时间：2023-06-12 14:44:59
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇承包合同法律关系，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
与三方合同进行比较研究，分析两者之间的主要差异，为合同管理的实践工作提供理论依据。
关键词：双方合同；三方合同；差异分析；
Abstract:Contract is the linkageand the supreme working rules among all sides in engineering construction which acts as the instrument regulating economic action ofcontract both-sides.There have been plenty of conctracts in engineering construction and so much misunderstanding about contract also.So,in this paper two-sides contract and tripartite contractshould be studied comparably to find out the main difference between them in order to supplying theory gist for contract management practice.
Keyword:two-sides contract;tripartite contract;difference analysis
前言：在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。现代建筑工程项目的具体实施通常是通过合同委托完成的，从而决定了合同在工程项目管理中的独特作用。由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几个，甚至更多参加单位，这决定了在工程的实施过程中，会出现大量的合同。其中，大量的合同属于双方合同，但也存在相当数量的三方合同。并且，三方合同的数量和重要性有着上升的趋势。本文对工程合同中的双方合同和三方合同进行比较研究，以明确各自的界限，为工程评标和合同管理提供理论依据。
1 建筑工程合同概述
1．1 建筑工程合同基本概念
《中华人民共和国合同法》对合同的定义如下:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。”其中对于建设工程合同有专项定义：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘查、设计、施工合同。”[1]从建设工程合同的定义可以看出合同是发包人与承包人法律关系的定义，合同条件明确定义了双方的责权利：承包人在合同约定的工程范围内实施工程，发包人在工程竣工验收合格后，接收工程，同时支付约定的工程价款。在建筑工程项目中，绝大多数合同只有两个合同主体。但由于现代工程项目的复杂性，出于联盟或者制约等的目的，三方合同应运而生。
1．2 建筑工程合同的特点
（1）单件性或一次性。任何项目从总体上来说都是一次性的、不可重复的。项目的一次性是项目最显著的特点。这个特点造成合同的签订和实施过程充满着不确定性和风险，合同的签订和实施没有比较可靠的参照（虽然有标准的合同范本）。
（2）合同标的物――工程对象系统的复杂性和个性化。现代工程不仅体积大，涉及的专业门类多，而且科技含量高，常常是硬件和软件的结合体。这是工程合同一切问题的和复杂性的根源。
（3）合同定义的工程业务方式的特殊性。工程合同与通常的货物采购不同，先通过招标投标确定合同价格和工期，然后再完成工程的设计、供应和施工工作。然而，在招标投标阶段，对合同标的物――工程对象系统地描述通常是不完备的，双方的理解也可能常常不能保持一致。因此，要求承包商事先比较准确地确定合同价格和工期是十分困难的，这是工程合同的基本矛盾。
作者简介：李娜（1981-）女，河南郑州人，工程师，从事工程造价与工程项目管理研究
（4）合同双方参与合同标的物的实施建设过程。由于项目的一次性、项目的复杂性和重要性、项
目投资金额巨大，使得项目的建设实施过程充满风险，迫使业主参与项目的实施，掌握项目实施的
主动权。这与简单的货物采购合同存在极大的差别。
2 建筑工程双方合同与三方合同的差异分析
从上述分析可知，建筑工程合同与一般的经济合同最大的或者最终的差异是――甲方参与合同标的物的实施过程。基于降低风险、掌握项目实施的主动权或者监督权，建筑工程合同中经常出现业主签字的三方合同。这给项目评标或项目的实施带来一定的困难和疑惑。一份有三方参与签字的合同是否属于三方合同？作者就这个命题进行双方合同与三方合同的差异分析，以期明确两者的根本区别。
2．1 合同标的差异分析
合同标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系，合同标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。商业买卖合同中会有的特定名词，标的物指买卖合同中所指的物体或商品。例如，在房屋租赁中，标的是房屋租赁关系，而标的物是所租赁的房屋。标的和标的物并不是永远共存的。一个合同必须有标的，而不一定有标的物。如在提供劳务的合同中，标的是当事人之间的劳务关系。而在劳务合同中，就没有标的物。在建筑工程合同中，不管是双方合同或三方合同，标的物不会在性质和范围上存在差异，其相对应的工程对象系统都可以是相同的；同时，在合同工作内容上也不会存在差异，都属于全寿命周期范围内的工作。基于以上的分析，双方合同与三方合同可以适用于相同的标的物。
但在合同标的上，双方合同与三方合同存在根本差异。合同标的的根本是合同当事人之间相对应的权利义务关系，从建设工程合同的定义可以看出，合同是发包人与承包人法律关系的定义，建设工程合同的基调是双方合同。合同主体只有两个――发包人与承包人，利于权利义务的划分和纠纷的解决，利于标准化和格式化，利于合同研究和标准合同的推广。在双方合同中，合同标的――即当事人之间存在的权力义务关系是双向的。在合同是完善的假设条件下，合同双方的权力义务是对等的，这是双方合同标的的特点。
而在三方合同中，双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。其合同标的的特点是权力义务连环，权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡。如“三方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位（受托人）的监督权、知情权；提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务：对代建单位（人）的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权；协助义务、自筹资金供给义务[2]。这是双方合同与三方合同最大的区别。另外，在三方联营承包合同中，联营体内的每个成员除了对联营合同规定的自己的工程范围负有责任外，还与业主有合同法律关系。双重合同关系是三方合同的特例，但这也是双方合同不具备的特点。
2．2 合同性质差异分析
从建筑工程合同的定义上分析，承包合同的目的是工程成果和报酬的交换，工程中绝大多数双方合同属于这种性质，其合同关系适用于合同法调整范围。而三方合同则比较复杂，其不仅是一种合同模式，同时还属于一种社会契约。
如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合，所以它属于一种社会契约。联营体具有团体性，但它在性质上又区别于合资公司。因此，工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系，它的法律基础是民法中关于联营的法律条文[3]。另外，三方待建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。争议在于代建关系是一种民事委托关系或是行政委托关系，直接导致代建行为的法律关系不清。通过委托代建，建设单位的民事责任风险转移了，但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”，但由于相关的配套政策还不健全，代建机构的法律地位仍不明确[4]。由此带来的是三方代建合同的法律关系模糊，但基于三方代建合同的基石也是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合或者制约，我们可以将其视为一种社会契约。以上两种合同，其范围都已经超出了合同法的调整范畴，同样的情况也出现在工程担保合同中。通过以上分析，双方合同与三方合同在性质上存在着较大的差异，其焦点在于是否超出合同法的调整范围。
2．3 合同效力差异分析
合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的甚至法律的处罚。除了某些特殊情况使合同不能实施外，合同当事人都不能摆脱这种法律约束力。这是建筑工程双方合同的效力特点，同时也适用于大多数三方合同。
但是，在三方合同中的三方联营承包合同中，是不存在这个特点的。通常联营承包合同在工程承包合同投标前就得签订，作为工程承包合同的一个附件。业主在资格预审时既要将联营体作为一个总体单位来考察，同时又要分别考察各成员的资质和业绩。在评标时业主也必须研究联营合同、联营体运作的问题，以及可能带来的风险。只有总承包合同签订，联营承包合同才真正有效。只有总承包合同结束，联营体才能解散，联营体必须完成它的总承包合同责任。从上面的分析可以看出，三方联营承包合同的效力是有条件的，只有在总承包合同签订的条件下才成立。假如没有成功签订总承包合同，那么之前签订的三方联营承包合同是没有法律效力的。这与一般的双方合同有根本的区别。
另外，双方合同在合同任务结束或者单方毁约的条件下结束（毁约方需要承担毁约责任）。在某些三方合同中，即使单方毁约（除了业主），合同依然继续履行。如在三方联营承包合同中，当某联营成员退出时,其他联营成员有将联营体的业务进行到底的全部权利和义务。同样的情况也出现在某些三方工程合同中（非联营）或者工程担保合同中。
3．案例分析
作者在评标工作中，发现在工程实际操作中存在大量的对三方合同的误读。如在某工程清标过程中，业主要求承包商所提供的以往的承包合同必须是双方合同（即不认可三方合同），而同时业主认为只要合同中出现三方签字的即为三方合同，从而导致了许多合同作废。这种做法是值得商榷的。作者发现，处于监督的目的，业主作为鉴定方经常会出现在分包合同或者指定分包合同中。而在这种合同当中，业主其实是不在合同权利义务关系中的，即此类型的三方合同本质上是属于双方合同。因为分包合同或指定分包合同，合同主体只有两个――总承包商和分别商或指定分包商。合同的权力义务关系只在两者之间存在，即使发生本合同范围内的纠纷，也与业主没有任何关系。
4．结论
合同作为工程建设的纽带，其重要性是不言而喻的。随着现代项目复杂性的日益增加，为确保工程建设的顺利实施，加强合同管理是关键。从而，加深合同的认识就显得非常必要了。从上面的分析，可以看出双方合同和三方合同存在着合同标的、合同性质、合同效力等方面的主要差异。同时，两者之间在其他方面，如合同界面、复杂程度、应用范围、操作流程、风险控制等方面也会存在差异。对两者差异的研究，有助于加深对工程合同的理解，为实际工程合同管理提供依据。
参考文献：
[1] 国家发展计划委员会《中华人民共和国招标投标法》起草小组.招标投标法操作实务[M].北京.法律出版社.第一版.2004.4
[2] 梁慧星.“双方合同”或者“三方合同？－代建制试点中的“代建合同”模式分析” [J].中国招标，2006，（Z1）.
[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中国建筑工业出版社. 2005.
[4]周世玲.贵州省政府投资工程代建制情况研究[J].建筑经济，2006，（5）.
【关键词】农村土地承包经营权；诉讼；问题
【作者简介】罗楚湘，北京邮电大学人文学院副教授，博士，北京100876
【中图分类号】D923.6 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0103-04
在我国，依法实行农村土地承包经营制度是一项基本经济制度。所谓土地承包经营权，就是权利人对集体所有或者国家所有由集体使用的土地，享有依照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。农村土地承包经营权是我国特用的用益物权制度。但是，在司法实践中，一些基层法院对于土地承包经营权性质的认识模糊。用解决债权争议的方式处理土地承包经营权纠纷。从而导致出现错误适用法律等方面的诸多问题。
一、问题的提出
湖北省某县渔场（以下简称渔场）属于某镇政府集体所有。2006年lO月。镇政府与王某签订了《渔场承包合同》；2006年12月，王某、张某签订《关于共同承包渔场的协议》；2007年1月1日，王某与张某开始共同经营渔场。此后，王某与张某因为经营理念等不同，发生激烈冲突。2012年1月1日，张某诉至法院，提出三项诉讼请求：一是判令被告王某退出合伙；二是依法清算、分割合伙财产；三是判令被告王某承担本案的全部诉讼费用。此外，本案一审时，法院就案件的实体处理征询了渔场的发包人（镇政府）的意见，而镇政府提出了以下书面意见：如果法院将经营权判与其中任何一人，镇政府均无异议。一审法院判决除了满足了原告的三项诉讼请求外，还将渔场的承包经营权归原告。一审判决后，王某提出上诉；二审法院维持了一审判决。现本案已经进入再审程序。
本案所折射出的法律问题极具代表性和典型性。笔者曾作为王某的二审及再审的人参加诉讼，现就本案中的法律问题进行分析解剖，以求教于同仁。
二、本案引发的法律问题
（一）关于农村土地承包合同的性质问题
《民法通则》第一次在法律上确立了土地承包经营权。但是，由于《民法通则》并没有使用物权的概念，因而对土地承包经营权是否为物权有着较大的争议。在司法实践中，人们大多认为土地承包经营权只是一种债权。此后的《土地管理法》和《农村土地承包法》也对土地承包经营权作出规定，但是，它们都没有规定农村土地承包经营权是一种物权。《物权法》第一次承认土地承包经营权是一种物权。
本案既涉及到物权法又涉及到合同法的适用问题。物权法和合同法在调整社会财产关系方面具有密切的联系。物权法也规范一些合同关系，如本案涉及的农村土地承包合同。然而，我国立法不承认物权合同的概念。土地使用权出让合同、承包经营权合同、抵押合同和质押合同等涉及物权的合同主要由物权法加以调整。物权法通过物权请求权这一特有方式对物权进行保护：在合同法中则通过违约责任如违约金、损害赔偿等方法来保护债权。
因此，“在审判实践中，完全用《合同法》的理念对农村土地承包合同的性质进行解释会遇到一些不可克服的障碍。将其置于一般民事纠纷的处理平台，用经典合同法理论予以考量至少是不完全准确和适当的。”本案中，两级法院用动态的合同关系否定了静态的物权关系。殊不知，物权法和合同法相互配合，才能共同对社会经济发挥着完好的调整作用。
（二）关于土地承包经营证书的权利属性问题
《物权法》第127条第2款也规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”可见，土地承包经营权证、林权证、草原使用权证等是承包人享有土地承包经营权的法律凭证，是承包人享有用益物权的权利凭证。在土地承包经营权设立后。各级地方人民政府都有义务向土地经营权人颁发土地承包经营证书。本案中，王某早已取得了诉争渔场的滩涂水域养殖使用证。王某所合法领有的滩涂水域养殖使用证，表明了国家对其水面养殖权利的保护和认可，也是证明其拥有承包经营权的有力证据。但是，法院无视王某依法领有滩涂水域养殖使用证的事实，将渔场的承包经营权强行判给张某，不仅是漠视政府行政决定的行为，而且通过司法判决强行改变政府机关的具体行政行为。严重侵犯了行政权的正常行使。
（三）关于承包费及优先承包经营权问题
通过招标、拍卖和公开协商承包等其他方式的取得承包经营权的，承包费是承包合同的一个关键条款。是承包合同的对价。家庭承包时。不一定要支付承包费；而在其他方式承包时，原则上要缴纳承包费。本案中，所有的承包费都是由王某一人所交纳。张某没有缴纳任何承包费。因此。我们暂且撇开法律适用，而改用简单的公平合理原则来衡量：法院在王某缴纳完毕全部承包费之后。强行将渔场的承包经营权判给张某。于情于理都是说不过去的。简言之，张某对于《渔场承包合同》没有支付任何对价，却获得了剩余10多年的渔场承包经营权，属于不当得利。
其次。关于优先承包经营权的规定。《农村土地承包法》第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”王某是镇集体经济组织成员，在同等条件下，王某优先享有渔场的承包经营权。必须指出的是，这个同等条件是镇政府的发包条件，不是其他人或其他组织臆想出来的其他什么条件。简而言之，镇人民政府的关于承包费用100多万元的条件，就是本案渔场最为重要的发包条件。而这100多万元承包费用是王某一人缴纳的，与张某没有任何关系。王某是该镇农业户口，属于镇集体经济组织成员，享有同等条件下的优先承包权。即使渔场的承包经营权在法院的受诉范围之内。法院也不应该将承包经营权直接判给张某，而应该首先考虑王某的优先承包经营权，否则，侵犯了王某的优先承包权。
（四）关于合伙的认定问题
《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“人合”是合伙关系的基础，主要体现在：合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础；合伙人共同投资；合伙人共同参加经营决策和日常经营活动；合伙人为共同投资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。对于个人合伙，不仅要有合伙协议、共同投资，而且还必须共同经营。张某参与所谓的“合伙”后，就一直以旁观者的身份。置身于渔场之外。张某与王某的合伙协议应该是名为合伙。而实为借贷的关系。如果认定上述协议为真正的合伙协议，则对承担了大量债务及经营风险和责任的王某来说，这是非常有失公允的。
（五）关于农村土地承包合同诉讼中涉及到的程序问题
1.关于农村土地承包合同纠纷的案由。民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系性质，是人民法院将诉讼争议所包括的法律关系进行的概括。本案张某在一审时，是以合伙协议争议提讼的，并没有涉及到承包合同及承包经营权的归属问题，而两级法院也是以合伙协议纠纷为案由立案的，但法院实际上却审理了农村土地承包经营权问题并对承包经营权作出了判决。法院的这种做法严重违背了最高人民法院《民事案件案由规定》的规定。两级法院在案由上的错误，又进一步导致其在适用法律上的错误，可谓一错再错。
2.关于农村土地承包合同诉讼的当事人。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第3条明确规定：“承包合同纠纷。以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或个人。”因此，一审法院如果认为案件确实涉及到承包经营权的，应该及时通知发包方参与诉讼。本案中的发包方是镇人民政府。一审法院在涉及承包经营权时没有依职权追加其为当事人，而是将其以证人身份对待，剥夺了镇人民政府的诉权，在程序上存在严重错误。对于该程序错误，二审法院应该发回重审而不应该维持原判。
3.关于法官的释明权问题。法官释明权，是指在民事诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。释明权之所以重要，在于释明权与当事人的诉讼请求之间存在着这样一种关系：释明权与民事诉讼所实行的“不告不理”、“无请求即无诉讼”等诉讼原则存在着一定的矛盾关系。根据当事人主义和建立在此基础上的辩论主义原则，法官只能就案件当事人提出的诉讼请求进行审理。当事人没有提出的主张法院就不能进行审理和裁判。农村土地承包经营权纠纷中。当事人的法律知识有限，更不能够区分理解承包经营权是债权还是物权。因此，如果原告的诉讼请求模糊，一审法院的法官应该依职权进行释明，以便当事人修正其诉讼请求。
4.关于当事人的诉讼请求及法院的审理范围。根据民事诉讼法第108条的规定，原告时，必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案张某在一审时的诉讼请求有3项，且只要求人民法院审理合伙协议纠纷即债权纠纷，并未对“农村土地承包经营权”问题提出诉求。但是，一审法院却对此案做出了4项判决，明显超出了当事人诉讼请求范围，擅自替当事人做主张，违反了民事诉讼法的有关规定，严重背离审判常识。
三、对于本案的思考
（一）在立法层面，《物权法》关于土地承包经营权为用益物权的规定，并没有彻底解决土地承包经营权性质的争论。但是，《物权法》公布后，围绕土地承包经营权权利性质问题的争论，集中在通过其他方式承包取得承包经营权之上，主要存在两种观点：一是认为该权利属于物权；二是把该权利归为债权。其根本原因在于，《物权法》在“土地承包经营权一章基本准用了《农村土地承包法》的内容，对于诸如转让条件以及抵押等反映物权性质的关键性问题没有作出更为明确的规定，而且没有沿袭《农村土地承包法》将家庭土地承包经营权和其他土地承包经营权分开立法的做法。造成学界和实践的不同解释与做法。”因此，笼统地说通过其他方式承包取得承包经营权属于物权。或者债权，都是不准确的。根据《农村土地承包法》第49条和《物权法》第14条和133条的规定，通过其他方式承包取得承包经营权，如果经过依法登记，则具有物权性质；反之，则是普通合同债权。上述争议应在以后的立法解释中予以明确。
录
一、建筑工程分包合同的概述
（一）、建筑工程分包合同的概念
3
（二）、建筑工程分包活动的特征
3
（三）、分包存在的原因
4
二、建筑工程分包合同的构成要件和非法形态
（一）建筑工程分包的合法要件
5
（二）、违法实施分包活动的具体形态
5
三、与建筑工程分包合同的责任
（一）、建筑工程分包的性质
8
（二）、建设工程分包合同的民事责任关系
8
（三）、建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
10
（四）、建筑工程分包的监督管理
10
四、
12
内 容 摘 要
建筑工程分包市场是随着劳动生产率的提高和分工的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业与国际接轨的客观要求。
，在国内建筑分包市场存在着，违法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患，承发包双方之间主体地位不平等的情况，使分包人合法权益受到损害，造成分包人生产困难，职工生活困难的现象，总分包关系在一定程度上滋生腐败。
因此，正确认识与处理分包的行为，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。
本文通过对建筑工程分包的概述，介绍分包的形式，分包活动的特征，结合合同法、建筑法有关法律条款，论述了建筑工程分包合同的性质，是并存的债务移转，不是“第三人代为履行”；讨论了建筑工程分包合同民事责任关系，合同相对性原则，建议地方立法制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，增强保护分承包人利益；区分建筑劳务合同与劳动合同，以及对建筑工程分包的监督管理等方面做了论述。
随着建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是加入WTO后国内建筑企业与国际接轨的客观要求。在国内建筑分包市场存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害。因此，正确认识与处理分包的行为具有十分重要的意义。本文从分包的定义，特征入手，对违法分包、转让、挂靠等行为进行粗浅探讨，以期抛砖引玉、共同推动、促进建筑工程分包市场行业的健康发展。
一、建筑工程分包合同的概述
（一）建筑工程分包合同的概念。
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
（二）建筑工程分包活动的特征
1 首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。
2 其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。
3 最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。
（三）建筑工程分包行为的原因：
1 技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。
2 上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。
3 转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。
4 业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：
（1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。
（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。
二、建筑工程分包的现状分析
（一）建筑工程分包的合法要件的分析：
1 主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。
2 意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。
3 客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。
4 形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。
只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。
（二）违法分包活动的具体形态及法律分析
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：
1 主体要件缺陷。
（1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同；分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
（2）具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。
（3）转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
2 意思表示要件缺陷。
（1）专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
（2）主管部门（强行）指定分包；建设单位（强行）指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。
（3）挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。
3 客体要件缺陷。
（1）将主体工程分包的。
（2）将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。
（3）劳务工程再分包的。
建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4 形式要件缺陷。
（1）未采用书面分包合同；
（2）分包合同过于简单。
如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。
三、建筑工程分包合同的责任
（一）建筑工程分包合同的性质。
1 在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。
2 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。
（二）建设工程分包合同的民事责任关系。
1 建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法有较大的突破；并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。
在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。
但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国（总）承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。
然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿；分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。
2 实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设（建筑）行政主管部门注意。于是有些地规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，（总）包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不（及时）支付工程进度款（实践中，带资、垫资承包即是），怎么办？分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢？我认为，不可以！其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的；作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项；只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。
（三）建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。而建筑劳务分包合同，应当是建筑业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。我认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。
（四）建筑工程分包的监督管理
1 监督管理的必要性。
尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败……，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。
2 监督管理的思路。
总体思路应当体现在以下环节：
第一，建筑工程分包市场主体的准入由合格的市场主体组成。
第二，市场主体之间应当有交易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）合格的市场行为。
第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到建筑市场的查处及时地整合。
第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。
这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。
3 监督管理主体的确定。
对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。
参 考 文 献
1、《合同法学》/赵旭东主编/中央广播电视大学出版社/2002年4月
2、《工程建设合同管理》/建设监理协会编制/知识产权出版社/2002年12月
3、《工程招投标与合同管理》/中国建筑出版社/2000年2月
所谓行政合同（又称行政契约），通说是指行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的设立、变更、终止相互间权利义务的协议。一般认为，行政合同包括以下三种形态：其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与行政相对人之间的合同；其三特定领域中受行政主体支配的行政相对人之间的合同。行政法学研究的合同，主要是第二种形态的合同，即行政主体与行政相对人之间的合同。该形态合同亦是本文所论行政合同救济问题的主要指向。
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。
在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
（一）合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权
（二）合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。
总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。
参考文献:
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[4]吉龙华，杨红英.论行政合同法律性质与相对人的权利救济[J].行政与法,2002,(1)。
[5]李卫华.行政合同的行政性[J].北京行政学院学报,2002,(2)。
[6]中华人民共和国仲裁法[Z]．1994-8-31。
[7]中华人民共和国行政复议法[Z]．1999-4-29。
关键字：农村妇女，土地承包权，农村土地承包法，保护
完善案例事实和判决：
武汉市黄陂区某村李某夫妇与村委会签订土地承包合同，取得该村5分田的承包权。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委会遂将其承包土地另行发包给同村村民黄某。李某知晓后，以承包未到期为由要求村委会继续履行合同，遭拒绝后向黄陂区人民法院起诉。法院经审理判决如下：村委会和黄某的土地承包合同是经过村委会的正当发包程序订立的，黄某是该村村民，具有承包资格，而且已对土地进行了实际耕作，故应确认其所取得的承包权合法有效，但鉴于原告的原承包合同尚未到期，且已对土地进行了实际投入，应予适当的补偿（赔偿原告所受损失）。
一、对案例的法律实证分析本案属于典型的涉及农村妇女土地承包经营权之保护的案例。从制度层面看，如果在法律上对农村土地承包权做不同的定性，将导致不同的法律后果。
解析一，作为债权（合同权利）的承包经营权在《农村土地承包法》出台之前，法学界一般认为我国农村土地承包经营权在法律上被定性为债权。据此，我们可对上述案例做如下解析：
（1）基于合同相对性（privityofcontract）原理，即（合同）债权只是在当事人之间具有约束力，因此，本案中李某只能对与之缔约的村委会主张合同权利，而第三人黄某与李某之间不存？在任何法律关系。据此，李某在其合同权利不能实现时，只能起诉村委会。
（2）由于债权不具有排他性效力，所以两个以上内容相同、性质相同的债权合同只要都符合成立和生效要件，即可同时有效成立，且其效力不因成立的先后而有差别。由此可见，在本案中，虽然两个承包合同成立时间有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是说，李某不能以其承包合同成立在先为由，主张村委会和黄某签订的合同无效，或者主张村委会只能与她履行合同。
（3）然而，两个合同针对的既然是同一块土地的承包经营权，那么必然意味着只有一人能实际取得该权利。也就是说，村委会只可能向其中一人履行合同，而对另一人则必须承担违约责任。于是，就本案事实而言，村委会实际上已单方违反和李某订立的承包合同，且黄某实际耕作该土地的事实即意味着村委会履行的是和黄某订立的承包合同，所以法院据此判决由黄某取得土地承包经营权，村委会对李某承担违约责任（赔偿其所受损失），在具体法律制度上是有依据的。
（4）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）明确规定违约责任的承担形式主要是赔偿损失、强制实际履行、支付违约金。因此，从表面上看，李某可诉请法院强制村委会履行合同，即请求村委会将该土地转归自己承包。但根据《合同法》的规定，请求义务人实际履行乃以在事实上、经济上能够履行为前提。而在本案中，村委会事实上已将该土地移交黄某，同时黄某也已实际耕作，所以村委会已陷于履行不能。加之根据以上所述理由，李某对村委会享有的权利并不优先于黄某对村委会享有的权利，因此，李某已不能要求强制实际履行，而只能请求赔偿所受损失，在有约定时，亦可请求支付违约金。
解析二，作为物权的承包经营权《农村土地承包法》的立法说明明确指出，该法的立法目的之一就是要将农村土地承包权定性为物权，事实上其大部分具体规范也是围绕这一目的来设计的。依此，若按《农村土地承包法》的规定，法院对上述案件的处理将迥然相异：
（1）物权具有排他效力，即同一物上不得同时存在两个以上内容或性质相同的物权，其结论是成立在先的物权排斥成立在后的物权。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包权作为物权仍然有效，在承包期内该权利当然排斥黄某的相同性质、相同内容的土地承包经营权。易言之，在李某的承包期到来之前，黄某不能有效取得该承包权。
（2）物权乃绝对权，是一种可以用来对抗权利人之外所有其他人的权利。由此可见，其效力不仅仅存在于合同双方当事人之间，而且针对权利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有义务不妨害其权利的行使。如果有人违反此种义务，权利人可直接针对该人主张权利。在本案中，既然黄某已实际占有该土地，也就意味着是他妨害了李某物权的行使，因此李某可直接诉请黄某排除妨害（物权请求权的一种），在造成损害时，还可直接要求黄某赔偿损失（侵权损害赔偿之债）。
（3）当然，本案中虽然黄某不能根据其与村委会订立的承包合同主张承包权，但这并不妨碍他以村委会不能履行合同为由要求村委会承担违约责任。必须强调的是，这种求偿关系只是黄某和村委会之间的法律关系，与李某无关。
二、确定农村土地承包权的物权属性更能保护农村妇女的土地权益
通过对具体案例的两种解析，不难发现，如果将农地承包权定性为债权，那么发包人完全可以将土地再次发包，而仅仅对原承包人承担损害赔偿的违约责任。换言之，在这种法律机制下，发包人完全可以以赔偿损失为代价收回已发包的土地，从而实现其侵害妇女土地权益的目的。相反，在将农地承包权定性为物权后，如果妇女通过正当发包程序取得这种权利，就取得了一种既能针对发包人又能针对其他任何人的绝对权，而且，由于物权法定原则的限制，物权性质的农地承包权仅在法律规定以及双方当事人约定的情况下才会消灭，发包人不能以赔偿损失为代价单方收回已发包的土地。其次，物权在有效保护农村妇女土地承包经营权这一功能上强于债权，还表现在其效力的绝对性和排他性上。因为正如上述案例所解析的两种情形，享有债权性质之农地承包经营权的妇女，在其权利受到发包方之外的第三人侵犯时，很难直接针对该第三人获得充分救济；相反，如果其享有的是物权性质的承包经营权，那么她就可以直接针对任何侵犯其权利之人主张其排他性的权利。
由此可见，法律作为调整社会关系的规范手段，往往具有技术性工具的性质。为不同功能设计的不同性质的法律规范，虽然一般能有效实现其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有时也难免被行为人利用，以达到该制度规范功能之外的目的。把农地承包经营权定性为债权，显然不能有效保护农村妇女的土地权益。因此，《农村土地承包法》把农村土地承包权定性为物权，更能增强法律对农村妇女之土地权益的保护功能。有必要强调的是，《农村土地承包法》的效力毕竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物权编中进一步明确土地承包经营权的物权属性。
对此，我国立法者已有正确认识，在2002年上半年起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中确定了农村土地承包经营权的物权属性。该草案目前已作为一编纳入到新近的民法典草案中。
三、对《农村土地承包法》若干规定的反思
（一） 整体分析
《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”此外，《农村土地承包法》第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”事实上，在农村土地承包经营权被定性为物权后，这些规定已成为其物权性效力的当然内容，如此累赘规定，从立法技术的角度看，除了具有高度重视农村妇女之权益的保护这一价值宣示作用之外，并无法律适用上的实际价值。况且，《农村土地承包法》第6条既已强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，则其第30条和第54条的规定不免成了赘语。尤应注意的是，如此画蛇添足，不免给人以农村土地承包经营权本身并不保护农村妇女权益的感觉。
诚然，农村妇女属于弱势群体，其承包经营权经常受到侵犯，但这并非出于法律未对其权利的保护做出专门规定这一缘故。我们认为，只要把农村土地承包经营权定性为物权，那么不管其权利主体的性别如何，都可有效利用其物权性效力对抗包括发包方在内的任何干预或侵犯其权利之人。不过，法律仅仅只是为权利人提供为权利而斗争的工具，而妇女是否敢于或是否能够实际运用这些工具，则取决于其权利意识和内在的勇气。当然，我们可为其行使权利创造一定的外部环境，如创设农村妇女法律服务或保障机构等，但这并非本文要探讨的问题，因为本文的目的只是对《农村土地承包法》的文本本身做一实证分析。
（二）对《农村土地承包法》第30条的进一步反思
在对《农村土地承包法》第30条保护妇女土地权益的立法意图进行一般分析后，我们通过进一步的文本分析，发现该规定本身也存在一些弊端。
第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。
第二，该规定有过于保护妇女权益之嫌。《农村土地承包法》第20条本已规定，在承包期内，发包人不得收回承包地，该规定对妇女自然适用。但依第30条之规定的反对解释，在承包期内，若因男子入赘或举家外迁而迁入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，发包方也可以收回其原承包地。如此看来，该规定弄巧反成拙。因此，我们建议将该规定修改为：“承包期内，承包人迁入新居住地的，有权作为新的集体成员承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包经营权消灭。”
四、农村承包经营户的理解与农村妇女土地权益的保护
以上的法律实证分析证明，农地承包经营权被定性为物权后，更能起到保护农村妇女土地权益的作用。但我们认为，农地承包经营权的物权属性，只有在妇女单独作为民事主体承包农地时才能发挥其保护妇女权益的作用，而在妇女作为家庭①成员共同承包农地时，则需其他法律规范的配套设计才能达其功效。为说明问题，我们仍以案例解读为分析手段。
在上述案例中，李某在其夫死亡后事实上已单独成为所承包土地的权利人，②如果其承包经营权被定性为物权，那么基于物权的绝对性和排他效力，其权利能得到有效保障。对此，我们在前文中已详细论述，此不赘述。
然而，根据我国实行的农地政策以及《农村土地承包法》第15条的规定，我国农地的承包基本上以农户为单位。因此，在农村中发生的大量涉及妇女土地权益保护的案例是，某女在出嫁前作为家庭成员参与农地的承包，在出嫁后却因失去原家庭成员的身分而事实上不能取得承包地。如果该女欲主张对原承包地享有权利，那么根据现行法律，其权益能否得到保障？
欲对此做出解答，需理解我国民法中关于农村承包经营户的定义。对于所谓的农户，尽管《农村土地承包法》中没有加以定义，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中却对农村承包经营户有规定。根据该规定可知：农村承包经营户是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。③其中家庭共同经营的承包户以自身的团体特征而成为相对独立的民事主体，属于经营性非法人组织，亦即不同于自然人和法人的一种独立民事主体。此种家庭共同经营体以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任；以“户”的名义而非某个成员的名义对外从事经营活动，其代表人为户的责任人（即户主）。④显然，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，⑤其成员身分终止之人可请求分割承包地。⑥
因此，根据我国民法中已有的规定，对于妇女结婚时原承包地的处理，应按照共有物的分割规则进行：如果所承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，已婚妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其利用价值的，如其他成员愿取得承包地，则可把承包地作价，除自己应得份额外，按份额补偿该妇女，从而取得全部承包地的承包经营权；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依各自份额取得转让价款。
这种法律方案本来公平合理，但在实际操作中，可能因“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”、“嫁出去的女儿泼出去的水”等歧视妇女的传统宗法思想的影响而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不会损及其利用价值的情况下，由于法律仅仅提供的是三种可选择的方案，而非一种强制性的单一分割方案，所以原承包户成员会利用各种手段，迫使出嫁妇女接受第二种方案，从而通过损害该妇女之利益的手段达到“肥田不落外人手”的目的。
此时，或许有人以为《农村土地承包法》第30条的规定可以防止这种情况的发生，其实大谬不然。因为按照民法原理，上述情况只是涉及承包经营户内部财产分割问题，和发包方并无关系。也就是说，在承包期内，由原承包户取得的承包地尽管因共同关系的终止发生分割，但对于发包方而言，如果承包地经分割而存在两个承包经营权（其中一个为继续存在的承包户取得，另一个则为出嫁后的妇女取得），那么这两个权利都是有效的，而且，既然农村土地承包经营权被定性为物权，那么这两个权利都可有效地对抗权利人之外的所有其他人（发包方亦包括在内）。可见，发包方不得收回出嫁妇女的承包地，本来就是《民法通则》中关于农村承包经营户以及共有物分割之规定的当然结果，《农村土地承包法》第30条的规定此时并无适用余地。
由此可见，对于出嫁妇女之承包经营权的保护，问题并非出在发包人一方，而是在妇女出嫁后要求分割承包地这个环节上出现了障碍。因此，我们建议在《农村土地承包法》中增设关于妇女出嫁时承包户分割承包地的规定：“承包期内，妇女结婚的，有权请求以实物分割的方式强制分割原家庭共同承包的土地，并取得其应得份额。妇女结婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主张权利。”
注释：
①家庭在农村实际生活中表现为“户”。
②按照以下对农村承包经营户的理解，李某在其夫死亡前为家庭共同承包经营户，在其夫死亡后则为个人承包经营户，其性质为民事主体的一种-自然人。故李某可以自己的名义享有权利和承担义务，这一点不同于以下所述的家庭共同经营的承包户。
③⑥参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112页，第252页。
④参见贾桂茹等：《市场交易的第三主体-非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第42-43页。
关健词：总包；转包;分包；劳务分包；工程；施工。
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号： 建设工程项目管理过程中，经常遇到发包承包、转包与分包的问题。正确处理发包承包与分包的关系，拒绝转包、禁止违法分包，是项目管理工作的重要工作之一，仅此问题本文略表浅谈。一、发包承包与分包转包的概念及相关法律规定 要理清发包承包与分包转包的关系，首先要搞清楚什么是发包承包、分包和转包。
建设工程发包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招标投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同支报酬的行为。总承包单位可以按照法律规定和合同约定将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位。
建设单位承包，简单地解释就是打包承接，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建设，并按约定取得报酬的行为。建设工程的发包与承包应当签订书面，《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令九届第15号）“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。”“第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
转包，所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，《中华人民共和国建筑法》“第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
（4）分包，也称分承包，是是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。《中华人民共和国建筑法》允许分包，分包必须依法进行，禁止违法分包，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》明确提出：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。专业复杂的大型工程，如涉及钢结构、玻璃幕墙、消防、精装修、园林绿化等专业工程的，总承包单位也具有相应的施工资质，但往往是业主要把这些专业工程委托给专业的施工单位，由总承包单位统一协调各分包的关系，对业主负责。
二、总包和分包的区别
《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分承包单位根据分包工作内容分为专业工程分包与劳务分包。总包与分包都是作为承包人为工程建设提供服务，这是二者的共同点。而更多地表现为以下的不同点：
（1）、法律意义上的总包与分包 总包为总承包合同的合同主体，在总承包合同中作为承包人履行相关责任和义务。而在总承包人与分承包人就总包工程签订的总分包合同中，总包则作为甲方履行相关责任和义务，合同地位发生了变化。由此可见，总包在不同的合同中会以不同的身份出现，在工程建设中扮演不同的角色。这种角色的变化是由于合同规定的法律关系而决定的。 分包，在工程建设中总是处于从属地位。从合同关系来看，总包与业主签订的承包合同为主合同，总包与分包签订的总分包合同为从合同。分包人在工程建设过程中有两种情况，一是业主指定分包，一是总包自行分包。二者都可以采取或不采取招标的方式确定分包，但都必须具有相应的承包资质。在业主指定分包中，分包的地位要在总包合同中加以明确，它可以直接与业主签订承包合同，也可以与总包签订总分包合同，或者签订三方合同。当都要在承包合同中明确分包人与总承包单位的被管理关系与管理的关系，此外还要明确工程款、总包管理费的支付方式以及其他一些工程管理上的问题。而对于总包自行分包的分包人，其工程款的获得只能来自总包单位。这是与指定分包最根本的区别。
（ 2）、工作内容上的差别 总承包人除应当承担按照法律法规要求不能分包出去的工作任务之外，还应完成诸如协调各分包单位之间的关系、合理安排各专业分包单位的工作进度，对分包工程的质量负责、为分包工程提供相关的配合和服务，如提供道路、垂直运输设备、脚手架、水电等。一般总承包单位应提供的总包服务内容应在总承包合同中予以明确。总包单位也因此可以从业主方取得总包管理服务费。 分包单位应按照与总包签订的总分包合同完成相应的专业工程施工任务，完善施工资料的整理，对总包负责。
、服务方式 总包的服务方式为建筑安装工程附带总包协调，分包单位提供纯粹的建筑安装工程服务。
（4）、服务对象 总包的服务对象是业主，分包的服务对象为总包，间接为业主服务。
（5）、资质要求 总包具有专门的施工总承包资质。分包单位可以具有总包资质，也可以没有。但必须具有相应的专业承包资质。
（ 6）、采用的必要性 项目法人应当根据工程建设的需要，决定是否采取总包的方式。
（7）、监理单位对二者的管理深度 一般来说，实行总承包管理的工程规模相对较大，按照法律法规要求，往往需要实施建设监理。监理单位对于总包单位与分包的管理在《建设监理规范》中有相应的规定，二者的管理深度和方式均有所差别。
（ 8）、工程款的支付 总包从发包人处直接获得工程款。分包商中，除业主独立发包外，其他分包商从总包商处获得。业主指定分包获得工程款，必须经过总包单位的认可。 总包与分包的概念有时是相对的。对于不是十分复杂的工程，承包人有可能只具有几项专业承包资质而不必具有总承包资质即满足了工程建设的需要，而将劳务工作分包出去。那么，承包人与劳务分包人之间也构成总包与分包的关系。实践中，常常将最大的总承包人叫做“大包”，次一级的承包人叫做“二包”、“三包”。一个合同项下只能有一个总包。在一个总包项下的所有专业分包人都是平行协作关系。
三、专业分包和劳务分包
专业分包是指具有专业承包资质的企业承接施工，总承包企业分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程的一种承包方式，专业分包依其专业内容不同又可分为幕墙分包、精装修分包、消防分包、钢结构分包、防腐保温分包、电梯分包、防水分包等，住建部《建筑企业资质等级标准》中专业分包可分为六十种。专业分包人可以是建设单位，也可以是施工单位。
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《房屋建筑和市政设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部令第12号）
“第六条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”根据《建筑企业资质等级标准》，劳务分包可分为石制作、木工、钢筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、脚手架、水暧电安装、等十三种。劳务发包可以是总承包人，也可以是专业分包人。
四、法律禁止性规定及处罚措施
《建筑法》第二十八条 “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
从以上相关法规可知法律允许分包但禁止违法分包。
（1）禁止主体结构分包。《建筑法》29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《合同法》第272条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。总承包单位不得将主体结构分包给其他单位。所谓主体结构是指保证整个建筑物支承的主架结构，比如建筑主体和承重结构等。
（2）禁止未经建设单位同意分包专业工程。《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，系违法分包。
（3）禁止分包单位再分包。
（4）禁止分包给不具相应资质条件的单位。
《招标投标法实施条例》（国务院令第613号）第19条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”第七十六条 “中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销执照。”
（5）、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款
关键词： 建设工程合同主体 资格审查
中图分类号：E271文献标识码： A
建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。
建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件
对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临着很大的风险。①下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查：1、发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。 2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。 3.通过审查委托手续，确定发包方人的资格。因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包。这时候，发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权？授权的具体范围是什么？人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。
4、对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。②其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，建设单位同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。 二、建设工程施工单位签订施工合同应当具备的主体条件
对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括12个等级标准、专业承包企业资质包括60个等级标准、劳务分包企业资质包括13个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定对方是否有资格签订合同。
结合以上的严格规定，在施工单位具有以下情形时所签订的合同是无效的： (1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。③所以应该严格审查施工单位的主体资质，否则有可能造成建设工程施工合同签订的无效性，从而导致一连串的不良后果。
参考文献：
1、李双录,王春福. 论建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李静;无效建设工程施工合同的认定及其处理[D];上海交通大
关键词：劳动关系 劳务关系
1 劳务关系的界定及其法律特征
实践中,劳务关系的涵盖面非常广泛,各行各业均可以包容其间。劳务关系或曰劳务合同的概念也很宽泛,目前尚没有明确统一的法律定义。有学者将劳务关系定义为:“劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而成就的法律关系。”[2]亦有学者认为:“劳务关系是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系。”[3]笔者认为,劳务关系应有广义与狭义之分。广义的劳务关系是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的权利、义务关系,其合同标的是劳务。在这种关系下,当事人双方的法律地位平等且对等,在相互关系的处理上主要遵循传统的民法原理,受民法的调。而且,这种关系项下的大部分合同都已成为有名合同,双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定,如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务关系仅指雇佣关系,即双方当事人约定,在确定或不确定期间内,一方向他方提供劳务,他方给付报酬而形成的法律关系。需要说明的是,劳务法律关系的主体是不确定的,可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系,还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式比之劳动关系更为复杂化和多样化。
劳务关系的法律特征主要表现为:
(1)法律关系主体的广泛性与平等性。劳务关系既可以在法人、组织之间形成,也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生,法律一般不作特殊限定,具有广泛性。
(2)合同标的和履行上的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动,即劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同,只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已,或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程,如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果,如承揽关系。从劳务关系的实际履行上看,劳务关系实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同;另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。
(3)当事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本规则,此规则的适用对劳务关系而言概莫能外。除法律有特殊规定者外,双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款,就劳务的提供、使用、报酬、监督等问题作出约定,合同内容既可以属于生产工作中某项专业方面的需要,也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。
(4)劳务的有偿性及合同形式的任意性。在劳务关系中,一方必须为另一方提供劳务,另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬,故而劳务合同是双务有偿合同。在合同形式上,除法律有特别规定者外,大部分劳务合同没有法定的格式要件,为不要式合同。劳务关系在实践中的普适性恰恰印证了劳务关系的这一特点。
2 劳务关系与劳动关系的联系与区别
当劳务关系的平等主体是两个,而且一方是用人单位,另一方是自然人时,它的情形与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。笔者认为,劳动关系与劳务关系的区别主要表现为:
(1)主体不同。劳动关系的主体是确定的,即一方是用人单位,另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的,可能是两个平等主体,也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系,还可能是法人与自然人之间的关系。
(2)管理与隶属关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系,还可能存在着人身关系,即行政隶属关系。也就是说,劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人,虽然法律地位是平等的,但实际生活中的地位是不平等的,这就是所谓“平等但不对等”。而在劳务关系中,两个主体之间只存在财产关系,或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系。用工方没有对劳动者进行管理和约束的权利,也没有法定的对劳动者提供技能培训的义务。概言之,劳务关系中的劳动者比之劳动关系中的劳动者,在行为方式和日常工作中具有更强的自由性和自主性。
(3)享受的待遇和法律保障不同。对劳动关系中的劳动者,法律的保障更为全面、周到,也更为规范。我国劳动法和《劳动合同法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如用人单位必须为劳动者缴纳各项保险、支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。而劳务关系中的雇主一般没有上述义务。由此引发的一个突出问题是,用人单位可能借此规避法律的强行性规定,以劳务关系置换劳动关系,从而损害劳动者的合法权益。
(4)劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是通过与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务,而劳动合同的受雇人则是以自己的劳动向对方提供劳务。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。在劳务合同中雇佣人与受雇人约定;由受雇人应当向雇佣人直接提供劳务,雇佣人向受雇人支付劳务费,且应当提供劳动保护和劳动条件,如果不符合劳动合同的约定,受雇人应当向雇拥人承担违约责任;劳务合同履行过程中,雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬,包括工资和保险福利待遇。当然也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。
(5)适用的法律及合同的法定形式不同。劳务关系适用《中华人民共和国劳动法》,而劳动关系还同时适用《中华人民共和国合同法》及《劳动合同法》。在合同的形式上,劳动关系用劳动合同来确立,其法定形式依法必须是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立,其法定形式除书面的以外,还可以是口头和其他形式。
(6)法律责任及纠纷的处理方式不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任。劳务合同所产生的责任只有民事责任即违约责任和侵权责任,在纠纷的处理方式上,劳动合同纠纷发生后,劳动仲裁是前置程序,当事人应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,不服仲裁裁决的,可在法定期间向人民法院提起诉讼;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决,仲裁不是法定的必经程序。
参考文献
[1] 参见彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1996年版,第13-16页.
[2] 参阅李景森主编:《劳动法学》,第91页.
1.施工合同管理中存在的问题
1.1目前实际工作中存在的问题
在工程项目的实践中，由于业主对建设监理缺乏理解和经验不足存在着下述几种不正常的情况：1）将业主与监理单位委托与被委托的关系，误解为雇佣关系；2）业主对承包方的各种具体要求并非都经过监理方这个统一的出口，因而降低了监理方应有的作用，而且使承包方在执行过程中受到多方管理，反面影响了工作的正常进行；3）业主虽然也授予了监理方必要的权力，但在工程项目实施过程中，往往不能很好地支持和信任监理工作，结果监理方在对业主向承包方的付款方面无任何制约力，使监理方处于被动状态。
1.2监理工程师对存在问题的处理
监理工程师应主动处理好与业主的关系，监理方的一切监理活动应向业主负责，定期向业主报告工程施工情况，未经业主授权监理工程师无权变更工程施工承包合同。由于不可预见、不可抗力或其他因素需要变更工程施工承包合同时，监理工程师可以向业主提供建议，积极协助业主与承包方协商合同变更事宜。对业主提出的要求以及检查中存在的问题，监理方的现场监理人员也要随时做好记录并及时改进和解决。当监理工程师正确的建议被业主否决时，应阐明自己的观点并书面通知业主，说明可能给业主带来的不良后果。
2.加大合同管理力度，保证施工合同全面履约
1）加强对承包商的资质管理。对承包商的违法行为要严肃处理，维护正常的建设市场环境，确保建筑市场的规范、健康发展；2）加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制；3）借鉴国际经验，推行适用于市场经济的合同示范文本。在合同管理方面，我们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本，很大程度地参考了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大的改进，有利于促进建筑市场的健康、有序发展，应该严格执行；4）监理要在严把审查关的基础上，严格按合同管理，保证施工合同全面履约；5）加强合同法律意识，减少合同纠纷产生。对合同的合法性、严密性进行认真审查，减少合同中产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行；6）加强施工合同索赔管理工作。施工合同是索赔的依据，索赔是合同管理的延续。在合同履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以合理履行合同，减少索赔。
3.工程索赔的管理
妥善处理索赔事件是反映监理工程师执业能力的重要标志。作为一名合格的监理工程师应具备：1）树立正确的索赔观念。承包人提出的合理索赔要求，是规避风险的最后措施，监理工程师应当受理而不能拒绝；2）加强学习和实践，努力掌握索赔的原则、方法、技巧，用先进的管理方法代替传统习惯做法；3）认真阅读合同文件，了解本合同履行风险。在索赔要求提出时，能够知道该要求与合同约定的差异，迅速判别索赔是否成立；4）注意搜集积累原始资料、凭证及验收记录。证据是索赔的关键，证据不足或没有证据的索赔就不能受理。监理工程师从一进入现场开始，就要有目的地安排专人从事信息资料管理工作；5）认真履行工程师职责，规范化程序化地展开工作，减少和防止因工作失误、疏忽而发生的索赔机会。
4.工程变更管理中注意的事项
工程项目由于设计深度不够或者不可预见的自然因素与环境情况变化等，或合同双方当事人或第三方的干预和要求，都会引起工程的变更。因此在变更管理中监理工程师应注意以下几点：1）任何工程变更都会引起工程费用的变更。某一工程局部或工程材料变更单项虽少，但也可能使工程费用大幅度增加甚至使工程费用失控，总投资突破工程概算；2）工程变更虽然计划方案先进、可行，但工程变更决策时间、设计周期的要求可能使工程进度受到影响，无法按预定工期完工；3）防止非指令性变更发生。如在没有监理工程师向承包人下达变更指令的情况下，而业主某些人员提出变更工程标准、技术规范、修正设计差错以及某些监理人员提出超合同规定提高工程质量和工程材料质量控制标准等，造成实质上的工程变更从而引起工程费用的增加，此种变更带有随意性，缺乏根据，应予避免。
5.结语
本文通过对施工合同管理中工期管理和不可抗力管理的分析认为，在监理工程师对施工合同充分理解的基础上，业主要给予监理工程师的充分信任，发挥监理工程师独立公正的第三者立场。总之监理工程师在合同管理中必须以合同约定为依据，以业主满意为准则，以不损害承包人合同权益为前提，在授权的范围内代表业主行使监督检查权力并根据合同条件的变化，实事求是地、公平公正地处理合同事件，从而较好地实现目标控制保证工程项目目标的顺利实现。
参考文献
[1] 丛建存. 工程建设强制性标准实施手册[M]. 北京：中国大地出版社，2000.
[2] 成虎，徐崇禄. 建设工程施工合同管理与索赔[M]. 北京：企业管理出版社，2004.
[3] 李英杰. 浅析工程监理与施工合同管理[J]. 甘肃水利水电技术，2004（3）.
（作者单位：农业部规划设计研究院北京100125）监理方与业主的关系是被委托和委托的合同关系。监理方受业主的委托依据监理合同对工程项目实施监理，他们之间的这种关系是通过合同来确定，因此双方都负有一定的权利和义务。虽然说监理工程师是接受委托后开始对项目实施进行管理，但是监理方的一切有关行为是以其自己的名义独立进行的只对业主负责。从法律意义上来理解业主与监理工程师的关系，是经济法律关系中的委托协作关系，而不是某种从属关系。正因为如此，才有人把工程项目监理制称为“第三方”管理。现就监理工程师在具体工程项目监理过程中如何做好合同管理谈几点看法。
1.施工合同管理中存在的问题
1.1目前实际工作中存在的问题
在工程项目的实践中，由于业主对建设监理缺乏理解和经验不足存在着下述几种不正常的情况：1）将业主与监理单位委托与被委托的关系，误解为雇佣关系；2）业主对承包方的各种具体要求并非都经过监理方这个统一的出口，因而降低了监理方应有的作用，而且使承包方在执行过程中受到多方管理，反面影响了工作的正常进行；3）业主虽然也授予了监理方必要的权力，但在工程项目实施过程中，往往不能很好地支持和信任监理工作，结果监理方在对业主向承包方的付款方面无任何制约力，使监理方处于被动状态。
1.2监理工程师对存在问题的处理
监理工程师应主动处理好与业主的关系，监理方的一切监理活动应向业主负责，定期向业主报告工程施工情况，未经业主授权监理工程师无权变更工程施工承包合同。由于不可预见、不可抗力或其他因素需要变更工程施工承包合同时，监理工程师可以向业主提供建议，积极协助业主与承包方协商合同变更事宜。对业主提出的要求以及检查中存在的问题，监理方的现场监理人员也要随时做好记录并及时改进和解决。当监理工程师正确的建议被业主否决时，应阐明自己的观点并书面通知业主，说明可能给业主带来的不良后果。
2.加大合同管理力度，保证施工合同全面履约
1）加强对承包商的资质管理。对承包商的违法行为要严肃处理，维护正常的建设市场环境，确保建筑市场的规范、健康发展；2）加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制；3）借鉴国际经验，推行适用于市场经济的合同示范文本。在合同管理方面，我们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本，很大程度地参考了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大的改进，有利于促进建筑市场的健康、有序发展，应该严格执行；4）监理要在严把审查关的基础上，严格按合同管理，保证施工合同全面履约；5）加强合同法律意识，减少合同纠纷产生。对合同的合法性、严密性进行认真审查，减少合同中产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行；6）加强施工合同索赔管理工作。施工合同是索赔的依据，索赔是合同管理的延续。在合同履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以合理履行合同，减少索赔。
3.工程索赔的管理
妥善处理索赔事件是反映监理工程师执业能力的重要标志。作为一名合格的监理工程师应具备：1）树立正确的索赔观念。承包人提出的合理索赔要求，是规避风险的最后措施，监理工程师应当受理而不能拒绝；2）加强学习和实践，努力掌握索赔的原则、方法、技巧，用先进的管理方法代替传统习惯做法；3）认真阅读合同文件，了解本合同履行风险。在索赔要求提出时，能够知道该要求与合同约定的差异，迅速判别索赔是否成立；4）注意搜集积累原始资料、凭证及验收记录。证据是索赔的关键，证据不足或没有证据的索赔就不能受理。监理工程师从一进入现场开始，就要有目的地安排专人从事信息资料管理工作；5）认真履行工程师职责，规范化程序化地展开工作，减少和防止因工作失误、疏忽而发生的索赔机会。
4.工程变更管理中注意的事项
工程项目由于设计深度不够或者不可预见的自然因素与环境情况变化等，或合同双方当事人或第三方的干预和要求，都会引起工程的变更。因此在变更管理中监理工程师应注意以下几点：1）任何工程变更都会引起工程费用的变更。某一工程局部或工程材料变更单项虽少，但也可能使工程费用大幅度增加甚至使工程费用失控，总投资突破工程概算；2）工程变更虽然计划方案先进、可行，但工程变更决策时间、设计周期的要求可能使工程进度受到影响，无法按预定工期完工；3）防止非指令性变更发生。如在没有监理工程师向承包人下达变更指令的情况下，而业主某些人员提出变更工程标准、技术规范、修正设计差错以及某些监理人员提出超合同规定提高工程质量和工程材料质量控制标准等，造成实质上的工程变更从而引起工程费用的增加，此种变更带有随意性，缺乏根据，应予避免。
5.结语
本文通过对施工合同管理中工期管理和不可抗力管理的分析认为，在监理工程师对施工合同充分理解的基础上，业主要给予监理工程师的充分信任，发挥监理工程师独立公正的第三者立场。总之监理工程师在合同管理中必须以合同约定为依据，以业主满意为准则，以不损害承包人合同权益为前提，在授权的范围内代表业主行使监督检查权力并根据合同条件的变化，实事求是地、公平公正地处理合同事件，从而较好地实现目标控制保证工程项目目标的顺利实现。
参考文献
[1] 丛建存. 工程建设强制性标准实施手册[M]. 北京：中国大地出版社，2000.
[2] 成虎，徐崇禄. 建设工程施工合同管理与索赔[M]. 北京：企业管理出版社，2004.
论文关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠
一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛
房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。
由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面1面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。
建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。
二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖
虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。
建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。
三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同
建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。
（一）转包、分包、挂靠的性质界定
转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。
《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析
“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。
1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。
2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。
主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。
而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。
笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。
（三）如何判定是否属于内部承包经营合同
1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。
2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。
3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。
4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。
【关键词】监理；工程建设；合同管理
一、工程项目基本概况
宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2009年盐池县花马池镇项目区是以增加耕地有效面积、实现耕地总量动态平衡，提高耕地质量促进土地集约化经营规模来缓解人地矛盾，改善农业生产条件和生态环境。项目区建设规模3901.44公顷，新增耕地127.24公顷，新增耕地率3.26%。该项目位于盐池县城西5km处的城西滩灌地，东至县城西环路，西至城西滩二分支渠，南至盐（池）兴（仁）公路为界，北至银（川）青（岛）高速公路。主要建设内容如下：
1、土地开发整理面积共3901.44公顷，项目投资预算5986.95万元，亩均投资1023.03万元。
2、项目建设工期计划于2010年三月开工，竣工日期为2011年4月30日。
3、工程质量合格。
4、本项目包括土地平整、灌溉与排水、田间道路和农田防护与生态环境保持工程四个类型。
4.1 土地平整工程：完成土地平整土方量45.45万m3。
4.2 灌溉与排水工程：斗农渠共砌护3370条561.34km。其中：斗渠砌护23条20.40km，砌护U30农渠1328条399.65km、砌护U20农渠2019条141.30km；新建各类建筑物138609座，其中：分支渠生产桥21座，斗渠生产桥650座，分支渠节制闸11座，斗农渠简易节制闸44413座，量水堰78座，盖板涵7座，斗农口4275座，畦田口88817座，倒虹维修11座。
4.3 田间道路：装修二分支主干道9.18km，宽6m，路面铺厚0.1m宽5m的砂夹石路面；新建田间道路23条长19.44km，宽4m，路面铺厚0.1m3m的砂夹石路面。
4.4 农田防护与生态环境保持工程：栽植防护林带11.73万株，以新疆杨、合作杨、枣树为主。
二、切实加强合同管理工作
工程建设监理组织机构是一个依据监理委托合同进行统一组织、协调、指导下，按工程项目或工程部位分别设置的，由多个监理单位组成的工程建设监理体系。在其服务工作内容上实行着“全过程的监理”，可概括地表述为：监理单位在施工合同签订前，主要是协助业主单位做好施工招标准备的各项工作；在施工合同签订后，监理单位则在业主的委托和授权范围内，以施工承包合同为依据，对工程项目的施工进行全面的监督和管理，即对所监理工程项目的质量、进度、造价的全面控制，对合同和信息的管理以及对工程项目参与各方进行组织协调工作等。实行监理制度，便在项目法人与承建商之间引入了建设监理单位作为中介服务的第三方，以经济合同为纽带，以提高工程建设水平为目的，初步形成了相互制约、相互协作、相互促进的新的建设项目管理体制。事实证明，它有利于提高工程质量、确保工期、控制投资、增进效益，是工程建设实现速度与效益，数量与质量有机结合的重要措施。
1、监理与业主的关系
监理方与业主的关系，是被委托和委托的合同关系。监理方受业主的委托，依据监理合同对工程项目实施监理，他们之间的这种关系是通过合同来确定，因此双方都负有一定的权利和义务。虽然说监理工程师是接受委托后开始对项目实施进行管理，但是监理方的一切有关行为是以其自己的名义独立进行的，只对业主负责。从法律意义上来理解业主与监理工程师的关系，是经济法律关系中的委托协作关系，而不是某种从属关系。正因为如此，才有人把工程项目监理制称为“第三方”管理。
2、施工合同管理中存在的问题
2.1 目前实际工作中存在的问题
在该工程项目的实践中，由于业主对建设监理缺乏理解和经验不足，存在着下述几种不正常的情况：
2.1.1将业主与监理单位委托与被委托的关系，误解为雇佣关系。
2.1.2业主对承包方的各种具体要求并非都经过监理方这个统一的出口，因而降低了监理方应有的作用，而且使承包方在执行过程中受到多头管理，左右为难，无所适从，反面影响了监理工作的正常进行。
2.1.3业主虽然也授予了监理方必要的权力，但在工程项目实施过程中，往往不能很好地支持和信任监理工作，结果监理方在对业主向承包方的付款方面无任何制约力，使监理方处于被动状态。
3、监理工程师对存在问题的处理
监理工程师应主动处理好与业主的关系。监理方的一切监理活动应向业主负责，定期向业主报告工程施工情况，未经业主授权监理工程师无权变更工程施工承包合同。由于不可预见、不可抗拒或其他因素需要变更工程施工承包合同时，监理工程师可以向业主提供建议，积极协助业主与承包方协商合同变更事宜。对业主提出的要求以及检查中存在的问题，监理方的现场监理人员也要随时做好记录，及时改进和解决。已证明监理人员判断或处理问题有错误时，应主动向业主承认错误并提出改进意见。当监理工程师正确的建议被业主否决时，应阐明自己的观点，书面通知业主，说明可能给业主带来的不良后果。
业主应大力支持监理工作，尊重监理方独立公正的第三者立场，授予监理方必要的权力，如技术上的审定权、工程质量的评定权、进度与工期的确认权、工程款支付与结算上的确认权与否决权、组织协调上的主持权，应大胆放手，将付款签发权交给监理方等。业主与监理方还必须默契配合，无保留地合作。只有这样，才能保证工程项目目标的顺利实现。
三、加大合同管理力度，保证施工合同全面履约
1、加强对承包商的资质管理。对承包商的违法行为要严肃处理，通过严把承包商资质管理关，维护正常的建设市场环境，确保工程建设的规范、健康发展。
针对现在工程建设的实际，尤其是在国土整治项目中，90%以上的施工单位均为挂靠别的企业资质，因此监理单位要严格把好资质关口，将施工企业投标时所承诺的项目经理、技术员、资料员、质检员、安全员全部到位，是保障工程建设质量，实现工期的重要措施和手段。
2、加强工程招投标管理，建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法，并全力推行工程量清单报价体制。
3、借鉴国际经验，推行适用于市场经济的合同示范文本。在合同管理方面，我们要不断借鉴国际先进经验，以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本，很大程度地参考了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大的改进，有利于促进建筑市场的健康、有序发展，应该严格执行。
4、监理要在严把审查关的基础上，严格按合同管理，保证施工合同全面履约。
5、加强合同法律意识，减少合同纠纷产生。对合同的合法性、严密性进行认真审查，减少合同中产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行。
6、加强施工合同索赔管理工作。施工合同是索赔的依据，索赔是合同管理的延续。在合同履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以合理履行合同，减少索赔。
四、加强工程索赔的管理工作
妥善处理索赔事件是反映监理工程师执业能力的重要标志。作为一名合格的监理工程师要树立正确的索赔观念。
1、承包人提出的合理索赔要求，是规避风险的最后措施，监理工程师应当受理而不能拒绝。
2、加强学习和实践，努力掌握索赔的原则、方法、技巧，用先进的管理方法代替传统习惯做法。
3、认真阅读合同文件，了解本合同履行风险。在索赔要求提出时，能够知道该要求与合同约定的差异，迅速判别索赔是否成立。
4、注意搜集积累原始资料、凭证及验收记录。证据是索赔的关键，证据不足或没有证据的索赔就不能受理。监理工程师从一进入现场开始，就要有目的地安排专人从事信息资料管理工作。对证据齐全、符合合同、计算准确的索赔要予以驳回。
5、认真履行工程师职责，规范化程序化地展开工作，减少和防止因工作失误、疏忽而发生的索赔机会。
6、工程变更管理中注意的事项
在工程项目上，尤其是土地整理工程项目中，由于设计深度不够，或者不可预见的自然因素与环境情况变化等，或合同双方当事人或第三方的干预和要求，都会引起工程的变更。因此，在变更管理中监理工程师应注意以下几点：
6.1任何工程变更都会引起工程费用的变更。
此次国土整治项目的设计方案在具体的实施中，单就渠道铺设的方向来讲，由于当地农民多年的灌溉习惯、实际田块分布、地形高差等原因，农民要求改变渠道的铺设方向，虽然单项费用变化不大，但全部工程构造物数量很多，引发了工程量及投资的变更，又如沥青混合料中天然砂改用机制砂和沥青改用改性沥青等，这些单项材料虽然差价不多，但工程量很大，单项累计费用总额就会很大。由此就可能使工程费用大幅度增加，甚至使工程费用失控，总投资突破工程概算。
6.2工程变更虽然计划方案先进、可行，但工程变更决策时间、设计周期对时间的要求，可能使工程进度受到影响，无法按预定工期完工。
在此次国土项目中此项变更最为显著，工程从3月15日开工，就发生了因为将原设计方案进行优化的变更，直接导致整个工程项目区的工期推后75天，此外，由于项目区农民在设计优化期间，将农田种植玉米、葵花等作物，直接也影响到平田整地及渠道砌护工程建设的正常进行。
6.3防止非指令性变更发生。如在没有监理工程师向承包人下达变更指令的情况下，而业主某些人员提出变更工程标准、技术规范、修正设计差错，以及某些监理人员提出超合同规定提高工程质量和工程材料质量控制标准等，造成实质上的工程变更，从而引起工程费用的增加，此种变更带有随意性，缺乏根据，应予避免。
关键词： 合同相对性；仲裁；建设工程
中图分类号：D9 文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）11-118-02
一、合同相对性原则
合同相对性原则最早起源于罗马法，后被大陆法系和英美法系国家所继承，两大法系之所以将相对性原则作为合同制度的基石主要是合同的意思自治原则，基于“契约是当事人的合意，第三人既未参加，自不应对之产生任何影响。”合同相对性原则的内涵主要包括了主体的相对性、内容相对性和责任相对性三个方面。主体相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提讼。一方面，只有合同当事人彼此之间才能相互提出请求。另一方面，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同请求和提讼。内容相对性是指除了法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定权利义务，并承担该合同规定的义务，除了合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。合同责任以合同的义务为前提，合同义务的相对性决定合同责任的相对性。所以责任的相对性是指违约责任只能在特定当事人及合同当事人之间发生，合同当事人之外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。
我国合同法虽然没有把合同相对性作为一项基本原则在合同法中予以明文规定，但合同相对性这一重要规则的基本内容的确散见于合同法其他相关规定之中。我国在制订合同法时考虑到在现实市场关系中合同关系日益趋于复杂，所以，在规定了合同的相对性相关内容的同时，也规范了合同相对性的例外，这些例外规定无疑是对合同相对性原则的突破和发展。
二、合同相对性原则在我国建设工程领域的突破
在我国建设工程领域，有些建筑公司在市场竞争中为谋取利益，允许其他人挂靠他进行工程承包施工，实践中常见的挂靠情形主要有如下几种：1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。由挂靠所产生的各方当事人相互之间形成的复杂法律关系是否遵循合同相对性原则呢？
根据合同相对性原理，发包人与被挂靠人签订有建设工程施工合同，存在建设工程施工合同关系，但发包人与挂靠人之间没有签订合同，两者之间没有法律关系，不是合同当事人。但2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼”，第二十六条第二款规定 ：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定实际上突破了合同相对性原理。实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向非其合同相对人的挂靠人主张权利。发包人拖欠工程价款的，挂靠人可以向非其合同相对人的发包人主张权利，发包人应在其欠付范围内承担责任。
在司法实践中，当因建设工程质量发生争议，发包人向实际施工人主张权利会遇到法律障碍，将谁作为实际施工人存在困难。很多没有资质的施工队挂靠在有资质的企业名下去承揽工程，然后再向有资质的企业交纳一定的管理费。一旦发生法律纠纷，由于很多没有资质的施工队和出面承揽工程的有资质的企业之间或者没有合法有效的分包或承包合同，或者以劳务合同之名行施工合同之实，或者根本就没有任何书面合同，有的更是无固定地址、无固定人员、无资质的施工队伍，如果实际施工人怠于履行义务，或刻意逃避法律责任，在这种情况下，发包人要举证实际施工人的主体资格无疑会有一定的困难。
三、合同相对性与仲裁选择在建设工程领域的纠结
当事人在仲裁协议中的充分有效的合意是当事人将争议提交仲裁解决的前提，也是仲裁机构取得管辖权的基础。当事人仲裁合意首要地、集中地体现就是双方当事人所签订的仲裁协议。仲裁协议本质上就是一种合同，它也必然具有合同的一些基本属性，合同的相对性就是其中之一。传统的仲裁理论所坚持的论断：仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，这成为合同相对性在仲裁协议上的充分体现。
判断仲裁协议对纠纷当事方是否具有约束力是仲裁庭对当事人以及仲裁请求行使管辖权的前提。仲裁意思自治原则和仲裁协议的相对性是传统标准的理论根据。传统的仲裁协议对当事人效力范围的判断标准是把签署了有效仲裁协议的签字人和协议可以约束的人联系起来。这一传统标准在实践中更被简化为，只有仲裁协议的当事人或者仲裁协议的签字人才可以成为仲裁程序的适格当事人。以传统标准解读仲裁协议的约束力范围无法适应合同关系动态变化的交易现实。在、合同转让或承继、法定连带责任、合同相对性例外等情形下，签署合同的人和法律上享有合同利益或负担合同义务的人常常处于分离状态。我国建设工程领域对合同相对性的突破就与仲裁协议的合同相对性产生了纠结。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁的，不得向人民法院。在发包人和总承包人间存在仲裁条款，而发包人和分包人、实际施工人之间往往没有合同关系，更谈不上书面仲裁协议的情况下，发包人按照《司法解释》第二十五条规定，将总承包人、分包人和实际施工人为共同被申请人提起仲裁，很可能会引起管辖争议，根据民诉法和仲裁法的规定，分包人和实际施工人不能参与仲裁。在发包人与总承包人间是仲裁条款的情形下，还可能因为总承包人、分包人和实际施工人之间产生了纠纷，进行诉讼或仲裁，而由于发包人与总承包人间的纠纷在程序上无法突破仲裁协议的相对性，会导致不同法院或仲裁机构裁判结果在法律适用上的失衡或矛盾，影响法制的统一。这是正向的建设方向施工方主张权利面临的问题，反向来看，若是施工方向建设方主张权利，似乎问题更多。如果实际施工人、总承包人、分包人间存在仲裁协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”），即便是存在非法转包和违法分包的情况，实际施工人、总承包人、分包人间存在的仲裁条款对协议双方是有约束力的，按民诉法和仲裁法的规定，只能进行仲裁。实际施工人若根据《司法解释》第二十六条以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院若追加转包人或者违法分包人为当事人，也极可能遭遇管辖异议。如同正向的建设方向施工方主张权利一样，也可能在发包人与总承包人、分包人之间或总承包人与分包人之间产生了纠纷，进行诉讼或仲裁，而由于在程序上无法突破仲裁协议的相对性，也会导致不同法院或仲裁机构裁判结果在法律适用上的失衡或
矛盾，影响法制的统一。
四、问题的解决思路
