时间：2023-06-12 14:45:18
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司治理法律法规，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词 ：机构投资者；公司治理；委托
一、引言
上世纪八十年代，随着国外机构投资者持股比例提高，机构投资者对上市公司的内部治理问题分外关注。在市场成熟的条件下，机构投资者积极参加公司治理，发展为公司治理的重要成分。与发达国家的机构投资者相比，我国机构刚起步不久，不论是从持股比例还是参与公司治理程度都存在较大的距离。那国内的机构投资者是否积极参与公司治理？他们是带着什么样的动机参与公司治理？机构投资者的类型是否影响参与治理的积极性呢？外部市场环境是促进还是制约机构投资者参与公司治理呢？近年来，这些问题都是学术界讨论与研究的重要课题。
正是基于上述背景，在我国逐步引导机构投资者扩大持股比例，积极参与公司治理的现实情况下，本文致力于从理论层面剖析影响我国机构投资者积极性的因素，给出合理的建议与对策。
二、理论研究基础
（一）机构投资者及分类
广义机构投资者是指用自有资金或者筹集其他人的资金进行证券投资的法人组织、机构。本文所指的机构投资者是指广义上的机构投资者，主要包括：投资基金、证券公司、社保基金、企业年金、保险公司、信托投资公司、QFII 等。
（二）公司治理
学者们对公司治理的概念界定各有不同，比较认同的界定是李维安对公司治理的定义。李维安（2001）[1]认为公司治理问题的核心是在法律、法规、惯例的框架下，保证以股东为主体的利益相关者的一整套公司权力安排，责任分工和约束机制。公司治理的现有研究的主要问题在于：两权分离后股东与管理者的问题；控制性股东对其他股东的利益侵占问题。
（三）机构投资者参与公司治理的理论基础
企业所有者委托管理层管理企业，即管理权和股权分离。然而，管理层与股东的利益不一定相同，往往管理层从自己的利益出发，不顾道德的谴责，逆向选择对自己有利的决策。这样势必增加人成本。股东为了保护自身利益，不得不对管理者实施监督，这又产生监督费用，并且实施监督的效果不一定理想。
另一方面，我国“一股独大”的股权结构下，大股东普遍侵占中小股东之间的利益，大股东（控制股东）在公司治理中控制着公司的资金，利用资金进行关联交易、占用共有资金暗自投资以及转移公司资金。机构投资者在构建监督机制、减少大股东侵占食公司其他股东的利益、改善公司治理方面起着至关重要的作用。
（四）机构投资者参与公司治理方式
机构投资者参与上市公司治理方式很多，他们会通过收集其他股东的投票权；机构投资者会与管理层沟通交流；在无法参与公司治理的情况下，会采取向法院诉讼的形式。
1.机构投资者收集中小股东投票权
为了增大股权控制力，聪明的机构投资者收集因故放弃投票股东的投票权。他们会从中小股东、因故放弃投票权的股东手里收集股票投票权。在此，特别强调机构投资者收集股票投票权并不是为了控制上市公司股权，而是为了改变“一股独大”现状，维护广大中小股东以及机构投资者的利益。
2.机构投资者与管理层沟通
机构投资者通过参加公司会议讨论、与管理者共同分析公司财务问题以及参与公司发展计划等，改进公司治理结构和公司业务战略。机构投资者采取协商、沟通的方式达到改进公司治理、提高公司收益的目的。
3.机构投资者向法院提出诉讼
机构投资者在利益受损严重的情况，可以采取法律诉讼方式来维护自身利益。又由于诉讼结果可能会受益于其他股东，所以机构投资者可以联合其他利益受损的小股东，一并提出对管理层的诉讼。然而，现实中，诉讼程序复杂、诉讼成本高以及需要花费更多的人力物力。一般，持股比例较低的、利益受损不大的机构投资者受限于成本效益原则不会采取诉讼方式。
三、影响机构投资者参与公司治理积极性因素
通过回顾过往相关研究文献，结合当前我国机构投资者参与公司治理的现状，本文从机构投资者自身因素及外部环境两个方面探讨分析影响国内机构投资者参与公司治理积极性。
（一）影响机构投资者参与公司治理积极性的自身因素
1.机构投资者持股分散，缺乏参与公司治理的动机
一些学者研究表明：机构投资者持股分散，普遍持股比例低，这意味着机构投资者不关注公司内部治理。甚至部分研究结果显示，机构投资者与上市公司治理呈现负相关关系。总之，我国机构投资者最突出的问题是投资分散化程度严重，极容易造成持股比例低的机构力量薄弱，以及实施有效监督成本较大，因此分散化导致机构投资者普遍不参与公司治理。
2.机构投资者类型不同，参与公司治理的积极性不同
目前我国的机构投资者类型大部分是基金公司，而且机构投资者市场总投资规模有待提高。姜丽敏提出不同类型的机构投资者在结构、动力和目标等方面，探究机构投资者在参与公司治理方面存在的差别。不同的机构投资者，他们的投资目标以及风格不同。所以，必须大力鼓励机构投资者朝多元化的方向发展，必须打破机构投资者种类单一的僵局，开拓机构投资者全面快速发展的新局面。
3.机构投资者内部利益冲突，缺乏参与公司治理动力
普通投资者委托机构投资者管理资金，但是机构投资者（人）并不总站在委投资者（委托人）的利益角度。表面上，机构投资者存在获得有利信息、经验丰富等优势，实际上，在信息不对称、责任与义务不对等的情况下，机构投资者从自身利益出发，无心提高投资能力和培养人才，往往可能导致投资者亏损。而且为了吸引更多的投资者他们力求提高短期收益率，减少有利的长期资本投资，这势必牺牲投资者的利益。
（二）制约机构投资者积极行动的外部环境
1.上市公司派现不足打击机构投资者积极性
中国上市公司普遍不分派股利的现象，打击了众多有意投资于稳定收益上市公司的机构投资者的热情。因此，机构投资者为了获得收益，往往只能选择利用股价波动进行投机赚取利益的方式，于是他们普遍投资那些股价波动较大的上市公司。要强调一点是，机构投资者普遍关注股价波动而不是公司的内部治理问题。
2.证券市场制度缺陷
证券市场飞速发展背后不完善的市场制度，常常成为损害投资者利益机构的空子。不仅增加了机构投资者监督管理者的成本，而且降低了会计信息可信度。
首先，市场监管制度不健全，造成机构参与公司治理的成本和效益不对等，进而影响其参与公司治理的积极性。另外，公司会计信息可信度低、监管违规不足以及机构参与公司内部治理法律法规不完善等对机构投资者参与治理产生重要影响。无法参与日常经营活动的机构投资者往往只能相信公开披露有限的会计信息，因此常被有误的信息瞒骗或误导。再者，我国公司“一股独大”的现象普遍，尽管机构投资者集广大利益受损的中小股东力量，也可能无法对控股股东的实施监管，难以参与公司治理。
3.机构投资者的积极性受到的法规政策影响
当前我国的相关法律体系主要以公司法、证券法为核心，以行政法规和部门规章为补充，但对机构投资者的界定和相关规定不够详尽、市场不完善。有些法规的规定不合理。
各地的法规可能存在相互矛盾情况，各地的实际执行情况各有不同，市场不规范、秩序混乱。此外，政府出台的相关优惠政策往往被部分机构投资者利用，进行短期投资套利。
四、提高机构投资者参与公司治理积极性的对策与建议
（一）改善机构投资者内部治理
1.集中机构投资者持股，形成多元化的投资主体
鉴于我国机构投资者结构单一和我国“一股独大”的公司治理结构，结合我国国情引进国外先进发展经验，鼓励机构投资者参与到证券市场，大力发展多元化机构投资者主体。首先，我国的投资者机构单一。一方面，主要表现在社保和养老基金的比例很低，可以通过鼓励和优惠政策等手段，提升资本市场的社保和养老基金份额。另一方面，引进新的基金对象，比如，债券基金、股票基金等。其次，促进境外机构投资者的合伙制政策，使得合伙制的基金管理层与投资者的利益一致。
2.完善和健全机构投资者自身的内部机制
为了缓解我国机构投资者内部委托问题，提出以下四点。首先，完善机构投资者内控制度，尤其是内部监督管理机制、内部组织结构管理。其次，对机构投资资金管理者实施惩罚奖赏分明的政策，引导机构投资者保护机构整体利益。另外，透明化机构投资者的投资行为，对机构投资者实施有效的监督。最后，大力培养和引进机构管理人才，提高整个组织的素质，为公司制定有远见的长期计划。
（二）改善机构投资者参与公司治理的外部环境
1.健全上市公司利润分配政策
从公司不派现却能筹资的现象看出，多数投资者进入市场的目的在于，通过短期投资获取换手利益，这导致了证券市场的不稳定。因此，健全上市公司利润分配政策很重要，本文给出以下建议。首先，健全公司利润分配政策的基础在于完善财务会计信息披露制度，所以必须提高上市公司会计信息的披露质量。其次，鼓励机构投资者、中小股东联合提案改变不派现或是派现少的股利政策。最后，鼓励企业出具派现报告，通过报刊媒体等途径展现企业具有诱惑力的分红政策，逐步引导上市公司分派更多的股利。
2.健全市场体制
健全资本市场的体制，首先着重建设股票市场，进而支持机构投资者参与到公司治理中。其次，改变监督管理模式、建立奖罚分明公平制度。对监督工作做得好的机构投资者进行奖励，反之，对监督不到位者进行惩罚。最后，机构投资者自身要维护市场良好秩序，共同健全市场体制。
3.放宽法律制度对机构投资者的要求
保障机构投资者的法律法规在某种程度上，限制了机构投资者积极主动参与治理。这说明，我国机构投资者相关法律法规还不完善，存在许多改进的地方。以下提出两点建议。第一，机构投资者递交股东提案的条件苛刻，应该适当放宽，才能使得机构投资者畅所欲言。第二，专设收集中小股东、不参加或因故不能参加股东大会的投票权的部门或机构。第三，降低我国机构投资者门槛，间接提高机构投资者的持股比例。从而机构投资者股份增多意味着其更关注投资公司的长远计划，关注公司的内部治理。
五、结论
我国机构投资者普遍不主动参与上市公司内部治理。本文首先回顾了机构投资者对公司治理的积极性方面的理论基础，结合研究现状，从机构投资者自身内部及外部环境两方面探究影响国内机构投资者参与上市公司内部治理的积极性，并针对现状，提出相关意见。其中，机构投资者的自身内部因素是从持股分散、机构类型、机构内部等方面分析；外部因素包括派现不足、证券市场制度缺陷、相关法律法规不完善等方面分析。最后，针对上述阻碍机构投资者参与公司治理积极性的内外部因素，提出以下对策与建议。集中机构投资者持股、形成多元化投资主体；完善自身内部机制；健全利润分配政策；健全市场机制；放宽法律法规对机构投资者的要求。
参考文献：
[1]李维安著.《公司治理》，南开大学出版社2001年版.
[2]姜丽敏.机构投资者类型与股东积极主义，烟台职业学院学报，2011年3月.
关键词：证券市场监督管理法律制度
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
【关键词】 利益相关者； 公司治理； 认定标准
一、利益相关者范围的困惑
利益相关者学说在理论上对传统主流企业理念发出挑战，它对公司的本质和目标、公司治理的主体范围、股东的地位、股东与董事、经理间的委托关系等提出了质疑，与企业社会责任一并成为学者们研究的新课题。
实践中，日、德已率先将债权人和职工引入公司治理结构。日本公司法要求雇员达到一定人数的公司，必须有一定比例的职工监事，德国公司法通过设计主银行制度，为银行债权人介入公司治理开辟了制度渠道。
然而，作为一个理论体系的利益相关者学说却始终对自己论证的逻辑起点“利益相关者”的概念及范围语焉不详，这导致了学术探讨缺乏概念平台，实践操作缺乏制度支撑，立法与司法对利益相关者也常常态度暧昧。
《牛津辞典》早在1708年就收录了“利益相关者”（Stake Holder）这一词条，用来表示人们在某一活动或企业中“下注”（have a stake），在活动中抽头或赔本。而最早正式将“利益相关者”一词引入理论研究的美国学者安索夫（Ansoff）认为，“要制订出一个理想的企业目标，必须综合平衡考虑企业诸多利益相关者之间相互冲突的索取权，他们可能包括管理人员、工人、股东、供应商以及分销商”。从此，利益相关者的概念理论和制度设计便层出不穷，一次次向主流企业理论发出挑战。
利益相关者到底是些什么人呢？1963年，斯坦福大学研究院：利益相关者是这样些团体，没有其支持组织就不存在。1971年，奥斯蒂德和杰努卡能：利益相关者是一个企业的参与者，他们被自己的利益和目标驱动，因此必须依靠企业，而企业也需要依赖他们的“赌注”。1987年，弗里曼和吉尔伯特：利益相关者是能影响一个企业或受到一个企业影响的人。1994年，弗里曼：利益相关者是联合价值创造的人为过程的参与者。1995年，纳斯：利益相关者是与企业有联系的人，他们使企业运营成为可能。在上述这些利益相关者的定义中没有一个得到了普遍认同，这一方面反映了利益相关者理论很大程度上是在没有搞清楚什么是利益相关者的情况下展开的；另一方面说明了利益相关者理论尚处于初级阶段。
随着利益相关者理论的成熟，学者们意识到早期对利益相关者的界定过于宽泛，因此，又有学者试图通过投资的专用性和投资的风险性对利益相关者进行界定。他们将其界定为“那些与企业有一定关系，并在企业进行了专用性投资的人。”或者“只是那些已经贡献了公司专用化资产而这些资产又在企业中处于风险状态的人或集团。”根据“套牢理论”（Holdup Effect），投资专用性就是投入的“赌注”（stake）从企业退出的难度。可见投资专用性越强，投资风险也就越大，投资者的利益相关度也就越高。由此可见，“专用性”标准并不是用来界定利益相关者外延的，而是告诉我们在利益相关者群体里谁与公司联系得更加紧密，进而对利益相关者作出分类。①
二、利益相关者功能的困惑
定义利益相关者(Stakeholder)有什么作用呢？
利益相关者理论是要从企业伦理的角度劝诫我们，在进行公司决策的时候，不应只顾及股东利益还应考虑利益相关者的感受，还要从制度设计的角度在公司治理结构框架内给利益相关者话语权。而从公司法角度而言，我们界定利益相关者就是为了找到那些不得不参加公司治理的主体，而由于外部救济途径存在制度障碍，不在公司治理结构中为其安排一定的位置，其利益就可能被公司控制权人侵蚀。将利益相关者利益的保护和企业社会责任的承担寄希望于公司控制权人的觉悟，就会像哈韦路假设一样，在理性人最大化自己利益的现实诉求之下而破产。
在法律关系中，公司作为一个法律拟制主体与自然人无异。公司有两个支柱，一是公司治理结构；二是公司资产制度，此二者也是公司独立人格的支柱。公司治理的目标在于避免控制权滥用，从而确保公司的独立人格。而将利益相关者引入公司治理也应以不违背此目标为限。
作为法人，公司在表达意思和实施行为时必须依赖公司机关。而公司机关在设置时应服从公司治理的需求，满足公司治理需求有三个要素：一是公司意思的形成；二是公司意思的实施和执行；三是对公司行为的监督。因此公司治理的核心内容应是公司治理结构及治理机制，包括公司组织机构的构造、组成、运转，各机关的权利行使、职责履行的方式和程序安排，以及与之配套的选人机制、激励机制和约束机制。也有学者认为，“公司治理的研究和立法正在与解决公司财务问题结合”，“公司治理的法律改革不局限于公司内部组织机构的调整”，甚至得出“公司资本监管是解决中国公司治理问题的突破口”，“是利益相关者参与公司治理的重要渠道”。但正如将利益相关者泛化一样，将公司治理作太过广义的理解也不足取，毕竟公司制度除公司治理制度之外，还存在着一系列公司资本制度、财务会计制度、信息披露制度、股东诉讼制度、企业并购制度等。
利益相关者主观上有介入公司治理的利益驱动，客观上则有利于实现公司的内部制衡机制；有利于降低“成本”，扩大公司盈利空间；有利于提高公司长期绩效，进而有助于公司科学决策和公司竞争力的提高。
三、反思――利益相关者的认定标准
综上所述，利益相关者是那些因对公司投入一定专用程度的资源而面临风险，且非被允许参与公司治理则无法化解或转嫁该风险的单位或个人。因此，利益相关者的成立需满足以下构成要件：
（一）专用性资源的投入
专用性资源是与通用性资源相对而言的，指专属于某公司或某类公司，离开了这类公司其价值或效用将大为减损。前文已提到，强专用性带来弱流通性，而弱流通性带来高风险性。
专用性按照产生的原因可被分为：经济专用性、法律专用性和实事专用性。经济专用性资源是指被公司专业化或制度化的劳动力，像长期从事某项专业工作的老员工，例如茅台酒厂的老酿酒师，离开了厂里的酒窖、设备，其劳动力价值将大打折扣；法律专用性资源是指被合同、法律法规或政策限制了流通性的有形资产和无形资产。像股权分置时期的国有股和法人股的持有者，因为制度限制了资源流通，导致了其资金投入的专用性；实事专用性是指由于所投入资源的性质而无法撤回或转让的资本。一般而言，作为股权投入的资源比作为债权投入的资源更具专用性，因为股东注资之后，这部分资本便成为公司自有财产而独立于股东，公司无需向股东返还；而对债权而言，必须要偿还的。这也正好解释了破产清算时破产财产常常会被低估而缩水，相同的财产对股东而言一般总要比对其他人更有价值。
在绝对专用性与绝对通用性之间，存在大量的中间状态。②只有对公司投入的资源了达到了一定的专用程度，才可能成为公司的利害关系人。这个程度的边界怎么确定呢？只有当流通转让的边际成本大于边际收益时，对公司投入的资源才具有真正的专用性。③
（二）外部救济的失效
如果与公司有利益牵连关系的主体能利用公司法上的其他制度安排或公司法以外其他法律制度安排，即外部法律（External Regulation）来保证自己权益时，就没有必要以利益相关者的身份参与公司治理，换言之，只有那些外部救济不能的主体，才可能成为公司的利害关系人。
如果少数股东能通过“用脚投票”或派生诉讼；如果企业高管和员工能通过劳动与社会保障法；消费者能通过消费者权益保护法；供销商和分销商能通过公平交易法、竞争法等市场规制法；债权人能通过合同法、侵权行为法等民事法律法规，甚至“揭开法人面纱”的公司人格否认制度；政府能通过税法、劳动监察法、行政处罚法等行政法律法规，甚至通过动用公权力，来消弭自身专用性投入带来的风险时，这些与公司有利益牵连关系的主体自然就没有必要作为利益相关者参与公司治理了。
但正是由于这一系列外部法律规定的不周延或外部救济操作的不经济，为公司的利益相关者参与公司治理找到了制度依据，或者说为与公司有利益牵连关系的主体成为利益相关者设置了可能。
（三）公司治理的介入
如前所述，公司治理的目标是要确保公司的独立人格，而独立的财产是企业独立人格的物质基础；独立的意思表示是企业独立人格的组织基础；独立的责任是企业独立人格的突出标志。当公司机构的组成和活动受到外界的不当干预影响，企业的意思独立性将被削弱，并可能构成否认其团体人格的法定事由。④因此，公司治理不应在批判股东单边治理或管理层单边治理的弊端之后，矫枉过正地走向一切与公司有利益牵连关系主体共同治理的另一极端。
我们除了要看到利益相关者参与公司治理的必要性，还应该通过成本――收益分析来考察其可行性。若利害相关者不加区分，纷纷进入公司组织机构参与公司治理，那么“董事会组成在技术上委实不可操作，各方利益的矛盾冲突将严重影响公司的决策效率，损害公司的市场竞争力。”
对利益相关者参与公司治理进行具体的制度构建非常繁杂，笔者仅列举三个原则，笼统地规范利益相关者参与公司治理的机理。
1.剩余控制权与剩余索取权相对应原则
合同的不完备性和经营的不确定性，决定了利益冲突在所难免，解决的方法是让合同的一方当事人具有解决问题的权力即剩余控制权，让其具有全权来决定在事前不能预见的情况出现时应当如何处理。既然剩余控制权的存在是必然的，那么在有了剩余控制权后，应如何防止滥用剩余控制权呢?这就需要赋予有剩余控制权的人以一定的剩余索取权。剩余控制权是以承担风险为前提的，与其说是一种权利，不如说是一种义务或责任，正所谓管理权越大，责任便越大。⑤如果拥有剩余控制权的人没有剩余索取权，或不具备真正承担风险的能力，他就不可能有积极性正确作出决策，甚至会选择滥用控制权以自肥。因此，在利益相关者参与公司治理时，应根据责权利相一致的原则，合理匹配剩余控制权与剩余索取权。
2.透过相应的公司内部机关行使治理权原则
为了保证公司的人格独立性，利益相关者应该透过公司机关在治理结构框架内进行利益诉求，警惕以新的样态出现的“老三会”复辟。
一般公司机关包括：权力机关（股东会），决策机关（董事会），监督机关（监事会）和执行机关（经理层）。⑥根据利益相关者对公司权利的性质不同，其加入的机关也有所不同。如股东的目的在于获得更大的投资回报。由于其投资的非偿还性，出于确保投资回报和规避风险的动因，股东最有动力和能力参与到公司治理当中去。所以，其应该通过权力机构，即股东会来对公司资产的利用情况进行监控。而债权人作为公司外部融资的重要来源，其目的在于获得利息收入，为了保证债权实现防止“法人黑箱”导致的信息偏载，债权人往往只需通过监督机关，即监事会或以外部董事的身份对公司借款的使用状态进行监控，而不必也不愿去关注公司具体的经营运作和业绩成果。
3.控股股东或实际控制人的受信义务原则⑦
该原则主要适用于股权结构集中度较高的国家和地区，如德、日、东南亚以及我国内地。传统公司法上，股东并不需要对公司承担受信义务，因为“两权分离”后股东无权以个人身份直接参与公司经营。⑧但在股权集中的国家，由于少数股东比例较小且较分散，控股股东常有通过滥用垄断支配权损害公司、少数股东乃至债权人利益的冲动。因此公司立法一方面为少数股东设置各项权利保障制度和救济制度的同时；另一方也增加了对控股股东或实际控制人的各种限制⑨，其中最主要的就是直接确认大股东或实际控制人对公司的受信义务。我国新公司法第二十条、二十一条对此作了规定。根据SCP理论，只有强制性的规定控股股东或实际控制人的受信义务，利益相关者的治理权才有现实保证。相应的，受信义务的相对人便从公司、股东扩大为利益相关者。但是对不同的利益相关者，控股股东和公司实际控制人的受信义务的绝对值是不同的，这取决于他们投入公司资源的专用性程度和外部法律对其救济缺失的程度。否则，所有的利益相关者一律平等视之，那么提高产品或服务的价格会引起公司客户的不满；降低工资或者提高生产力则会引起雇员的抱怨；在利率下调时再次借贷有悖于债权人的利益；如果这些都不做，又将损害股东整体的利益。
四、结论――利益相关者范围重述
通过以上论证，笔者试图总结出利益相关者的概念及其三个认定标准。此时界定利益相关者的范围便成为了一项按图索骥的工作。
有的学者认为，利益相关者最狭义的范围包括：股东、经营者、债权人和职工。可按照上述认定标准，就目前而言，范围可能还要更窄――债权人还应剔除那些能在货币市场或债券市场自由流通的短期债券持有者和为那些已为债权设立了足额担保或者保证的债权人；职工只限于为公司奉献了专用性人力资源、无固定劳动期限、工龄达到一定长度、岗位特殊、工作专属性强的那部分劳工；经营者也只限于为公司投入了具有专用性的企业家才能和对公司运营、行业状况及相关市场熟知的职业经理人。
利益相关者作为一个群体界定，其范围还与企业组织的边界，即企业组织的影响范围密切相关。信息等技术的发展导致了企业边界的不确定性，这也使得利益相关者的范围具有弹性；同时，公司治理源于剩余索取权与控制权的分离，分离后的公司形态在各国有所不同，并且股权结构、金融体制和市场约束等因素决定了各国对利益相关者定义的偏好。除此之外，随着公司制度的变迁，合乎三个认定标准的主体也可能发生改变，比如随着合同保护的日渐周延，债权人和职工可能将日益退出公司治理，成为利益相关者的局外人；再比如行业自律组织与公司的利益关联性越来越强，在公司治理中起的作用越来越大，可能成为新型的利益相关者。
总之，正如利益相关者理论挑战了股东至上理论，但它却必须置身于股东主导之下一样，利益相关者的范围边界存在着制度弹性，但它的认定却永远存在着客观标准。公司像条船，不能让每个人都掌舵，也不能让每个人都上船。
【参考文献】
［1］ Mitchell,A&Wood,D.Defining the principle of who and what really counts. Academy of Management Review，.1997，22（4）：853-886.
［2］ Carroll,A.B.1996.Ethics and stakeholder management（3rd ed）.Cincinnati: South-Western.
［3］ Monks & Minow. Watching the watcher―― Corporate governance in the 21st century, Blackwell Publishers，1996：2-3.
［4］ 李维安.公司治理［M］.南开大学出版社，2001：159.
［5］ 施天涛.公司法论［M］.法律出版社，2006：279，382-383.
［6］ 陈丽洁.新公司法详论［M］.经济科学出版社，2005：166-169.
［7］ 徐晓松.公司资本监管与中国公司治理［M］.知识产权出版社，2006：71-73.
［8］ 刘丹.利益相关者与公司治理法律制度研究［D］.中国政法大学博士学位论文，2003：42-43，25.
［9］ 赵旭东.企业与公司法纵论［M］.法律出版社，2003：97-105，99，
115.
［10］ 王文钦.公司治理法之研究.中国人民大学出版社，2005：132.
［11］ 牛国良.现代企业制度［M］.北京大学出版社，2002： 44 ，19-20.
［12］ 刘丹.利益相关者与公司治理法律制度研究［D］.政法大学博士学位论文，2003：19-20.
［13］ 赵旭东.公司法学［M］.高等教育出版社，2006：368.
论文关键词：商业银行 公司治理 监管机制 法律制度
论文摘要：商业银行公司治理，需要通过各种具体的法律制度构建来实现。监管机制及其法律制度完善在商业银行公司治理中具有重要的意义。国际商业银行监管模式经历了行政命令式规制、标准化方法规制以及目前普遍采用的内部模型规制。完善我国商业银行的监管需要从以下几个方面着手：第一，借鉴国际商业银行监管及立法先进经验，构建完善的监管制度体系。第二，商业银行监管机构应该明确自己的监管职责并认真落实。第三，监管机构应该特别注意完善相关的评价机制。
商业银行公司治理，需要通过各种具体的法律制度构建来实现。巴塞尔银行监管委员会《加强银行公司治理》中认为：许多法律问题的解决可以改善公司治理，例如，确保公司在远离腐败和贿赂的环境中运作通过适当的法律法规、监管规定及其他措施促进管理人员、雇员与股东的利益保持一致。所有这些方式都有助于促进形成支持稳健公司治理和相关监管举措的健康经营环境和法制环境。巴塞尔银行监管委员会加强银行公司治理》认为：监管机构非常关注稳健公司治理，这是因为稳健公司治理是银行安全稳健运行的一项基本要素，如果不能有效地执行，就会影响银行的风险状况。监管机制及其法律制度完善在商业银行公司治理中具有重要的意义。
一、商业银行国际监管模式
国际商业银行监管模式是以传统规制理论为基础，经历了行政命令式规制、标准化方法规制以及目前普遍采用的内部模型规制。
1．行政命令式规制
该方法是通过政府规定被监管银行的业务范围来实现其监管目标，即对于特定的银行，政府规定哪些业务允许经营，哪些业务不允许经营，银行如果违背了这些规定，将受到惩罚。这种方法存在许多弊端(1)信息不对称。如果监管所依据的信息是从那些监管者无法信赖的银行获得，或监管者无法以合理的成本获取有关的信息，监管就不可能达到预期的效果。(2)经验不对称。被监管银行在他们的业务范围内比监管者有更多的经验，这些银行的管理者更知道怎样才能以最低成本达到监管当局的目标，但是在行政命令方式下，监管当局并没有给银行管理者机会，以及执行监管成本更低的方法。(3)监管的执行问题。复杂的监管方案是难于执行的，行政监管条例必须比监管活动更为简洁，其结果是形成“一刀切”的规则，这种规则对于某些被监管银行过于严格，负担过重，而对另一些银行则过于宽松，负担太轻，最终难以达到监管目标，从而使监管效果大打折扣。
2．标准化方法规制
为了克服行政命令监管方式的弊端，1993年4月巴塞尔银行监管委员会建议使用标准化方法，亦被称为“刚性”的监管方法。该方法沿袭了行政命令方法的一般原理，将资产划分为不同风险级别，并对每种类型风险资产确定固定的资本要求，其优点是计算处理的简便性，任何一家商业银行都能十分方便地获得计算结果。但是标准化方法仍然没有考虑银行和监管者之间的信息不对称和风险评价经验的不对称问题，监管资本的数额是以银行当前资产头寸为基础，没有考虑到银行为了进行风险控制而采取的动态交易策略，也没有考虑各银行在不同的金融市场上拥有不同的知识经验和业务操作水平，对经验丰富的银行和对业务操作水平较差的银行要求设置相同的资本要求。因此，这种方式下的监管仍是一种粗略的监管模式。
3．内部模型法规制
早在1996年前，巴塞尔银行监管委员会就已经认识到，对于资本要求的确定标准和计算方法采取一刀切的方式已经越来越不能适应金融业发展的要求。因此，1996年巴塞尔银行监管委员会公布了《巴塞尔资本协议市场风险修正案，允许各银行采用内部模型方法作为以前公布的标准方法的替代，十国集团监管当局随后采纳该规定。该方法的基础是一种称为“风险价值”的内部模型计算方法。相对于标准方法来说，内部模型法允许银行自己选择VaR模型，并且计算比较准确，因此显得更为灵活，但同时内部模型法又规定必须将资本保证金的数额与计算出来的风险损失直接挂钩，因此被称为是一种“半刚性”的监管方法。该方法解决了经验不对称问题，因为它采用银行更成熟的风险评价技术来确定银行的市场风险，但是，它也规定了银行所采用的内部模型的有关参数标准，这可能诱使银行为了符合监管程序而不是为了更精确地确定自身的风险水平而设计自身的风险评价模型，从而制约了风险管理模型的技术创新。
二我国商业银行监管的现状与法律制度完善
与欧美发达国家相比，我国商业银行监管方面行政命令色彩非常突出，监管绩效不能令人满意，存在着监管激励缺失问题。主要原因有以下三个方面：(1)信息供给短缺。目前我国金融监管当局在政府信息、市场披露和社会信用评级三个信息渠道中，后两个渠道是不畅通的。(2)监管激励不足。监管者的行为较少受到监督与约束，也没有相应的指标衡量他们的业绩，没有形成公众与监管者之间激励相容的监管机制，使监管者缺乏提供有效监管的激励。(3)金融机构的治理结构存在缺陷。良好的公司治理是建立在风险硬约束的基础上，也是进行有效监管和恢复市场纪律的前提，但目前我国金融机构特别是国有商业银行的所有者与经营者定位不清，治理与管理一身二任股份制商业银行同样缺乏良好公司治理的。有学者通过介绍并分析了日本商业银行法律监管框架，并对中日两国从监管主体、运行环境、实施绩效等方面进行了比较，进而在借鉴日本经验的基础上提出了完善我国法律监管框架的政策建议。认为，完善我国商业银行的监管的完善需要从以下几个方面着毛根据银行发展的新特点建立和完善相关银行法律制度建立银行监管的协调机制，加强监管主体的合作；努力营造一个良好的监管实施环境；建立与国际接轨的监管模式，促进银行监管的市场化、国际化、推进监管创新。
我们认为，上述观点无疑是具有合理性的，结合我国的国情和现行立法状况，完善我国商业银行的政府监管需要从以下几个方面着手：
第一，借鉴国际商业银行监管及立法先进经验，构建完善的监管制度体系。巴塞尔银行监管委员会在加强银行公司治理》中较为系统的阐述了监管机构在商业银行监管中的职责、意义以及具体监管建议等内容，这为各国完善商业银行的监管制度提供了良好的指引。我国应该认真领会《加强银行公司治理中反映的相关精神，结合我国的实际国情制定出良好的法律制度体系，以便构建完善的监管制度体系。另外，我们也应该认真研究向美国、德国、日本等先进国家对银行业监管的先进立法经验，并汲取其精华部分为我所用。
第二，商业银行监管机构应该明确自己的监管职责并认真落实。巴塞尔银行监管委员会《加强银行公司治理》中对监管机构的职责作了规定银行董事会和高级管理层对银行的绩效负有主要责任。相应地，股东应要求董事会为有效治理银行负责。监管机构应提醒董事会和管理层重视监管中发现的问是亟；监管机构应将公司治理视作存款人保护的一个要泰监管机构应判断银行是否采纳并有效实施了稳健公司治理的政策和做法监管机构应评估银行审计和控制部门的工作质量．监管机构应评价银行集团架构的影响．监管机构应向银行有关稳健公司治理和积极到位的做法的指引。中华人民共和国银行业监督管理法》第三章(第十五条——第三十二条)系统规定了商业银行的监督管理职责。各商业银行应该明确认识到自己的监管职责，并认真落实自己的监管职责，这样才能有可能实现监管的合法性、适时性和准确性。
【关键词】民营经济 法律保护 市场准入 经济融资 内部治理 执法理念
改革开放以来,我国的民营经济获得了空前的、“爆炸性”的发展。我国民营经济对经济增长的贡献已占到GDP比重的48.5%,成了当代中国社会最具生机与活力的增长点之一。民营经济无可置疑地成为了我国当前和未来引领国民经济持续健康发展的重要动力。民营经济类型从狭义角度来分析主要指个体工商户、私营企业、合伙企业、企业规模较大后逐步走向有限责任公司与股份有限公司。而不包括三资企业、任何国有或集体性质的企业。从广义角度来看,民营经济类型可以涵盖所有除国有企业以外的一切组织、工商户。民营经济应包括以下类型:个体经济,主要指在国家工商行政管理部门登记的个体工商户;存在雇佣劳动关系的私营经济;外资经济,即外商(包括港、澳、台地区)在大陆投资举办的中外合资、中外合作、外商投资等“三资”企业;民营科技企业,即由科学技术人员下海创办的企业;乡镇企业;股份合作制企业;国有民营企业,即国有所有制不变,由私人或民间组织经营。
我国在民营经济的法律保护制度及相关配套措施上也有了很大的进步。2004 年第十届人大二次会议把保护个体经济、私营经济等非公有制经济合法的权利和利益写入宪法,为民营经济的发展提供了基本法的依据。但是由于传统观念的长期影响,民营经济在发展过程中受到诸多不公正的待遇,影响其进一步发展。随着经济的发展, 我国越来越重视对民营经济的法律保护, 但是对民营经济的立法建设滞后,是制约我国民营经济深化发展的重要因素。民营经济要得到健康发展最关键的是要有相关法律法规对它进行保驾护航。目前,关于民营经济发展问题,虽然在法律制度保障以及相关配套措施上较过去有了很大的进步,但和市场经济发达国家的法制建设相比,我国的法制建设还存在较大差距。所以认真审视我国相关法律法规,不难看出对民营经济的保护存在诸多缺陷,制约了民营经济的进一步发展。
一、完善民营经济市场准入法律制度
民营经济在市场准入上受歧视,竞争环境不公平。根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》第12条规定:私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内,从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营,但不得从事军工、金融业的生产经营,不得生产经营国家禁止经营的产品。我国存在一个禁止私人经营的行业表,包括银行、铁路、电信、高速公路等多达三十个行业。同时还存在一个限制私人经营的行业表,包括汽车制造、化纤、旅游业等二十多行业。近几年来,虽然也陆续开放了一些领域允许民营企业投资入股,但仍不允许民营企业控股。
目前,国有经济、外资经济与民营经济在市场准入方面仍然存在着很大的政策差异:一是尽管有些产业领域国家没有明文规定不准民营投资经营,但由于部门或地区垄断经营的存在,民营资本往往难以进入或者充分进入;二是很多产业早已对外资开放,但对民营经济至今还没有开放;三是有些产业我国在加入WTO的谈判中已承诺将按期对外开放,但没有明确是否也对乃至首先对民营经济开放。
所以要制定和完善市场准入法律制度,在市场准入这一环节上为民营企业创造一个公平的竞争环境。民营经济是从资金、技术门坎低的竞争性产业领域生存并发展起来的。现在的民营经济无论在经济和技术实力等方面都大为增强,已经具备了进入资金密集和技术密集产业的能力,进入的门坎只剩下政策垒。启动民间资金,推动民营经济的发展,首先要解禁民营经济进入各类产业的种种政策限制。政府应当寻求制定准入政策的基本原则,切忌哪一领域紧迫了就只出台关于这一领域的政策。从基本趋势来看,民营经济必将从竞争性产业领域逐步渗透到所有产业的可竞争性领域。因此,要深入研究产业内部的可竞争性问题,并在此基础上放开一切可以按市场原则进行运营的产业和亚产业领域,包括道路、桥梁、污水、垃圾处理、电信、邮电等基础设施,乃至于文化、卫生和教育等“软产业”领域。一是要充分利用现有法律法规规定,积极拓展民营经济市场准入领域。进一步解放思想,坚持“非禁即入”的原则,积极扶持民营企业做大做强。二是规范前置审批项目,积极加强部门之间的相互协调,与《行政许可法》规定不相符的前置审批项目一律取消。三是积极探索“注册官”制度, 实现审批提速。
二、完善民营经济融资法律制度
民营企业自从产生之日起就一直存在贷款难,融资渠道不规范、太狭窄等问题。现有金融法律法规条文的很多规定存在不明确、不严格情况。另外,金融机构往往为注重内部监控、防范金融风险,不敢向民营企业提供贷款。各金融机构在发放民营企业贷款时设置门槛均较高,很多需要资金准备大规模发展的民营企业在金融贷款方面常处于贷不到款的窘境。另外,民营企业间接融资也难。现行公司法对企业向社会公开发行债券限制较多。能进入市场发行债券只能为股份有限公司与由国有企业成立的有限责任公司。民营企业大多为规模不大的公司,很少以股份有限公司形式出现。民营经济中既使有一些以股份有限公司形式出现,但要具备公司法规定发行债券条件的则更少。现实中有些不正常的融资也加大了民营企业的风险。民营企业无论是直接融资还是间接融资均存在一定问题。
应尝试建立民间融资法律制度,拓展民营企业融资空间。民企在证券融资和金融机构贷款融资中遇到的困难的症结均在于融资的安全性和资金提供者的效益性之间的冲突,民营企业往往难以具有足够的经营规模和信用能力来获得出资人的信任和国家法律的认可, 这种冲突在现有的制度设计内无法回避。为了尽量缓解这一冲突,我们目前的做法是通过建立中小企业担保体系,为无资产抵押的初创小企业提供信用中介服务。民营企业只有做好信用建设,不断增强自身实力,才是获得融资便利的根本途径。然而,民间融资却和以上两种情况不同,作为一种尚未被法律所认可的非正式金融制度,其遇到的阻碍除自身发展不完善之外,主要来自于我们对民间融资身份的歧视、对各方主体权利保障的缺失以及民间融资与非法融资之间法律界限的模糊。法律制度的严重滞后束缚了金融制度的发展完善。目前, 我国还未明确出台民间金融相关法律法规,各地可针对民间金融的特点,先行制定或调整相关法规,在不与国家现行法规相冲突的前提下,对民间金融主体的法律地位、资金投向、融资方式、利率浮动范围、风险纠纷的处理及收益的税收调节等方面进行明确规定,为民间金融发展构筑一个合法的活动平台,从而将其纳入正式制度范畴之内。
三、完善民营企业内部治理法律制度
现行《公司法》设置的公司内部组织机构有股东会、董事会(执行董事)、经理、监事会。股东会系公司的权力机构,有权对公司重大事项做出决议;董事会(执行董事)为公司的意思表示机构,有权进行公司的经营决策和业务执行;经理是负责公司日常经营管理的工作机构;监事会则是公司经营活动的监督机构。这四个内部机构的设置有一定的相互制约性。但民营企业的内部治理却大多实行家族式管理的传统模式。《公司法》的设置的内部机构基本是名存实亡。我国法律对于大部分的民营企业内部特有的既有家庭系统,又有企业系统治理模式存在空白,无法在法律上对民营企业内部如何更好进行企业治理实行引导。另外,又因为《公司法》在公司内部治理方面是以股东价值为导向,只重视董事会作用而忽视监事会的地位,监事会往往成为一种摆设,而这在实行“家长制”的大部分民营企业中体现更加明显。民营企业中的“总经理”(家长)往往对企业重大决策一个人说的算,导致了一定的随意性。因此,为保障民营经济能更有序、更理性、更健康的发展,有必要在未来企业主体的立法或《公司法》修正中增加针对民营企业特点的公司治理机构,并强化公司内部机构中监事会的功能,明确监事会的完全监督权,授予监事会有权参与公司的战略决策权,同时还可针对民营企业规定,企业中的董事长与总经理不得兼任,使董事会权力与公司经营管理权能够分开,而避免个人独断专行。
四、加快制定《民营企业基本法》
加快制定《民营企业基本法》,为民营企业改制和健康发展创设基本的法律制度。在该法中,应当包括下列内容:民营企业的立法宗旨是充分保护民营企业的合法利益,维护公平竞争秩序,促使民营企业的健康发展,使民营企业适应不断变化的运行环境,取得更好的经济效益;明确民营企业法的基本原则。如效益的原则、自主的原则、公平的原则和协调的原则等;允许民营企业在不同行业间自由进入和退出的规定。其立法意图应当是鼓励民营企业进入市场,尽可能简化对民营企业的登记和审批手续,降低创业的难度,适当降低最低资本限度的要求等;对某些行业的民营企业采用减税收的优惠及减轻民营企业的社会负担,应由那些单位来管理,禁止乱摊派的规定;明确规定民营企业的法律形态。民营企业可以采取公司制、股份合作制、合作制、合伙制、独资企业等企业法律形式,保障民营企业改制的成果,促进民营企业持续发展;确定民营企业家的法律地位。
五、转变司法机关的执法理念
在民营企业的发展过程中,司法机关从自身的实际情况出发对民营企业的发展做了重要的贡献。但是,司法机关在司法、执法过程中存在着种种对民营企业的歧视,严重影响了民营企业的进一步发展壮大。主要表现为:将其视为微不足道的成分,顶多是极少数的“大款”经济,终归比不了公有经济,社会地位不高;认为民营经济发展潜力不足,只是作为社会经济的补充力量等等。在实践中,司法机关如检察机关、法院部门表现出对待民营经济与对待国有经济截然不同的态度,在保护和服务等方面关注公有经济比民营经济明显要多。更有甚者把民营经济看作是他们“灰色收入”的来源,从而在某种程度上影响了民营经济的发展。
司法机关要依法司法,依法执法,转变观念,使法律为民营经济的发展创造更好的条件。在民营经济迅速发展的今天,司法部门应当严格按照程序办事,既有效保护民营企业的合法经营活动,又要对其不法行为给予坚决制裁。在执法方面,既要努力提高执法人员的职业道德,维护法律的严性。同时又必须健全财务监督制度和提高处罚额度,从而有效限制逃避处罚的现象。要把握民营经济的法律定位,转变传统观念,不断增强为民营经济服务的意识。
【参考文献】
[1] 顾晓、罗媛:民企发展的三大软肋[N].中国经济导报,2004- 03-17.
【关键词】职业经理人；经理权；公司
一、我国职业经理人概述
（一）我国职业经理人的概念
学界对职业经理人的概念很多也很庞杂，其中有代表性的概念有两种，一种观点认为，职业经理人是指在企业中拥有管理权，影响企业发展方向和运行模式，是企业这架航班中真正意义的机长；亦有另一种观点：所称职业经理人，虽是领薪人员，但却对企业的未来和命运享有绝对的话语权，而且薪筹非常的丰厚，可归之为“企业家”档次。
（二）我国职业经理人的法律地位
职业经理人在公司里的地位不但牵涉他自己的利益及义务，而且也关系到公司、公司的人员以及公司债权人之间的利益协调，在世界各地公司法人治理体系里都具有重要作用。公司股东大会作为公司的最高意思决定机关，监事会或者外部独立董事对公司业务执行状况和财务执行状况具有监督权，董事会负责公司业务执行和日常事务决策管理。而公司经理附属于董事会，扮演公司经营管理业务的辅助执行人的角色，负责落实和执行董事会的决议，在法律法规及公司章程规定和董事会授权范围内主持公司的日常经营管理工作，对董事会负责。
二、我国职业经理人的立法存在的问题
（一）公司经理的立法缺陷
从历史层面来看，也许正是经理的多元身份决定了多数成文法国家和地区对经理的立法采取了多维立法模式。《公司法》虽通过一些条款对经理的任职资格、职权、义务、责任等方面作出了简单规定，有关经理权的授予、行使、解除等共性规则也有所涉及，但只是点到为止，很不全面，并且缺乏必要的激励约束机制和切实可行的法律责任追究机制。这也成为公司“内部经理人控制”等问题的制度性原因。
（二）经理权行使及解除方式模糊
公司经理权行使方式的制度缺陷主要表现为我国《民法通则》和《公司法》均未对公司经理行使职权的方式以及签名的方式作出规定。而这些权利的缺失不仅降低公司的经营效率，影响经理人经营业务的有效展开。
同时，我国公司法中目前未就经理权的解除作出任何规定，在实务中，对不符合公司要求的经理人一般都由董事会随时撤销并予以更换，随后通过公司人事部门走离职程序，以劳动合同法和双方劳动合同的约定进行善后。
（三）公司经理监督机制的缺乏
在公司法人的经营决策权与业务执行权分离的条件下，职业经理人是现代公司中一个独立的权力阶层，掌握着公司的核心权力，他的利益要求也会在公司的决定里得到展示，人在本质上的逐利性不可能指望一个掌握着绝对权力的经理人顾及股东的利益，甚至于保护所有者的利益。因此，对经理人的监督控制就显得极为重要。从理论上而言，对公司职业经理人的监督分为两个部分，即内部控制和外部控制，具体的监督方式包括传统的公司内部的股东、董事会和监事会的监督，还包括职业经理人自身职业的调节规制。
三、我国职业经理人立法的建议
（一）采用系统化的立法体例
立法体例的选择是在尊重法律部门的基础上主要考虑现行法律的协调问题。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要，都决定了我们目前应采取“民商合一”的立法体例。我国目前没有民法典和商法典，有关经理制度的法律问题大多都由《公司法》调整，因此笔者认为应该从这两个方面入手：首先，将经理制度的一般性规定纳入到未来的《民法典》当中，同时，应当体现出职业经理人的管理权和代表权两项权能。其次，借鉴我国台湾地区的做法，在未来的《公司法》修改中，将经理制度置于总则中加以规定，起到总括的作用。
（二）进一步完善经理权的制度构造
我们应该就有关经理权利的具体制度构造进行必要的完善，主要应从如下方面考虑：首先，指导思想要与时俱进，将经理的职权改为经理权；第二，增设职业经理人的签字权，强化其权利与义务相统一的责任意识；第三，删除《公司法》中“公司董事可以兼任经理”的规定，避免董事长既当运动员又当裁判员的情况出现，增加职业经理人的专职性。
（三）进一步强化对职业经理人的监督约束机制
在我国商事活动中，由于无法或没有依照专门监管机构的地位和理念去执行行使监督权，建议从如下几个方面加以完善：首先，强化股东的查阅权、质询权、核查权以及核查人员请求权，并将妨害上述权利正当行使的法律救济纳入私法保护的架构体系中；其次，进一步强化董事会和独立董事的独立性，恢复其对经理的监控职能。废除董事长兼任总经理的人事连锁规定，借鉴《上市公司治理准则》，由董事会下设各专门委员会，并完善独立董事制度。
参考文献：
[1]王保树.钱玉林.经理法律地位之比较研究[J].法学评论，2002，（2）
[2]雷义霞.论经理法律地位一以新公司法为视觉[J].科学教育，2007（12）
[3]龚建桥.建立与完善职业经理人制度[J].特区理论与实践，2007，（7）
[4]赵万一.公司治理：法律问题研究[M].北京：法律出版社，2004
[5]王鸿.公司经理法律地位的确认与职权区域的界定[J].当代法学，2003（7）
[6]任明利.职业经理人激励与约束机制若干问题研究[J].特区经济，2007（2）
[7]缪因知.家族企业治理中的控制股东、职业经理人与独立董事[J].北大法律评论，2013（14）
[8]严鸿和.民营企业职业经理人流失问题及对策研究[J].科技和产业，2007（2）
[9]刘细良.构建我国经理法律制度的宏观思考[J].财经理论与实践，2002（6）
[10]文杰.张丽琴.对我国引进外部监督制度的法律思考[J].新疆大学学报，2003（3）
一、我国商业银行表外业务信息披露存在的问题
虽然商业银行信息披露制度已经初步建立，但还很不完善，加上各商业银行在法规执行上还不是很到位，导致商业银行在表外业务信息披露方面还不尽如人意。从工行、建行和中行三家国有商业银行的2003年年报来看，各商业银行表外业务信息披露存在以下问题：
（一）信息披露的形式过于简单，提供的信息量不大。三大国有商业银行都在报表附注中采用了列表的形式对重要表外项目进行了披露，但表格只有项目种类、年初余额和年末余额三栏，显得过于简单。
（二）表外业务披露如金融衍生工具披露缺少公允价值信息等，影响到表外业务信息使用者对表外业务的潜在风险的分析和判断。由于金融衍生工具随市场波动价值变化较大，只披露名义价值显然不能反映其风险等真实情况。
（三）从披露的内容上看，大多只介绍本行开展表外业务的种类、到期日及期初、期末余额等方面的信息，缺少对表外业务的风险，如信用风险的敞口计量及缓解技术等信息披露。
（四）信息披露不充分，缺乏非财务信息披露。工行和建行2003年年报对表外业务的披露没有文字说明；中行年报中虽然有文字说明但也很简略。必要的、适当的文字说明才有助于信息使用者更好地理解分析信息。
二、影响表外业务信息披露质量的原因
商业银行表外业务信息披露质量不尽人意的原因是多方面的，笔者认为，概括起来有两大方面，一是“信息”的问题，二是“披露”的问题。
（一）商业银行表外业务制度建设不完善，相关信息收集整理不全面，直接影响到信息的质量。要保证信息披露的质量，首先要保证所收集整理的信息本身的质量。目前，我国商业银行信息管理系统还不健全，各商业银行发展水平也不尽相同，影响到信息的收集和整理，进而影响到披露的信息的质量。国内商业银行现行的统计报告系统中缺少表外业务的专项统计报表，各项数据又由不同的分管部门分散统计、报送，一定程度上影响了数据统计和报送的纪实性和完整性。
（二）商业银行信息披露制度还不完善。如前所述，我国近年来陆续出台了许多法律法规，其中不少涉及商业银行信息披露问题，可以说，我国商业银行信息披露制度已经初步建立。但在现阶段，商业银行改革正在进行，相应的商业银行信息披露制度存在一些疏漏的地方也是在所难免的，这也是信息披露质量不高的一个重要原因。此外，由于商业银行根据自身情况，往往会选择披露对自己有利的信息而不披露不利信息，也影响到披露的信息的质量。
三、加强商业银行表外业务风险管理改进信息披露的几点建议
针对我国商业银行表外业务发展及其信息披露存在的问题，加强商业银行表外业务风险管理，改进信息披露，一要改进有关表外业务信息的收集和整理程序，提高信息的质量；二要加快完善商业银行信息披露制度。具体有以下一些建议：
（一）改进和完善商业银行信息管理系统。为保证相关信息能有效及时地收集和整理，充分体现透明度原则，各商业银行应尽快完善表外业务信息管理系统和报告制度，成立专门的机构，配备专职人员对表外业务进行核算和统计。另外，可以考虑制定相应标准，定期对表外资产进行质量分类，增加诸如表外业务垫款率（表外业务垫款/表外资产总额）、表外业务不良率（表外不良资产/表外资产总额）等风险核算指标，以充分揭示表外业务真实的资产质量和潜在风险。
（二）完善表外业务及其信息披露法律法规体系。
以《公司法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及《会计法》为准绳，在已有的《商业银行信息披露暂行办法》（下称《暂行办法》）的基础上，进一步制定更为具体的操作指引，建立多层次的、完善的、具可操作性的表外业务信息披露规范体系，将表外业务信息披露纳入规范化、法制化的轨道。
鉴于《暂行办法》对商业银行信息披露的规定相对宽松，具体披露事项的披露细节性要求也不够明确，有必要对《商业银行信息披露指引》加以细化。
（三）完善相关配套制度。主要包括：改进公司治理机制，强化中介机构（审计和评级）的作用，加快相关会计准则的制定等。
1.完善公司治理结构，使国有商业银行真正转变为市场主体。银行改革通过改组为股份制商业银行并上市，促使国有商业银行真正转变为市场主体，进而促进公司治理结构的完善。通过建立严格的内部控制制度，加强内部控制，强化风险管理部门的责任，确保已有制度的实施，使表外业务得到有效的管理和规范的发展。这是改进和完善商业银行表外业务信息披露的前提。
2.尽快制定有关表外业务的会计准则。传统会计核算所遵循的历史成本原则已无法适应表外业务会计核算的要求，不能很好传递表外业务潜在的风险信息。《国际会计准则第30号-银行和类似金融机构财务报表应揭示的信息》（IAS30）、《国际会计准则32号-金融工具：披露和列报》（IAS32）、美国财务会计准则FAS133，都对表外业务的会计问题做出了规定。而我国还没有相应准则对表外业务相关项目的会计核算具体加以规范，应加快制定相应准则或修订现有准则，对表外业务会计核算和披露的规定再予细化，规范表外业务信息的披露范围、内容、原则及披露标准。
3.强化独立审计和银行资信评级的作用，推动银行改进信息披露。目前，独立审计对银行的监督作用还很弱，而银行评级更多是由监管机构主导。
强化独立审计的作用，推动资信评级市场化，可以对商业银行形成有效的外部约束和激励机制，促使其改进其信息披露，提高信息披露质量。
[参考文献]
1.关心红，《商业银行表外业务风险管理及信息披露》，中央财经大学学报，2002.12.
2.黄达主编，《货币银行学》，中国人民大学出版社，2000.8.
关键词：法律；制度；全流通；股权结构
中图分类号：F830.91文献类型：A文章编号：1001-6260（2008）03-0079-07
我国证券市场股权分置改革已近尾声，由于非流通股的取得成本较低，在未来遵守减持规则的前提下，原非流通股股东有较强的变现欲望，很多上市公司将从一股独大走向股权分散，必将对我国的公司治理结构产生重大的影响。从根本上说，股份全流通和大股东适度减持股份，有利于中国上市公司治理的改善和绩效提升，但具体效率的大小取决于法律、政策对于上市公司股权结构的正确引导和对投资者的保护。在全流通时代，如何正确制定我国的法律、制度以进行合理规制，使我国上市公司的股权结构趋向于最佳，是亟需探讨的重大理论课题。
一、法律规制对公司股权结构的影响
国内外绝大部分研究者支持股权集中度与投资者法律保护之间的替代假说。Shleifer 等（1997）认为，各国对投资者的法律保护存在巨大差异，高度集中的所有权是治理结构对薄弱的投资者法律保护的适应性反应，所有权集中程度与投资者保护程度之间存在明显的负向关系。La Porta 等（LLSV，1998）以49个国家各国前10大非金融类上市公司为样本， 以前3大股东的持股总和来衡量股权集中度，研究发现：股权集中度随法源的不同而不同，在投资者法律保护差的法国大陆法系，股权集中度最高，为54％ 。这显示股权集中度与投资者法律保护水平显著负相关，越集中的所有权对应于越薄弱的法律保护，这些保护来自法院、监管机构或者市场参与者本身。Claessens 等（2000）沿袭LLSV（1999）的方法对东亚地区公司控制权进行研究，得到了同样的结论。Burkart等（1997）则建立了模型：创业企业最初由家族控制，当创始人决定退出企业时面临两个选择，要么将企业传给自己的后裔从而将控制权留在家族内部，要么雇佣职业经理来管理企业。在假设职业经理比后裔更有能力，可以推导出以下结论：若法律体制能够成功地限制对小股东的攫取，则大量运用职业经理经营企业将是一个均衡结果；在中等保护程度的法律环境下，职业经理仍然会得到雇佣，但是创始人将留下大股权以监督经理；在法律保护非常薄弱的情况下，创始人将让后裔经营企业，而所有权也维持在家族内部。La Porta 等（LLS，1999）对来自27个富裕国家的研究结果表明，股权分散化的公司只存在于投资者法律保护好的富裕国家的大公司，对于美国之外的其他国家，尤其是投资者法律保护差的国家，最大公司通常存在控股股东。投资者法律保护水平稳健地决定了股权集中度的高低。Himmelberg等（2002）实证分析了38个国家的样本数据，发现内部人持股比例与投资者法律保护水平和司法体系的效率显著负相关。Boubakri等（1998）在控制了公司和国家因素后发现，股权集中度与投资者法律保护显著负相关，股权集中度在大陆法系国家更高，但法律执行力度并不影响股权集中度的变化。因此，在新兴发展中国家（地区），集中的股权结构可以代替投资者法律保护来发挥公司治理的作用。孙永祥(2002年）认为，法律就是对契约不完备的替代，而在法律对投资者保护较差的情况下，股权集中又成了法律保护的替代，因为只有大股东才有获得预期投资收益的监督激励。
有些学者转向从纵向角度来研究某一国家股权集中度与法律保护之间在时间序列上的关系，结果大都否定替代假说。Franks等（2003）对英国20世纪股权集中度演变史的研究表明：在20世纪上半叶，是收购兼并和股权置换而进行的股权融资稀释了原有股东的股权结构，而非投资者法律保护的结果；在20世纪下半叶，投资者法律保护的加强并未对股权集中度的分散产生影响。这与LLSV的观点明显不一致。Holmen 等（2003）对瑞典229家IPO公司的研究表明，集中的股权结构是所有者为了保护和最大化控制权而产生的，而不是投资者法律保护不足的结果。Burkart 等（1997）所构建的模型表明，法律保护与股权集中度的关系取决于法律保护与大股东对管理层的监督之间的关系： 当法律保护和大股东的监督相互补充时，法律保护与股权集中度负相关； 当法律保护与监督互相替代时，两者呈非单调关系，可能是正相关，也可能是负相关，正好可以解释上述不同的结论。
笔者认为，否定替代假说有一定的偶然性，因为：首先，一国的投资者法律保护水平在时间序列上变化不大，而股权集中度发生了显著变化，致使两者之间不存在显著关系。其次，用来刻画一国投资者法律保护水平的变量不能准确地表征真实的投资者法律保护水平，即变量设计不合理。理论建模的结论都表明两者之间存在一定的关系，可能是正相关，也可能是负相关，这取决于模型的假设前提（许年行 等，2006）。最后，因为股权结构内生的隐含前提是各类股东可以选择自己期望的持股比例，然而，在股权分置时代的中国上市公司里，这一前提条件显然并不具备。因此，股权结构内生理论对于股权分置时代的中国上市公司研究可能是不适用的。
二、制度环境对公司股权结构的影响
Coffee（1999）认为公司治理改革实际上有两条路径，即制度收敛和功能收敛。制度收敛是指改变规则及其实施机制，大刀阔斧地进行法律、管制和司法的改革。功能收敛指的是更分散化的、基于市场的变革。后者在本质上不需要法律改革，但加上法律变革却可以使更多的企业和资产投资者得到法律保护。La Porta 等（LLSV，2000）认为，对于绝大多数国家，提高投资者保护要求相当激进的法律变革，需要修改证券法、公司法和破产法等，但是法律改革通常会面临困难，因为改革总是会触动既得利益集团。从拉美到亚洲，从西方到东欧，家族都反对保护中小投资者的法律改革，控制着大公司的内部人也反对法律改革和扩展资本市场。面对既得利益集团的反对，要成功地进行改革就必须安抚或摧毁这些利益集团。制度收敛的改革路径是摧毁利益集团，而功能收敛的改革路径是安抚利益集团。Coffee（1999）等人认为，一些弱保护国家与其移植英美的法律，不如利用一些功能性替代方式来保护投资者，比如设立专门法院，由已经存在的外国证券投资机构作为监控人，政府对资本市场的管制等。但是，LLSV（2000）认为，功能收敛存在着局限性，尤其是在债权人领域。考虑到这一点，功能收敛可能不会完全替代一个良好的法律体制改革。
所有权是影响公司治理的最主要的制度环境。一般认为，私有产权制度是公司治理有效性的前提。Fama （1983）认为，剩余索取者（股东）同时也是剩余风险承担者。剩余风险承担与决策经营的分离导致了决策经营与决策控制的分离。当决策经营者不是主要的剩余索取者，因而也不承担主要的剩余风险损失时，决策经营者就有可能偏离剩余索取者的利益，产生问题。通过企业所有权的配置和重新配置，即治理制度安排，可以有效地解决问题。Fama （1983）认为，让决策控制与决策经营分离是解决问题有效的制度安排。Boycko 等（1994）对国有公司私有化的不同方式作了探讨，认为私有化是解决政府官员腐败的有效手段，国有企业私有化后必将提高效率；至于私有化的方式，英国、德国、匈牙利和亚洲一些国家采取直接出售方式，而东欧与前苏联由于历史与现实的政治原因采用大众化私有方式，结果相对低效且充满矛盾。Alchian 等（1972）用联合投入与团队生产理论对以盈利为目的的私有企业与社会主义企业的差异作了简要论述，认为私有产权制度有利于公司业绩的提升。Jensen等（1979）指出前苏联型的国有企业在运行过程中，对个人而言往往得不到适当激励。LLSV（2000）用法律规则的特点和执法质量两个指标研究表明，在不同的制度环境、意识形态环境下，人们的行为选择会呈现不同的特征。在相同的制度环境和意识形态环境下，采用不同的制度安排，会偏向激励与约束人们行为的某一方面。故一个有效的制度安排的原则，一定是激励成本和约束成本总和最小化的。布坎南（1989）说，“必须考虑可满足效率标准的规则和制度的非一致性。如果不顾各国的制度环境、意识形态环境，简单地移植别国的公司治理结构，虽然可以降低制度创新的成本或制度供给的成本，但是，如果这种公司治理结构的安排与制度环境不兼容的话，势必增加公司治理的监督和执行成本，总体效率不高。”Jones 等（1999）对爱沙尼亚私有化公司情况的实证分析显示，私有化导致所有权结构优化的假说可能并不成立。Estrin 等（1999）对1997年150家乌克兰私有化公司的实证研究也表明，对乌克兰公司而言，私有化没有产生绩效的改善和预想中的效果，其结论是所有权与公司绩效无关。由此，上市公司的进一步产权改革或者说优化股权结构是完善公司治理的必经之路，但没有相关制度建设的配套，公司治理的有效性最终难以发挥。
而任何一种制度的存在无不与其所处的文化环境相关。如美国较为分散的股权结构和外部市场治理模式的形成源于在自由主义和平民主义思想意识的长期影响下，美国公众对垄断力量的恐惧和厌恶。而日本则是经过了较长的封建专制时期后，人们对垄断远没有美国民众那样敏感，崇尚集体主义的东方文化使得日本民众难以接受公司被无数所有者分散持有的现实，在此背景下形成大股东控制内部人的治理机制也就不足为奇了（青木昌彦 等，1999）。美国和日本的公司治理制度虽然在形式和方式上存在着较多差异，但在本质上，两种模式的有效运行都离不开共同的私有产权制度基础。也就是说，在一个私有产权能够得到有效保护，合约可以强制执行的社会制度中，人们有理由相信，那些可以充分发挥自己作用的机构和个人会有足够的激励去设计发明出有效率的契约安排或组织形式的。因此，明确的公司资本所有权是实现现代公司治理有效运行的基础。对中国这样一个制度环境有着根本差异的国家，认识到这一点对公司治理模式的改革具有重要意义。
笔者认为，国有产权的效率低下经过西方学者的研究已得出了明确的结论，关键是我国的国有产权除了公共物品领域外应该选择什么方式退出？退出之后，应该采用什么样的公司治理模式更有效率？法人股中的国有股权也是如此。世界各国公司的股权结构都在渐渐趋于股权相对集中的相对控股模式,这也可能是比较适合我国后股权分置时代上市公司股权结构的模式。
三、公司治理对法律、制度的路径依赖
Bebchuk 等(1999)认为一个国家的公司治理结构部分依赖于其早先的公司治理结构。早先的公司治理结构圈定了以后治理结构发展的基本轨迹与方向。在过去某个时间公司治理结构存在差异，即便经济条件已趋一致，这种差异仍将继续存在。他们承认各国公司治理制度的差异事实上已经有所缩小，但依然存在，其原因在于路径依赖扮演了十分重要的角色。他们将路径依赖区分为结构性路径依赖和制度性路径依赖。结构性路径依赖是指早先的公司所有权与治理结构直接影响后来的所有权与治理结构，这可以从两个方面解释：一是公司治理结构效率与否，与其初始治理结构关系重大；二是在已有治理结构中处于控制地位者往往不愿改变治理结构。制度性路径依赖是指公司法律以及其他公司规则对公司所有权与治理结构的影响。包括两方面内容：一方面，公司规则影响公司所有权与治理结构的选择。这种影响表现在：一是不鼓励金融机构持有较大公司股份的法律规则影响股权集中的形成；二是在公司控制者能够攫取私利的公司体制下，公司控制者往往不愿意放弃控制，结果是导致股权集中结构的形成；三是一些国家公司法有关治理结构的强制性规范，影响公司治理结构的选择。另一方面，公司规则亦遵循路径依赖，治理模式的选择往往取决于公司所有权结构。就效率因素而言，究竟什么样的公司规则有效率，应该看过去的和现行的治理结构以及与过去、现行治理结构相适应的制度安排。就公司治理结构来说，现行治理结构中的控制者往往是最具竞争力的利益集团，对于公司规则的制定最具影响力。概言之，正是公司治理结构与公司规则的相互作用促使不同结构的存在。
Berle 等（1932）在对美国公司治理模式形成的实证研究中指出，公司的控制型态可以分为全部控制、多数控制、法律手段控制（金字塔型控股集团）、少数控制、管理者控制五种，而其形成有一定的路径依赖特征。钱德勒（1987）对此进行了充分的分析研究，他指出：“1963年，对200家非金融公司的研究表明，没有一家公司的股份被某一个人、某一家族或某一集团掌握80%以上，只有五家公司是由某一家族集团通过掌握50%以上的股份，而以多数实现控制，在另外的26家公司中，则由某一家族或某一集团通过掌握10%以上（但少于50%）的股份，或者利用控股公司或者其它合法手段而以少数实现控制，而169家是由经理控制。到了20世纪60年代时，在美国经济的一些主要部门中，经理式的公司已经成为现代工商企业的标准形式。”由此可以看出，公司治理模式的形成确实具有路径依赖特征（由集中到分散）。
公司治理对于法律制度具有路径依赖特征。首先，表现在世界各国法律制度对于公司的管制方面。美国的金融机构对公司股权持有的限制，以及利用这种地位达到控制公司的能力受到巨大的法律和管制约束。1933年通过的格拉斯法案几乎完全禁止了银行拥有公司股份，该法案不允许银行拥有任何一个单个公司5%以上的股份。美国保险公司的股份投资由州法律加以规范。目前，几乎占整个人寿保险业总资产60%的人寿保险公司受到纽约保险法管制。美国对非金融公司拥有其它公司的股份也有法律限制。例如，纯益税法案就不允许公司相互持股。而且，美国反托拉斯法历史性地敌视大公司相互持股的公司相互联系。例如杜邦公司曾持有通用公司25%的股份，但到50年代未期，最高法院的一项裁定，彻底割断这两家公司间的持股关系。美国证券法阻止任何投资者流动持股的集中，如证券交易法第13章和第14章要求获得某个公司5%以上股份的全部实体，都必须向证券交易委员会提交概述该集团的投资计划和揭示其所有权及融资来源的备案报告；第20章中规定，无论是通过多数持股还是少数持股实施对某个公司控制的任何股东，都可能对该公司的行为负责；内部人交易法规定，股票的购入和售出相互间需间隔6个月以上，禁止大股东从事其拥有股票的短期交易。
德国金融体制的制度结构，贯彻全能金融业的原则，全能银行自由地提供从商业银行到投资银行广泛的业务，可以持有任何非金融公司的各种股票的份额。这种自由仅被没有特别约束力的法规所限制，在限制集中持股方面没有其它法律和管制。德国的反托拉斯法没有像美国那样限制公司相互持股的法律条款，也没有明确的立法反对内部人交易。关于持股保护最低水平的规定，德国采用的是由交易委员会托管的法律标准。
日本对于金融机构持有公司股份的管制较少，惟一的约束来自反垄断法。例如，日本并不禁止商业银行持有公司股份，虽然这些银行受到反垄断管制。直到1987年，单个银行持有单个公司的股份才被限制到10%（以后又被限制到5%）。同样，保险公司持有单个公司的股份被约束在10%以下。虽然日本的反垄断法和内部人交易规则在条文上看起来与美国的类似，但是在实际操作过程中，却存在着对条款宽松的解释，这些规则并不被当局严格执行。
其次，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还通过对公司投资额的限定，以及对投资基金投资分散化的要求等诸多方面而实现。例如，在对公司对外投资额有限定（如不得超过注册资本50%）的情况下，公司的股权结构将因投资不足而趋于分散；而强制规定投资基金投资于某一公司的资金不得超过基金净资产某一比例的规定，以及投资基金投资于某一公司的股权比例不得超过某一比例的规定，也将影响公司的股权结构。如在我国一旦法规规定公司公开发行的股票必须占公司股权的50%，而不是现在的25%（特殊的15%），则公司的股权结构将趋于分散，而在上市法规中如果对第一大股东占有公司股权比例有倾向性意见，则无疑也会影响上市公司的股权结构。
再次，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还表现在制度与市场环境会改变人们的信念与理想，从而改变人们的行为选择。人们的行为选择不同，就会导致不同的结果，从而形成不同的公司治理结构。布坎南（1989）认为，所有的自愿交易都是在某个制度环境下完成的，资源的最有价值的利用依赖于制度环境。制度环境（主要有公司法、破产法、证券法及税收法等）对交易的影响体现在对当事人行为选择空间的约束上。例如，如果法律规定，雇员必须拥有参与企业决策的权利，那么雇主的策略选择就必须在这一约束条件下进行，雇主必须让雇员拥有一定比例的企业产权，否则雇主就会受到法律的制裁。另外，不同的制度环境会产生不同的价值观，这种价值观也会影响治理结构的选择。比如，在一个崇尚精诚合作的意识形态环境中，企业雇主受到这种环境的熏陶，会更多地考虑企业的团队合作精神，所以雇主的策略选择会赋予雇员更多比例的企业产权，让雇员参与企业的决策，以激励雇员付出更多的生产性努力。而在一个讲究优胜劣汰的意识形态环境中，人们接受的是竞争的锻炼，强调的是个人的能力与财富，企业主的行为选择可能是不赋予工人企业产权，而是加强监督机制的建设来监督工人的劳动。
最后，公司治理对于法律制度的路径依赖特征还表现在对公司融资结构的管制方面。制度与市场环境的不同，会影响公司融资结构的选择，不同的融资结构要求，公司治理结构应有所不同。日本直到20世纪80年代中期，德国直到90年代初期，法律和管制环境对公司从银行以外的融资一直有着重大障碍。例如，日本在1987年以前，完全禁止发行商业票据，1988年以前，对股票交易课以重税，德国在1992年以前，股票发行要缴纳1%公司税，股票二级市场交易征收从0.1%～0.25%的证券转移税，公司资产缴纳1%年净资产税，且不考虑其净收入状况。对公司融资即是公司的资金来源，公司可以向金融机构或经金融机构保证向外举债，或发行股份向社会大众集资。这些反对非银行融资的传统性法律和管制偏见使日本和德国的证券市场在战后大多数时期都很不发达。
四、结论性建议
公司治理模式的形成是对一国环境的适应，具有明显的路径依赖特征。制度演进可以看作是人们为应付周围环境的挑战而必然产生的。制度的形成和动态演变是一个适应性进化过程，除了符合一国生产力水平要求外，公司治理的演进还受到了意识形态、政治体制、法律制度等因素的制约，并且经济体制中的各项制度是在互相影响和作用过程中逐渐演进的，任何一项制度的制定、实施及其效果，会受到相关制度的制约和影响，因此制度的制定和实施，既要考虑该制度本身，还要考虑对相关制度的适应与互补。比如美国公司治理模式中，发达的资本市场、经理人市场、控制权市场制度与完善的信息披露制度构成了互补，适应了分散的公司产权结构的治理要求；日德公司治理模式中，全能银行制度、监管委员会制度与共同决策制度构成互补，适应了公司产权较为集中的治理要求。在公司治理模式的演进过程中，政府政策、法律起到了重要的作用，可见制度演进在一定程度上是可以理性设计的。
从中国的实际情况来看，对小股东与债权人的保护均不够充分。不论是法律的完备性，还是法律执行方面，均存在较多缺陷。无论是外部市场力量还是相关公司治理法规都无法起到对公司经营者强有力的制约监督作用。相对于美国公司的股权分散来说，日、德两国的股权相对集中也许是现阶段提高我国公司治理效率的较为理想的股权安排。全流通时代适合中国国情的最佳股权结构的模式为，股权相对集中并存在多个持有相当比例股份的法人股东的股权结构，这种结构有利于公司治理机制发挥作用，公司绩效也趋于最大化。若忽视我国现阶段公司治理环境的现实情况，盲目地推行股权分散必然会导致“内部人控制”现象的发生，形成对经理人员的失控局面，造成公司经营绩效的下降。因此，在不考虑外部制度环境影响的条件下，解决公司治理问题的有效途径是引入有控制能力的大股东。
股权的过分集中或分散都不利于公司治理有效性的发挥，适度的股权集中度是构建有效的公司治理机制的必要条件之一。那么，是否存在统一的最优股权集中度呢？笔者的答案是否定的。由于所有权规模的风险承担效应和风险躲避效应，企业规模和所有权集中之间存在负相关。这就是说不同规模的企业的最优股权集中度是不同的，即使是同一规模的企业，随着持股份额的增加，股东的资产组合风险也将随之增加。因此，在具有不同风险的不同公司中，大股东持股的最优份额也会有所不同。从而，对不同行业、不同规模的公司，很难有一个统一的最优股权集中度标准。只能说对于特定的公司，最优股权集中度是在风险与激励约束效率之间权衡的结果。而这可能是一个区域值，但这并不影响我们研究所得出的结论。
按照LLSV等人提出的改革原则，我国上市公司治理可以考虑的改革路径有两种：一种是引入保护投资者的强硬法律，鼓励法人间的相互持股，并提高司法体制的效率。包括改革公司法、证券法和破产法等法律法规。这些法规要注重外部股东尤其是中小股东利益的保护；要注重程序上的保护而不是实体上的保护；同时要完善法律环境并提高司法效率，比如政府要尊重股东自治和股东民主，避免政府干预股东权利和投资者活动；要尽可能通过公司的直接参与者（股东、董事和管理者）而不是间接参与者（法官、监管者和会计师）来实施公司法；等等。另一种是寻求功能替代性的制度安排。考虑到我国国有上市公司长期被内部人控制，民营上市公司多为家族控制，以及政府本身可能被牵涉进入某些既得利益集团，变革法律将面临较大的阻力，短期内司法效率也难以迅速提高，因此替代性的安排是有必要采取的，比如鼓励上市公司股票发行方式的变革、鼓励资产重组、引导外资收购等。Coffee(2000)指出，证券行业的自律行为通常是强制性的法律监管的最重要的功能性替代，从历史上看，自我监管不仅是正式的法律规则的替代品，通常也是这些法律规则的先导，这是由于在正式的法律制度尚无法采纳或执行准则以支持自我监管所激励的工商活动时，自我监管就必须存在。
在我国当前经济转轨过程中，公司股权份额的绝大部分仍然掌握在国家手中，这就决定了我国当前的公司治理具有过渡性，这一特征为我国公司治理的变革提供了相应的机遇，当前可通过股权分置等措施形成少数几个利益相互独立的大股东相互制衡的股权相对集中模式，这样既可保留股权相对集中的好处，又能有效地限制掠夺行为，这将是短期内迅速改善公司治理的最佳选择。同时，也符合Coffee所提倡的在缺乏法律准备的转轨经济国家中完善公司治理应遵循功能移植优先的原则。
参考文献：
布坎南. 1989. 自由、市场与国家: 80年代的政治经济学 ［M］. 平新乔，莫扶民 译. 上海: 上海三联书店: 36-81.
钱德勒. 1987. 看得见的手: 美国企业的管理革命 ［M］. 重武 译. 北京: 商务印书馆: 581-589.
钱颖一. 1995. 中国的公司治理结构改革和融资改革: 转轨经济中的公司治理结构 ［M］. 北京: 中国经济出版社: 175-230.
青木昌彦，奥野正宽. 1999. 经济体制中的比较制度分析 ［M］. 魏加宁 等 译. 北京: 中国发展出版社:30-35.
孙永祥.2002.公司治理结构：理论与实证研究（当代经济学系列丛书）［M］. 上海: 上海人民出版社:78-99.
吴冬梅. 2000.公司治理结构运行与模式研究 ［M］. 北京: 中国社会科学院研究生院博士论文:8-12.
许年行，吴世农. 2006. 中小投资者法律保护会影响股权集中度的变化吗？基于中国股市1993至2003年数据的分析 ［J］. 经济学（季刊）（3）.
ALCHIAN A, DEMSETZ H. 1972. Production, information costs, and economic organization ［J］. American Economic Review, , 62: 777-95.
BEBCHUK L, ROE M J. 1999. A theory of path dependence in corporate ownership and governance［G］. Corporate Governance Today, New York: Columbia Law School.
BERLEA, MEANS G. 1932 . The modern corporation and private property ［M］. New York: Macmillan: 355-356.
BOUBAKRI N, COSSET J C. 1998. The financial and operating performance of newly privatized firms: evidence from developing countries.［M］. The Journal of Finance, 53(3): 1081-1110.
BOYCKO M, SHLEIFER A, VISHNY R. 1994. The progress of Russian privatization ［J］. Journal of Financial Economics, 35: 249-266.
BURKART M, GROMB D, PANUNZI F. 1997. Large shareholders, monitoring, and the value of the firm ［M］. Quarterly Journal of Economics, 112: 693-728.
CLAESSENS S, DJANKOV S, LANG L P H. 2000.The separation of ownership and control in East Asia corporations ［M］. Journal of Financial Economics, 58(6): 81-112.
COFFEE J C. 1999. Privatization and corporate governance: the lesson from securities market failure ［R］. Working Paper No. 158, Columbia Law School.
ESTRIN S, ROSEVEAR A. 1999. Enterprise performance and corporate governance in Ukraine ［J］. Journal of Comparative Economics, 27(September): 442-458.
FAMA E F. 1983. Agency problems and the theory of the firm［J］. Journal of Political Economy, 88: 288-307.
FRANKS J, DE SERVIGNY A, DAVYDENKO S. 2004. Acomparative analysis of the recovery process and recovery rates for private companies in the UK, France, and Germany［R］. Working Paper,Standard and Poor's Risk Solutions.
HIMMELBERG C P, HUBBARD R G, PALIA D. 1999. Understanding the determinantsof managerial ownership and the link between ownership and performance ［J］. Journal of Financial Economics, 53: 353-384.
HOLMEN M, HOGFELDT P. 2005. Pyramidal discounts: tunneling or overinvestment［R］. NBER Working Paper: 58-139.
JENSEN M C, MECKLING W H. 1979. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure［J］. Journal of Financial Economics, 3（4）: 305-360.
JONES D C, MYGIND N. 1999. Ownership and productive efficiency: evidence from Estonia ［R］. CEES Working Paper, No. 24.
LA PORTA R, LOPEZ-DE-SILANES F, SHLEIFER A,et al. 1998. Law and Finance ［J］. Journal of Political Economy, 106(6): 1113.
LA PORTA R, LOPEZ-DE-SILANES F, SHLEIFER A. 1999. Corporate ownership around the world ［M］. Journal of Finance, 54: 471-517.
LA PORTA R, LOPEZ-DE-SILANES F, SHLEIFER A, et al. 2000. Investor protection and corpo2 rate governance ［J］. Journal of Financial Economics, 58.
SHLEIFER A, VISHNY R. 1997. A survey of corporate governance ［J］. Journal of Finance, 52: 737-783.
Law, System and the Best Structure
of Stockholder′s Rights in Listed Companies
LI Qiang
(Dept. of Economics and Management, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 201701)
【关键词】征信业发展 征信管理条例 监管 信息共享 人才培养
一、加快征信业发展的重大意义
社会信用体系是社会主义市场经济的基础。建设社会信用体系,是完善我国社会主义市场经济体制的客观需要,规范市场经济秩序的治本之策。加快征信业发展能打击失信行为,防范和化解金融风险,促进金融稳定和发展,维护正常的社会经济秩序,保护群众权益;加快征信业发展,有利于加强银行信贷监管,培育新的信用文化,维护经济健康持续稳定发展。
二、我国征信业发展的现状及存在的主要问题
我国征信业从20世纪80年代起步,主要从事信用报告、信用评分、信用评级、信用担保等征信业务。征信机构和征信业务不断扩大,征信市场已经初具规模,但征信业在发展中也遇到很多问题,如社会信用制度供给不足、信用立法处于短缺、信用机构竞争无序等,信用法律法规的缺失也制约了我国征信市场的发育和社会信用体系建设的正常发展。目前征信业发展中存在的主要问题有以下几个方面。
第一,征信法律制度落后于征信业的发展,征信体系建设与法律制度不成体系。加强和完善社会信用体系建设,必须有完备的信用法律体系作保证。对信用机构的设置、信用管理体制的模式、信用行为当事人双方的权利与义务、征信业务的监管、公开信息的共享、信用产品有效需求的培育,对政府、中央银行、金融监管机构、商业银行以及其他社会主体在信用体系建设中的地位、权利与义务以及失信行为的法律责任等都没有相应的法律,需要立法做出明确的规定。例如保护个人隐私和商业秘密。尽管在《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中规定了诚信守法的法律原则,在《刑法》中规定了对诈骗等犯罪行为的处罚,但都缺少与信用制度直接相关的立法。征信业涉及众多敏感信息,由于法律的缺失,当征信机构处理时,无法可依,制约了征信业的发展。
第二,对征信业缺乏有效监管。现有征信企业无完备的法律法规和行业规范约束。市场竞争无序、征信服务不规范,评级机构数量多规模小,竞争激烈。为使效益最大化导致短期利益行为,以价定级,以价评分,影响征信业的公信,造成不良的社会影响,无强有力的监管手段和惩罚方法。
第三,征信市场信息不能共享。在征信活动中,征信机构作为独立第三方,采集、整理和分析企业以及个人信用信息,并为信用交易的开展提供信用报告等信息服务,其中,信息采集是首要环节。在我国,信用信息分散在各个部门、行业和机构,各个行业间壁垒森严,信息采集成为征信机构的困难问题,征信体系建设的核心和基础就是要实现信用信息充分共享。然而,随着我国征信体系建设的不断推进,信用信息共享所面临的困难问题亟待改善。
第四,征信产品市场需求不足。目前征信产品市场需求方主要企业发债需要评估以及金融系统信贷需求,产品需求单一,缺少外部推力。
第五,征信机构的竞争力和影响力有待进一步提高。虽然目前征信机构数量众多,但普遍规模较小,发展不平衡,公司治理结构不尽合理。征信机构在内部管理和人才培养方面,也存在一定的不足,征信机构的发展需要人才的支持,而专业人才缺乏,投入不足,管理滞后,使征信机构没有国际竞争力。
三、加强社会信用体系建设,完善征信业发展
我国征信业规模和业务不断扩大,但征信业的发展,不能满足市场经济发展的需要,也显现出迫切要求政府加强对征信业的引导、扶持和管理,以规范和完善征信行业发展。
第一,借鉴国外的模式,建立适合我国现阶段发展特点的征信服务机构。国外有三种模式:一是德国、法国等欧洲国家采取以中央银行建立的中央信贷登记为主体的企业征信制度。由政府出资,建立全国数据库,主要以服务金融系统、企业征信管理机构是非赢利性为目的,直接隶属于央行。征信企业登记的内容包括企业信贷信息登记和个人信贷信息登记等。二是美国以市场化的商业运行形式为主体的企业征信制度。市场化方式运作,以赢利为目的。征信行业完全是私有,还存在大量的民间信用管理机构,主要在于联系本行业的征信企业,为这些征信企业提供交流的机会和场所,替本行业争取利益。三是以日本为代表,是银行协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的企业征信制度。日本银行协会建立了非赢利的银行会员制机构――日本个人信用信息中心,负责对消费者个人或企业进行征信。该中心在收集信息时要付费,在提供信息服务时也要收费,以保持中心的发展但不以赢利为目的,会员银行可以共享其中的信息。与之并存发展的还有一些社会化的商业征信企业。发达国家的征信业发展和存在形式都有其历史背景,美国经济高度市场化,各种法律法规健全,每个人从出生就有其社会保险号伴随一生,各种机会都会拒接无信用的人。德国等欧洲国家是以制度管理人,对没有信用的人惩罚严厉,一般不会用失去信用做代价,国民信用意识比较强。我国国情决定我们不能照搬任何一种模式,只能建立适合我国目前市场经济环境下的征信模式。
国务院法制办2009年10月13日出台的《征信管理条例(征求意见稿)》中规定中国征信中心是由国务院征信业监督管理部门设立的征信机构,负责全国统一信用信息基础数据库的建设、运行和管理。中国征信中心是独立的法人,依法对外提供有偿服务,不以赢利为目的。设立征信机构实行特许经营,对注册资本设最低限额限制,实缴注册资本不少于五百万元人民币,征信机构从事信用报告业务的,实缴注册资本不少于五千万元人民币。条例中也明确了公布后实施行业整改时限,这与行业现状有一定的差距,一般都规律小,对现有征信服务机构也是考验,若按条例实施前期准备没有做好,征信服务市场可能出现断层。
《条例》中有注册资本金限制,但出资人身份不被限制。中国征信中心作为征信监管部门设立的征信机构,对外提高有偿服务,不以赢利为目的,信息资源无偿获取,没有竞争,不利于充分调动其积极性,不利于为信息需求者提供及时高效的服务。
征信产品定义为公共产品属于政府服务的范围,征信机构应有政府出资,为社会提供咨询服务定义为商品;它应是一种特殊商品,对于提供征信产品的机构应该有严格限制,特别是对于当前我国信用体系法律法规不完善的情况下,信用信息源大多在政府机关金融机构以及企业事业单位,征信服务机构作为中介采集信息没有任何公信力做支撑,只能凭各自的关系去获取,不利于公平竞争。《条例》中对设立征信机构注册资本设定限额、特许经营等要求是基础,前期政府应参入指导、扶持其发展,待征信市场法制法规健全,征信业框架已经形成,企业能健康可持续发展,再推入市场商业运作。
第二,信用体系健康发展,立法必须先行。这次全球金融危机的爆发,美国这样发达国家在征信业监管方面也暴露出了很多独立性不足、内控制度不严、市场垄断、权力滥用等问题,更加凸显了征信业在维护金融稳定,促进国民经济稳定发展起着至关重要的作用。对于我国征信行业而言,加快立法进程、加强对征信业的有效管理已成为确保征信业和市场经济又好又快发展的必然要求。《征信管理条例(征求意见稿)》的制定是我国信用行业发展的里程碑,填补了我国信用管理法律法规的空白,对我国征信业的发展和社会信用体系制度的建立起着重要的作用。但对政府、企业信息的披露,提高信息透明度、实现信息共享、保护企业的商业秘密和个人隐私不受侵害等都需要法律法规完善,加强我国征信法制建设依然任重道远。
第三,提高征信市场监管的力度和效率,征信业运营和监管分离。《征信管理条例(征求意见稿)》明确了中国人民银行是国务院征信业监督管理部门,负责对征信机构及其业务活动实施监督管理。防止征信市场失灵要求政府干预,但政府干预过度反而又会使征信市场发展受限制。对征信市场的监管主要是防范金融风险、净化金融和社会信用环境。为了提高监管的力度和效率,对征信业的运营和监管应实行分开管理,对征信市场的监管应重点把好四道关口:对征信机构准入和退出审批关;对征信机构高管人员审定关;对征信机构违规惩戒关;对征信机构业务风险检查关。
第四,共享征信信息产品数据,以免浪费资源。建设征信体系,首要任务就是要实现信用信息的充分共享,只有这样,征信机构才能够采集到各类信用信息,并提供高效服务,从而推动信用交易的顺利进行。法律法规应明确地方政府、行政单位、行业组织在社会信用体系建设中的作用,以及进行信用信息整合和共享的空间,在保护商业秘密和个人隐私的基础上,征信系统之间、征信系统与其他信息系统之间的信息互联互通,同时降低信息采集成本,共同促进社会信用体系建设。
第五,政府引导信用市场需求,征信服务机构不断创新。征信业作为信用服务中介行业赖以生存的基础就是市场对信用产品有需求,目前我国对使用信用产品的领域还很少。前期市场发展不完善,政府应该给予指导和扶持,可以考虑在项目审批、特殊人才聘用、资质认证等工作中,推广使用专业征信机构出具的信用产品,扩大对信用产品的市场需求,征信机构不断创新满足市场对信用产品的多种需求。
第六,以征信为契机,多渠道培养信用管理专业人才,调动全社会力量,构建和谐守信社会。一个行业要发展,人才培训是基础。信用管理是跨财务管理、市场营销、企业管理等学科的一门应用型交叉学科。随着市场经济的发展和社会信用管理制度的建立和完善,信用管理人员也是征信行业急需和企业经营管理不可或缺的人才。信用管理师已被劳动和社会保障部列为新职业之一,适当放宽报名条件,但考试过关严格要求,实行“宽进严出”,普及全民信用知识,培养全民信用观念。
随着经济的快速发展,完善征信业的法律法规已迫在眉睫。征信业的健康发展需要国家法律和政府监督的作用有机结合,保护守信者,惩罚失信者,规范市场秩序、净化市场环境需要完善的法律法规以及政府各部门、监管单位、征信业的共同努力,在全社会范围里形成诚实守信的风气,构建和谐文明的社会。
【参考文献】
关键词：国有香港公司 治理机制 分析 措施
改革开放以来，我国中央及地方政府先后在香港成立“窗口公司”，为中国对外贸易和招商引资作出重要贡献，但1997年东南亚金融危机爆发以后，“窗口公司”的弊端日益显现，国有香港公司即国有香港中资公司因管理不善而破产倒闭的比比皆是，监管不严而资金外逃、资产流失等现象屡见报端。2008年10月曝光的中信泰富（中信集团相对控股公司）外汇套期保值交易巨亏146.32亿港元案，董事会主席荣智键辞职，更加彰显公司治理机制不健全、管理不规范是国有香港公司的顽疾。分析国有香港公司经营失败的关键因素是公司治理机制存在严重的问题，完善公司治理机制是国有香港公司当前最紧迫的任务。
一、公司治理理论基础及国有香港公司治理特征
（一）公司治理理论基础 西方学者研究国有企业公司治理机制是探讨国有企业存在的合理性。费方域（1996）认为，深入研究了国有企业中出现的内部人控制现象，应采取措施防止内部人控制的一些措施。林毅夫等（1997）认为，充分竞争市场对国有企业制度的效率和成功是根本性的，而不是所有制问题，充分信息问题解决后，委托关系就不会有差异。于立等（1998）认为，国有企业公司治理的主要问题是国有股过分集中，并由此导致政府对企业干预过多。张维迎（1999）认为，国有企业公司治理结构的目的是解决企业内在的两个基本问题：激励问题和经营者选择问题。吴敬琏（2002）认为，我国国有企业公司治理存在问题的根源在于股权结构不合理以及授权投资人制度和多级法人制度，完善公司制度要解决“一股独大”问题等。李维安（2005）认为，国有企业公司治理机制设计应遵循激励相容原则、资产专用原则、等级分解原则及效用最大化的动机和信息不对称假设的原则。目前对国有香港公司治理机制研究至今还很少。许多国有香港公司由于受到国内法律法规的影响，没有完全按照香港的法律和公司条例来经营管理，不能算是真正意义上的香港公司。国有香港公司治理机制普遍存在问题，导致国有资产流失严重，引起中央和地方政府及有关部门的高度重视。国有香港公司治理所要解决的核心就是问题，公司治理应该更关注股东的利益。公司治理机制关键是协调不同利益相关者即股东、债权人、经理层、顾客及员工等利益关系，以实现企业价值最大化。
（二）国有香港公司治理机制特征 香港本地企业采用由自由市场经济基础上发展起来的英美模式的公司治理机制，具有以下特征：（1）公司治理结构。采用英美模式的香港公司治理结构一般分为股东大会、董事会和总经理为代表的高级管理团队三个层次。（2）市场机制。香港市场机制十分健全，股票市场、借贷市场、经理市场、劳动力市场和产品市场一起构成了对香港公司和CEO等高级管理人员的市场监控体系。（3）激励机制。CEO等高级管理人员激励措施除了采用年薪制外，还包括年终奖金、股票期权及认股权证等形式。（4）监督机制。香港政府采信来源是中介机构，香港政府对公司治理监督通过社会中介机构来实施。与国内的国有资产监管相比较，国有香港公司的国有资产监管的难度更大。一是在地理位置上，在境外香港；在管理模式、人员配置、监控机制等方面，很难像国内国有企业组织结构齐全。二是国有香港公司具有双重管理的特点，即国有香港公司的国有资产必须同时接受投资国（中国）和投资所在地（香港）的双重管理，为了规避复杂的申请和审批程序，许多国有香港公司的国有资产采用个人名义注册公司，操作相当不规范，存在相当大的法律风险和国有资产监管风险。三是在管理环境上，国有香港公司的国有资产的保值增值受到更多外部环境因素的影响，如香港社会环境、投资政策、汇率制度、税收制度、企业文化等。因此，构建国有香港公司治理机制的新思路，设计科学的公司治理机制来防范国有香港公司各种风险，有利于跨境监管国有资产，保障国有资产保值与增值，同时，弥补国有香港公司治理机制理论方面存在的不足。
二、国有香港公司治理机制存在的问题分析
（一）国有股一股独大 国有香港公司基本由国有独资公司改制形成的，股权相对比较集中，存在国有股一股独大，小股东较为分散的股权结构，分散的小股东在公司治理中的作用甚微。而且，国有香港公司的董事普遍存在兼职情况，既在大股东处任职，又兼任国有香港公司的高级管理人员，公司的执行董事一般由大股东所委派的，因此，公司董事会成员不能代表全体股东利益，董事会成为大股东操纵公司的工具，如果小股东利益与大股东利益发生冲突时，小股东的利益难以得到保障。
（二）激励约束不完善 完善的激励机制能够引导公司员工努力为企业创造价值，实现人利益最大化和委托人的利益最大化的协同。目前国有香港公司还没有形成一个独立职业经理人队伍，经营管理者收入与企业业绩的关联性不强。许多国有香港公司过分强调精神激励，忽视经营者的物质报酬，且经营者收入结构不合理。在约束机制方面，公司治理结构不规范，所有者缺位使约束机制不健全，经营者的竞争约束难以实现，导致“内部人控制”及经理人员的“在职消费”扩张等。
（三）董事会制度不合理 国有香港公司董事会采用多重制肘的制度，其委托关系，如（图1）所示。这种委托模式具有三大特点：第一，委托关系是多层次的。如果把全国人们作为所有者，初始委托关系发生在全国人们与中央政府之间，中央政府又对下级政府部门进行资产所有权委托，通过各级政府主管部门委托给国有香港公司及其管理层，最后是企业的各个利益相关者。第二，委托关系中的角色是重叠的。在国有香港公司长长的委托链条中，除初始委托人和最终人之外，所有的中间层次，包括政府主管部门和国有香港公司都具有双重身份，对其上级是人，对其下级是委托人。第三，委托关系具有发散性的外延。国有香港公司的管理层并不是委托链条中的最终人，而最终人包括企业的供应商、雇员、顾客、债权人和其他利益相关者。虽然国有香港公司这种“多重制肘”委托管理有一定的制衡作用，但是委托链较长导致制衡效果不理想。
（四）监督机制不健全 国有香港公司是香港的企业，受香港法律约束，内地政策和法律不适应于香港。但在实际的操作和管理上，国有香港公司仍然受到内地政府的监管和法律约束。最初的国有香港公司，无论是国家各部委办所属企业，还是各省市地方政府所属企业，基本上都是由相关的政府部门出资到香港注册成立公司，并由国有资本独资经营的市场运作，被称为上级主管部门或地方政府在香港的“窗口公司”。因此，在某种意义上，国有香港公司只是国有企业与国有资产在海外的延伸和发展，其仍受国务院或地方国有资产监督管理委员会的管理，被纳入国有企业监管范围。同时，国有香港公司依照香港《公司治理常规守则》设立了战略及预算委员会、提名委员会、审核委员会、薪酬委员会等，发挥非执行独立董事的监督功能，并接受香港中介机构审计，起到一定监督作用。由于大陆和香港两地政策法律不一致，国有股占绝对优势，制约监督机制的发挥。
三、国有香港公司治理机制完善对策
（一）明晰公司产权 在法律规定范围内，产权主体能自主行使各项权利的独立性，是完善公司治理机制的关键。股东控制权能否在公司治理机制中有效地发挥作用，有赖于产权主体明晰、资产归属明确和具有独立行使所有者权利的产权主体。针对目前国有香港公司产权虚伪，“内部人控制”问题，公司产权受到限制，企业价值无法被市场正确评价，国有资产的流失严重的情况。完善公司治理机制，必须明晰公司产权，根据业务特点和市场环境不断优化股权结构，充分发挥董事会、监事会及经理层作用，提高企业经营管理水平。
（二）优化董事会结构 优化公司董事会结构应按照香港法律董事会由三类董事组成，即非执行董事、执行董事、独立董事，且确定三类董事的合理比例。董事会下设战略发展委员会、风险控制委员会、薪酬与考核委员会、提名委员会四个专门委员会，如（图2）所示。具体职责为：战略发展委员会一直处于公司控制的核心，代表懂事会执行公司重大决策，就重要投资、收购及出售项目作出考虑、评估及检讨，并向董事会提出建议，同时对投资项目进行投资后的评估工作，并检讨及考虑本公司的整体策略方向及业务发展。风险控制委员会为董事会提供独立支持，协助董事会识别、监测及管理营运风险，为公司风险管理策略明确方向，并强化本公司的风险管理体系。薪酬与考核委员会对公司董事、监事及高级经理的薪酬政策和架构向董事会提出建议，制定一般管理人员的报酬和管理股票期权计划，并对业绩进行考核。提名委员会的主要职责是提名董事人选、审议董事提名及向董事会就该等任命做出推荐。明确划分董事会和经理层的职权，制定出相应的工作制度，如《董事会工作条例》、《总经理工作条例》。董事会要积极支持管理层的工作，一些非关键性战略的制订应当交给管理层，战略具体实施方案以及日常经营管理更要充分授权给管理层。加强独立董事的监督作用，通过独立董事完善公司的经营监督制度，加强对经营者的业绩评价和行为评价。规范董事会的运行机制，实行个人负责制和个人责任追究制度，确保董事会高效运作和科学决策。公司董事会会议应严格按照规定的程序进行，按规定的时间事先通知所有董事，并提供足够的资料。董事会授权董事长在闭会期间行使的职权，应在公司章程中做出明确规定，授权的原则和授权内容应当明确、具体。董事长与总经理的职权划分可以采取董事长和总经理分设的做法，董事长是决策者，总经理是执行者。确立董事的激励与约束机制，对董事会成员的激励和约束机制的制定是决定董事会运转成效，也是决定整个公司运转成效的重要条件之一。合理的董事会机构是公司治理结构的重心，确定董事会的评价主体和评价内容，设计科学、有效的董事激励和约束机制，以促进董事提高工作积极性和提高工作效果。
（三）建立有香港特色激励机制 国有香港公司应按照香港公司绩效考核体系，确定公司绩效考核标准，设计合理薪酬考核体系。（1）年薪制。以国有香港公司经营年度为单位，确定经营者的基本报酬，并视其经营成果浮动发放风险收入的工资制度。经营者报酬与其经营风险、经营业绩直接挂钩，根据公司的销售收入、净利润总额、所有者权益增长及EVA考核指标，按照香港市场人力资源价格标准确定公司经营者的年薪收入。年薪制比较客观地反映了经营者的工作绩效，同时，让经营者的收入与公司经营业绩挂钩，体现了利益、责任与风险配比的原则。但是，年薪制只考虑公司的年度收益，在信息不对称的情况下，它会促使经营者的短期行为，同时会导致经营者在考核指标上弄虚作假，它和固定工资制一样对企业经营者缺乏长期激励作用。（2）年终花红。为了激励经理层精神振奋、积极进取、实现公司的经营管理目标，国有香港公司可以采用年终花红的奖励办法。年终花红原则上公司有利润才有花红，花红总额根据公司实现净利润的一定比例来确定，经理层成员根据承担责任大小、年度贡献情况来确定具体花红数额。（3）经理层持股。国有香港公司可以采取出售少量股权给经理层，有利于对经理层长期激励。由于公司价值的变化直接影响到经理层个人财富的增减，因此能驱动经理层努力提高公司价值。如果经理人不能保持公司获利，或者公司经营失败的话，那么经理层将因为公司价值下降而损失个人财富，这显然不是经理人所希望的，所以经理层一定会努力经营管理公司。此外，经理层持有一定比例的公司股份有利于摆脱经理层与国有香港公司的长期雇用关系，真正发挥主人翁的作用。经理层持有公司股份是克服委托人与人之间目标追求不一致的较为理想的措施之一，其优点是促进经理层与公司财富一起发展壮大。（4）股票期权。股票期权是国有香港上市公司对高级管理人员实行期权激励措施。享有这种权利的高级管理人员可以在规定的时间内以股票期权的行权价格购买公司的股票，这个购买过程称为行权。在行权以前，股票期权持有人没有任何的现金收益，行权以后，个人收益为行权价与行权日市价之间的差价。高级管理人员可在规定的时间范围内自行决定何时出售行权所得股票，这样就将经理人员的个人利益同公司的股价联系在一起。股票期权激励的优点体现在以下几方面：第一、实行股票期权激励，使经营者利益与股东利益、企业发展目标相统一，有效克服经营者贡献与报酬不对等问题。第二、实行股票期权能使经营者通过购买企业的股票成为企业的所有者，使经理人员的利益与企业的利益结合得更加紧密，有利于减少经理层短期行为出现和降低成本。第三、实行股票期权有利于培育职业经理人队伍。股票期权是一种有效的激励机制，对管理能力出众和经营业绩突出的经理人员提供丰厚的回报，可以激励经理人员充分发挥其经营管理才能，为职业经理人员队伍的培育和建立提供了有利条件。
（四）健全内部审计监督 （1）监事会监督。监事会是国有股份公司法定的监督机关，是在股东大会领导下，与董事会并列设置，对董事会、总经理以及行政管理系统行使监督的内部组织。监事会只向股东大会负责，并依法行使下列主要职权：审查公司财务，可在必要时以公司名义委托会计师事务所独立审查公司财务；对公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书执行公司职务时，违反法律、法规或《公司章程》的行为进行监督；当公司董事、总裁、副总裁、财务总监、董事会秘书的行为损害公司的利益时，要求他们予以纠正；审核董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料，发现疑问的可以公司名义委托注册会计师、执业审计师帮助复审；可对公司聘用会计师事务所发表建议；提议召开临时股东大会，也可以在股东年会上提出临时提案；第七、提议召开临时董事会；第八、代表公司与董事交涉或对董事。（2）内部审计监督。内部审计是由国有香港公司设立公司审计部、各事业部配备专职的审计人员，独立地对本部门、本单位的财政财务收支及有关经济活动进行审查，用以健全内部控制，维护财经纪律，改善经营管理，提高经济效益的综合经济监督活动。内部审计是由监事会指导下，对股东负责，按照国有资产管理委员会的要求开展内部审计工作。内部审计的本质在于对企业管理手段妥善与否、有无弊漏和是否经济有效，进行经常性的检查、分析和评价，具有及时性、连续性、针对性、预防性等特点。内部审计具有以下作用：科学、合理的内部审计能证实企业财务收支是否真实、合法、完整，保证公司财产安全、合理、有效使用；内部审计能促使被审计单位及相关人员遵守财经法规和财务制度，预防经济犯罪的发生和堵塞财务漏洞，确保公司经营方针、政策以及制度的贯彻执行；通过审查和评价被审计单位经营管理活动状况，为企业经营决策提出建议。（3）完善规章制度。加强财务、资金、投资、人事管理，强化内部稽核和监察，加大董事会对经营层的监察力度等方面入手，建立一套行之有效的内部监察、制约体系。建立健全各项规章制度，严格纪律，对包括公司董事长、董事、总经理、副总经理、总监在内违反规章制度的人员一律严肃处理；因违法而造成损失的，一律依法追究责任。坚决做到有令必行、有禁必止、严格照章办事。
（五）构建积极的公司治理文化 公司治理文化是指公司股东、董事会、监事会以及经理层等公司治理机关在运作过程中逐步形成的有关公司治理的理念、目标、哲学、道德伦理、行为规范、制度安排等及其治理实践。公司治理文化直接影响着公司治理结构和公司治理机制的有效性，是构成企业竞争力的核心要素之一。构建积极的公司治理文化需采取以下措施：第一，树立竞争意识的治理理念。国有香港公司必须树立适应市场竞争，以增强市场竞争力为目标的治理理念，提高员工参与公司治理积极性，增强风险控制能力。第二，加快产权改革。产权结构与公司治理文化密切相关，特定的产权结构体现了特定的公司治理文化，同时，产权结构的变化也影响着公司治理文化的变迁。国有香港公司尽快实现产权多元化，尤其是引入具有先进公司治理理念的战略投资者，有利于形成先进的公司治理文化。第三，加强公司治理的制度化建设。公司治理的核心问题就是以保证股东为主体的利益相关者为前提的一整套有关公司治理权利安排、责任分工以及激励约束的制度安排。完善公司治理机制的过程中，加强制度建设，明确股东、董事会、监事会、经理层的权利与责任，并形成有效的相互制衡、科学决策以及激励与监督机制。第四，宏观层次配套改革。完善市场体系，形成公平、有序的市场竞争环境。加快立法进程，建立一套完善的公司治理法律体系。继承与弘扬我国优秀的民族文化，推动国有企业的先进公司治理文化的形成，进一步探索符合公司治理发展要求的政治文化，建设推动管理创新的公司治理体制。
*本文系中南林业科技大学青年科学研究基金项目“金融危机下家具生产企业财务风险管理研究”（项目编号：2009QN023）的阶段性成果
参考文献：
甲方（委托人）：_________________
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鉴于乙方为经中华人民共和国司法部批准设立的律师事务所，具备向社会提供法律服务的资格和能力；甲方因股票发行及公司上市等相关事宜需要专业的法律服务，特委托乙方为其提供法律服务，乙方表示同意；双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及相关法律规定，本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下合同条款，以资共同恪守履行：
一、人员指派
乙方接受甲方的委托，指派_________、_________、_________等律师组成法律服务小组，负责甲方股票发行及公司上市法律事务。
本合同自双方签字之日起生效，委托事项完毕之日时自行失效。委托事项时间超过预计时间的，由甲、乙双方另行协商签订补偿条款，可延长聘期。
二、乙方律师的工作范围包括以下事项：
1．公司上市专项法律服务
（1）向甲方提供公司上市的有关法律政策信息；
（2）为甲方提供公司上市过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）参与股票、债券、基金发行、上市的方案设计；
（4）协助拟上市公司制作必要的报批文件；
（5）协助拟上市公司制作、取得和完善有关资产、股权、工业产权、重大商业安排有关文件；
（6）审查招股（配股）说明书、公司债券募集办法、基金募集办法等证券募集文件，出具验证笔录；
（7）为公司上市出具律师承诺函；
（8）制作和审查有关证券上市和上市公司信息批露文件；
（9）为上市公司配股、送股、召开股东大会、重大事件及关联交易制作相关文件，提供有关咨询；
（10）制作、审查与证券发行和交易有关的法律文件；
（11）为股票发行人、可转换债券发行人和证券投资基金发起人出具法律意见书；
（12）审查证券投资基金和基金管理公司发起人申请设立基金的法定条件，并出具法律意见书；
（13）协助境外金融债券与企业债券的发行、上市；
（14）期货交易所、经纪商处理期货法律事务；
（15）对公司有关人员进行相关法律培训；
（16）办理公司上市过程中的其他法律事务。
2．配股、增发新股专项法律服务
（1）提供配股、增发新股的有关法律政策信息；
（2）提供配股、增发新股过程中的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改配股、增发新股过程中的各项法律文件；
（4）协助办理配股、增发新股过程中的相关程序；
（5）对公司有关人员进行相关法律培训。
（6）出具公司配股发行与上市法律意见书的律师工作报告；
（7）与甲方及其他中介机构就发行所涉重大法律问题进行磋商、沟通及协调；
（8）按照《上市公司章程指引》等相关规则审查、修改公司章程；
（9）草拟、审阅招股说明书的相关章节并查验招股说明书；
（10）草拟、审阅股东大会、董事会会议通知、决议等文件；
（11）审查承销协议等有关协议；
（12）出具证券监管机构要求的各类法律意见书、律师工作报告；
（13）办理配股、增发新股过程中的其他法律事务。
3．上市公司资产重组（包括资产置换）及公司治理专项法律服务
（1）提供上市公司资产重组及公司治理的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；
（2）提供上市公司资产重组及公司治理的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改有关上市公司资产重组及公司治理的各项法律文件；
（4）分析资产重组过程中的法律风险，出具法律意见书；
（5）协助上市公司资产重组及公司治理过程中的相关程序；
（6）办理上市公司资产重组及公司治理过程中的其他法律事务。
（7）对公司有关人员进行相关法律培训；
4．上市公司股权转让及并购专项法律服务
（1）提供上市公司股权转让及并购的有关法律政策信息，以及可供参考的案例；
（2）提供上市公司股权转让及并购的各项法律咨询，提供书面法律咨询意见；
（3）起草、审查、修改有关上市公司股权转让及并购的各项法律文件；
（4）协助上市公司股权转让及并购过程中的相关程序；
（5）协助制定股权转让及并购的具体实施方案；
（6）对公司有关人员进行相关法律培训；
（7）办理上市公司股权转让及并购过程中的其他法律事务。
三、工作方式
1．甲方安排_________与乙方联络，并负责收集拟处理法律事务的相关资料，配合并督促乙方开展工作。
2．乙方指派_________律师负责与甲方进行日常联络，及时处理相关法律事务。
3．甲方填报工作记录表交予乙方，乙方律师处理后交回甲方存档。
四、律师费用及支付办法：
1．合同双方同意，甲方向乙方支付律师费_________元人民币。
2．上述律师费，在甲方签署本合同之日起_________日内支付_________元；在募股资金进入甲方帐户之日起_________日内支付其余律师费。乙方开户银行：_________；开户名称：_________；帐号：_________。
3．如果乙方股票发行及上市工作未能完成，甲方应按照乙方根据本合同第二条已完成工作量，经双方协商后适当支付律师费。
五、其他费用的负担
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列费用，应由甲方承担：
1．相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的鉴定费用、评估费用、办案费用等；
2．_________（地区）外发生的差旅费、食宿费，翻译费，复印费，长途通讯费等；
3．征得甲方同意后支出的其他费用。
六、甲方权利义务
1．有权就乙方服务范围内的事项，随时向乙方提出口头或书面咨询，乙方应及时作出答复；
2．根据股票发行及上市工作整体规划，有权要求乙方修改其工作计划及日程安排，以适应股票发行及上市工作的需要；
3．应乙方要求，提供与委托事项相关的文件资料，并保证其完整、真实、准确；
4．乙方律师的工作提供必要的办公条件及通讯设备；
5．应当按时、足额向乙方支付法律顾问费和工作费用；
6．甲方有权随时检查监督乙方律师的工作服务内容，但不得影响乙方律师的正常工作秩序；
7．甲方有证据认为乙方律师没有尽勤勉义务为其进行法律服务的，有权要求乙方更换律师；
8．由于甲方的原因而导致服务事项没有完成，甲方不得要求退还已经支付的律师费用；
9．甲方委托的事项不得违反法律规定或律师执业规范；
10．甲方更换联系人应当书面通知乙方；
11．甲方应如实向乙方律师提供任何与委托事项相关的情况，不得隐瞒或提供虚假情况。
12．甲方有权要求乙方律师列席与股票发行及上市有关的会议。
七、乙方权利义务
1．乙方必须恪守《律师法》及相关法律规定的职业道德和执业纪律要求，全面履行律师职责，为甲方提供高效、安全、优质的法律服务，维护甲方的合法权益；
2．有权要求甲方提供为完成委托事项所必需的完整、准确、真实的文件、资料，并有权对上述文件、资料进行审查和验证；
3．有权按合同约定收取律师费；
4．在维护甲方利益的前提下，遵从法律和行业规则的要求，有权保持工作的独立性和客观性；
5．服从甲方股票发行及上市工作的整体安排，保质保量提供法律服务，并应甲方要求随时报告工作进度；
6．不得有损害甲方利益或故意拖延、耽搁办理受托事项等违反律师执业纪律或职业道德的行为；
7．对甲方所提供的文件资料和所作陈述及在工作中所知和可知的信息负有保密义务；
8．乙方律师在甲方授权范围内甲方办理之事务所产生的法律责任，由甲方承担，乙方律师不担责；
9．乙方律师应及时承办甲方委托办理的有关法律事务，并对所经办事务的合法性负责；
10．乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始证据、法律文件和财物应当妥善保管；
11．乙方有权拒绝甲方提出的任何与法律法规及律师职业道德不符的要求、意见或观点；
12．因乙方律师的过错而给甲方造成损失的，乙方应按有关规定进行赔偿；
13．未经甲方同意，乙方不得擅自更换指派的律师；
14．乙方及其律师在授权范围内从事的活动，所形成的委托后果由甲方全部承担；
15．乙方律师应根据本合同规定和甲方的授权委托进行工作，不得超越权限。
八、合同的解除
1．合同期限届满，甲乙双方不再续签本合同；
2．甲乙双方通过书面协议解除本合同；
3．因不可抗力致使合同目的不能实现的；
4．甲方逾期_________日不向乙方支付律师费用或者工作费用，经乙方催告后，仍不改正的；
5．乙方及律师不按本合同的约定提供法律服务，经甲方指出后，仍不改正的；
6．因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受重大经济损失的；
7．甲方有意向乙方提供虚假情况、捏造事实，致使乙方律师不能提供有效的法律服务的；
8．甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
9．本合同的任何一方未经合同另一方的书面同意，将本合同项下的权利和义务全部或部分转让给合同外的第三人，致使另一方遭受重大损失的；
10．当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。
九、保密
甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。保密期限为_________年。
十、通知
1．根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用_________（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。
2．各方通讯地址如下：_________。
3．一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起____日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。
十一、合同的变更
本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出_________天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。
十二、合同的转让
除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。
十三、争议的处理
1．本合同受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。
2．本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第____种方式解决
（1）提交_________仲裁委员会仲裁；
（2）依法向人民法院起诉。
十四、不可抗力
1．如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。
2．声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。
3．不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
4．本合同所称“不可抗力”是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。
十五、合同的解释
本合同未尽事宜或条款内容不明确，合同双方当事人可以根据本合同的原则、合同的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本合同作出合理解释。该解释具有约束力，除非解释与法律或本合同相抵触。
十六、补充与附件
本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
十七、合同的效力
本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。
有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
本合同正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力。
甲方（签章）：_______________
法定代表人（签章）：_________
委托人（签章）：_________
开户银行：___________________
帐号：_______________________
签订地点：___________________
_________年_______月_______日
乙方（签章）：_______________
法定代表人（签章）：_________
委托人（签章）：_________
开户银行：___________________
帐号：_______________________
关键词：信托公司；信托公司治理；内部治理
1 信托受益人参与信托公司内部治理的理论和实证分析
信托公司是以营利为目的、以信托为业的组织机构，兼具有信托受托人和金融机构的双重地位，伴随金融多元化和深层次改革，现有68家信托公司以其特有的法律构造和机能，在金融舞台上日益扮演重要角色，然而在发展中也暴露出传统公司治理与信托公司特性不相适应的问题。笔者认为，受益人参与信托公司内部治理具有迫切性和现实的理论、实践依据，是解决信托公司治理难题的重要切入口和创新。
（一）信托公司治理的概念和理论
关于公司治理理论，存在股东至上、利益相关者公司治理和公司社会责任说等主张。信托公司作为一类面向社会公众受托管理财产（尤其金融货币资产）的金融机构，适用利益相关者公司治理理论已是一种不争事实。根据布莱尔（Blair，1995）的观点，公司治理结构设计要力图实现人力资本和实物资本两方面回报最大化，《OECD公司治理结构原则》也提出：“公司治理结构的框架应当确认利益相关者的合法权利”。基于上述理论，信托公司治理即通过一套正式或非正式、内部或外部的结构或机制，来协调公司与股东、受益人等利益相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方利益。从法学角度而言，即由公司法、信托法、信托业法等法律法规确认的一种正式的治理制度安排。
从公司法角度，信托公司治理包括内部治理和外部治理，内部治理指股东（大）会、董事会、监事会、经理层、债权人等相关利益主体之间权利分配的制度安排，由所有权结构、组织机构和内在激励约束机制构成，易受股东主导或被董事、高管等内部人所控制；外部治理指广大利益相关者对信托公司及经营者进行约束和激励的市场制度及外部环境，通常不直接介人公司内部治理的权力体系，也不干预微观运作。在上述两种治理中，信托委托人作为将信托财产交给信托公司即信托产品的购买者，信托受益人作为财产权到期后获得本金和收益的受益者（我国通常以自益信托为主，委托人和受益人合一），，通常被允许通过产品市场、信息披露等外部治理机制来对信托公司经营施加影响。
从信托（业）法来考察，受益人（也即委托人，以下统称受益人）在理论上可通过信托法赋予其在信托法律关系中享有的受益权、知情权、监督权等权利来制约信托受托人，中国的集合资金信托更允许受益人集体通过受益人大会、托管等制度来对作为受托人的信托公司进行外部治理。
（二）我国信托公司治理及缺陷的实证分析
如上述，受益人可根据相关制度对信托公司进行外部治理，但在实践中效果却差强人意。中国尚不具备可有效维护受益人衡平所有权的制度土壤和诚信社会环境，受益人知情权、受益人大会、托管等制度等如同摆设，再加产品市场等各类外部制约力量普遍偏弱的特征，无法起到从外部制约信托公司的目的。除受益人制约乏力外，信托公司的其他一些外部治理机制也存在相当不足。
在内部治理层面，虽然信托公司已全部建立了三会一层的治理结构，多数公司也依照监管要求设立了独立董事和专门委员会，但从相关学者的理论模型和实证研究来看，信托公司内部治理并不健全或无法有效运行，与信托财产经营绩效不存在显著相关性，故无法有效维护信托受益人的权益。一是在股权结构的实证分析中，股权结构与信托财产经营绩效之间不能建立明确的数量关系，故不能期待依赖股权结构而达到促进信托财产保值增值的目的。且现实中大多数信托公司系国有信托公司，且股权高度集中，造成了偏离《公司法》制度的“国家单边治理”，未形成股东之间的权利制衡。二是信托公司董事会规模和独立董事比例与信托财产经营绩效之间均不存在显著相关性，董事会治理与信托财产经营绩效之间不能建立明确的数量关系。股权结构和董事会治理这两个内部治理特征与信托财产的经营绩效之间均不存在显著相关性，这说明信托公司内部治理机制没有对信托财产管理的治理发挥相应的作用。
从上述分析来看，按照一般利益相关者理论划分的泾渭分明的信托公司内外治理机制，即受益人不参与信托公司内部治理的制度安排，无法实现维护信托公司所有利益相关者尤其将信托财产交付信托公司所有的受益人的权益，其信托权益和信托财产的独立安全易受信托公司治理失败的影响。笔者认为，信托公司需根据其特性和需求对公司治理进行创新，突破受益人进行外部治理的限制、确立信托受益人参与信托公司内部治理的法律制度，如此则既能维护维护受益人权益，又能推动信托公司治理的整体优化，是改善信托公司治理的一剂良药。
（三）信托特殊性和受益人参与信托公司内部治理的必要性
信托受益人参与信托公司内部治理，也有相当的理论基础，由信托制度和信托公司治理的特殊性决定。信托法律制度源自英美法系，具有双重财产构造包括衡平法下所有权和普通法下所有权的特征，作为受托人的信托公司，不仅具有自有财产，还有因主营信托业务所涉及的规模巨大的信托财产，具有区别于一般公司的两权分离形态，表现在自有财产所有者即股东所有权与实际控制权的分离、信托财产受益人实质衡平所有权与信托公司名义法定所有权及经营权的分离。从管理学上讲，都属于剩余索取权与剩余控制权的分离。因此，信托公司在经营管理中不仅要考虑股东的利益，也要将受益人利益放在重要位置。
另一方面，受益人在信托公司中的重要地位也要求其有参与信托公司内部治理的机会。“利益相关者公司治理理论”的实质是要保证所有直接受公司决策影响的利益者或在公司权力控制下的利益者，有大致均等的机会能够民主地参与到公司的治理中。从投入资源角度，受益人是信托财产的提供者和信托收益的来源者，是信托公司利润的来源，具有重大价值。从风险承担角度，受益人承担信托公司对信托财产经营的风险，本着谁治理、谁受益的原则，受益人的利益应得到公司治理保护。此外，基于信托制度设计和金融机构外部性特征，受益人和信托财产权益易受信托公司侵犯。在从英美衡平法舶来却缺乏英美市场和信誉机制约束的信托法律制度下，受益人丧失了对财产的控制权，且信托公司还是一类作为社会信用关系的经营者和金融机构，外部性要比一般公司大得多，因此受益人相对信托公司而言是一类弱势群体，而信托和公司制度所赋予受益人的不论日常监督还是事后法律救济都是不充分的。最后，受益人作为关注信托公司治理和经营合法正规有效、并受信托公司治理影响的主体，为实现受益人对信托财产的受益权和对受托人信托公司的监督控制权，也应赋予其对信托公司的治理权，这种治理权既应包括外部，也应包括内部。受益人应通过适当的途径、方式，介入到信托公司的内部治理中，而非仅仅扮演外部治理的消极监督者的作用，从单纯“用脚投票”转变为“用脚和用手投票”。
总之，信托公司内部治理中须体现信托受益人参与的利益诉求，打通信托公司内外治理的边界，扩展内部治理的涵义与外延，使信托受益人介人公司内部治理的权力体系或有权干预公司的微观运作，这有两种途径，一是使信托公司的治理结构在职责和经营中考虑和维护受益人的权益，并设置专为维护受益人权益的某些治理机制；二是由受益人直接参与信托公司治理结构维护自身权益。
2 各国关于受益人参与信托公司内部治理的制度规则
信托业源自英美，除美国、加拿大外，在日本、韩国、中国香港和台湾地区也非常发达。这些国家的公司法制和信托法制，均为受益人通过一定渠道参与信托公司内部治理提供了法律依据，其中公司法制属于一般规则，信托（业）法制属于特殊规则，显示了各国对营业信托中受益人利益的特殊维护。
（一）美国和加拿大关于受益人参与信托公司内部治理的规定
美国和加拿大属于英美法系国家（但美国路易斯安娜州和加拿大魁北克省属于大陆法系），是信托的发源地，也是世界上最发达的信托业国家，信托公司不仅受完善的外部治理机制和环境制约，还有以董事会为核心的健全的内部治理结构和机制。
美国的信托公司主要来自银行信托部，由于英美信托法和公司法关于信托受托人的信义义务及良好的公司治理实践，董事会在信托公司经营中履行信托受托职责，相关法律推动董事会层面设置信托防火墙机制、信托执行委员会和信托审计委员会制度。早在1950年，《联邦存款保险法》就规定了信托防火墙制度，即银行信托部门和其他部门实行职能分开、分别核算、分别管理、收益分红的原则，信托部门和其他部门之间交易、情报、人员流动均受严格限制。尽管信托防火墙制度是贯彻信托机构内部控制和风险管理的基本制度，由于对该项制度的贯彻落实属于董事会的职责所在，故同样构成了信托公司治理机制中不可分割的组成部分，也是信托公司特有的。
英美公司法制度比较健全，董事会制度是公司治理制度的核心，一方面董事会专门委员会制度非常健全，信托公司专门设置了信托执行委员会和信托审计委员会，前者负责制定信托部门政策，审查信托部门各委员会活动、主要投资项目、具有代表性的经营行为，检要的信托账户，分析新业务的效果和新的潜在信托服务，就信托事务向总经理和信托部主任提供帮助或咨询；后者定期（至少每年一次或在前次审计后15个月内一次）对信托部门的活动安排审计，审查是否按照法律、法规管理及是否尽了受托人应尽的职权，评价信托部门赖以有效运作和纠正错误的各项政策、措施和控制制度，确认例外、缺陷和不足得到纠正。在信托部下还设有信托投资委员会、管理委员会、不动产委员会等专门委员会，确保受托人能够集体决策，防止集权造成决策失误和权力滥用。另一方面，英美国家无监事会制度，公司法规定由独立董事制度对董事会、股东会进行监督，这些制度在英美法国家运行良好，再结合比较成熟的公司外部治理制度，共同构成了信托业公司的公司法制环境。
加拿大的信托机构主要表现为独立的信托公司，《信托与贷款公司法》是基本法。依据该法，信托公司董事会履行严格的受托责任，不仅需要在董事会下建立经营审核委员会和审计委员会这两个机构，也通过关联交易控制机制、信息披露机制及投资贷款的政策、标准和程序治理机制，以确保受益人权益得到有效落实。如《信托与贷款公司法》第161条和第444条设立了董事会对受益人的信息披露机制，包括董事会向公司用户披露法定信息的程序，为向公司顾客提供法案要求的信息披露及申诉而建立处理申诉程序并指派高管或职员执行，指定一个或以上高管或职员接受和处理基于募集、保有、使用等任何消费者信息披露及所产生的申诉。同时报告/报道相关事项包括由公司顾客提出的基于募集、保有、使用及有关信息披露所产生的投诉、公司就投诉采取的行动。根据该法，公司用户即指委托人和受益人，由于对受益人的信息披露职责属董事会和高管，从而对信托公司内部治理产生严格约束力。
（二）日本、韩国和中国台湾地区对于受益人参与信托公司内部治理的规定
日本、韩国和中国台湾地区的信托公司主要受大陆法系公司治理制度影响，以内部治理结构为主，在强调董事会治理结构和治理机制同时，信托法、公司法等也规定了董事、高管、股东对受益人的直接责任或权利限制。
日本信托机构以信托银行为主，具有财团治理和交叉持股的治理特征，沿用公司法下董事和高管对利益相关者的直接法定责任制度，1979年日本《信托法》便规定作为受托人的信托公司违背受信义务时，对参与此事的董事、高管，应承担连带责任。这使得受益人向董事和高管直接追究信托责任有了明确的法律依据。另一方面，根据日本《信托业法》第35条，金融型信托公司股东虽不直接对受益人承担责任，但因信托公司对受益人承担保密义务而不具有查阅信托帐簿的权利，这一股东知情权的限制是信托公司特有的。最后，日本也同样重视董事会和信托防火墙机制。《信托业法》第28条还规定了信托公司的信托业务体制，即将信托财产与自有财产及其他信托财产分别进行管理，目的是不会对信托财产产生损害或致信托业信用丧失。韩国和中国台湾地区的信托制度源于日本，与日本有很多相似之处，包括韩国信托法和台湾地区信托业法所规定的董事等对于受益人的直接责任、韩国的信托防火墙机制和董事会职权。台湾还借鉴美国的专门委员会制度，规定台湾的信托业设立信托财产评审委员会，每三个月对信托财产进行评审并报告董事会。
（三）中国香港地区对于受益人参与信托公司内部治理的规定
中国香港地区《受托人条例》主要从规制董事和股东的角度来保障受益人对信托公司治理的参与。根据《受托人条例》第97条，凡信托公司担任受托人职位，则受雇于该公司以履行该受托职权/责的人员（高管），须在其职权/责范围内承担个人责任。该规定实则要求高管直接对受益人等承担受托责任，与日韩台的规则基本一致。
然香港地区就保护受益人利益的清盘（即清算）规则是独树一帜的，根据《受托人条例》第96条和第101条，由信托公司受托管理的遗产如未被处理，则该信托公司不能进行自动清算，除非获法院批准。受益人可通过简易程序向法院申请制止股东处置股份或制止公司自动清算，法院有权作出其认为公平的命令。而当信托公司违反信托职责导致清算，在清算前两年内担任董事者须对该两年内转让股份的未付款项承担法律责任。可见，基于信托公司作为受托人承担的受托职责，为维护信托财产独立性和确保受益人权益不受损害，信托公司的清算规则有别于其他公司，导致清算时不仅股份转让和处置受到限制，而且董事也会因损害受益人权益而承担对转让股份未付款的法律责任。
3 对中国信托受益人参与信托公司治理立法和实践的启发
（一）借鉴各国经验，使信托公司治理结构和治理机制维护受益人的权益
从理论上而言，受益人参与信托公司内部治理有两种途径，从各国立法来看，信托公司的治理结构在职责和经营中考虑和维护受益人的权益，并设置专为维护受益人权益的某些治理机制已得到了普遍的遵守，大部分信托业国家都已确立了信托公司应在信托公司治理别考虑和保障信托受益人利益的原则；董事会、高管层的受托职责和相关专门委员会、独立董事和信托防火墙等治理机制也被大部分信托业国家所认可。而日韩等亚洲大陆法系国家信托公司的董事、高管还须对受益人承担个人直接责任。
从各国信托业立法和我国信托公司现状来看，董事会对信托公司受益人权益维护有举足轻重的作用，应作为受益人参与信托公司内部治理制度的关键。一是明确董事会的职责。包括：制定信托业务体制的职权，并由股东（大）会审议批准；明确董事会和高管层须在信托业务与自有或其他业务之间建立人员、信息、会计账户、信托经理的隔离机制，作为董事会和高管层绩效考核和责任追究的重要指标。有效的分账管理与防火墙制度，在技术上将信托财产与其他财产进行相隔，保证了财产的有限责任，也可防止关联交易的发生。此外也要明确董事会对于信息披露控制、关联交易控制的治理机制和维护受益人利益的职责。二是强化独立董事制度和对信托所涉重要事项的审议权，可规定信托公司董事会审议重大关联交易（尤其涉及信托财产的关联交易）、信托公司自有业务和信托业务的内外审计、信息披露等重要事项，应由2/3以上的独立董事通过。独立董事可向作为信托产品重要用户的受益人征询对公司产品价格、质量及服务的意见。在独立董事人选上，可允许信托受益人大会向信托公司推选代表受益人的独立董事，从而为受益人利益诉求提供通道，尤其提供受益人参与薪酬制定的途径，强化风险控制能力指标和信托收益指标对高管薪酬的影响权重，并避免出现高管自己给自己考核业绩的现象。三是可借鉴美国和台湾地区的信托委员会制度，使其在信托公司治理中具备权威性和操作性。包括：明确信托委员会的人员任免和职权，由独立董事担任负责人；职责是督促公司依法履行受托职权，包括制定公司信托业务的发展战略、制定信托部门的规章，审查信托财产和重要的信托帐户，就信托事务向信托部门提供指导或咨询等；工作方式是对信托财产每三个月评审一次，并报告董事会。
（二）根据现有法律框架，使受益人直接参与信托公司内部监督治理
虽然美国等信托业国家立法未规定受益人直接参与信托公司董事会或监事会，但我国信托公司立法也可在该方面作出一些创新性的规定，笔者认为，基于受益人主要基于外部治理监督不足的缺陷而进入内部治理结构，受益人参与信托公司治理主要不是参与决策，而是参与监督，根据现有公司法制度框架，除可列席股东大会、董事会、监事会会议外，还可根据现有制度框架，通过独立董事和监事（会）两种监督机制直接参与信托公司内部监督。
目前几乎所有信托公司都设立了监事会，但监事会形同虚设，且无法与独立董事和专门委员会达成协同监督的作用，鉴于独立董事和审计委员会内设在董事会之下，其主要是对信托公司的经营状况进行监督。监事会作为与董事会并列的监督机构，其监督对象不仅包括具体管理活动，更重要的是对董事会和高管层进行监督。因此，除加强监事会独立性和监督权限外，建议信托公司在现有法律框架下自行实践或由信托公司相关立法作出规定，如信托公司监事会由轮换制的受益人选举的“监督委托人”、债权人、雇员、小股东组成。“监督委托人”由受益人通过受益人大会选举并实行到气轮换和缺位增选，职责为监督信托公司是否履行受托人职责，监事会职责中也应明确规定将受益人利益实现情况纳入审议范围。
参考文献
[1]周小明著：《信托制度比较法研究》， 法律出版社1996年4月版，第210页。
[2]实证分析和结论参见罗媛：《中国信托公司治理结构与经营绩效关系的实证分析》，重庆大学硕士学位论文，2011年4月，第43页、第50-51页。
[3]刘黎明，张颂梅：《利益相关者公司治理模式探析》，载《西南政法大学学报》2005年第4期。
