体的信息是否具有法律效力问题;其次是如何界定以数据文件在网络间传递的信息的原件及其保存问题;此外还有签名问题,在电子商务中传统签名方式不可被采用,须创造一种在网络上的签名方式,且要被法律确定为有效。庆幸的是这些问题在新《电子签名法》中已有相关法律条款加以规范,为电子商务发展奠定了基础。
2005年《电子签名法》的实施,则使我国实施信息化管理走出了依法行政的重要一步。《电子签名法》立法规范了电子签名行为,确立了电子签名的法律效力,维护了各方合法权益,促进了电子商务政务的发展。它重点解决了五个方面的问题:确立了电子签名的法律效力;规范了电子签名的行为;明确了认证机构的法律地位及认证程序,并给认证机构设置了市场准入条件和行政许可的程序;规定了电子签名的安全保障措施;明确了认证机构行政许可的实施主体是国务院信息产业主管部门。其个性特点主要体现在三方面:体现引导性,而不是强制性;体现开放性,而不是封闭性;体现原则性,而不是具体性。同期实施的《电子认证服务管理办法》则保证了《电子签名法》的顺利实施。
一、从合同法基本原则对特许经营限制竞争条款解读
特许经营合同乃特许经营的基石，其涉及到特许经营的各个方面。尽管特许经营令受到《商业特许经营管理条例》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等规制，但始终无法脱离特许经营合同本身的约定。而在特许经营合同中，限制竞争条款往往是双方沟通的重点，也将涉及《合同法》基本原则和格式条款等内容。《合同法》第5、6条分别规定了公平和诚实信用原则。《商业特许经营条例》第4条“从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”，可见，两规定的精神一脉相承。特许经营限制竞争条款，不同于一般的限制条款，对其理解必须置于特许经营大背景下，只有将其置入特许经营体系中，才能真正从合同法角度理解诚实信用和公平含义。
就诚实信用原则，在特许经营限制竞争条款的适用而言，首先，应满足适用诚实信用原则的基本规则，即应优先适用与特许经营限制竞争条款相关的法律规范;在类推适用等法律漏洞填补方法时优先。其次，在适用诚实信用原则时，须考虑特许经营制度本身所包涵或指向的基本要素，可从特许经营本身的限度和要求入手，只要不违反特许经营相关法律规范，只要符合特许经营合同目的，只要设定的限制竞争条款超过特许经营目的所包含的合理范围，则可认为特许人的限制竞争条款符合诚实信用原则。
但当出现不合法的限制竞争条款，或限制了被特许人独立经营等主要权利或重要权利时，当被特许人引用合同法其他救济方式时，如欺诈、显失公平等制度予以救济不足时，或引入市场竞争规制法不足以救济被特许人的权利时，可考虑从合同法诚实信用原则入手，给予被特许人救济。
二、从合同法格式条款对特许经营限制竞争条款解读
特许经营限制竞争条款一般属于格式条款，根据《合同法》第39、40、41条以及《合同法司法解释》(二)第6、9、10条，均对格式条款含义、效力等作了具体规定。上述条款主要分为以下几个方面予以规制:格式条款的设立遵循公平原则;格式条款的拟制人应尽到合理注意说明和提示义务，并负举证责任;格式条款的解释原则和效力。就特许经营限制竞争条款而言，其一般属于特许人提供的格式条款，被特许人主动性将无法施展，往往陷入“选择签与不签”自由当中，而无选择条款或内容的自由。尽管特许经营合同纳入合同法的管辖范围，甚至某些限制竞争条款似乎符合“无效”情形，却依然有效。这与特许经营本身法律特征是密不可分的。笔者认为，特许经营限制竞争条款在运用格式条款予以规制时，应充分考虑特许经营本身的特征以及约定的具体情形来对待。
1.一般而言，只要特许经营限制竞争条款符合格式条款的含义，即为重复使用而预先拟定，合同订立时未与对方协商，即可认定为格式条款。在特许经营中，特许人授权被特许人运用自身成熟的商业模式以及已有的资源开展活动，特许人为维持自身利益和特许经营的规模，必然提供大量的格式条款。
2.特许经营限制竞争条款，特许人处于“优势”地位。特许人掌握着特许的商业模式、资源等信息，被特许人对此均处于信息不对称地位。尽管特许人作出了一定的信息披露，但对于被特许人而言，这些信息不足以使其充分认识风险;特许经营限制竞争条款本身包含着许多涉及被特许人重大利益元素，如产品销售、价格等，被特许人可根据合同法规定要求特许人予以说明，提供合理提示，对未尽到合理提示及说明，一旦发生纠纷，应由特许人举证。
3.对特许经营限制条款的解释，除了根据《合同法》规定的合同解释规定外，笔者认为这一格式条款的解释，应围绕特许经营的法律特征以及当事人约定的特许经营范围、内容等具体情势，须结合特许经营的特定环境进行综合判断。按照通常解释，应充分考虑特许经营的共性特征，应将当事人约定的特许事项纳入“通常”考虑范围内。按照不利解释方法，应充分考虑特许经营限制竞争条款内容和当事人利益、风险分担等作出合理解释。第四，根据《合同法》规定，被特许人有两种救济途径，其一，未尽提示说明义务，导致双方未注意的，被特许人可申请撤销;或当该格式条款排除对方主要权利，免除自己责任或加重对方责任，可认定条款无效。就特许经营限制竞争条款而言，双方权利义务配置，须充分结合限制竞争条款和特许经营本身的特点来认定。
作者：庞育娟 单位：南京农业大学
论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律，属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计，合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用，同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题，能够有效折射出社会主流伦理的价值取向，这也是合同法长久不衰的法宝，进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面，关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析，可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究，在确保不侵害其他社会人的利益的前提下，确保合同法有关规定快速坚决执行，充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系，而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治，在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时，我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标，合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值，换取更大的价值，实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说，合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志，共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规，不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节，都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行，必须随时接受法律的价值考量，对于合同条款进行动态更新，及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示，进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显，但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快，为实现合同订立双方之间的权利和利益，必须进行构建更为科学合理的组织体系，并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性，因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要，必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为，纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
四、合同法内在价值的伦理分析
法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
[论文关键词]无名合同 处理方法 法律适用
一、无名合同的含义
无名合同指法律规范未赋予某类合同特定的名称。无名合同是与有名合同相对应的法律术语，大量存在于民商事交易中。合同不仅仅体现在有名合同如《合同法》的15种有名合同及其他单行民商事法律规范中，还大量体现在无名合同中。可以说，无名合同与有名合同在动态平衡中相互补充，共同构成民法合同制度的法律基础。无名合同的产生与发展顺应了当今社会生活发展趋势，同时也是对民法基本原则“自由、平等”的尊重。行使这样的权利让主体利益在私法领域内得到较好的保障，因此而订立的合同应当得到法律的认可。
二、无名合同的类型
关于无名合同的分类，《法学汇编》把无名合同分为四类：（1）我给则你给，即物与物的交换；（2）我给则你为，即物与劳务或债的交换；（3）我为则你给，即债或劳务与物的交换；（4）我为则你为，即债或劳务与债或劳务的交换。但以上分类标准不定，笔者认为可分为混合合同、纯无名合同。
（一）混合合同
混合合同是指本身由数合同的部分所构成的一个合同，本质是一个合同。在混合合同中依据各合同的部分之间的关系又可分为：主从型混合合同、等值型混合合同、混合双务合同、类型融合合同。
1.主从型混合合同
这是指合同双方当事人所提出的给付有名合同，但一方当事人还附有其他种类从给付义务，如甲公司向乙公司出售设备并派人保养、护理，这里出售该设备可视为买卖合同中的给付义务，派人保养、护理可视为承揽合同中的给付义务，只不过给付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方当事人所负的数个给付义务分别属于不同的有名合同，但彼此处于等值地位，对方仅负对待给付义务。典型的如旅游合同，旅行社提供交通、住宿、导游服务等多种给付，而游客仅需支付金钱。
3.混合双务合同
双方当事人互负的给付义务分别属于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供项目报告，乙公司为甲公司工作人员提供住房，甲为乙的给付为委托合同，乙为甲的给付为租赁合同。
4.类型融合合同
此种类型的合同因其意思表示含混而受到质疑，签订合同时，针对一个特定事项的意思表示应确定，不能含有多种表示。
（二）纯无名合同
合同内容无法律的规定及不符合任何典型合同要件的一类合同。比如承办比赛合同、演出合同、特殊事项许可使用合同等。学理上还存在联立合同、准混合合同的分类。笔者认为联立合同、准混合合同因在实务中属多个合同，各合同体现了不同的权利义务，在适用上并无很大争议，因此未将其纳入分类。
三、处理原则与方法
《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”该条文可视为无名合同法律适用的一般规则，在类推适用分则及具体操作时有不同的理解和方法。
（一）混合合同
1.主从型混合合同
主从型混合合同法律适用主要采吸收说，即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律适用主要采结合说，依部分合同的法律规范加以规定。
3.混合双务合同
混合双务合同依据合同双方给付所属的合同类型，来判断其法律适用。
4.类型融合合同
类型融合合同在法律适用上应视具体情况而定。
（二）纯无名合同
1.约定优先
合同法总则具有指导意义，而分则适用于15种有名合同。若在无名合同中当事人约定：“出现纠纷参照某一或某几个有名合同处理。”只要该约定不违反国家强行性法律规定及社会公益、道德，应认定有效并在诉讼、仲裁途径中适用参照的有名合同。
2. 探究合同构成内容
这里的构成内容，可以分为形式上的即构成无名合同需具备哪些可能有别于有名合同的形式要件和实质内容即具体权利义务。实质内容尤为关键，它是民事法律关系的核心，该类无名合同中的权利义务并未在有名合同中出现过，这就需要仔细地识别与认定。王泽鉴先生在《民法思维：请求权基础理论体系》一书中写道：“请求权方法，系指处理实例应以请求权基础为出发点。”[3]这里不妨借鉴此方法识别与认定，把握当事人间具体的请求内容，从而把握“无名”的实质。当然也不能忽视形式要件，因为合同的外观特征往往给法官判案留下直观的印象。
3.比照相似度
我国民法学界通说观点认为以主给付义务为标准对有名合同进行分类。若无名合同的主给付义务为转移所有权的，则与买卖合同最相类似；若其主给付为交付劳动成果，则与承揽合同最相类似。无名合同在未被法律化之前，依其主给付义务的特征参照有名合同，挖掘本质，比照相似度，便可较为清楚地识别与认定。
4.衡量适用的难易度
在这一原则方法中笔者认为需要考虑诉讼环节中证据问题，寻求法律真实。案件客观真实并非都是法律真实，法律真实需当事人从客观真实中找出证据并依法作出证明的事实。这里的“难易”可理解为法官依当事人提供的证据选择适用有名合同的繁复程度。具体来说即法官在分析无名合同时，仅从理论上似乎缺少完整性，还需结合当事人提供的证据来识别与认定。
5.重视交易习惯
在无名合同中，存在着未被法律化的构成部分，这些部分的法律适用有时需要依赖日常生活中的交易习惯。法官在查明案件事实、找法律依据时应当多了解民商事交易习惯，掌握其应用范围、采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。
无名合同的法律适用需综合以上原则及方法识别与认定，试举两例说明：
案例一：A校为了方便任课老师到该校另一校区上课，与乙运输公司签订合同，约定如下：2010年5月1日至2011年5月1日，由乙每周一至五按时（早上7点30分出发，11点30返回。）派司机开大巴车将学校40名教师送至另一校区，费用支出由A校承担。后在一年时间内，乙公司多次出现忘记、履行不及时导致老师上课时间受影响，还在一次运载过程中撞伤行人。发生以上事实后，本案该如何处理？
要想正确处理本案，其核心是分析该合同的性质。首先，该合同不属于客运合同。客运合同是承运人将旅客从起运地点运输到约定地点，旅客支付票款的合同。（1）客运合同应是一次性短期合同，不存在长期性合同。一般来讲，应由旅客支付票款，而本案是由学校统一支付，这里的费用还有司机劳务的成分。（2）客运合同中运输旅客应面向社会公众，即面向不特定旅客，而本案A校已与乙公司签订合同，运输特定的40名老师。其次，本案不属于承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。（3）运输特定教师这一行为并不属于承揽的几种形式，超出承揽范围，即“工作”有法律上的限定。（4）承揽合同中给付的报酬，所对应的是承揽人提供的劳务。而本案支付的费用既涉及劳务费用还包括运输费用等。笔者认为该合同可认定为无名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的运输、劳务分别属于不同的有名合同，应依照相关有名合同处理。本案中的违约在合同无约定时可依据《合同法》第61条的补充协议或交易习惯来认定，如不能解决可依据客运合同中相关规定处理。侵权行为，由于A校并未租赁该车而是包车，应由乙公司这一实际使用人承担损害赔偿责任，如在司法程序中，从衡量适用的难易程度这一点出发，法官审查被侵权人提出的乙公司侵权行为的证据较为容易，提出由A校实际使用该车的证据难以被认定。这样侵权责任应由乙公司承担。
案例二：甲明星与乙公司签订协议，甲为乙公司产品拍摄广告，该产品的广告物使用期为2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月，甲发现乙公司生产销售的产品上仍附有甲的肖像，遂诉至法院要求乙公司承担违约责任。后经法院审理查明，影片及平面广告其著作权在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲参加广告演出的肖像版面在期满后如再使用需征得甲书面同意。
本案是演出合同纠纷，属无名合同。在法律适用上遵循：依据《合同法》第91条第（七）项：“法律规定或者当事人约定终止的情形。”甲主张的事实发生在双方演出合同终止以后，并非在合同履行过程中，因此不构成违约。对于此案也可以从交易习惯上考虑，乙公司在合同终止前就使用了甲的肖像，合同终止后乙公司并未继续使用，依产品销售行业规则不能要求商家收回已投放市场的产品，因此合同履行过程中并未违约。
以上两个案例均涉及无名合同的法律纠纷，在法律适用上可采取这样的逻辑思路：先判断是哪种类型的无名合同。若属纯无名合同，则直接适用《合同法》第124条并灵活运用以上5种方法进行识别与认定；若属混合合同，则在吸收原则、结合原则的指导下分别适用典型合同的规定，综合裁判案件。
四、无名合同法律适用的展望
侵权责任,是指民事主体应实施侵权行为而应承担的民事法律后果,在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系,即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的。③ 侵权责任具有强制性。④ 侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。
一、 违约责任和侵权责任的共同点
违约责任与侵权责任尽管是两种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。
1． 责任主体具有平等性。二者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。
2． 责任结果具有赔偿性。违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失；同时，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事措施。
3． 责任形式具有财产性。由于违约责任称为违反合同的民事责任，而合同是最为常用的财产流转的法律形式。违约人承担违约责任的形式依据《合同法》规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权责任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系，侵权责任的责任形式是赔偿损失。
4． 责任承担具有协商性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。
二、 违约责任与侵权责任的不同点
违约责任与侵权责任是民事责任中的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，但也有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1 保护利益不同
违约责任则重在保护合同当事人的履行利益；合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2 违反义务不同
违约行为违反的是合同当事人之前的约定义务。侵权行为违反的是不得侵害他人财产或者人身的法定义务。因此，侵权行为和违约责任发生竞合以当事人存在合同关系为条件，违约责任难以使受害人的人身伤害和精神伤害得到补偿。
3 法律后果不同
要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系；如违约损害发生在前，双方当事人存在着特定的债权债务关系。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿；反之，亦如此。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。我国合同法是允许当事人作出选择的，同时当事人在合约中也可以对追究责任的方式、范围作出明确约定。
4 归责原则不同
许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊侵权行为实行严格责任原则。我国立法在第107条将严格责任原则予以确定,同时,对于某些合同规定适用过错责任,对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。
5 举证责任的区别
民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然在特殊的侵权责任案件中，应由加害人反证证明自己没有过错，也称举证责任倒置，但这毕竟只是特殊现象。如对于医疗事故引起的侵权诉讼，确立了举证责任倒置的分配原则。
6 责任构成要件和免责条件不同
侵权责任以损害事实为构成要件，无损害即无责任；违约责任不以实际损害为条件，如支付违约金。侵权责任的免责具有法定性，即由法律明文规定，违约责任具有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予以减轻或者免除。
7 责任形式不同
违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生损害为条件。此外,还有其他责任形式。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的损害为前提条件的。此外，还有停止侵害、消除影响、消除危险等其他财产责任形式和非财产责任形式。根据《民法通则》第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的损害赔偿额的计算方法，但侵权责任不能通过此种办法来解决。
8 责任范围不同
我国合同法第113条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。在赔偿范围上只包括财产损失，对于非财产上的损害，原则上不承担赔偿责任。对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。
三、 违约责任与侵权责任的竞合
违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一违约行为的行为同时对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。如A公司与B公司签订建房合同，在合同履行过程中，B公司偷工减料，工程完工后。A公司工程师验房时，厂房突然倒塌，致使该工程师重伤。本案中侵权责任可分解为厂房本身的损失、工程师的医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚养费以及精神赔偿等；违约责任可分解为厂房本身的损失、继续履行义务以及违约金等。
1 违约责任与侵权责任竞合的主要特征
（1） 必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。在此案中，B公司偷工减料建设厂房，同时构成违约责任和侵权责任。
（2） 同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。此案中B公司未能按照合同规定要求保质保量完成建筑合同，属于违约，应承担违约责任。同时，厂房质量问题造成了A公司工程师的人身权利受到侵害，构成侵权，应承担侵权赔偿责任。
（3） 必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。本案中违约与侵权民事主体同为B公司。
（4） 只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。此案中，此案中A公司既可以选择侵权之诉附加提出继续履行义务和支付违约金的请求，也可以选择违约之诉附加提出支付医疗费、残疾人生活补助、未成年子女抚养费以及精神赔偿等的请求。
2 违约责任与侵权责任竞合的取舍
违约责任和侵权责任有许多不同之处，对于请求权人而言，主张哪种责任直接与其切身利益相关。若请求权人在两种责任形式上暂时无法选择，可对两种责任形式下的赔偿数额进行比较：如请示权人根据两种责任提出的赔偿数额相等，则取其便利者为佳；如请求权人根据违约责任提出的赔偿数额大于依照侵权责任提出的赔偿数额为，此时取违约责任最佳；反之，则请求权人应以侵权之诉为佳，据此，请求权人不仅可以得到合同法与合约所规定、约定之赔偿，亦可获得两种赔偿的差额，在这种情况下，侵权责任之诉实际起到了弥补违约责任之诉赔偿不足的作用，反之亦然。两者互为补充，当然实际操作时，请求权人还应从不法行为的构成要件、举证责任、赔偿范围等方面综合考虑。
关键词:合同法;违约金;适用原则及制度完善
违约金这一制度最早起源于罗马相关法规中，其发展也算十分之悠久，并且违约金制度在中国乃至全世界的市场交易中的运用越来越广泛。我国《合同法》中虽然也要有相关违约金的条例规定，但是相对于其他制度完善的国家还是存在不足，间接导致了法院或是相关仲裁机关在实际违约案件的审判中容易遭遇阻碍。所以我们应该以提高相关法律法规水平为最终目的，对《合同法》中违约金的适用原则进行深入探讨，并提出适当的适度完善建议。
一、我国《合同法》中关于违约金的概念及其特征
我国《合同法》中规定双方当事人可以实现约定一方出现违约行为时候根据实际违约情况向非违约方支付一定数额的违约金，包括因违约行为而造成的实际损失如何计算。根据这一法律法规我们可以将违约金的实际概念引申出来，其概念主要指的是双方当人事本着平等自愿的原则约定好或由法律规定好的前提下签订合同，并且承认在一方发生违约行为时承担一定数额的违约金。由违约金的概念我们可以发现其所具有的法律特征:首先，其具有事先确认性。事先确认性是违约金与违约损害赔偿等其他违约行为不同的主要特点，违约金必须发生在一方当事人不履行合同义务的情况下才能确定。一方面双方当事人就能够发生的违约行为进行事先的确认，并制定相关违约条款，一方面违约金的数额也可以由当事人双反进行协商和约定，但是违约金的数额必须在法律所规定的合理数额范围之内。其次，其具有从属性。虽然违约金的相关条款是由当事人事先确认好的，但是从本质上来说，违约金还是存在着从属性，即违约金存在的前提是合同有效存在，若是合同发生不成立或是被撤销等情况，违约金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方当事人的违约行为而产生的合同被解除，非违约方还是可以要求违约方支付违约金。再次，其具有独立性。违约金相对于合同中的附属条件来说具有独立性，其产生的前提是由于当事人一方不履行合同规定的义务而发生的债务行为，对于延迟履行的违约行为，在支付约定违约金之后，仍旧需要履行合同中规定的义务。
二、我国《合同法》中规定违约金的具体适用原则
我国《合同法》的制定体例一定程度上沿用了民法等规章制度的立法体例，明确规定了将违约金作为违约方的责任之。在《合同法》相关规定中确定了违约金具有一定的补偿性和惩罚性。对于《合同法》中违约金的具体适用原则，笔者做出以下四点说明。第一，事先约定原则。签订合同的双方发生违约金的纠纷必然是因为一方违背了签署的合同规定，再加上违约金条款的属性决定，所以当事人双方必须要实现约定好相关违约金条款，并且保证签署合同的有效性，这样才能在发生一方违约情况时保障非违约方损失的合法性，使违约金具有法律效益才能更好保障双方利益。第二，真实存在原则。要确认签署合同的一方是否需要支付违约金的另一个重要原则就是必须要有一方真实存在违约行为，《合同法》中规定违约行为主要包括不能履行、拒绝履行、延迟履行和履行范围不全，双方当事人要对以上四种违约行为作出说明，才能保证发生违约情况时能够构成违约金的举证责任。第三，部分或全部免除责任。我国《合同法》中规定除法规中明确提出的因素之外，当事人一方因为不可抗拒因素而发生的违约行为，可以部分或是全部免举证责任，只要在当事人不是由于不可抗拒因素而发生的违约行为，才需要承担违约金举证责任。第四，不确认性原则。惩罚性违约金和赔偿性违约金在其责任的构成上具有一定的不确认性，惩罚性违约金只是对当事人违约行为的一种惩罚，在对违约方是否存在过失上没有硬性要求，而赔偿性违约金在这一点上依旧存在不确定性。部分法律学者都认为，原则上违约金责任的成立时需要违约方存在过失行为，这就与《合同法》中严格责任的原则产生了矛盾。笔者认为违约方是否存在过失行为可以成为调整违约金数额的因素之一，违约金由于其自身的实现约定性，使其在进行违约金数额调整时对当事人双方都产生有利影响，不仅对违约方起到了一定履行合同的督促作用，还对非违约方的损失进行了及时的补救，同时还能有效节约法院或是相关仲裁机构的诉讼资源，有效体现了《合同法》的效益型。
三、完善我国《合同法》关于违约金制度的具体建议
(一)明确划分违约金赔偿性和惩罚性判定标准
我国现行的《合同法》中关于违约金的赔偿性和惩罚性判定标准并未十分明确，所以划分清楚这两种不同性质违约金的标准是首要任务。《合同法》中规定合同签订的基础前提是在双方当事人都本着自愿原则，这也是合同生效最基本且最有价值的条件，所以在划分赔偿性违约金和惩罚性违约金时也应该坚持意思自治优先原则。这一违约金适用原则对于《合同法》以及《合同法》背景下的社会市场经济都有着重要作用，在签订合同的双方当事人平等自愿的前提下，违约金的标准也应该是双方当事人各自意愿和选择自由条件下事先共同商量好之后写入合同之中，并且只有在明显违背了一方或双方自愿情况才由法院进行更改。对于违约金更改的数目也有一定的额度限制，若是双方违约金超过签署合同标出的总价值，法院可直接宣布超出数额无效，而当签署的合伙或是联合经营合同的违约金超出总投资额的百分之三十，法院可适调整违约金的数额至《合同法》规定的最低标准。同时目前还可以通过相关的司法解释来达到违约金赔偿性和惩罚性规定的完善，例如在合同签订一方或以上有发生损失并且违约金数量过高时，违约金数量的调整可参照有关定金法规，调至违约金为损失的两倍数额;而若是签订一方或以上属于长期违约，则违约金应该在上述损失金额两倍的基础上，再追加违约方逾期所要缴纳的利息为惩罚，在体现《合同法》中违约金适当惩罚性特点的同时也十分符合合同签订的平等自由原则，明确划分违约金的赔偿性和惩罚性判定标准有助于法院在实际判定中能够做到有法可依和有章可循。
(二)明确规定关于违约金数额调整的合理裁量权
关于《合同法》中违约金数额的合理调整可以从数额过低和数额过高两方面的限制来进行说明。首先，当违约金数额过低时。参照法国颁布的《民典法》，其在违约金过低或是过高时，法官可以依其职权进行违约金的增加或是减少，只是在法官进行的违约金增加和减少的过程中对其职权采取了合理限制，法官必须在明确哪方面的违约金过高或是过低的基础上才能进行合理调整，而我国现行的《合同法》中对于违约金数额的判定，从字面上只规定了低，没有对这个低的数额进行强调，容易给人们造成只要违约金低于损失，法院就会对其违约金数额进行中增加的错误认识，所以在完善违约金数额过低时的合理调整，法院或是相关仲裁机构应该限定一个差额范围，以达到违约金合理调整的目的。其次，当违约金数额过高时。法官在合理裁量违约金数量的降低时，不仅要考虑到合同违约之后带来的实际损失，还应该充分了解违约方其余的合法原因，但现行的《合同法》中字面上也只应用了适当减少这一词语，并未规定合理降低范围，在违约金数额合理降低范围这一问题上我们也可以参靠法国的《民典法》，法官或是相关仲裁机构在违约金数额的调整上应该有所限制，我国当前法律对于私自进行违约金的处罚可以参照《担保法》相关规定，将不超过合同规定总额的百分之二十作为违约金过高时的调整标准。
(三)明确规范法院或相关仲裁机构在实际违约案的处理
我国当前现行的《合同法》中关于违约金的相关规定较少，这就导致相关部门在实际案件处理中还存在不足之处，为了能将法院或相关仲裁机构在实际违约案件中的作用发挥到最大，可以通过以下两方面做出相关硬性规定:首先，法院或相关仲裁机构应明确当事人的责任。一方面在违约当事人自愿进行违约金赔偿的天情况下，请求权人则不需要对因违约而造成的损失负担举证责任，而另一方面当违约当事人对需要承担的违约金数额有不同意见，则请求权人必须负担这一举证责任。也就是说当合同双方约定的违约金低于或高于实际损失数额调整范围之内的，可适当请求法院或相关仲裁机构予以增加或减少，具体的举证责任则由请求权人负担。明确的举证责任可以有效节约诉讼资源。其次，法院或相关仲裁机构应明确当事人请求更改违约金数额的行使期限。当事人双方由于某些利益关系进行合同的签署，为了保障双方利益关系的稳定性，一方当事人请求更改违约金数额应当自违约行为发生之日起至特定日期之内，一方当事人若在特定时期内未提出异议，不论违约金数额高于还是低于实际损失，都不能再提出更改请求。笔者认为这一特定有效日期参考撤销权的期限可设定为一年，既能及时对非违约方的损失进行正确计算，又能避免因为违约时间过长导致的违约方经济能力更差而发生无法偿还现象发生。当事人合理的请求更改违约金数额的期限能够有效避免因违约而造成的另一方损失，强化法院或是相关仲裁机构执法的可靠性。
四、小结
综上所述，《合同法》中的违约金作为一项较为传统的制度，在全世界国家中的市场交易中都发挥着重要作用。而我国在违约金这一制度的规定中相对还不完善，所以我们针对违约金的适用原则提出一下完善制度的建议，使得违约金能够更好的作用于社会市场经济，使其充分发挥自身所具有的法律效益和社会价值。
［参考文献］
［1］张燕．合同法违约金责任制度及其完善探讨［J］．东方企业文化，2014(02):225－226．
［2］韩婧．浅析合同法中的违约金制度［J］．商品与质量，2011(S8):3．
一、保险合同法定解除法律效果的概述
对于保险合同来说，保险合同法定解除的法律效果，就是合同解除后对解除前的行为是否具有溯及力，即实质上就是溯及力的问题。溯及力主要体现在保险费的返还和保险金的返还上。如果保险合同的解除具有溯及力，那么在保险合同法定解除之后，保险人应当返还投保人支付的保险费。同样地，投保人也应当返还保险人已给付给其的保险金。对于保险合同解除后是否具有溯及力，不同的学者有不同的观点。否定说认为，保险合同的解除应当是没有溯及力的。持这种观点的学者的理由是合同法理论。合同法规定，对于继续性的合同，原则上应当无溯及力，原因在于继续性合同已经进行的使用或收益不具有返还性，而保险合同是继续性合同，因此保险合同解除后，是没有溯及力的。肯定说则认为，保险合同解除后应当是有溯及力的。持这种观点的学者认为: 保险合同虽然是继续性合同，但是它和其他的继续性合同在性质上是明显不同的。对于保险合同，合同解除后溯及力的有无主要涉及的是保险金与保险费的返还问题，保险金与保险费不仅仅是可以返还的，而且，如果不返还对保险合同双方当事人是极大的不公平，也无法保障保险业的正常健康发展。
折中说赞同现行保险法的规定，持此观点的学者认为，保险合同的法定解除有无溯及力应当根据合同履行的情况，具体问题具体分析，而不能采取一刀切的方法。还有一些其他的观点，比如认为保险合同法定解除是否应当具有溯及力，应当区分是违约责任还是非违约责任等等。
二、保险合同法定解除法律效果的法理学依据
从法理学的角度来看，立法者建立法律制度，总是通过预设违反该制度的法律效果，从而对多种多样的社会生活进行规制。法律为社会生活提供了一般的行为模式，使社会秩序能够得到维护。但是一旦行为人违反了法律为其设置的行为模式，违背了社会分配正义和交换正义时，法律会对其行为进行必要的管制与矫正，而这种管制与矫正也正好符合正义的要求。保险合同法定解除制度的设置，是保险法通过预设当事人违反保险法所规定的义务或者是当事人约定的义务时，对保险合同解除后的利益进行分配，以矫正因投保人违反合同义务或者是因客观情况的变化而导致的双方当事人利益的失衡，实现对保险法律关系的规制与维护，实现公平与正义。法定解除制度的设置包含了两个部分，一是行为模式，一是法律效果。其中，法律效果是最为重要的部分，法律效果设置的科学与否，将直接导致保险合同法定解除制度功能的实现与否。法律效果规定地科学，将不仅仅可以矫正并且恢复保险合同双方当事人在订立合同时所期待的利益格局，而且可以实现对利益的再次分配，完成对公平的第二次分配。
同时，也可以对违反义务一方的投保人进行警戒和惩罚，使其在预想违约之前考虑到违约的后果，从而对其行为有一定的规制。具体来说，保险合同法定解除的效果主要体现在两个方面: 剥夺所得的利益和进行惩罚。从剥夺所得的利益来说，剥夺投保人对保险合同所享有的全部利益，换句话说，就是保险人既不用承担保险责任，也不用退还保险费用，而且对于已支付给投保人的保险金，保险人也有权利要求返还。此设计是具有合理性的，原因在于任何人都不能从自己过错的行为中获得利益，否则，将严重的损害社会公平与正义。进一步从风险承担的角度来说，由于投保人没有履行法定或约定的义务而导致了保险合同双方当事人所预期的利益没有实现，那么由违反合同义务的投保人进行承担这种不利后果，也是合情合理，符合公平正义，也是最有效率的公平。从进行惩罚来说，对投保人进行惩罚，就是对投保人的违约行为所采取的措施应当足够的严厉，从而实现对违约方违约的阻止的客观效果。
三、关于法定解除法律效果的完善建议及理由
现行的《保险法》就保险合同法定解除后的法律效果没有做出统一的规定而是要求具体情况具体分析。我们应当看到其中所暴露出来的问题，即在加强灵活解释能力的同时也丧失了法律确定性的特征，这实在是得不偿失。本文认为，我国的保险法应当确立保险合同法定解除权的一体溯及力，即保险合同法定解除应当具有溯及力，但是同时也应当注意以下两点:第一、财产保险和人身保险中的非人寿保险( 即人身保险中的健康保险和意外伤害保险) 具有典型的补偿被保险人损害的功能，因为投保人的过错而导致保险合同解除的，保险人可以不返还投保人保险费。保险人不返还投保人的保险费，是作为对违约投保人的警戒和惩罚，并不是否认保险合同法定解除有溯及力。对于人寿保险中的人寿险，理论上投保人所缴纳的保险费应当随着年龄的增大而增加，这是因为人的年龄越大，死亡率越大，保险人承保的风险也就越大，因此投保人所缴纳的保费应当与被保险人的年龄增长呈正比。但是在实践中，由于人的收入与人的年龄的增长成反比，即人的年龄越大，人的收入能力越低。此时为了解决人的收入能力、保险费用、承保的风险三者之间的矛盾，保险人就采取了均衡保险费用的方式去计算保险费用，即将整个保险期间应当缴纳的总保险费用，平均地分配到各个保险期间，这就使得每一期的保险费用都是一样的，从而也就避免了人在年老、低收入的时候缴纳更多的保险费用。
这样，在投保人所缴纳的保险费用高于保险人实际的保险成本的时候，对于那高出保险成本的部分费用就存了起来，具有了储蓄的性质，对于此部分费用和其产生的利息，就是我们所说的人寿险保单的责任准备金，投保人对此责任准备金是享有权利的。在保险合同生效的期间，由于某种原因被解除或者是被终止时，保险人应当从保险责任准备金中去除退保手续费用，剩余的退还给投保人。此时保险合同的解除也是具有溯及力的。第二、保险人因为客观情况的变化而解除保险合同时，保险人仍然是有权利收取从保险责任开始之日起至保险合同解除之日时期间的保险费，这也是保险合同法定解除具有溯及力的体现。这是因为，保险合同法定解除具有溯及力，所以保险合同解除之后应当恢复合同订立之前的状态。根据危险承担说，保险人的义务并不是从保险事故发生之日起开始计算，而是在整个保险期间都有保险义务。
保险人对在保险事故发生前的危险承担，也是免除了投保人很大的经济忧虑和精神忧虑，此与投保人给付的保险费具有对价性，同时也符合利益平衡的原则，兼顾双方当事人的合法利益。此外，保险合同法定解除具有溯及力即恢复原状，可以有多种的方式来实现。不仅仅包括返还原物这种最基本的状态，而且也包括给付以替代物返还或者是作对等的补偿等其他方式。所以因客观情况的变化导致保险合同解除的，法律效果仍然是有溯及力的，保险人对保险合同解除之前所承担的危险责任，通过收取保险责任开始之日起至保险合同解除之日止的保险费来获得相应的经济补偿。
一、违约责任的概念及其特征
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特征:
第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、违约责任的归责原则
1．结合各国立法实践，笔者认为对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》在第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
根据合同法规定，本人认为我国合同法在违约责任归责原则上采用的是严格责任原则。
所谓严格责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。在一些国际合同公约，和一些商务通则上都确立了严格责任原则。[4]
三、违约责任与缔约过失责任的比较
1．缔约过失责任的含义
缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附随义务”.缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。
2．笔者从以下几个方面对违约责任与缔约过失责任进行比较
一、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
二、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
三、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是对缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
四、关于第三人违约的问题
《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"第三人是指合同当事人之外的公民、法人或其他组织。解决由第三人原因造成的违约纠纷应分为两步：第一步，依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷；第二步，承担违约责任的当事人向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。
因第三人的原因造成的违约行为，仍由合同债务人承担责任。原因在于只有合同债权人与第三人并无合同关系。但是合同债务人违约毕竟是由于第三人先行违约造成的，债务人在赔偿债权人的损失（承担违约责任）后，有权向第三人追偿。
民事法律强化公平正义原则的意义之一就是为了顺应社会情势的变迁。在法律未将情势变更原则以立法方式予以确认的情况下，用公平正义原则对因情势变更导致的合同各方权利义务的畸形状态进行干预并赋予法官相应的自由裁量权，不能不说是促进交易、实现交易实质公平的最佳办法。
五．违约金的性质特点和赔偿区别
违约金，指由当事人约定或法律直接规定在一方当事人不履行合同时应向另一方当事人支付一定数额的金钱。违约金在性质上主要有惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分，一般认为，所谓惩罚性违约金，是对债务人过错违约的惩罚，用以确保债权的效力。此种违约金的性质决定，受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或全额的损害赔偿。而所谓赔偿性违约金，即为当事人双方预先估计损害赔偿额的违约金，其性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在获得违约金后请求损害赔偿的，违约金额应从损害赔偿额中扣除。
在我国，当事人约定违约金后发生争议的，法院或仲裁机构应当首先按双方在订立合同时的意思判明违约金的性质。违约金为补偿性的，依据《合同法》第一一四条二款的规定处理，约定的违约金数额不小于实际损失的，被害方在获得违约金后不得要求继续履行或损害赔偿。违约金为惩罚性的，被害方在获得违约金后可以要求继续履行或全额损害赔偿，但违约金约定的数额过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定，依另一方当事人的请求适当加以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，仍应判别该违约金的性质，是补偿性违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，但违约金可以充抵第一二二条规定的损害赔偿；是惩罚性违约金的，违约方支付的违约金则不得进行前述的充抵，即违约方在履行债务、赔偿全部损失外，还应当支付违约金，但违约金约定值过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定适当减少特之。
六．违约责任与侵权责任的区别与竞合
侵权责任则是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。其是从当事人侵害他人权益的行为中产生。两种责任都是因非法行为而导致的民事责任。
一、违约责任与侵权责任的区别
违约责任与侵权责任是民事责任中的两种具体责任，两者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但违约责任与侵权责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同
违约责任重在保护合同当事人的履行利益合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。违约责任就其本质而言是违反合同义务，这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在《合同法》第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如《合同法》第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。而一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：（1）须有归则性之意思状态，（2）须有违法之行为，（3）须有侵害行为与损害之因果关系。
8、行为形态不同。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。
9、责任形式不同。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：（1）、继续履行；（2）、采取补救措施；（3）、赔偿损失；（4）、支付违约金；（5）、定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。
10、赔偿损失的范围不同。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
11、免（减）责事由不同。违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：（1）、依法执行职务，（2）、正当防卫，（3）、紧急避险，（4）、受害人同意，（5）不可抗力
二．违约责任与侵权责任的竞合
笔者认为当合同当事人的违约行为同时也构成了侵权行为，由于这样的事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，同一的受害人产生了一样的内容为目的的多个请求权，即发生了违约责任和侵权责任的竞合。
我国《合同法》明确承认了违约责任和侵权责任的竞合。在责任竞合的情况下，受害人可以根据自己的利益判断选择行使请求权，而不能同时行使两个请求权。但《合同法》对受害人选择权的行使并没有限制，这点颇为欠妥。在责任竞合的情况下，受害人债权人不得双重请求已为共识，但针对受害人选择行使请求权的无限制可能造成的损害合同拘束力和合同法价值的不良作用，对责任竞合的处理仍应遵循一定的原则。笔者结合一些学者专家的相关理论的学说认为有以下几个方面：[5]
1.法条竞合说。违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。[6]
2.请求权竞合说。同一事实具备侵权行为和债务不履行的要件时，合同法和侵权行为法两个法律规范均能适用，并产生两个独立并存的请求权，债权人可以选择其一行使。
3.请求权规范竞合说。同一事实同时具备债务不履行和侵权行为的要件，并且均以损害赔偿为给付内容时，并不产生两个独立的请求权。实质上，仅是由两个法律基础支撑下的一个请求权，统一的请求权内容应结合两个法律基础规范而决定。
《合同法》第一百二十二条规定了在发生违约责任和侵权责任竞合情况下，权利人在实施权利救济时享有选择权，要求权利人只能在违约责任和侵权责任之间选择其一。相关诉权的行使也存在选择上的问题。恰当的选择才能使自身合法权益得到充分的保护。（1）、应考虑诉讼时效。合同违约之诉，诉讼时效一般为两年。而人身受到伤害的侵权赔偿之诉，诉讼时效为一年（2）、应考虑法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约定的法院管辖；因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地（包括侵权行为实施地或侵权结果发生地）或被告住所地法院管辖。（3）、应考虑请求赔偿的金额。违约诉讼索赔一般为合同中约定的违约金，以及预期可获利益。侵权诉讼索赔一般依法律规定为准。（4）、应考虑举证责任。诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责任。在违约诉讼中，请求权人须举证证明对方违反合同约定的事实、因违约造成自身损害的事实、损失计算依据及自身损害和对方违约行为之间存在因果关系；而在侵权诉讼中，如果是一般侵权，权利人应证明对方侵权给自己造成损害的事实、损失计算依据及损害与侵权行为间的因果关系。如果是特殊侵权责任，则可适用举证责任倒置原则。
以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于笔者的水平有限，资料搜集的深度和广度有一定的局限性，所以对违约损害赔偿的详情等一些问题未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
参考文献资料
[1]张莉，方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。
[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。
[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[5]王利明著：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社.1993年版第222页
[5]胡银月著：《论民事责任的竞合》载2005年6月12日
韩世远著：《责任竞合的法理构造》载2005年5月28日
杨立新著：《侵权责任形态研究》载：《人大复印资料.民商法学》2004年第5期。
参考书目：
《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四辑）徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建远主编，法律出版社2000年4月版。
《侵权行为法（第一册）》王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月版。
[关键词] 格式条款假一罚十欺诈
在市场竞争日益激烈的环境下，很多商场纷纷打出诚信经营的招牌，对消费者做出种种承诺，诸如“本店如售假货，双倍返还货款”，甚至“假一罚十”等不一而足。消费者购买了这些商家的假货后，商家应当履行“罚十”的承诺吗？“假一罚十”在法律上是什么性质？“假一罚十”的惩罚与《消费者权益保护法》双倍罚款有无冲突？
一、“假一罚十”的法律性质
“假一罚十”是商场打出的宣传广告，一般位于商场显著位置。消费者购买商品后，就与商家形成了买卖合同关系，“假一罚十”作为违约条款即订入买卖合同当中。一旦商场出售假货，按照合同违约条款，商场就当履行十倍于商品价款的给付义务。因此，“假一罚十”在法律性质上属于格式条款。
1.格式条款的法律特征
合同的成立一般经过当事人间的要约和承诺两个程序。事实上，生活中的许多合同没有经过这样的程序而成立。当事人一方事先拟制合同的条款，另一方当事人不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。此类合同在《合同法》39条称为“采用格式条款订立合同”。在这种合同订立方式中使用的条款被称为格式条款。格式条款具有以下几个法律特征：
由一方当事人为重复使用而预先拟定。当事人一方将拟定好的格式条款用于与之交易的所有同类交易对象，从而有效节约交易成本。在表现形式上，凡是未与对方协商的以各种明示或默示的方式成为合同的内容，用以确定合同当事人权利义务的条款都被称为格式条款。因此，由卖方商家拟定的表明其单方意志的通知、声明、店堂告示等都是格式条款。“假一罚十”即属于这类格式条款。虽然该条款并未记载在商场与消费者的买卖合同中，但却以店堂告示的形式构成了当事人交易的基础和前提。做出这一告示的商场是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，于是该条款被间接地订入了买卖合同，成为确定当事人权利义务关系的合同条款。
对于“假一罚十”作为格式条款的法律属性，商家大多持肯定态度，但在消费者索赔纠纷中，又往往提出该条款无效或者对该条款的真实含义提出不同的解释。合同条款的无效规定与合同条款的解释规则构成合同法对格式条款的规制制度。
2.合同法对格式条款的规制制度
合同法对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行的限制，主要体现在四个方面：一是要求采用格式条款订立合同的一方当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利义务；二是提供格式条款一方应合理提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方要求对该条款进行说明。如果违反这一强制义务，该条款将被视为没有订入合同之中，从而达到保护非提供格式条款方利益的目的。三是规定特定情形下的格式条款无效。其中包括提供格式条款方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；属于《合同法》52条合同无效情形的格式条款无效，以及造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的格式条款无效。合同法对格式条款进行规制的第四方面内容是格式条款特殊的解释规则。
格式条款无效的规定和格式条款解释规则体现了合同法保护非提供格式条款方利益的精神。“假一罚十”并没有加重对方责任，排除对方主要权利也不具备合同无效的情形，“假一罚十”无效的主张没有法律依据。那么“假一罚十”的“十”是否可以作任意解释比如“十元”？商场是否享有“最终解释权”？
二、“假一罚十”条款的解释问题
现代民法解释学认为，法律都要进行解释，法律不经解释不能适用。法官裁判案件在事实清楚的基础上适用法律必须正确，才能做出正确的判决。“法律适用的关键就在于法律解释，法律解释不正确，最终必然导致法律适用不当”。对于私法所规范的私人关系而言，法官享有较大的自由裁量权，从而可以运用多种方法对法律进行解释。但法官对法律条文的解释不是随意的，而要遵守一定的规范（如文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释）。合同的权利和义务是由当事人达成一致的意思表示来确定的，在当事人之间产生法律条文般的法律效力。出于种种原因，合同文本中当事人所采用的语言文字常产生歧义，造成合同纠纷。这时，受理案件的法庭需要对合同条文进行裁判解释。通说认为，当事人的解释和学说的解释不具有法律效力，只有“裁判解释对于所裁判的案件当事人来说，具有法律的效力。”《合同法》125条规定了法官对合同解释的一般规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯，以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”格式合同为合同的特殊类型，其解释的规则应遵循合同法确立的一般解释规则。如果经解释仍然有两种不同的解释意见，则应进一步按《合同法》第41条规定的特殊解释规则来解释。《合同法》第41条确定的“不利解释规则”属于强制规定，不允许当事人约定排除。因此商场广告声称的店方享有“最终解释权”的条款违反法律规定，属无效条款。
“假一罚十”从字面上看确实不够准确，但按照通常理解应解释为十倍罚金。另外，按照格式条款的特殊解释规则，法官也应当做出对商场不利的解释。因此十倍返还价金的解释可谓正确解释。有的商家在消费者提出“赔十”的索赔请求时，转而提出应适用《消费者权益保护法》49条的规定，即消费者只有双倍索赔的权利。“假一罚十”这一格式条款与《消费者权益保护法》的规定之间是否存在冲突？
三、“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条适用范围之比较
《消费者权益保护法》49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”按照这一规定，经营者具有欺诈行为的，消费者除了退货以外还可以另外得到一倍的赔偿，这就是双倍赔偿。认定经营者有“欺诈行为”是双倍索赔的前提。按通常人的理解，欺诈就是骗人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）规定:“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”民法理论上将欺诈的构成要件归纳为如下几个：一是欺诈人的欺诈行为，包括：捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。二是必须有欺诈的故意。如果行为人非明知其表述的事实虚假则不构成欺诈。三是对方因受欺诈而做出错误的意思表示。如果一方的欺诈行为与对方做出的意思表示无因果关系也不成立欺诈。由此可见，欺诈必须是商场故意做出的行为，商场可举证证明自己没有欺诈的故意，若不能举证则成立欺诈行为。如果消费者 “知假买假”则不能构成欺诈。因为商家虽然具有欺诈的故意，但买假者知假而买与欺诈不具有因果关系，当然是否知假也须由商场举证。有些案件争论的焦点集中在“知假买假”者是否是消费者上，其实打假者当然也是消费者，问题的关键在于“知假买假”者有没有遭到“欺诈”。通过对欺诈的构成要件的分析，只有经营者具有欺诈的故意，做出欺诈的行为并使消费者陷入错误的意思表示而购买的才构成欺诈。“知假买假”难以构成欺诈。
商场自定的格式条款“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条规定的相同点是两者都体现了对经营者的惩罚性。不管是罚十还是罚二都使受害人获得超过其实际损害的赔偿，是民事责任的补偿功能的例外。《消费者权益保护法》49条的立法目的在于制裁假冒伪劣等严重侵害消费者利益的行为。商家制定的“罚十”条款并不违背《消费者权益保护法》的立法目的，因此两者不存在冲突。两者的不同点在于：《消费者权益保护法》49条适用于经营者有欺诈行为的情形，而“假一罚十”不须具备欺诈的构成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假买假”也可获得“罚十”的赔偿。商家做出“假一罚十”承诺后，是否可选择适用《消费者权益保护法》的双倍罚款规定？从法理考察，消费者与商场之间订立的买卖合同属于合同法的调整范围。合同法的基本原则是合同自由。“假一罚十”条款体现了合同主体订立合同内容的意思自由，应受到法律的尊重和保护。
四、结语
目前法院对“假一罚十”案件的判决有两种结果：或者支持“假一罚十”的诉讼请求或者根据《消费者权益保护法》判决双倍罚款。其实，“假一罚十”这一格式条款并不违反合同法或民法的强制规定。《消费者权益保护法》第44条规定：“消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。” “假一罚十”也可视为商场与消费者的另外约定，从而具有法律约束力。
参考文献:
[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51
关键词 超市 存包 丢失 法律关系
中图分类号：D920.5 文献标识码：A
一、引言
张女士到超市购物，把随身携带的包寄存在超市的自动存包处，随后进超市购物，购物出来后发现所存的包不见了。随即找到超市工作人员，一问才知原来张女士存好包进超市购物后，有一妇女找到超市工作人员指着张女士存包的箱子说，她的包存放在这个箱子里，但密码条弄丢了，要求超市帮其打开，超市工作人员在没有核对的情况下把柜子打开，张女士的包被该妇女拿走。张女士得知情况后向超市索赔。本案中超市的过错显而易见，理应赔偿。但这里我们讨论的不是超市在此案中是否应该赔偿的问题，而是顾客在超市存包时同超市之间形成的是何种法律关系的问题。
二、两种存包方式两种法律关系
到超市购物需要存放包裹时，超市一般向顾客提供两种寄存方式，一种是到自动存包处把包存放在超市提供的柜子里，另一种是到柜台把包交给超市工作人员，也就是人工寄存。其中自动寄存比人工寄存方便快捷，所以，大多数情况下顾客都会选择这种方式。选择这种方式后，包丢失的情况也就时有发生，为此顾客索赔，但索赔有时却得不到赔偿，其实在超市存包，人工存包与自动存包，顾客和超市之间发生的法律关系是不一样的，人工存包顾客和超市之间形成的是保管关系，而自动存包顾客与超市之间形成的却是借用关系。同样是存包，目的都是要为包找个安全的地方存放，形成的法律关系为什么不一样呢？
三、相关法律规定
顾客在超市存包与超市之间形成的是合同关系，他们之间的关系受我国《合同法》的调整和规范。
（一）保管合同。
《合同法》第365条对保管合同作了解释：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
该合同的特征主要有：（1）保管合同是提供劳务的合同。保管合同以物的保管为目的，保管人为寄存人提供的是保管服务。保管合同的履行，仅转移保管物的位置，而对保管物的所有权、使用权不产生影响。（2）保管合同是实践合同。保管合同自保管物交付时成立。当事人双方意思表示一致，合同还不能成立，还必须有寄存人将保管物交付给保管人的事实。
对于保管人来讲其义务主要有：（1）妥善保管寄存物的义务（2）返还寄存物的义务。因此，如果在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。
（二）借用合同。
借用合同是指出借人将物品无偿交付给借用人使用，借用人于使用后将原物返还给出借人的合同。
需要说明的是借用合同在我国合同法上属于无名合同，我国合同法分则没有借用合同的具体规定。为此如何明确当事人之间的权利义务关系只能按照《合同法》第一百二十四条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”来处理。同借用合同最相类似的合同是租赁合同。借用合同当事人之间的权利义务关系只能参照合同法中规定的租赁合同来处理。
在借用合同中出借人将物品交付给借用人使用，借用人于使用后将原物返还给出借人。出借人并不会因为出借物品而产生了要替借用人看管、照顾借用物品的义务。
从以上的相关法律法规的规定中得知，超市的人工寄存包裹符合合同法上的保管合同的特征，因此顾客把包交给超市工作人员寄存，超市与顾客之间就形成了保管关系。在这种关系下，超市就负有妥善保管寄存物的义务，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。而顾客在超市自动存包处存包，却不具备保管合同为实践性合同的特征，也就是顾客并没有把包交付给“保管人”（超市），在顾客整个存包期间超市也并没能控制顾客的包裹，顾客的包裹一直处于顾客自己的掌控之中，因为，取包的密码条一直在顾客的手中，同时顾客凭密码条随时可以自主取包而无须征得超市同意。这些都表明了顾客的包裹并没有交给超市，超市也没有实际占有、控制顾客的包裹。没有实际占有、控制顾客的包裹谈何保管好顾客包裹，履行保管人的保管义务呢。相反，顾客到自动存包处存放包裹，只不过是超市为了方便顾客无偿向顾客提供存放包裹的柜子，也就是把超市的柜子借给顾客使用罢了，他们之间是借用关系，形成的是借用合同。超市只负有保证借用物-――柜子是安全的就行了，而无须负保管的义务。正因为如此，一旦顾客包裹丢失，只要超市不存在过错，那么超市就不必承担赔偿责任。如，上海一顾客在超市自动存包处存包时，操作不当误将装有三千多元钱的提包存放到了不是自己手中所拿的密码条对应的柜子里，结果包丢失而向超市索赔，未果。
那么，文章开头所讲的案子中，超市为什么应承担赔偿的责任呢？作为超市，既然向顾客提供了免费使用柜子的服务，就应有相应的配套措施和完善的保障制度。如当顾客密码条丢失时顾客应履行什么样的手续，超市应怎样核实才能给顾客开箱拿包。而不作任何核实就给人开箱拿包，过错是明显的，承担责任也就在所难免。
