时间：2023-06-12 14:44:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民间借贷法律关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02
一、中国民间借贷概述
1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。
2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。
二、民间借贷制度的缺陷
1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。
2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。
3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。
三、中国民间借贷法律制度的完善
当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。
(一)民间借贷的主体规制
民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。
(二)民间借贷的客体规制
民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。
民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事赌博、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。
(三)民间借贷的内容规制
1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。
2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。
3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。
(四)民间借贷的法律责任
民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。
参考文献:
[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.
[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.
[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137
[4]黎四奇.金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.
关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议
中图分类号：D92 文献标志码：A
文章编号：1004-4914（2012）09-067-03
面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。
一、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。
1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。
2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。
对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。
二、民间借贷的立法机理
规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。
既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。
“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。
借条与欠条之间的区别有：
1、借条证明借款关系，欠条证明欠款关系；
2、借条形成的原因是特定的借款事实，欠条形成的原因很多；
3、当借条持有人凭借条向法院起诉后，只需向法官简单地陈述借款的事实经过，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实，如果对方对此事实进行否认、抗辩，欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成事实。
【法律依据】
根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
（来源：文章屋网 ）
【摘要】P2P网络借贷（peer-to-peer-lending）是传统金融与互联网结合下产生的一种新型金融网络服务模式。虽然依托互联网搭建平台，但本质上依然属于小额民间借贷。其借贷方式灵活、融资渠道便捷，是对既有银行金融服务的补充，能极大促进我国小微企业的需求发展。本文结合我国P2P网络贷款的现状，着重分析P2P网络借贷债权人可能发生的法律风险，以及风险产生的原因，并就如何保护债权人利益提出了相关制度设想和法律规制。
【关键词】P2P网络借贷 债权人保护 网络监管
随着中国经济高速发展带来的资金运转需求压力和传统银行借贷的局限，导致我国民间借贷十分活跃，从2007年开始以互联网为交易平台的网络借贷日渐兴起。P2P借贷依靠互联网的便利性，能够突破传统银行融资的一些障碍，对个人客户和小额标的资金短缺问题起到重要作用。2012年后，P2P网络借贷更是呈现井喷式发展，当中的各种问题也逐渐暴露出来。其中由于我国社会信用体系和网络监管体制的缺失，P2P网络借贷的债权人利益存在巨大风险，如何维护债权人的利益将在文中详细探讨。
一、我国P2P网络借贷的概况
（一）我国P2P网络借贷的概念和特征
官方规定，在我国P2P网络借贷称为人人贷。是指点对点的借贷，是出借人和借款人运用互联网为工具，通过特定网络站点为平台，完成相关材料交接和借贷协商各项事宜，最终完成借贷行为的网络活动。就是将民间借贷行为搬到了互联网上，其本质仍然属于借款关系，属于民间借贷关系的一种。按照最高法的相关法律规定，只要网络借贷贷款利率不超过年利率24%，就是合法的，借贷双方权利依法受到保护。
P2P网络借贷作为新型借贷方式，有着以下特征：一是交易简单快捷，用时少。出借方和借款方可以通过互联网快捷信息，迅速达成合意直接签署借贷合同，省减大批繁琐手续缩减放贷期限。二是相对信息公开透明，沟通便利。在网站平台公布的双方身份信息、信用信息、资金用途信息和回报收益信息等相对信息公开透明便于查询。以网络为媒介也使得沟通更为便捷。三是借款对象分散，降低风险。出借人可以根据信用评级和风险好恶选择多个借款人，分散出借，有效减少自身风险。四是贷款门槛低，借贷成本小。网络借贷无贷款额度限制，较少限制借款人，这极大{动了出借人的融资兴趣和满足借款人的各种借款需求。
（二）我国P2P网络借贷的运营模式
根据借贷平台的功能，我国P2P网络借贷分为三种模式：一是信息中介型。网络平台只作为信息交流平台，对后续协议履行并不负责，收入来源是收取少量服务费或信息费。例如我国的拍拍贷。二是复合中介型。除提供信息中介外，还承担合同后续服务，如制定利率、提供担保、追偿欠款等等，收入来源是相关服务费和第三方相关费用。例如我国的人人贷和宜信。三是公益中介型。意在帮助弱势群体和初创企业小微企业贷款难问题，提供无息或者低息贷款。例如我国已经关闭的齐放网。
二、我国P2P网络借贷债权人可能面临的风险
（一）借贷法律关系中债权人面临的风险
虽然我国P2P网络借贷三种模式各不相同，而且其中借款人与出借人之间的法律关系比较复杂，但是基于借贷而产生的债权关系是借贷双方最基本的法律关系。在P2P网络借贷环境中，借贷活动均是在互联网里完成，一旦借款人信息不准确或者系伪造，就会直接影响交易安全。而且，借款人多开户头，借新还久，债权人风险就会累积加剧。因此，借款人违约是债权人利益最大的风险，这种风险主要是信息不对称造成的信用风险和信息风险。
（二）居间法律关系中债权人面临的风险
在单纯中介型P2P网络借贷模式中，网络平台和借款人、出借人之间形成居间法律关系。网络平台向借贷双方提供信息交流平台，提供资格审核和催款等服务，从中收取一定服务费。但是，有些网络平台竟然控制平台内滞留资金，使资金管理风险加剧。另一些网络平台则非法吸收出借方资金，可能导致流动性风险和信用风险等。
（三）抵押法律关系中债权人面临的风险
为了降低出借方的风险，网络平台可以要求借款人提供物品抵押。并且，假如借款人不能偿还借款时，网络平台会用专门备用的风险资金补偿出借人的本息。然而，这样并不能抵消借款人的偿还义务。只有抵押权的完全实现，才是对出借人切身利益的最有效保护。
三、我国P2P网络借贷债权人风险产生的原因
（一）信息不对称及虚假征信信息造成的风险
与传统银行体系相比，P2P网络借贷欠缺一套系统完整的征信体系。网络平台所掌握的借贷双方信息的真实性和全面性都相对较低，不够透明。这样就会大大增加出借人的风险。参与P2P网络借贷的双方一般皆为陌生人，无法当面当场实地勘察，双方亦只能通过互联网等媒介进行个人资料和信用评价的调查。从而得出的证明信息的真实性无法保障，相反，还很容易造假。这就给出借人的债权带来难以估计的风险。
（二）缺乏有效外部监管导致的风险
P2P网络借贷主要是借贷双方通过借贷平台实现借贷目的。网络平台只是桥梁只是中转站，它不能吸储不能放贷不能挪用客户资金，在法律规范内，其只能赚取手续费和管理费。但是如果长期缺乏外部监管，网络平台就可能非法吸储转贷、挪用客户资金他用，成为非法的“地下钱庄”，导致非法集资等违法风险。
（三）电子证据的无形性和安全性引发的风险
传统借贷讲究“白纸黑字，立字为据。”，需要签订纸质合同。但是，P2P网络借贷却不要纸质合同，只需要确认电子合约即可。然后将电子数据储存于网络平台服务器中。虽然便利，但是电子数据的无形性和安全性却引发了巨大风险。如果网络技术疏漏，电子证据取证工作不完善，就可能让不法分子有机可乘。
四、完善我国P2P网络借贷债权人保护的法律机制
（一）制定保障平台债权人利益的法律法规
因此，第一应该尽快出台行业性法律法规，同时积极完善2016年出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。第二应该明确P2P网络借贷行业的法律属性。P2P网络借贷行业的法律法规必须明确其创新性金融平台的性质，并结合现在监管的格局，明确由中国银监会对其进行行业监管。唯有此，才能够在源头上为平台债权人利益保护提供行政权力的有效保障。第三应该坚持平台单纯中介的运营模式。坚持做到不吸储，不放贷，不担保。平台不能突破自己居间中介的身份参与到借贷法律关系中。第四应该确定P2P网络借贷的行业准入标准，提高准入标准。第五应该制定P2P网络借贷平台的退出机制。当平台出现破产、并购、重组等影响其正常运营的情况时，必须向有关主管部门报告，并在有关主管部门的监督、指导下继续承担对已达成借贷交易的管理责任，协助平台债权人实现其债权。
（二）建立完善的征信体系和信用评级系统
前面提到的信息不对称和虚假信息带来的风险，可以通过建立完善的征信体系和信用评级系统来防控。首先，建立完善的征信体系。我国目前构建的是以中央银行为主的征信系统，如果P2P 网络借贷平台可以加强与央行的征信数据库的共享合作，那么就可以对贷款申请人在银行系统内的信用羁鼋行详细调查并得到初步了解。除此以外，也还需要加强同商业征信机构交流合作，并在P2P借贷行业协会的指导和推动下，建立P2P网络借贷平台自己的行业征信联盟。其次，构建完善的信用评级系统。我国P2P网络借贷平台也应加强在信用评级体系上的开发和维持。具体而言，平台在获得借款申请人信用信息后，可以借助互联网技术，开发一套集客户信息整理、分析、预测于一体的信用评级系统，实现借款项目风险与利率的匹配，从而不仅有利于投资人筛选项目、把握风险，而且更有利于平台后续风险管理和违约催收等工作，这样可以大大降低劣质借款项目对平台债权人的损害。
（三）明确监管机构保护债权人利益的法律职能
首先，建立金融监管和网络监管相互配合，层次分明的P2P网络借贷监管体系。P2P网络借贷的新颖性在于将民间借贷和互联网相融合，因此在监管上，除了要有金融监管，也要有网络监管。金融监管是金融借贷业务上的监管，由银监会和其他各部委牵头监管，地方管理部门协助监督。网络监管是互联网业务上的监管，重点加强网络平台网络运营的监管，防止利用互联网进行非法活动；重点加强网络平台网络安全监管，防止针对互联网的违法活动，例如对无形电子证据安全性的监管等。其次，增强行业协会在保护债权人利益方面的自律作用。制定行业规范，鼓励协会成员遵守行业规范，自我约束自我保护。最后，加强网络平台内部监管。健全平台的公司治理结构，实现风险隔离下的资金托管，建立风险储备金等债权人保障措施。
参考文献：
[1]叶湘榕.P2P借贷的模式风险与监管研究[J].金融监管研究，2014， （3） .
[2]刘然.我国P2P网络借贷平台的法律性质[J].法学杂志，2015， （4） .
《人民司法·案例》
未实名认证微信聊天记录满足真实性、关联性、合法性条件的，可以成为定案证据——肖金平诉简时抡借款合同纠纷上诉案
案例要旨：网上聊天记录属于电子证据，但微信聊天记录等电子证据该如何采用及其证明力的大小，法律界一直存在争议，审判实践中法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的考虑。既需要考虑电子证据的特殊性，又不得在可采性与证明力方面予以差别对待，但仍主要从真实性、关联性、合法性三个方面进行认定。 案号：（2015）靖民初字第2821号；（2015）漳民终字第3621号 审理法院：福建省漳州市中级人民法院
来源：《人民司法·案例》2016年第8期
案情简介：
原告肖金平诉至福建省南靖县人民法院称，被告简时抡因缺乏资金，从2014年12月30日起陆续向原告借款。双方于2015年7月15日通过微信确认，被告尚欠原告人民币66000元。原告经多次催讨未果
起诉，请求判令被告归还借款本金人民币66000元及支付从起诉之日起按年利率6%计算的利息。
裁判理由：
福建省南靖县人民法院一审认为，微信号（昵称嗳財宥導）于2015年7月13日与原告微信号（昵称快速刻章）在微信平台上互应对方要求进行银行转账，根据中国民生银行厦门东浦支行提供的个人对账单，该笔转账交易对方户名为简时抡；结合证人郑建国的证言，可以认定微信号（昵称嗳財肴導）使用人是被告简时抡。
从简时抡微信号（昵称嗳財宥導）于2015年7月15日。在微信聊天平台上向原告微信号（昵称快速刻章）承认“之前不是还欠你35000,—共6万6”的事实，可以认定被告简时抡尚欠原告肖金平借款本金人民币66000元。原告的诉讼请求理由正当，于法有据，应予支持。 福建省潭州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。 相关案例
1.网聊记录可以作为证据，但应当确定使用者身份及内容未被删除篡改——樟芝（上海）投资中心诉深圳牛樟芝制药有限公司等民间借贷纠纷案
案例要旨：原告主张被告向其借款，通过微信方式出具了借条，但其未能充分证明微信借条真实存在，亦未能证明该微信借条为被告出具，故对微信借条的真实性，法院不予认可，该微信聊天记录不能作为证明借款关系存在的证据。
案号：（2015）沪一中民四（商）终字第965号
审理法院：上海市第一中级人民法院
来源：中国裁判文书网 2015.08.11
2.庭审中，通过被申请人手机微信提取并拨打的电话号码为申请人的，可以确认被申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人——唐蜀军、刘彪等申请撤销仲裁裁决民事裁定书
案例要旨：在庭审中，能够确认申请人与被申请人手机微信中的信息一致，当庭通过被申请人手机微信提取申请人昵称的详细资料及电话号码并点击该号码，拨打后为申请人的手机号码的，可以确认被申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人。在没有其他证据予以反证的情况下，申请人认为微信号系伪造的主张不予支持。
案号：（2016）鲁17民特6号
审理法院：山东省菏泽市中级人民法院
来源：中国裁判文书网 2016.07.19
3.满足条件的微信聊天记录可以成为定案证据——易洪刚诉冯雪赠与合同纠纷案
案例要旨：微信聊天记录属于证据中的电子数据。根据证据真实性、关联性、合法性要求，微信聊天记录在审判实践中作为定案证据应当满足以下条件：微信聊天记录的来源必须符合法律规定;非实名制微信注册时，应当确定微信聊天的双方为本案当事人;确定微信聊天时间在涉案事实的时间段内;微信聊天的内容不能含糊不清，且具有相对完整性，能够反映当事人想要证明的事实。
来源：新疆法制报 2015.04.13
4.微信语音作为存储在电子介质中的录音资料，适用电子数据的规定，但不能作为单独定案的依据——李康诉王苗苗、王灿借款合同纠纷案
案例要旨：微信语音作为存储在电子介质中的录音资料，适用电子数据的规定，但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件：保存原始记录；微信语音中记载的内容清晰、准确，双方就
所谈论的问题均有明确表态；由于微信语音存在易改变、难识别等特性，以其单独作为证明依据，有时并不充分，故除微信语音外，还应充分提供其他证据佐证。
来源：法信精选
专家观点
1. 电子数据属于“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”范畴 电子数据广义而言，是指以电子、光学、磁或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息证明案件事实的一种证据，包括电子通信证据、计算机证据、网络证据和其他电子数据。电子数据是现代信息技术不断发展和应用的产物，作为信息世界里新的“证据之王”，其具有综合性、易变性、隐蔽性、可挽救性、微缩性、扩散激增性等特征，是来源于七种传统证据，将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。2004年通过的《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116条第2款、第3款：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”可知，电子数据在日常生活中具体表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。具体到民间借贷纠纷案件中，作为证明借贷关系存在的电子数据则集中表现为电子邮件、网
上聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息以及存储在电子介质中的录音资料和影像资料。由于电子数据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌，可长期无损保存，随时反复重现。相对于物证易因周围环境的改变而改变属性，书证易损毁和出现笔误，证人证言易被误传、误导、误记或带有主观性，电子数据则更具客观性和稳定性。但必须注意的是电子数据具有易破坏性。电子数据使用电磁介质，储存的数据修改简单且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供电系统和网络出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚至销毁，难以事后追踪和复原。因此，根据电子数据容易被篡改的特性，人民法院在审查电子数据时应该把电子数据的真实性尤其是其是否被篡改作为审核重点。当然与前面关于视听资料的论述一样，只要当事人提供了证明借贷关系存在的电子数据，就可被视为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。
（摘自《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年出版）
2.根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录
（1）文字微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈的文字以及公众微信号的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。
（2）图片微信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时和公众微信号时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情，图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊天记录、文章中去理解，通常不同的使用者所表达的意思均不同，有时可能不存在任何意义，办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证。
（3）语音微信记录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈的语音以及公众微信号的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设计的新型功能，通过发送语音的方式代替文字编辑，交流更加便捷。与文字微信记录相比，一个是存在形式上不一样，另一个更重要的不同是通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使用者身份。
（4）视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时和公众微信号时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的，在办理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。
（摘自《关于微信证据保全公证的探讨》，潘子文、胡莹莹，《法制与社会》2015年36期）
法律依据
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十三条 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定
意见；（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
曾是恋人关系的曹小玉和黄大毛,由于生意场上的周转黄大毛向曹小玉借款100000元,分手后曹小玉持收条将黄大毛告上法庭。近日,江西省瑞昌市人民法院审结了此民间借贷纠纷一案,一审法院作出了驳回原告曹某诉讼请求的判决。
原告曹小玉与被告黄大毛本是一般朋友关系,自被告黄大毛与其妻子王小凤离婚后,二人交往甚密并逐步发展为恋人关系。2012年2月16日,被告黄大毛因为生意场上的事情向原告曹小玉借款100000元,双方约定:借款人以自己的东风日产力威轿车作为抵押,何时还钱何时拿回轿车,借款期限为1年以内,并向原告出具了借条1张。后被告黄大毛在一场车祸中受伤,造成其右眼残疾,与曹小玉恋人关系也最终告吹。幸运的是王小凤又回到了其身边,二人正准备复婚,让黄大毛没有想到的事情发生了,2013年8月,原告曹小玉以被告黄大毛在借款到期后至今分文未还其借款100000元为由一纸诉状告至法院,要求判令被告黄大毛偿还其借款100000元及逾期利息,并承担本案的诉讼费。被告黄大毛在收到送达的诉讼材料时,当即表示该笔借款已经于2013年3月20日还清,并向法官提供了收条一份,在审理过程中原告对该收条提出进行笔迹鉴定的申请,但在规定的期限内其没有到法院办理对外委托鉴定手续。
法院审理认为:曹小玉借款100000元给被告黄大毛,双方之间形成了合法的借贷法律关系,双方对借款期间约定为一年,被告在一年之时享有还款的权利义务,故被告主张其在2013年2月20日还款符合双方的约定;被告主张已经归还原告借款并提供了收条,证明原、被告之间的债权债务关系已经消灭,原告对该收条表示怀疑并提出对该收条进行笔迹鉴定的申请,但委托鉴定期间不履行办理对外委托鉴定手续、预交鉴定费等义务,根据民事诉讼证据谁主张、谁举证的规则,原告应承担对其不利的法律后果;结合双方的证据及证据规则,本院对被告出示证据予以认定;借款本金在原、被告约定的期限届至后随即已经偿还,原告主张的逾期利息2000元无事实和法律依据,本院不予支持。综上,该院做出了驳回原告曹小玉的诉讼请求。判决后,原、被告在上诉期间后均未上诉。
【摘要】吴英案为什么会有众多人关注，“吴英案”的产生不是偶然。而是社会政治、经济环境下的必然。因此，我们不能仅仅将其作为个案分析，更需要站在社会大环境下将其看成一种现象进行全面解读。
【关键词】吴英案；法务会计
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-098-01
吴英案为什么会有众多人关注，“吴英案”的产生不是偶然。而是社会政治、经济环境下的必然。因此，我们不能仅仅将其作为个案分析，更需要站在社会大环境下将其看成一种现象进行全面解读。吴英不死谁来还债？“非法集资诈骗罪”和企业为了经营民间融资如何区别？如何保护企业利益和债权人的利益？这些问题不是吴英死或者活着能解决的，我们呼吁呐喊是我们的很多机制尚不健全，对融资企业是否有一定的监督和监管，谁监管不当或者失利谁承担责任，失职渎职都是犯罪。
被告人吴英上诉称，其没有非法占有的目的，主观上没有诈骗故意，所借资金大部分用于经营，没有肆意挥霍；客观上没有实施欺诈行为，没有用虚假宣传欺骗债权人；本案债权人不属社会公众，自己也不是向社会非法集资；本色集团合法注册，非为犯罪成立，也不是以犯罪为主要活动，本案是单位借款行为，而非个人行为，要求宣告无罪。吴英的二审辩护人以相同的理由为其辩护，要求宣告吴英无罪。同时又称，吴英即使构成犯罪，也不属犯罪情节特别恶劣，社会危害性极其严重，一审量刑显属不当；吴英检举揭发他人犯罪的行为，构成重大立功。吴英在二审开庭审理中又称自己的行为已构成非法吸收公众存款罪。
虽然吴英及其辩护律师认为对于所得款项的流向，大部分都是用于公司的维持和经营，并没有全部用于挥霍。但是，已查清的犯罪事实表明吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300多万元购买的上亿元珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押；不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产。造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元等等。这些事实足以说明，吴英对于非法向社会公众集资得来的款项处分的随意性，朋显具有非法占为已有的目的，应以犯罪论处，并非是普通的民间借贷法律关系。
虽然学界声援吴英的声音高涨，有些人认为吴英应该无罪施放，有些人甚至她本人都认为仅仅是犯了非法吸收公众存款罪，而没有犯集资诈骗罪。而我认为吴英确实有罪，但是罪不至死。集资诈骗案件作为一种多发性的金融犯罪案件，由于其数额往往巨大，严重扰乱了金融管理秩序，侵犯了广大群众的财产权益，甚至引发了社会治安的动荡。显然，吴英案尤其严重的社会影响力，但是，在《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，我们不难发现，吴英的犯罪情节并不属于“对于与民间借贷相关的黑社会性质的组织犯罪及其他暴力性犯罪，要依法从严惩处，切实维护人民群众人身财产安全”，亦不属于“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”等等情节，并且吴英在她的案子里揭发和检举没有体现出任何的价值。那么所谓对于揭发检举的事实，从轻减轻处罚究竟体现在哪了？对于以后其他案件的侦查工作以及司法工作是否会带来一些负面的影响，真的希望高院在死刑复核时候能够放她一码。死刑没有意义，对于无暴力犯罪者处以死刑更无意义。
作为本科学习财务的我，从吴英一案想到的是法务会计应该要发展起来。现在很多案件如何去认定金额、影响，都是靠检方的，但是这个领域的专业性很强，如果认定不当，对涉案人员，受害人的影响比较大，是应当引入专业机构参与，这个专业名称叫法务会计，跟一般的审计或鉴证业务相比，更强调取证的有效性、合法性、准确性，毕竟将来都是要呈上法庭的。
法务会计的证据学要求比注册会计师的审计取证要求高，只要有一点瑕疵这个证据就会被。审计有可容忍误差，法务不可以有误差、推测这类东西的。法务会计跟法律的联系更紧密。法务会计不一定是法院指定必须由法务会计提供证据，而是原告被告为了保护自己的利益主动聘请专业人士为自己服务。或者法庭认为情况复杂，希望找独立的第三方来鉴定。在吴英案中，关于法院认定的数目，是不是也可以要求聘请事务所对认定的数字金额进行复核。
吴英之所以能在短时间内吸收巨额资金，一方面是其以高利率为诱惑。而更重要的是她利用媒体炒作来提高自己的知名度和美誉度，大多数借钱给吴英的就是因为相信了媒体的道，才把几十万、上百万元的资金借给吴英，却并未要求吴英提供相应的资质，履行相关的程序。为了规范民间金融，今后是否在未来政策的制定上，举债者的条件、资质、程序等方面，对民间资本持有者进行经济教育，大力发展会计师事务所等会计中介机构在民间借贷中的咨询、鉴证等作用，使得民间资本持有者能够自行判断借贷资金的风险。比如，债权人有权要求借款人提供相应的资金用途，企业的资产负债表和利润表，现金流量表，进而说明自己在资金周转等方面确实存在问题，并有权让债权人实时监督资金使用状况，杜绝像吴英案中利用“新账还旧账”的方式，规范民间借贷行为，为更多的中小企业谋求一条发展之路。
（一）汽车金融服务市场的概念及作用
汽车金融服务市场是指以商业银行、汽车金融公司、保险公司、商业性担保机构以及其他关联服务组织为主体，为消费者、汽车生产企业和汽车经销商提供金融服务的市场。汽车金融最初的职能仅仅是向汽车生产企业的经销商及其下属零售商的库存产品提供贷款服务，并允许其经销商向消费者提供多种选择的贷款或租赁服务。随着其业务范围和职能的不断拓展，汽车金融服务公司开始逐步向消费者、经销商和生产商提供多种形式的全方位金融服务，形成了比较完整的金融服务产业链。汽车金融服务市场存在的最主要的作用就是刺激人们的潜在消费需求，拉动行业生产力，解决汽车生产、流通阶段的资金需求，促使整个产业结构和技术结构体系的变革。对生产商来讲，汽车金融服务市场是连接其同汽车经销商的沟通桥梁，提高资金的使用效率；对经销商来讲，汽车金融服务市场可以增强其对资金管理的风险控制，以提高资金收益率；对消费者来讲，汽车金融服务市场能够填补其自身支付能力不足的问题，大大扩宽市场需求。
（二）商业性担保机构的概念
担保通常是指经济和金融活动中，债权人为防范债务人违约而产生的风险，确保债务得到清偿，降低资金损失，由债务人或第三方以财产、权益或信用提供履约保证或承担相应责任，保障债权实现的一种经济行为。商业性担保机构则是以自身财产为债务人提供担保从而获利的企业法人，自负盈亏、自担风险，以利润最大化和风险控制的原则运行，以自有资金来弥补所生亏损。
（三）商业性担保机构在汽车金融市场中的服务运作模式
商业性担保机构在汽车金融市场中主要依附于以商业银行为主的汽车信贷模式，扮演着为消费者贷款提供担保的角色。消费者先去汽车销售商那里挑选满意的车辆，待决定之后，向担保机构提供购车首付款和签订办理贷款服务及申请消费车贷所需的文件资料。担保机构首先调查该消费者的资信情况，符合要求后，担保机构会垫付首付款之外的剩余车款，将全部车款提交给汽车销售商以便消费者提前使用车辆，随后担保机构将消费者申请贷款的材料送交银行，并为该消费者所申请的车贷提供连带责任担保，银行审查同意之后，直接将贷款发放至担保机构的账户之中，虽然该笔贷款的借款方是消费者，但其也认可银行将贷款直接发放至担保机构的行为以抵付购车时担保机构的垫付款。
（四）消费者、商业银行与商业性担保机构的法律关系
上述担保机构服务模式中，包含两层法律关系：一层是消费者同担保机构间的购车贷款服务合同关系；另一层是消费者、商业银行、担保机构间的消费贷款合同关系。第一层法律关系中，消费者是购买服务人，担保机构是服务提供人，双方订立的汽车贷款服务合同形成服务合同法律关系。服务提供人即担保机构的权利有：依约定标准收取服务费，要求申贷的消费者提供反担保措施，时刻关注消费者的资信状况、财务状况及贷款资金使用情况，要求在消费者所购车辆上安装GPS导航装置，要求消费者购买车辆保险，若代偿车款后向债务人追偿。义务是对消费者资信进行审查，为消费者申请的购车贷款提供连带责任担保，当消费者到期不履行债务时向债权人即商业银行承担担保责任，妥善管理和处置反担保物。购买服务人即消费者的权利有：要求担保机构依约为其购车贷款提供连带责任担保服务。义务是提供担保机构审核所需要的真实全面的资料，支付服务费用，提供反担保措施，在担保机构履行代偿责任后返还代偿债务。第二层法律关系中，消费者是贷款借款人，商业银行是贷款放款人，担保机构是贷款担保人，三方订立的贷款合同形成借贷法律关系。贷款借款人即消费者的权利有：依约收受银行贷款用于购车。义务是按时足额偿还该贷款本息。贷款放款人即商业银行的权利有：要求贷款人支付贷款利息，若贷款人未按时足额偿付贷款本息，则可直接向担保人主张该笔债权。义务是向借款人发放贷款本金。担保人即担保机构的权利有：代偿贷款后向债务人追偿。义务是在借款人未按时足额向贷款人偿付本息的情况下，履行担保义务，代其向贷款人履行债务。
二、商业性担保机构在提供汽车金融服务时的主要法律风险及产生的原因
（一）从法院裁判文书的归纳分析商业性担保机构在提供汽车金融服务时的法律风险
笔者以“汽车贷款服务合同”“车辆”“分期付款”等为关键词，在中国裁判文书网、无颂案例等网站搜索相关判例，共查询到70余件判决书，若按年份划分上述判决，2016年10余份，2015年30余份，2014年20余份，即近三年占据了该类型95%的案件量；若按地域划分，河南省有50余份判决，在全国占据了70%的案件量；若按诉由划分，50余份判决均为担保机构主张向消费者行使追偿权的案件。故从以上对裁判文书的调查归纳结果来看，商业性担保机构在提供汽车金融服务时的主要法律风险是消费者缺乏偿还债务的能力，但由于担保机构与商业银行之间存在担保合同，当消费者不能清偿到期贷款债务时，担保机构就不得不承担代偿责任，终而形成大量担保机构要求行使追偿权的纠纷案件。
（二）商业性担保机构在提供汽车金融服务时主要法律风险的产生原因
主要法律风险来源于三个方面：一是来源于被担保的消费者，完善健全的社会信用体系是担保行业发展的先决条件，但我国目前的社会征信体系却远不能适应担保行业发展的需求；二是来源于提供贷款的商业银行，由担保公司为消费者提供担保的行为，实质上是为银行转嫁商业风险的行为，现实生活中，商业银行利用自身的资金资源优势地位，往往要求担保公司在银行押存高额保证金后才允许其为消费者提供购车贷款的连带责任担保，消费者逾期偿贷的风险会完全转嫁到担保机构头上；三是来源于担保机构自身，担保机构归根结底为盈利性企业法人，故在从事担保业务时始终面临着审查严格盈利变少，审查松散风险扩大的根本矛盾，现实中众多担保机构不具备健全的规章制度，业务操作不够规范，担保业务人员经验不足、恶意操作等情况频频发生。
三、商业性担保机构在提供汽车金融服务时的法律风险防控
（一）加强、完善保前调研阶段的审核力度，建立起自身的信用评估体系
担保业务的保前调研，是指担保业务受理后，担保机构项目团队对被担保人的资信情况进行调查、核实，根据收集到的有关资料合同信息撰写项目调查报告，并为下一步评审做好准备工作。保前调研工作应注意如下几点要领：第一，对被担保人及反担保人的主体资格进行审查，若为自然人，应注意审核被担保人及反担保人的年龄、行为能力、家庭婚姻状况、家庭住址的真实性等内容，若为法人，则应注意审核被担保人及反担保人的营业执照、出资协议、合作协议、验资报告、税务登记证等证件。第二，被担保人要有还款来源。商业银行要贷款给客户，担保机构为其提供担保，应考虑客户的还款来源。审查客户的还款来源，首先应考察其正常生活收入，现实中客户经常谎报收入，这时就需要业务人员通过实地盘查、查询工资流水估算其收入及支出，挤掉客户报表中的“水分”。其次要考察客户提供的反担保保证人、保证物，将其作为客户凭日常收入无法偿债时的代替或补充，但应注意，并非有了反担保人、保证物后就可高枕无忧，要从全局入手，全面防控风险。第三，查询被担保人的涉诉情况。消费者被牵扯进入诉讼（含仲裁、被执行），无论作为原告还是被告、第三人，通常多少能够反映个人的诚信程度及负债情况。通常消费者对自身的诉讼情况最为清楚，但依据民间“家丑不可外扬”的习俗，其并不会主动告知调查人员自身的涉诉情况，则调查人员可采用网络加实地的双重考察方式通过登陆中国裁判文书网、人民银行征信系统、全国法院被执行信息查询系统以及到消费者当地法院现场查询等方式来确定客户的涉诉情况。
（二）加强银保合作，健全与商业银行风险共担制度
同为汽车金融市场的服务方，担保机构及商业银行应该共享收益、同担风险，由于担保业务的特殊性，担保机构提供担保本身即为自愿承担风险，并以此作为对价收取相应费用，因此担保机构承担的风险比例必然要高于银行承担的比例。但并非担保机构承担全部风险就一定对所有人都有利，银行分担部分风险有利于降低银行对担保机构的过分依赖，提高银行工作人员的警惕心和责任感，从而有利于从整体上把控风险。至于具体分担的比例，笔者建议，以担保机构的实力、银行同担保行业的认识程度以及谈判情况来定，通常以“2:8”较为常见。
（三）完善反担保制度
[论文摘要]法学教学不只是向学生传授法律知识，更为重要的是培养学生的法律思维方式。文章结合高校思想政治教育专业法律课程的教学实践，对综合设计实验教学模式作一些探讨和思考。
[论文关键词]案例 实践 综合设计 探究
法学是一门理论性和实践性都很强的学科，既需要学生有扎实的理论知识，又需要学生有较高的实践能力。在法学教育教学中运用综合设计实验教学，有利于培养学生思考问题和解决问题的能力和法律思维方式。
一、案例教学法与综合设计实验教学
现代案例教学法，又称“哈佛教学法”，于1870年由哈佛大学法学院院长郎道尔教授所创立，后来被广泛地应用与该校法学和工商管理硕士等专业教育领域的教学。关于案例教学法的定义，学术界目前尚无统一认识。《教育大辞典》认为，它是“高等学校社会科学某些学科的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和理论”。这种方法主要是继承了苏格拉底教学法中的独立思考和怀疑批判的精神，使学生能够对各种法律问题进行深入的思考，从而培养学生分析和解决问题的能力。案例教学法的主要特点或优势：有利于充分发挥学生的主体作用，激发学生的积极性；有利于提高课堂教学的生动性和实效性；有利于提高学生分析问题和解决实际问题的能力；有利于提高教师的教学能力。但是，案例教学法并不是一种具有代表性的教学方法，甚至也不是一种独立的教学方法，它不过是实践教学和发现教学等教学模式的交叉。
综合设计实验教学是一种法律课程教学模式之一。具有实践性、综合性和设计性这样三个特点：实践性，这是首要特点。和其他的课程教学方法一样，是理论和实践的结合。综合性和设计性，这是自身特点。综合性表现在教学内容上，不是对某个法律知识点的教学，而是通过案例来展开涉及多方面法学知识的教学内容；设计性，则表现在教学案例的加工上。“法律是实际生活的翻译”。生活中，每天都上演着一个个鲜活的案件，涉及到一个个具体的法律。对它们进行加工，将许多法学知识镶嵌在其中，也就是说对案例进行设计，使之服务于教学。综合性和设计性，是综合设计实验教学区别于一般案例教学法的主要特点。
二、综合设计实验教学模式的架构
综合设计案例教学模式分成综合设计案例教学与法学实践性教学两大部分。
（一）综合设计案例教学
综合设计案例教学，是以设计的综合性法律案例及生活中真实的典型案例为核心，以培养学生运用所学法律知识思考、分析法律问题的综合能力和法律思维方式为目的的一种教学方法。下面就几个基本的问题进行探讨。
1.对教学原则的理解
综合设计案例教学的运用，最为重要的是坚持和切实贯彻“以学生为主体，以教师为主导”的教学原则。以学生为主体，教学前，要求学生收集自己感兴趣的案例，从中要摸清学生的兴趣点、问题点。教学中，采用学生个别发言、分组讨论、分组辩论等方式体现学生的主体地位。但是学生毕竟是教育活动的对象，处于受教育者的地位，不应该也不能够决定教学的进程和方向。只有教师才是整个教学过程的主导者。必须掌握和控制着整个教学活动：积极引导学生对案例进行思考和讨论；对案例讨论情况予以评价分析和归纳总结。以教师为主导，是教师对教学整个过程的掌控，是教师能力和素质的考验，这也是综合设计案例教学中的关键和难点。
2.教学案例的选择与设计
教学案例的选择与设计是搞好民法学综合设计实验教学的前提。有的案例教学法“只是对所讲理论的一个举例说明，就像数学课老师所讲例题一样，目的是加深学生对所讲理论的理解，这并不能起到培养学生思维方法和提高学生分析问题、解决问题能力的作用”，同时也无法考察学生的综合知识水平和运用能力。在选择案例时，应注意案例的新颖性和典型性；在设计案例时须结合教学内容和学生的兴趣点，注重体现综合性，即设计出结构严谨、深浅适宜的问题供学生思考和探讨。例如选取社会上某些典型的侵权案件，结合校园中的个别事件设计一个综合案例来学习侵权责任法相关知识，并思考校园安全问题。使学生既搞清了民法知识，又有助于消除一些校园安全隐患。
3.对教学环节的把握
如何进行教学活动？是综合设计案例教学必须要回答的关键问题。将每次教学活动分成两个环节依次进行，达到不同的目的。
（1）用案例理解法律。即通过案例分析，达到以案学法的目的，加强和提高法律知识的整体把握、综合运用能力。比如，通过设置“来电显示”是否侵犯隐私权？摄像头遍布，隐私该如何保护？等问题，引导学生思考网络时代公民的隐私权如何有效保护的问题，从而综合理解和把握民法、宪法、行政法等部门法的相关知识。
（2）用法律思考生活。即通过案例讨论，目的在于培养法律思维方式，加强和提高法律知识运用能力。注重案件事实与法律和法学原理的关联推理，培养和提高学生的对法律适用及推理能力，并对重点问题给予法理的分析和提升。例如，以保山民间习俗“上把子”为例，引导学生对习惯法、民间借贷法律关系、民法基本原则、债权等知识加以思考和讨论。让学生整体把握民法知识，并结合生活实践进行更深层次的思考。
（二）法学实践性教学
法学实践性教学指对学生进行法律实务的操作与训练，培养学生的实务技能，提高实践能力的实践性教育教学过程。法学实践性教学是综合设计实验教学模式不可或缺的部分，当前，学院的法学实践性教学主要存在以下问题：
1.法学实践教学体系不健全
法学实践教学体系不健全主要表现在这几个方面：教学实习方面存在的主要问题是实习单位单一。学生大多数到学校、乡政府、企业等单位实习。应尽量为学生联系法院、司法局等实习单位，给学生提供接触真正案件的机会，使学生实习单位多样化；实践教学基地的作用没有充分发挥。目前，法学教学实践基地的建设主要有校内建设模拟法庭和校外建设相对固定的实习基地这两种方式。法学教学实践基地建立后，由于对教学实践基地的管理、利用、相互沟通等方面存在着不少问题，导致实践教学基地的作用没有得以充分发挥；模拟法庭教学尚未真正有效地进行。作为法学实践教学的重要方式，在模拟法庭教学中要着重体现“规范化管理、全方位投入、高素质培养”的教学思想。学院应有效地利用已经建立来的法院等法学实践教学基地加以完善模拟法庭教学，并且避免流于形式。
2.相关配套措施不完善
法学实践教学的相关制度缺乏或不完备。为此，应制定和完善与实践性教学相配套的大纲、实践教学标准和实施细则等制度文件，科学规范实践教学，做到有章可循。此外，还存在着教师数量和素质难以满足实践性教学需求的问题。学院可以根据实际教学的需要，建立和完善指导教师聘任制，专门聘请法院等部门中具有丰富法律实践经验和热心教育事业的法官担任指导教师参与实践教学，予以具体的帮助和指导，以此适应实践性教学的要求。
关键词：住房抵押贷款 证券化 信用保证体系 证券化市场 模式
住房抵押贷款证券化是以住房抵押贷款为担保，发行可在金融市场上买卖的证券，包括抵押贷款券以及由抵押贷款支付和担保的各种证券。它通过房地产抵押银行将已抵押的房地产债权(这种债权是在房地产抵押一级市场上形成的，是购买房屋的消费者将购买的房屋作为今后还款的保证向银行等金融机构取得贷款，用于购买房屋时与银行等金融机构形成的借贷法律关系)转让给一定的机构,这些机构将这些成千上万的已抵押房地产债权打包市场，从金融市场吸收资金投到房地产抵押银行，这样，房地产抵押一级市场和二级市场相通并形成良性的资金市场。
在美国，证券化已成为住房融资的主要方式。美国住房抵押贷款证券化的运作过程可以简要地概括如下：首先，由住房抵押贷款机构（如商业银行、住房储蓄机构等）充当原始权益人（发起人，Originator），以“真买销售（True Sale）”方式将其持有的抵押贷款债权合法转让给“特设载体（Special Purpose Vehicle，SPV ）”（即通常所说的“证券化公司”）。其次，在转让过程中，通常还有信用评级机构和信用增级机构参与其中，通过评估、担保或保险等形式对特设载体（SPV）进行信用升级。第三，特设载体（SPV）是为证券化目的而成立的“特别信托机构”，它以受让的基础抵押为支撑，经信用评级或增级后，在资本市场上发行抵押担保证券募集资金，并用募集的资金来购买发起人所转让的抵押债权。第四，服务人负责向原始债务人收款，然后将源自证券化抵押债权所产生的现金转交特设载体的受托人，再由该受托人向抵押担保证券的投资者支付利息。根据以上内容分析住房抵押贷款证券化的实质有如下四个内容。
设计独立的贷款抵押证券公司
在确立发展住房抵押贷款（MBS）的模式之前，最基本的步骤就是要建立证券化的专门机构（SPC或SPV），来组织和引导MBS在我国的顺利试点和推进。通常来说，根据房地产抵押贷款证券发行主体的性质不同，其证券机构一般可以有三种基本模式：一是政府管理的住房抵押贷款证券机构；二是政府支持、社会公众或法人机构持股以商业方式运作的住宅贷款证券公司；三是纯粹由社会法人机构，甚至是私人持股的住宅贷款证券公司。对此，有以下三方面的基本判断：
由政府主导设立证券化专门机构。发展住房抵押贷款(MBS)隐含着很多公共政策目标，如支持中低收入居民购房、促进住宅金融体系的稳定和住宅产业发展等等，这都是政府应当承担的职责。因此，在包括美国在内的许多西方国家，政府都在MBS运作中起着核心作用。从美国的几家SPV来看，政府给予众多优惠政策，这类政府信誉的隐性担保，对于MBS的顺利开展和交易成本的降低都是十分重要的。当然，政府主导还体现在其他方面，例如加强对MBS过程和相关主体的监管、制定相关的财务会计制度予以规范等。
把建立政府背景的证券化专门机构作为推进MBS的出发点，是基于两方面的考虑：一方面，首先建立政府背景的证券化专门机构，可以为住房抵押贷款一级市场和二级市场的发展奠定良好的基础。另一方面，有助于防止民间自发性试点所带来的额外改革成本，也有利于充分体现政府公共政策的具体目标。
证券化专门机构的出资方式有两种考虑：我国成立推进MBS的证券化专门机构，可以考虑两种出资方式，一种是参照中央汇金公司的模式，利用外汇储备进行注资。另一种是把发展MBS纳入国家政策性金融体系，由现有政策性银行注资成立证券化专门机构。国家开发银行是政府的开发性金融机构，具有准级的国家信用。由国家开发银行来发起成立证券化专门机构是非常不错的选择。由于住房抵押贷款债权自身存在风险，因此在一定程度上影响了住房抵押贷款证券化的实施。为了维护个人住房抵押贷款业务，美国政府设有政府性质的信用保险机构来专门为个人申请住房贷款提供经济担保或保险。住房贷款债权证券化后，美国政府及各保险机构又及时对该类证券及其发行主体进行较为全面的信用担保。同时制定各种法规来防范金融机构在开展住房抵押贷款及其证券化过程中存在的众多风险。正是有如此健全完善的住房贷款证券保险制度，使以住房贷款权为基础的证券资产风险得到最大程度的合理控制，住房贷款证券的发行和交易才得以顺利展开。
目前建设银行推出住房抵押贷款支持证券业务，将银行的一定规模个人房贷资产筛选集合信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为基础发行证券。这一证券产品将以债券形式在银行间债券市场上发行并流通。
建立信用保证体系
已收购的抵押担保债权组群，由政府信用加强，为保险公司等其他信用保证机构作担保，使之能按时支付本息，从而获得较高的信用评估。
首先,我国要建立独立的评估体系。由于住房抵押贷款的证券化会以打包的形式进行,标的比较大,也有可能把不同地域的房屋组合在一起。因此,在缺乏有影响力的独立资产评估公司的情况下,对地价、地面建筑质地的评估,显然会有一定的技术难度, 所以我国有必要建立独立的评估体系。同时,我国目前并没有完整的资信体系,要尽快建立健全个人信用制度,包括个人信用登记、评估、风险防范等一系列制度，也对个人的偿债能力进行评估。这些都是推广住房抵押贷款证券化的必要措施。
其次，确保担保中间人的信用，降低住房抵押贷款证券化的风险。在美国，基于住房抵押贷款的证券必须具有全国公认的统计评级机构所评定的两类最高级别中的一类的资格，为了得到这种评定级别，通常必须提供某些形式的信用提高。20世纪30年代美国就设立了联邦地产贷款银行委员会，由其与政府国民抵押协会、联邦国民抵押协会、联邦房屋贷款抵押公司和商业银行共同组成一套完整的抵押贷款体系，对住房抵押信贷业务采取了一些优惠措施。而我国目前除了建立住房公积金制度以外，还没有完整的住房金融体系和相关的保险体系。现在，住房信贷不仅是银行质量最好的资产，而且增长速度也很快，如果没有完整的信用担保体系，大面积推行住房信贷资产证券化，将是银行潜在的风险。
在我国现有的特殊情况之下，我们更有必要得到政府的积极支持甚至主导。政府的主导主要体现在支持或者直接参与设立证券化的专门机构（SPC或SPV）、制定各种方针政策、法律法规、制定各种标准等。政府主导运作方式在我国的好处，一是有利于体现和落实政府的各种公共政策。二是政府通过影响SPV可以间接调控货币市场和资本市场。三是有利于降低按揭证券化运作成本，主要是免除了昂贵的信用增级费用，便于按揭证券化起步。四是按揭证券化运作主体比较集中，有利于形成统一的按揭证券化市场，有利于促进全国或整个地区范围内的按揭贷款标准化。五是我国现阶段各种中介机构的信用等级都比较低，诚信度也有待于进一步的提高，在这种情况下，由政府出面进行证券化，可以增强市场的信心。
构建住房抵押贷款一、二级市场
建立完善、坚实的住房抵押贷款一级市场
一个完整的住房抵押贷款市场包括住房抵押贷款一级市场和住房抵押贷款二级市场。抵押贷款一级市场即按揭贷款市场，是指购房者（按揭人）以房产作抵押向金融机构申请贷款，银行对其进行严格审查后发放贷款的市场。在一级市场,通过证券承销等中介机构作用，将抵押债权证券在市场上转为广大投资者、企业法人、金融机构所拥有。
一般情况下，投资房地产抵押债权的投资者并不是一级市场的购房者，一般为证券投资者。一级市场形成的银行拥有的房地产抵押债权通过金融市场转让给这些证券投资者，从而取得再进行房地产抵押贷款的资金。
抵押贷款一级市场涉及到银行的安全性、盈利性和流动性。一是银行贷给按揭人的资金是银行对储蓄者的负债。储蓄期限一般较短，而按揭贷款的还款期限较长，银行长期资产与短期负债不匹配，就不能化解未来不确定性带来的风险；二是资产的流动性和期限呈反方向变动，期限越长，流动性越低，住房抵押贷款本身的特性决定了其流动性较差，因此目前各银行都严格限制贷款期限；三是风险大，由于按揭贷款是期限很长的债权资产，银行面临的利率风险就很大；另外，当客户因某种原因失去偿还能力或者认为违约产生的利益超过违约所产生的损失时，就会发生信用风险。由于上述原因，银行开展住房抵押贷款业务的积极性不高。这也是目前银行普遍“惜贷”的一个重要成因。鉴于此，为提高银行的积极性，可参照发达国家的作法，努力推动住房抵押贷款证券化，发展房地产抵押贷款二级市场。
筑构完善的、流动性较强的抵押贷款二级市场
住房抵押贷款二级市场可以分为证券化市场和非证券化市场两部分。住房抵押贷款证券化即抵押债权证券化，是房地产证券化的一种，它是指住房抵押贷款机构将其所持有的抵押债权汇集重组为抵押组群，经过政府机构或私人机构的担保和信用加强，以证券的形式出售给投资者的融资过程，由此而形成的资金流通市场，称抵押贷款二级市场。非证券化市场是指由投资者直接买断住房抵押贷款，从而实现相关债权主体的直接转换。
美、加的共同特点是，先有一级市场的住房抵押贷款保险和担保，在一级市场比较规范的基础上发展二级市场。由于有一级市场的保险和担保，二级市场对MBS担保的风险大大降低。目前，美、加住房抵押贷款利率与MBS利率间的利差一般只有0.5个百分点，其中包括了服务费和二级市场的担保费。如果一级市场不规范，个贷风险很大，那么二级市场对MBS担保的风险就很大，或者对MBS进行信用增级的成本就很高，就会削弱投资者对MBS的兴趣。另一方面，二级市场的发展又进一步促进了一级市场的规范。
要发行抵押贷款证券必须建立完善的、流动性较强的抵押贷款二级市场。包括：首先，制定相应的法律法规。只有保证正常的交易秩序，住房抵押贷款证券才能有效流动，其效应才能真正得以发挥。目前，我国证券化方面的法制建设还很滞后，推行住房抵押贷款证券化，有关管理部门面临着建立和完善有关金融市场和房地产市场法律、法规的任务。其二，深化金融改革。在国有银行商业化的同时，应大力发展人寿保险公司、养老基金、投资银行、抵押银行、非银行金融机构，建立多元化的投资融资机构，推进金融机构经营机制的转换，扩大住房信贷资金来源。其三，开发新的贷款种类。目前我国房地产抵押贷款的形式主要是职工住房抵押贷款，形式单一，且限制条件严格，这严重制约了住房抵押贷款市场的发展。针对这一情况，我们应学习国外经验，吸收一些适合国情的贷款形式，如分级偿还抵押贷款、可调整价格抵押贷款等，从而推动住房抵押贷款二级市场的发展。
住房抵押贷款证券化模式的构建
关于模式的选择一直是国内银行界争议不断的话题。在建设银行和工商银行以往上报的方案中，都采取的是表内融资模式。2002年底，央行希望商业银行能提出表外融资方案，一步到位地推进房贷证券化。而对于银行所热衷的准表外融资模式，由于中国法律上不允许银行出资成立相关机构，所以表外融资模式已成为银行进行房贷证券化的惟一通道。近来，建行最终方案采用了表外融资模式，即在银行外部设立特殊机构（SPV），用以收购银行资产，实现资产的真实出售。SPV一般分为特殊目的公司（SPC）和特殊目的信托（SPT）两种形式。由于SPC不符合《公司法》的规定，建行将采用SPT方式，在公开的债券市场上进行招标，基本上是发行基于中长期信贷资产的信托计划或者债券，为的就是将中长期资产变现、提高流动性、减少信贷风险。
国际住房抵押贷款证券化模式
“模式之争”曾是房贷证券化实施方案的一个焦点。住房抵押贷款证券化的模式选择，在国际上有三种通行模式：一是北美模式(以美国、加拿大为主)，也称表外融资模式，即在银行外部设立特殊机构（SPV），用以收购银行资产，实现资产的真实出售；二是欧洲模式（如德国模式），也称表内融资模式，即在银行内部设立一个机构，由这个机构运作证券化业务，资产的所有权仍属于银行，保留在银行的资产负债表中；三是澳大利亚模式或亚洲模式(香港、日本等)，也称准表外模式，即由银行出资成立SPV，再将资产剥离出去。其中最为成熟、完善、久远的是北美模式。
北美模式强调由政府或准政府机构做信用担保，由于有政府信誉的担保，住房抵押贷款证券在美、加被评定为三A级证券，几乎可等同于国债为无风险证券，在证券市场上占据了半壁江山，形成了和传统的股票、债券等证券业分庭抗争的局势。加拿大没有专设证券发行机构，其贷款发起人和证券发行人往往是同一机构，在加拿大抵押住宅公司(政府机构，负责审批监管该证券市场，并为证券提供信用担保、为证券市场提供支付和托管等金融服务，并从中提取保险费、担保费和资格审查费)的审批认可下，凡从事政府担保抵押贷款业务的金融机构，均可成为证券发行人。这样做的优势在于，避免了政府担保机构资产负债不平衡，需靠发行债券来融通资金的风险，从而有效地实现了“真实出售”。其通过资格认定以加强监管，降低了抵押贷款证券化的运作风险，依靠收取保费补偿了拖欠风险，保障了证券利息的及时支付。北美住房抵押贷款证券以其信誉高、品种多、流动性强和收益稳定的特点，成为金融市场上各类债券定价的参照标准。
欧洲各国的住房抵押贷款证券市场，多为金融机构以自持的住房贷款为基础发行抵押贷款证券，在没有政府信用担保的前提下，依赖于信用机制的增强来提高信用等级，该证券的低收益率和较高风险率，很难博得投资者的青睐，因此其发展大大落后于北美国家。
香港金融管理局作为债券发行的管理人和人，注资成立了香港按揭抵押公司，由该公司担任抵押贷款证券的发行人，专门从事抵押贷款证券化运作，它通过从金融机构购买抵押贷款，建立起“贷款库”以发行、担保抵押贷款证券。为提高信用等级，降低经营风险，该按揭抵押公司与保险公司联合发起了住房抵押贷款保险计划，通过与有实力的保险公司签署再保险协议，为投资者提供了信用担保。按揭证券公司(HKMC)正是通过抵押贷款的买卖、逆向回购、贷款与债券转换，调控货币供给，减少了港元利率的波动。
制度引领市场，我们看到，北美的政府主导型模式优势显著，它在规范市场运作、提高住房抵押贷款证券信誉等方面所做的工作极具成效。
国内住房抵押贷款证券化选择模式
当前在我国推行MBS，有以下三种具体模式可以选择：
HKMC模式：所谓HKMC模式，就是指参照香港按揭公司发展的基本经验，即首先由政府主导成立公司形式的证券化专门机构，并由政府给予一定的融资支持。在发展MBS的初期，该证券化公司一方面购买并持有住房抵押贷款(Buy and Holding)，另一方面引导和促进抵押贷款一级市场和二级市场的完善，从而为将来发行MBS产品创造条件，并满足政府针对住房抵押贷款和住宅金融的宏观调控目标。在未来各方面条件（包括法律和制度条件）成熟之后，即由该证券化公司通过新的SPC或SPV来发行抵押贷款证券，实现MBS的表外操作。
Fannie Mae模式：所谓Fannie Mae模式，是指参照美国Fannie Mae公司发展的基本经验，先由政府成立证券化公司，该证券化公司的基本职能定位于实现政府在住宅金融体系发展中的部分政策性金融目标。在未来条件成熟之后，由该公司在有效的外部条件下发行真正的MBS产品。每个MBS都由一个经分散化的抵押贷款组合或抵押参与证书组合的支持。
CMHC模式：所谓CMHC模式，是指参照加拿大抵押住宅公司的经验和职能定位，来确立所成立证券化公司的未来发展模式。早在1945年，加拿大联邦政府就成立了CMHC，到1987年，CMHC经营范围进一步扩大，成为加拿大抵押贷款证券业务主管机构。在这种制度安排下，凡从事政府担保抵押贷款业务的金融机构，包括银行、信托公司、保险公司、贷款公司和信用社等，经加拿大抵押住房公司资格认定，均可成为抵押贷款证券的发行机构，但每次发行需要得到CHMC的审批。所有金融机构都可以成为抵押贷款证券的投资者。加拿大抵押住房公司委托蒙特利尔信托公司（CPTA）作为中央支付和汇兑机构，负责从发行机构收回抵押贷款本息，向证券投资支付收益，并向CMHC提供市场交易、价格等方面的信息。
在这种模式中，没有特设证券发行机构（SPV），但有效地实现了真实出售，即已出售资产与银行资产的真实剥离。如果借鉴这种模式，那么证券化公司的未来业务就应当定位于两方面，一是对MBS市场进行监管，二是负责贷款的保险、证券按期支付的担保，从中提取保险、担保费和资格审查费。
我国应借鉴加拿大模式，通过立法成立全国性住房抵押证券公司(政府机构)。由其作为业务主管机构负责审批、监管证券市场，并为证券提供信用担保；为市场提供支付和托管等金融服务。在设计抵押证券市场框架时，应将抵押证券市场与整个金融市场有机结合起来，将住房信贷与一揽子货币供给有机结合起来，这样才有利于优化金融结构、融资结构，促进整个金融业与国民经济的协调发展。首先，住房抵押证券公司可以根据市场的需求，创建多样化的金融产品：一是尝试推出抵押贷款的批发买卖业务，即当银行资金短缺时，抵押证券公司可以通过收购抵押贷款，向银行注入资金，以缓解银行的流动性风险。当市场利率下降，银行资金充裕时，抵押证券公司可以通过“逆向”操作，出售抵押贷款，让银行继续享有抵押贷款所带来的稳定收益，以利于银行改善资产结构；二是尝试银行抵押贷款与证券公司债券的置换，即银行向证券公司出售抵押贷款以换取其他有价证券。这种置换一方面可以避免银行出售贷款后资产的萎缩，另一方面银行可以从持有债券中获得固定收益和贷款服务费收入。其次，构建市场供需网络，建立标准化的抵押担保保险合约，通过完善证券交易过程中的中介服务，降低信用风险，从而更好地防范抵押证券市场的运作风险。最后，住房抵押证券公司可以与商业保险公司联合推出抵押贷款保险业务，建立全国统一的抵押保险计划，以弥补各城市置业担保公司业务运作不规范、专业水准低、抗风险能力弱的弊端。将一级市场的抵押贷款信用保险与二级市场的证券担保有机结合起来，从源头上(抵押一级上)降低抵押贷款的信用风险，使抵押证券公司向投资者提供的偿付、担保力更加坚实可靠。
住房抵押贷款证券化模式构建中应注意： 首先，建立健全完善的运行机制和法律体制是消除不确定性，保障MBS顺利运行的关键。其次，当抵押贷款人不能偿还银行贷款被抵押房被没收或强制拍卖之后，其居住是个很大的社会问题。第三，我国运行MBS的另一个重要问题便是银行有无房贷证券化的需求。因为证券化的最大意义在于通过市场将有限的资本转化为无限资本，提高资金周转率。我国的商业银行因为资金充足即使不将贷款证券化也不愁没有资金，故需求不旺，潜力巨大。所以，建议先针对公积金贷款推行证券化，随着商业化个人住房抵押贷款业务的不断增长，再推行住房抵押贷款证券化。最后，因为证券投资人看不到证券资产且不是亲自经营这些资产，便会形成一种“人”的风险，这个风险必然要求一定的代价，所以资产转化为证券之后会有价值的流失，影响投资者选择证券。这也是推行MBS面临的一个问题。
我国推行住房抵押贷款证券化不仅是为了一种工具创新，更重要的是要实现一种制度创新，它将为更多金融产品创新提供动力机制，在满足各种金融机构优化资产结构、获取利润降低风险的同时，引导社会资金流向与居民生活密切相关的普通住宅市场，从而拉动国民经济的增长。
参考文献：
