时间：2023-06-12 14:45:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼举证规则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
随着依法治国进程不断加快，公民法律意识不断增强，民事诉讼案件数量也不断增大。民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心，而举证责任是证据制度的重要组成部分。所以举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中双方当事人就同一事实的不同主张或由谁来负责举证的问题。民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中往往会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。
一、举证责任概述
(一)举证责任的概念
举证责任最早源于古罗马时期，其与民事诉讼相伴而生，两者有着同样源远流长的历史。在我国，举证责任一词首先由行政诉讼法引入法律之中。虽然，对有争议事实作出认定是法院的职责，是人民法院作出裁判的前提条件，但当事人是案件事实的直接利害关系人，他们不仅了解案件情况，而且有动力和积极性向法院提供对自己有利的证据，因此举证责任应该由当事人来承担。由于举证责任对当事人所确立的风险，可以促使当事人在进行法律行为时注意形成和保存证据，防范其中的一些风险。
(二)举证责任的内容
我国现行的《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在诉讼双方均已穷尽举证能力、完成举证义务后,仍可能出现有关事实难以查清、法律要件事实真伪不明的情况,此时,只能运用举证责任的理论及举证责任的分配规则来决定诉讼的胜负。如果当事人有证据，无论是负有举证责任的一方有能够证明事实存在的证据，还是对方当事人有能够证明事实不存在的证据，由哪一方首先提出证据的问题并不重要，因为双方当事人为了证明自己的主张，都愿意把对自己有利的证据提交给法院，但是，如果双方当事人都没有证据，法院在要求当事人举证时，分清举证责任的负担还是必要的。
二、举证责任分配的基本规则
(一)举证责任分配的一般规则
举证责任分配的一般规则是民事诉讼中最常用的举证责任分配规则，它包括以下两个方面：1.主张者举证规则。根据我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此确立了主张者举证为最基本的举证责任分配规则，即当事人提出主张必须有相应的证据规则，基于一定事实对对方的主张予以否定或反驳的也应该提供证据。2.法院指导举证规则。从我国的司法现状来看，我国目前未实行律师强制制度，律师的数量和当事人聘请律师的经济能力差别很大，法律援助制度尚不完备，当事人的法律知识和诉讼水平参差不齐。这些因素决定了我国的民事诉讼不同于有律师双方诉讼的民事诉讼形态。
(二)举证责任分配的特殊规则
通常情况下，举证责任分配的一般规则已能够解决普通民事案件的举证责任分配问题。但是，在有些特殊类型的案件中，由提出主张的一方当事人对其权利的特别要件事实提供证据加以证明，是有困难的，甚至是根本不可能的。所以，为了体现实体法上的真实和诉讼中的公平的需要，实现真正意义上的司法公正，各国法律一般都规定了举证责任倒置规则，作为对一般规则的补充。 所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或者不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证予以证明，则可以推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。举证责任的倒置一般适用于特殊的侵权诉讼中，是在具有举证责任分配规则的前提下进行的，即所谓先有“正置”后有“倒置”。在确定了按照法律要件事实分类说作为举证责任分配规则以后，侵权诉讼中原告应当对主张权利发生的侵权事实的存在负担举证责任。
我认为，举证责任分配要从遵循客观规律以及人们的认识规律，符合经验规则，符合法律的正义、公正、公平的要求。
三、理论和实践方面存在的问题
(一)立法的明显不足
为了解决举证责任的分配问题，司法实践者作出了不懈的努力和尝试。试图建立更加合理和严格的民事案件审理程序，强调当事人的作用和责任，从而弱化人民法院对当事人民事诉讼权利义务的干预，更加倾向于重视程序公正和相对的客观真实，即法律真实。《证据规则》是最高人民法院审判委员会通过的一个专门对民事诉讼证据相关问题进行规范的法律文件，在全国范围内对审理民事诉讼案件具有普遍的约束力，为人民法院分配举证责任提供了更加明确的依据。但它具体内容存在缺憾，过分重视当事人提出证据的权利而忽视了举证责任的本质属性，所以不可避免的具有局限性，它不可能代替新民事诉讼法或证据法典的作用，远不能满足当今审判实际的需要，体现出我国举证责任分配立法方面的严重不足。
（二）实践中举证责任主体认定的偏差
立法的不足必然会导致实践的偏差。举证责任分配的学说虽然都将民事举证责任定义为“当事人所应承担的责任”，然而我国的司法实践却产生了是否由当事人以外的主体承担举证责任的困惑，在理论上常出现分歧。因为法律没有明文规定，所以各地法院在实际操作中无所适从，常常会导致民事案件的审理过程中人民法院、人民检察院和当事人都无法确定自身在诉讼中的正确位置。负有举证责任的只能是当事人，作为审判机关的人民法院和作为抗诉机关的人民检察院都不能成为举证责任的主体，而所有的当事人，包括无独立请求权的第三人，都可以成为举证责任的主体。我认为案外人不能成为民事举证责任的主体，案外人虽然受到人民法院复查程序处理结果的影响，但即使人民法院驳回其申诉，案外人也不存在败诉风险负担的问题。
（三）思想根源―指导思想的误区
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国一项基本的法律制度，认定事实清楚，适用法律正确是实现公正司法不懈追求的目标。但是在如何理解“认定事实清楚”的问题上，我国却长期以来走入了一个误区。坚持实事求是，或许可以在某一程度上，在某些案件中反映了客观真实，但会出现导致审判效率难以提高、严重弱化了司法权威和违反法官中立原则等情况，更加重要的是，片面的追求客观真实在学术上阻碍了我国举证责任分配理论的发展，导致我国举证责任分配立法的远远不足，实践上屡有偏差。所以长期以来，我国举证责任分配的理论研究和制度建设缺乏其应有的价值基础和原动力，发展十分缓慢。理论既来源于实践又服务于实践。在审判实践中如果不以法律真实作为认定事实清楚的标准，不能走出在指导思想上追求绝对客观真实的误区，那么任何对举证责任的理论研究都只是空谈。(河南省周口师范学院政法系08法本；河南；周口；466000)
参考文献
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【关键词】民事诉讼 证据规则 实体性 程序性
我国在《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于民事诉讼证据规则的规定较为详尽,具体包括举证时效、举证责任分配、证据交换以及质证等方面的问题,在诉讼活动中具有较强的可操作性,所以在这一规定实施之初,得到了较为广泛的认同。但有些学者认为这一规定实际上与我国的立法程序相违背,有些内容甚至还与我国的基本法相违背,基于此,笔者试对民事诉讼证据规则做相关梳理。
民事诉讼证据规则的理论界定
无论是在哪一种诉讼过程中,诉讼的核心都必须是客观事实,就如在具体的案件审理过程中,必须要“以事实为依据,以法律为准绳”。将客观事实作为我国诉讼活动中的基本原则,其立法上的根本意义在于将诉讼过程中所认定的事实尽可能地和案件客观事实相吻合,同时使司法机关在对案件进行审理的过程中对客观事实给予足够尊重,将客观事实作为唯一的参考标准。这种认识和理论的基础来源于马克思辩证唯物主义理论,同时也体现了我国司法活动的基本准则。
但是在实际的案件审理中,我们会发现,有些时候实现案件认定事实和客观案件事实之间完全吻合是很不容易的。很多情况下只能实现这两种事实之间的无限接近,但始终无法实现完全的一致,说明这种理论本身是较为理想化的。但是法律的运用和理论的认定是不同的,必须根据客观实际,提高法律条文的可操作性和实用性。
具体的案件客观事实完全是要依靠证据来体现的。因为,当进入到诉讼阶段时,案件本身的客观事实就已经是发生过了的事实,是历史上所发生的事实,“法院、法官也没有上帝一样的神通功能――可以完全重现历史”,法官再公正,也不能对客观事实完全掌握。因此,此时就必须要依靠证据来实现对这种案件客观事实的再现。但是这种通过证据再现的事物跟案件客观事实毕竟是不一致的,我们在案件审判中所一直提到的客观事实实际上指的都是依靠证据而体现出来的事实,而不是客观存在在人脑中反映的事实。从这种意义上来说,在民事诉讼的整个过程中,实际上就是对证据的提供、判断、审查以及运用的过程。
证据规则实际上就是整个诉讼的灵魂所在。在民事诉讼的过程中,具体表现为:首先,证据的运用可以实现对案件的认定以及进行实体上的处理;其次,利用证据理念的应用来实现程序争议和诉讼程序的演进。同时证据规则的意义并不绝对局限于诉讼过程当中,同时它还会影响到实体法的适用,从而决定了诉讼的最终结果。诉讼是适用实体法来对实际的纠纷进行解决,而实体法的适用则直接跟诉讼程度中依照证据所认定的事实联系在一起。通过对案件事实认定这一核心地位的确定所构建出的诉讼制度,其重要的标志之一就是证据的收集、举证责任的承担、证据的审查以及对证据规则的判断和运用。这些同时也体现了实体公正的实现程度。
实体性规则与程序性规则:民事证据规则的双重视角
概念与内涵。简单来讲,民事诉讼就是指法官充分利用诉讼双方当事人所提出的证据,对案件事实进行查明和认定,并根据事实和相关法律规定做出裁决的过程。由于证据在民事诉讼中的重要地位,法官利用所掌握的证据而实现对案件事实进行审判的过程,实际上就是一种对证据实现演绎推理的过程。目前在大陆法系的民事诉讼过程中,对民事证据的演绎推理一般都是采取“三段论”的推理方式,这实质上就是利用证据来实现推理。一直以来,我国在法律规定上受大陆法系的影响最重,因此在证据的演绎推理上采用的也是“三段论”的推理方式。就笔者看来,这种推理的过程主要是依靠以下几个步骤来实现的:
第一,要实现从证据资料到证据的过程。证据资料本身并不等同于证据,只有在对证据本身的证据能力进行考察之后,才能进一步确定是否可以将现有的证据资料转化为证据。在这个过程中,应该将证据能力规则以及证据能力排除规则作为整个演绎推理的大前提,当事人为诉讼所提供的证据资料就是推理过程的小前提。由于大陆法系国家本身在证据上适用自由心证原则,因此有关证明能力的规定相对较少,但是其在证据规则中对证明能力规则还有所保留,最为典型就是证据规则中的非法证据排除规则。由此我们可以看出,证据能力规则属于实体性规则的范畴。
第二,要实现从证据判断到事实认定的过程。在这其中,演绎过程十分明显。首先,大陆法系的法官要依照证明力的规则来认定证据和需要证明的事实之间已经达到了什么样的程度,而英美法系的法官则是依靠经验法则来判断。但是无论哪种规则,都要将这种规则作为演绎中的大前提,而所得出的证据就成了演绎过程中的小前提,其演绎的结论就是证据和待证事实之间到底具有多高的关联性。证明力规则以及经验法则作为演绎过程中的大前提,无疑是属于实体性规则的范畴的,而通过有关联性的演绎推理得出结论以后,这个结论又成为了下一段演绎推理中的小前提,也就是需要得以证明的最终结论,即这些既有的证据是否可以证明待证事实的客观存在。在这个演绎推理的过程中,关联程度作为小前提,证明标准作为演绎的大前提,如果现有证据与待证事实之间的关联性足以证明待证事实的客观存在,那么待证事实就得到了证明,反之其就是不成立的。而证明标准作为演绎阶段的大前提,也应当属于实体性规则的范畴。
第三,涉及到举证责任分配方面的问题。举证责任实际上是一种风险,是否能在所有的案件中发挥作用实际上是不确定的。具体而言,如果通过以上两种演绎推理的推理过程之后,可以得出待证事实成立或者是不成立、不存在的结论,那么就没有必要进行第三段演绎推理,即不需要涉及到举证责任分配等方面的问题。但是如果进行前两步演绎推理之后,依然无法确定待证事实是否存在,就需要进行第三段演绎推理。在这段推理过程中,举证责任的分配规则必然作为演绎推理的大前提,而待证事实的本质属性就被作为演绎推理中的小前提,推理的结论就是要得出举证责任到底应该是由哪一方当事人来承担,以及不承担举证责任的情况下当事人所应承担的不利后果。从这个演绎推理过程中可以看出,作为推理大前提的举证责任分配原则同样属于实体性规则的范畴。
从以上分析中可以看出,演绎推理过程中充当大前提的规则都被划入到了实体性规则的范畴,其中包括证据能力规则、证明力规则以及经验法则、证明标准以及举证责任分配原则。而实际中,在实体性规则范畴的认定上,还应该包括证据的种类、证明对象等方面的内容,基于此,可以将民事诉讼中证据规则中的实体化规则概括为:在有关证据的演绎推理过程中,可以作为演绎大前提,同时具备一定实体法属性的法律规范。
二者的相互关系。民事诉讼证据规则中的实体性规则在演绎推理的过程中都是作为演绎推理的大前提的,而程序性规则同时也作用于民事诉讼证据的演绎推理,负责推理过程中的程序性安排。因此在证据演绎推理的过程中,实体性规则作为推理的前提起到了一定的判断准则的作用,而程序性规则则表现为对程序发展上的推动。因此就实体性规则和程序性规则在演绎推理中的不同作用而言,虽然两者之间所存在的差异性较大,但却都是演绎推理中所必可少的部分。
区分民事诉讼证据规则的意义
有利于实现民事证据规则的具体化。对民事诉讼证据规则加以区分的重要目的之一在于,改变当前我国民事证据规则较为抽象和混乱的局面,从而使我国的民事证据规则在表现上更为具体和细化,实现证据规则理论的系统化。我国在民事证据的立法上一直都比较抽象和混乱,而这些自身的缺陷和问题在我国现行的《民事诉讼法》以及最高人民法院针对证据所做的相关法律解释中表现的极为突出,因此有关证据的民事立法在我国受到了法学界以及相关理论界的一致批评。虽然《民事证据规定》在一定程度上对此问题做出了相应地调整和纠正,但是依然没有从根本上对我国民事证据立法做出根本改变,因此也受到了一定的质疑。因此,在完善民事证据的立法过程中,正确区分证据规则中的实体性规则和程序性规则无疑是个很好的切入点,同时这也是实现民事证据规则具体和细化的一个重要手段。
关键词: 举证责任的分配；盖然性说；举证责任的分配标准；立法完善
民事举证责任的分配制度是民事证据规则的核心问题，负有举证责任的当事人对自己的诉讼主张必须提供证据证明，否则将承担败诉后果。在这种情况下，举证责任的分配是否公正、科学，将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任，从而影响到整个司法制度的威信。举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。从广义上讲，举证责任的分配既包括立法者在立法时对举证责任的分配，也包括法官在审理案件时根据案件的具体情况在当事人之间进行的举证责任分配。
民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但如果将所有要件事实的举证责任都加诸原告，让原告承担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严重失衡问题。因此，从公正和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公正科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出更加理性的判断和选择。
一、国外关于举证责任分配的主要学说
如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：
一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者认为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。
二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则与例外规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明例外规定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。
三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。
进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批判，他们提出了一些新的学说，试图取代或者修正法律要件分类说。这些新学说是：
(1)危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。
(2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
(3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负举证责任。
以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。
二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题
1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。
2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：
第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。
第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。
第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。
3．法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。
4．法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。
三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考
举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。
笔者认为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：
1．凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
2．凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。笔者认为，对上述标准需要进一步完善。
第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。
第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。
第三，依据举证责任契约予以完善。举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要件事实的举证责任负担问题的协议。举证责任具有实体法和程序法双重属性，依照私法自治原则和处分原则，只要契约的内容不与法律或司法解释中举证责任的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的安排。所以，在举证责任契约约定的举证责任负担与法律要件说分配的结果不一致时，应按契约的约定分配举证责任。
现代意义上的举证责任分配规则可以追溯到罗马法时代。当时，关于举证责任的分配有两大原则可供遵循，其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”。后世学者就举证责任的分配创立了多种学说，就我国的举证责任分配制度而言，从总体上来讲，由于我国是深受大陆法系传统体制影响的国家，加之，法律要件分类学说在各主要大陆法系国家已经过相当时间的实践检验，虽在某些方面有一些缺陷，但它毕竟是罗马法举证分配法则在现代社会发展中的必然产物，我们应当结合我国的具体国情，对举证责任的分配制度不断研究创新，使其日臻完善，更有效地实现法律所追求的公平正义。
注释:
二、分歧意见
第一种意见认为，根据《民法通则》第九十二条的规定，不当得利是指没有合法根据，取得不应当得到的财产利益，造成他人损失的。据此，构成不当得利有两个要件：一是没有合法依据取得不应当得到的财利益；二是造成他人损失。在本案中，根据林业局与苗圃场的资金往来关系，林业局应当拨出18248元，苗圃场应当得到18248元。而实际上，林业局确实拨出了18248元，最终苗圃场也只得到18248元。因而，苗圃场得到的该18248元是其应当得到的，即苗圃场得到该款是有理由和根据的，其并未得到不应当得到的利益。故本案事实不符合不当得利构成要件，应当判决驳回邬碧霞的诉讼请求。
第二种意见认为，本案的基本事实是邬碧霞将18248元款项交给其所在单位苗圃场，判断该事实是否构成不当得利，要看此前林业局拨出的18248元款项是否已被邬碧霞得到。如果邬碧霞在此前已得到该款，则苗圃场得到邬碧霞交出的18248元款项不构成不当得利；如果邬碧霞此前未得到该款，则苗圃场得到邬碧霞交出的18248元款项构成不当得利。根据举证责任分配的一般规则，证明邬碧霞此前已得到林业局拨出的18248元款项的事实之举证责任，应当由苗圃场承。在本案中苗圃场没有充分的证据证明林业局拨出的18248元款项已被邬碧霞得到，因而该事实不能认定，为此苗圃场从邬碧霞手中得到18248元款项就没有合法依据，已构成不当得利。
第三种意见认为，本案林业局拨给苗圃场的18248元款项在两单位相关财会人员经办该款的过程中去向不明，在此情形下苗圃场的财会人员邬碧霞将相同金额的款项交其所在单位苗圃场入帐，该行为是其履行单位职务的内部行为，不应受民事法律规范的调整，基于该行为发生的争议不属于民事诉讼受案范围，因而对本案应当裁定驳回邬碧霞的起诉。
三、案件评析
从表面上看，本案争执的问题是苗圃场得到其财会人员邬碧霞交出的18248元款项是否构成不当得利，但是实质上争执的焦点是此前林业局拨出的18248元款项是否已被苗圃场财会人员邬碧霞得到。该案基本事实是林业局拨给苗圃场的18248元款项去向不明，对此从客观上不能排除包括邬碧霞在内的林业局及苗圃场两单位相关财会人员得到该款的可能性；同时，基于邬碧霞在检察院追查林业局、苗圃场的差款问题的情形下，将相同金额的款项交其所在单位的事实，根据日常经验法则推论，邬碧霞得到该款的可能性也很大。总之，本案存在邬碧霞有可能得到林业局拨出18248元款项的可能性，面对如此案件事实及相应可能性，法官很难得出支持邬碧霞诉讼请求的内心确信。
第一种意见认为苗圃场本来就应当得到林业局拨付的18248元款项，现苗圃场也只得到18248元款项，其没有取得不应当得到的利益，即本案不构成不当得利。这种处理方法，是从苗圃场与林业局的关系上分析判断苗圃场是否构成不当得利的，是对不当得利构成要件的理解错误。因为，苗圃场是否应当从林业局得到18248元款项的问题与苗圃场得到邬碧霞交来的18248元款项是否构成不当得利的问题，两者之间没有必然联系。判断苗圃场从邬碧霞手中得到18248元款项之事实是否构成不当得利，要从苗圃场与邬碧霞的关系上进行分析，而不能从苗圃场与林业局的关系上看问题。第一种意见的处理方法，仅仅抓住不当得利概念的某些字面含义，机械地理解和反向适用该制度，带有“概念法学”方法论的痕迹，给人以牵强附会之感，显然不当。
既然本案不能简单地从概念分析上得出处理结果，那么是否可以从举证责任分配问题着手寻找处理方法？第二种意见即为通过对举证责任分配规则的适用处理该案。如果，将本案放在民事诉讼的框架中处理，无疑第二种意见对举证责任分配规则的理解和适用是正确的。根据民事诉讼的的相关理念和原则，当待证事实处于真伪不明时，应当由负有结果意义上的举证责任的一方承担不利的后果。具体到本案中，对于林业局拨出的18248元款项被谁得到的问题，苗圃场主张该款已被邬碧霞得到，而邬碧霞主张其未得到该款，对此根据举证责任分配的一般规则即“谁主张，谁举证”的原则，应当由苗圃场承担证明邬碧霞已得到该款的举证责任，邬碧霞不应承担证明其没有得到该款的举证责任。本案经由诉讼后，邬碧霞是否得到该款的问题仍然处于真伪不明的状态，对此应当由苗圃场承担不利后果。这是将该案放在民事诉讼框架中，适用举证责任分配规则应当得出的案件事实认定结果。
前述案件是工作人员与单位之间因职务关系发生的、待证事实处于真伪不明状态的纠纷。此类纠纷是否属于平等主体之间发生的民事纠纷，是否可以通过民事诉讼查明事实解决纠纷，这是一个在理论上较少涉及的问题。笔者认为，将该案放在民事诉讼框架中处理值得商榷。
（一）本案纠纷的特点和性质。
1、本案是工作人员与单位之间发生的与履行职务行为紧密相关的纠纷。对于林业局拨出的18248元款项被谁得到的问题，在本案民事诉讼之前经由刑事侦查，仍然得不出该款被邬碧霞得到的结论。对于一个通过刑事诉讼都无法查明的事实问题，是否能通过民事诉讼确定判断？由于刑事诉讼的证明标准要远远高于民事诉讼的证明标准，并且民事诉讼对真伪不明的事实可以通过举证责任的分配进行确认判断，因而一些通过刑事诉讼无法查明的事实问题，是可以通过民事诉讼加以解决的。但是，本案要解决的关键问题是邬碧霞作为苗圃场财会人员在履行职务过程中是否从林业局得到18248元款项，这是一个与履行职务密切相关的事实问题。假设邬碧霞得到该款，从职务关系上看，可视为是苗圃场得到该款，而不是邬碧霞个人得到该款；相反，假设邬碧霞未得到该款，那么对此可视为是苗圃场未得到该款，而不是邬碧霞个人未得到该款。与邬碧霞是否得到该款的问题紧密相关的另一问题是，苗圃场得到邬碧霞交来相同金额的款项是否构成不当得利，这也是一个与履行职务密切相关的问题。如果邬碧霞不是苗圃场的财会人员，或者她不是苗圃场经办从林业局领取18248元款项的相关财会人员，则她不可能向单位上交相同金额的款项。
2、本案待证事实处于真伪不明的状态。在单位工作人员履行职务过程中，经常发生资金去向不明的“差款”现象，或者资金来源不明的“多款”现象。在前述案件中，林业局拨出的18248元款项到底被谁得到的问题无法查明，即为资金去向不明。这类纠纷因其资金去向不明或者资金来源不明，属于待证事实真伪不明的案件，有别于有充分证据证明工作人员侵占单位财产或者单位侵占工作人员财产的案件。
（二）单位与工作人员之间关系的特殊性及其在司法认知中的特殊性。
1、工作人员与其所在单位之间的关系具有民事关系和职务关系的双重性。首先，工作人员与单位之间具有平等主体之间的民事关系，工作关系并不必然排斥工作人员与单位之间的民事关系。工作人员与单位之间的民事关系，主要有两种类形：①工作人员与单位之间因契约而产生的民事合同关系，如工作人员与单位之间发生的借款关系；②因法律规定而产生的民事权利义务关系，如工作人员和单位均享有财产不受对方侵占的权利，对方则有不得侵占相应财产的义务，违反该义务的行为可表现为工作人员以履行职务之便侵占单位财产，或者相反。同时，工作人员与其所在单位之间具有履行职务的内部关系。履行职务的内部关系，在处理财产及资金事务方面具有以下特点：①遵循应然的财会制度，包括国家、行业、主管单位及本单位制定的相应规章制度；②运行实然的财会制度，即应然的财会制度的实际运行情况；③单位的行政命令和工作的具体情况均可以打破实然的财会制度的执行。
2、前述民事关系与职务关系在实体及诉讼程序上的区别。工作人员与单位之间的民事关系与职务关系两者相比较，前者遵循民事法律规范及民事交易习惯，后者遵循单位行政命令和规章制度。由于举证责任分配规则的具体规定均源自民事实体法律规范并受民事交易习惯的影响，即举证责任分配规则是以民事法律规范和民事交易习惯为基础，故举证责任分配规则只能适用于平等主体之间发生的民事纠纷案件。而对于属于单位内部关系的职务行为，因其主要受单位行政命令和规章制度的调整，非必然遵循民事法律规范和民事交易习惯，其不具有可以适用举证责任分配规则的实体法基础和受实体法指引的行为及价值判断基础。因而，对因履行单位职务发生的内部纠纷案件，在待证事实处于真伪不明的状态下，不能适用举证责任分配规则认定事实。换言之，对这类在履行职务过程中发生的、待证事实真伪不明的内部纠纷案件，不能通过民事诉讼查明案件事实。
3、工作人员与单位之间关系的特殊性决定了对工作人员与单位之间发生的财产纠纷案件在处理上的特殊性。工作人员与单位之间的关系，既可能是民事关系，也可能是职务关系，这是同一事实关系符合不同法律关系特征要求的竞合情形。同一事实关系可因其所符合的法律关系的外在显见性不同，或者外界对其所符合的法律关系的认知程度的不同，而被界定为民事关系或者职务关系。如果，工作人员及单位之间侵占财产的事实，是在证据充分，以普通人的认知水平就可得出结论，不需要启动举证责任分配规则的前提下，作出的事实认定的，那么应当判断该事实关系已符合平等主体之间的民事关系的特征要求，对该纠纷可以作为民事案件处理，判令侵占财产的一方返还财产。如果，财产或资金在工作人员和单位之间去向不明，待证事实处于真伪不明状态，那么应当判断该事实关系还不符合平等主体之间的民事关系的特征要求，但是符合履行单位职务的内部关系的特征要求，对该纠纷不能作为民事案件处理。
综上所述，该案是工作人员与单位之间因职务关系发生的、待证事实处于真伪不明状态的纠纷，对此类纠纷不能通过民事诉讼适用举证责任分配规则查明事实进行处理。因而，笔者认为前述第三种处理意见较为正确。
关键词: 证据失权/正当性质疑/举证时限/困境与出路
一、引言
为了弥补我国民事诉讼法对证据规定得过于原则、简单的缺失，为了满足诉讼实务中规范当事人和法官运用证据的行为的需要，为了在全国范围内建立统一的民事诉讼证据规则，最高人民法院于2001年12月颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》），并于2002年4月1日开始实施。从总体上看，《证据规定》取得了积极的效果，并为我国将来的民事证据立法提供了实证方面的经验，但另一方面，《证据规定》在实施过程中也暴露出了一些问题。
《证据规定》是自民事诉讼法实施以来首次颁布的关于民事证据的系统的司法解释，涉及到民事证据制度多方面的内容，包括举证责任的分配与倒置、自认、证明标准、举证时限、非法证据的排除、人民法院依职权调查搜集证据的范围、审查判断证据的规则等。其中，真正成为热点问题的是举证时限制度。这是因为它最具有制度创新意义、最具有颠覆性、争议最大、实施中遇到的阻力最大。
所谓最具有制度创新意义，是指举证时限是一项全新的制度，它的设置改变了长期以来我国民事诉讼法中一直实行的“随时提出主义”，使诉讼主张和诉讼资料的提出由原来的随时提出改为适时提出；所谓最具有颠覆性，是指举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响；所谓最具有争议，是指无论是在起草《证据规定》的过程中，还是在该规定颁布实施之后，对是否应当规定以证据失权为核心内容的举证时限制度始终存在着认识上的分歧，反对意见不绝于耳；[1]所谓实施中阻力最大，是指一些法院和法官对证据失权将信将疑，不敢实施甚至不愿实施，他们宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进人诉讼，而不是按《证据规定》的要求将它们拒之门外。在一些案件中，一审法院以举证时限届满为由将逾期提出的证据予以排除，二审法院却让本该失权的证据进人诉讼，撤销原判后将案件发回重审。有的法院通过调查研究后提出，举证时限虽然是一项好的制度，但它与中国的现实国情还存在着“水土不服”问题，所以证据失权在当下应当慎用和缓行。[2]有的法院在贯彻落实《证据规定》时提出当事人逾期提出的如果是一般证据，可让其失权，如果是关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，则应当让其进人诉讼。[3]
举证时限制度的实施遇到了重重困难和阻力。人们在问：这项制度究竟怎么了？它本身是一项合理的、先进的制度，只是我国目前的经济、文化和法治发展程度还不具备实施这一制度的条件，还是该制度本身的设计就不尽合理？如果举证时限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本质的？还是全局性的、根本性的？在实践中应当如何对待这项制度？是随着中国社会向市场化、法治化迈进而逐步加大实施的力度，对证据失权由松到紧？还是应当不仅暂缓实施这项制度，在相当长的一段时期内将该制度搁置，而且将来也没有必要实行证据失权？对这一制度究竟需要进行修正与改良还是应当推倒后重构？
实施还是搁置，修正还是废止，举证时限制度现在似乎正面临着生死存亡的严峻考验。
二、证据失权正义吗
举证期时限，是指当事人须在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，逾期不提交就丧失提交证据权利的一项制度。举证期限由两部分构成。其一是一定的期限，即由当事人商定或法院指定的一定的期限，在该期间内，当事人可以向法院提交证明其诉讼主张的证据。其二是法律后果，即指逾期举证所产生的法律后果。《证据规定》对逾期举证规定了失权的后果，即当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳（第34、43条）。
上述两项内容中，证据失权被认为是举证时限制度的核心。失权意味着原来享有权利的丧失，证据失权是指当事人向法院提供证据权利的丧失。
失权在民事诉讼中涉及的范围很宽，几乎凡是涉及当事人权利的规定，都伴随着或宽或严的失权。包括答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权、提出证据失权等。有学者认为，失权虽然导致了当事人诉讼权利的丧失，但却是具有正义性的制度安排。“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。……诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所耗费的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。”[4]
笔者认为，尽管从诉讼效率和程序正义的角度看，实行失权制度有其合理的缘由，尽管失权在民事诉讼中乃至整个法律制度中普遍存在，尽管就一般情形而言失权是一项具有正当性的制度安排，但证据失权不同于一般失权，是一个非常具有特殊性的问题。在失权问题上，我们有必要区别对待，我们似乎不能用答辩失权、提出管辖权异议失权、上诉失权、申请再审失权来证成证据失权的合理性和必要性，也不能因为一般的失权是符合正义要求的，便由此得出证据失权是具有正义性的制度安排的结论。
一、举证责任的概念和含义
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：
1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。
2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。
由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。
举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。
例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。
但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。
五、推定法则
法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。
推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。
由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。
9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。
11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。
12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
15参见[日]兼子一竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113页。
一、国外关于举证责任分配的主要学说
如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下三种学说：
一是待证事实分类说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。该说又分为消极事实说和外界事实说两种，前者认为主张积极事实（指主张事实存在，事实已发生）的当事人应负举证责任，而主张消极事实（指主张事实不存在，事实未发生）的当事人不负举证责任。后者依事实能否通过人的五官从外部加以观察、把握，将待证事实分为外界事实和内界事实，认为外界事实易于证明，故主张的人应负举证责任，内界事实无法从外部直接感知，极难证明，故主张的人不负举证责任。
二是法规分类说。该说着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中归纳出分配举证责任的原则。该说认为实体法条文中通常都有原则与例外规定，凡要求适用原则规定的人，仅应就原则规定要件事实的存在负举证责任，无须证明例外规定要件事实的不存在，例外规定要件事实由对方当事人主张并负举证责任。
三是法律要件分类说。该说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。该说着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说又有多种学说，其中主流学说为罗森贝克的规范说和特别要件说。
进入20世纪60年代后，德国的一些学者对居通说地位的法律要件分类说进行了反思和批判，他们提出了一些新的学说，试图取代或者修正法律要件分类说。这些新学说是：
(1)危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负举证责任。如在侵权赔偿诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的危险领域，所以应当由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错负举证责任。
(2）盖然性说。盖然性即可能性。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为分担举证责任的依据。即当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
(3）损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依实体法应当承担责任的一方负举证责任。
以上学说，笔者比较赞同已在德国、日本以及我国台湾地区长期居通说地位并为上述国家和地区的法院所实际采用的法律要件分类说作为分配举证责任的主要标准。
二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题
1.“谁主张，谁举证”的原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。笔者认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。
2.“举证责任的倒置”原则。这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充，在适用时应注意以下几个问题：
第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。
第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。
第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。
3．法院分担当事人的举证责任。提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。
4．法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。
三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的思考
举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。笔者认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。
笔者认为，我国民事诉讼中举证责任的分配主要标准应是：
1．凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
2．凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。笔者认为，对上述标准需要进一步完善。
第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。
第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。
[论文关键词]举证时限 民事诉讼 法律后果
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
一、举证时限制度的相关理论
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。
二、举证时限制度之立法比较
(一)美国
有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定,法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后,法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令,该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令,双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录,在法庭审理中,除非为了防止明显的不公此命令被随后的命令所更改,否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实,即产生证据失权的法效果。而且,这种证据失权的效力及于上诉审程序。
(二)日本
1996年日本公布了新《民事诉讼法》,确立了证据适时提出主义。该法第156条规定:“攻击和防御方法,应根据诉讼进行的状况在适当的时候提出。”同时,对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活,并没有明确地规定为证据失权。根据第167、174、178条的规定,当事人可以在证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法,但当对方当事人对此提出异议时,须向对方说明其迟延提出证据的正当理由,至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权,则由法官依自由心证决定。这种证据失权的结果对控诉审有效。而在启动再审程序的规定上,应以《日本新民事诉讼法》第420条规定为依据,即新证据不能作为提出再审的理由。
(三)法国
《法国新民事诉讼法典》把民事审判程序明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序,审前准备中法官是准备程序的指挥者,其主要任务是使案件达到适合判决的程度。该法典第134、135条规定,法官应确定当事人相互传达书证的期限,必要时可规定科处逾期罚款;为在有效期间内交阅的文件、字据,法官得提出辩论。该法第764条规定:“审前准备法官,根据案件的性质、紧急程度与复杂性,随时确定案件审前准备所必要的期限。”该法第763、764、765、780、781、783条的规定,审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下,事前程序终结命令。终结事前程序之后,当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据,否则,法官依职权不予受理,即产生举证失权的法律后果。
三、新《民事诉讼法》对举证时限之规定
修改后的《民事诉讼法》在证据一章中新增了举证时限制度。该法第65条规定,当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。此条的增设标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。
(一)我国举证时限规定之内容
为了弥补证据随时提出主义的缺陷,2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)首次明确了举证时限制度,要求当事人须在规定的期限内提交证据,逾期提交的,法院不予质证。但是,在《证据规定》实施的过程中,出现了许多问题。首先,逾期提交证据会导致失权,这一
法律后果对当事人而言未免过于严厉。其次,以司法解释的方式设立举证时限制度,在法的效力位阶上略显单薄。因此,此次民诉法从两个角度对《证据规定》进行了修改,一是在民事诉讼法典中增设举证时限,规定了证据适时提出原则;二是缓和了逾期举证的后果,以符合实践的需求。具体来说,修改后民诉法对举证时限制度的规定主要包括如下内容:
1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后《民事诉讼法》第65条中出现“及时”二字,由此可见,及时提供证据是法律为当事人设定的义务,违反及时提供证据的义务,将产生相应的法律后果。
2.举证期限的确定。修改后民诉法在举证期限的确定方面赋予了法官一定的自由裁量权,规定举证期限由法院确定。有人认为此处规定也许会导致法官滥用权利,但在民事诉讼活动中,法官的自由裁量是不可避免的,也是目前处理举证期限问题的较好方式。
3.举证期限的延长。修改后的民诉法并未沿袭《证据规定》及相关司法解释中设定的期限,即普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。尽管修改后民诉法未明确举证的最短期限,但法院的审判在追求效率的同时,必须以个案公正为基础,在指定举证期限时应充分考虑当事人收集证据的难易程度,确定相对应的时间限度,长短适宜。
4.逾期举证的法律后果。修改后的民诉与证据规定最大的差异就在于逾期举证的法律后果。根据《证据规定》,逾期举证,除对方当事人同意质证外,法院不组织质证,产生证据失权的后果;而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务,如理由不成立也并非一律认定证据失权,而是改变了《证据规定》的单一后果,针对不同的情形选择多元化的制裁方式。这种较为缓和的规制,既有助于在有限的时间查明案件事实,实现实体正义,又符合正当程序的应有之义,满足程序正义。
(二)逾期举证法律后果的适用
逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。既然修改后的民诉法为逾期举证设置了多元化的法律后果,由法院根据不同情形作出相应处理,那么,对于以下问题,就不得不进行探究:
1.如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定,逾期举证的当事人首先应当向法院说明逾期举证的理由。法院认定该理由是否成立应注意考虑两个因素:首先,对于证明标准,由于此项证明属于程序事项,对证明标准的要求应适当降低,法院确信其理由成立即可。其次,依据立法者的意图,逾期举证的法律后果应缓和适用,只要当事人逾期举证存在合理的事由,主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失,便可认定其理由成立,即从宽认定。
2.如何选择逾期举证的法律后果。如果逾期举证的当事人拒绝说明理由或理由不成立,法院将根据不同情形,从证据失权、训诫以及罚款的制裁中择一确定。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果,实践中法院应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师以及当事人的主观故意或重大过失的程度等因素裁量决定,且不同的法律后果应当具有各自适用的构成要件。
3.如何认定证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中,证据失权最为严厉,对当事人也最为不利,故法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件,以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。
四、设立和完善举证时限制度的意义
(一)举证时限制度有利于程序公正的实现
程序公正不仅要保证双方当事人平等的诉讼地位和平等的诉讼权利,而且要保证诉讼主体有行使其诉讼权利的平等状况。举证时限制度通过设置提供证据的期间,为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会,实现诉讼过程上的平等。
(二)举证时限制度有利于确立举证诚信及效率原则
诉讼迟延是我国民事诉讼的基本症结之一,这是众所周知的事实。而举证时限制度恰好能较有效地遏制这一弊端,它加强了当事人在举证期间内的举证责任,虽仍允许当事人提出新证据,但对新证据及其提出时间都有了明确和严格的限制,从而使诚信和效率原则在举证环节得以贯彻,使举证责任有了落脚点,保证了诉讼程序的稳定。
(三)举证时限制度有利于民事诉讼制度体系的完善
举证时限制度是针对负有举证责任的当事人而设定的,若当事人在法官指定的期限内无正当理由不完成举证,则要承担对己不利的法律后果,这使收集提供证据完全成为当事人自己的义务,从而促使当事人认真履行,使举证责任落到实处。
举证期限，指案件的当事人在诉讼过程中向法院提交证据的责任期限，在规定的期限内，当事人必须向法院提供证据材料，如果在此期限内未提供，则认为当事人放弃对证据举证的权利。简单的理解就是当事人提供证据的一个期限。而当事人在一定的期限内未向法院提交证据，要承担相应的诉讼后果。而对于当事人未在此期限提供证据材料的，法院在审理中不再对逾期提供的证据进行质证，未质证的证据不得作为判案的依据。但是各方当事人均同意的情况下，法院应当对逾期提供的证据进行质证。
我国民事诉讼在三大诉讼中占有举足轻重的地位，是自然人与自然人、法人与法人、法人与自然人等平等主体之间解决纠纷的主要方式之一。诉讼过程中的第一件事情就是要还原案件的事实，但是如何还原案件事实，让根本不了解双方当事人的法官了解案情呢？这就需要双方当事人拿出证据证明自己的主张成立，自《民事诉讼法》第一次颁布以来，在该法中制定了部分举证的规则，但是并没有系统的全面将证据的举证方式以及期限规定出来。在2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）至今，司法实践当中出现了不同的理解和适用，使得证据的随时提出主义和举证期限制度的矛盾愈演愈烈。
二、 举证期限适用过程中出现的问题
举证期限制度颁布至今整十年了，十年来由于当事人缺乏基础的法律知识、每个法院对证据要求不统一、二审法院或者再审程序中是否可以申请鉴定存在不同认识、对“新证据”理解不同、诉讼各方当事人举证期限起算日期不一致等问题导致对举证规则制度认识上的误区阻碍举证期限的实施。
笔者是在律师事务所从事法律工作十余年的人员，多年的一线工作，笔者发现《举证规则》的颁布增加了诉讼参与人举证责任，可是作为案件的当事人根本不知道如何主张自己证据，就算知道了如何主张自己的证据，也不知在什么时候主张自己的证据。这时作为专业从事法律工作的律师作用就体现的淋漓尽致了。
《举证规则》的颁布初期，法院审判人员是皆大欢喜的，但是审判人员按照《举证规则》实施后产生了很多问题，发现《举证规则》在审判实践中所产生的实际效果与该规则起草之处的宗旨和初衷有一定的差距。主要体现在超过举证期限所提交的证据失权的合理性造成了多方的分歧。《举证规则》设计的初衷是为了更有效更公正的审理案件，保障程序的公正才能得到实体的公正，既提升了诉讼的效率，又能得到一个公正的判决文书，可以提升法院在国民对司法的认识，从而使得法院的公信力有所提高。但是在审判过程中往往出现证据失权后当事人对判决书不服，通过各种方式向各级党委、人大申诉，这些单位也非常不理解法院的做法，总是无理的要求法院按照当事人提交的证据作出判决，这样导致法院在审理过程中不知是否该适用举证期限。
三、 民事诉讼程序中律师强制制度的完善保障举证期限制度的实施
（一）法律援助体系的建设。
法律援助是政府设立一个法律援助机构，由法律援助机构从事法律援助的行为。其中根据2007年颁布的《律师法》和相关的《法律援助条例》中规定：法律援助是政府的责任，县级以上人民政府要有法律援助提供支持。律师应当根据律师法的相关规定向符合法律援助条件的需要法律援助的人员提供法律援助服务，保障其合法的权益。但是符合民事法律援助的条件只有六部分内容，包括：（1）请求国家赔偿；（2）请求给予社会保障待遇或者最低生活保障待遇；（3）请求发给抚血金、救济金；（4）请求给付赡养费、抚养费；（5）请求支付劳动报酬；（6）主张因见义勇为行为产生的民事权益。笔者认为，只有以上六种法律援助范围在一定范围限制了律师的主动积极性。应当将法律援助的范围扩大，笔者认为只要是因经济困难，没有能力支付费用的当事人均有条件申请法律援助。同时加强律师事务所的管理，在强制律师的同时强制律师每年在的案件中设定一定比例的法律援助案件。
（二）律师强制。
在我国律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。从该规定不难看出，律师是熟知法律的专业工作人员。在全世界律师制度的发展是国家法治建设的重要组成部分，是国家司法进步和民主的标志。有了律师这个职业之后，该职业对人类社会的驱动、对社会秩序的构建、对社会正义的维护、对民主政治的建立都有着显著的推动作用。
律师本身是作为委托人的人出现在诉讼程序中，委托人和律师之间是人和的产物，由于委托人对律师信任才建立了委托关系。在目前我国国民相对文化素质教低、法律意识淡薄的前提下，通过强制律师制度的实施是非常重要的。首先可以通过律师向当事人传授法律知识；其次可以通过律师用专业的法律知识分析案情，给当事人选择一个更利于当事人权益保护的方式，如直接达成和解、调解。最后随着律师强制制度的事实全面提高我国国民的法律素养。
律师参与诉讼有利于保障司法的公正。我国公民针对法律的的变化无法全面详细的了解，建立强制律师制度，由熟知法律的律师代为当事人参与诉讼，利用自己全面了解熟知的法律协助当事人运用法律维护自己的合法权益。
律师作为委托人的人，在适用法律的同时同样是监督法院的审判工作。法院审理案件由于各方当事人的均为熟知我国法律的律师，在作出裁判时就需要更加慎重。从而达到让各方当事人满意的结果，可以提高司法在我国公民的权威性。
作为法国、日本、德国在律师强制的制度是比较健全的。比如日本新《民事诉讼法》第54条第1款规定：“除法律规定能进行裁判上行为的人以外，非律师不能作诉讼人。”豍《法国新民事诉讼法典》第414条规定：“一方当事人仅允许由一名经法律授予资格的自然人或法人诉讼。”豎德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第78条第1款规定：“当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼人代为诉讼。”豏在荷兰法院是在普通民商事案件以及二审程序中实行的是律师强制制度。虽然美国没有明确规定律师的强制制度，但是在美国法律中规定：“除小额诉讼请求案件之外，在现代诉讼中，为当事人呈述案情的职能由律师行使。”豐上述国家的法律规定均可参照和借鉴。但是加强律师强制制度的同时，要加强律师队伍自身的建设。鉴于我国公民目前收入不均衡，对律师法律援助制度要制定的更加完善。
公民法律意识的强化是推动律师地位的前提。由于我国长期受儒家思想的影响。使得律师在政府机关甚至公民心中的地位很低，古代律师被称之为“诉棍”。而随着社会的发展，我国加入WTO后对西方律师职业的认识，现代已经认识到曾经对律师的人与保护人权、追求公平、公正的法治观念不协调。律师这个职业目前也开始受到国家和社会的重视和认可。但是观念的改变是远远不够的，要有法律作为强有力的保障。但是律师毕竟是维护委托人的合法权益的，法律也要限制律师在进入讼诉前的某些调查，不过这些限制可以在进入诉讼程序后，经法院审核后由法院以调查令方式再赋予律师的调查权利，这样就更好的保障当事人的合法权益。
律师作为政法队伍的组成部分之一，对律师的培养和管理是至关重要的。据统计，我国目前有律师事务所两万余家，执业律师20多万。但是其中一半以上的律师事务所均在十人以下，在三十人以下的律师事务所占90%之多，特别是在一些中小城市基本都是20人以下的小型律师事务所。这些小型基本为松散型管理，其中分为提成制和管理费包干制度，形成律师和律师事务所之间只是一种单纯的挂靠关系，律师事务所做不到有效的对律师进行管理。根据法律规定，律师事务所统一受理案件接受委托，指派本所委托人的行为。往往都是律师个人想尽一切办法取得当事人的信任，形成了当事人认同律师不认同律师事务所的现状。
设立律师强制制度，充分发挥律师事务所的管理职能，真正实现律师事务所统一接受委托，统一指派律师的方式，增加律师事务所的收入，成立相应的培养的机构，在有资金保障的前提可以聘请资深律师、法官、检察官、法学教授对律师进行培训，增强律师队伍的整体法律素养。
西方国家对律师工作的监督不仅仅是律师协会，还有法官。法官对律师的案件进行全方面的监督，其中不仅对律师执业过程中是否有违规行为，还对运用法律进行监督，以上两种行为法官均有权利向律师协会提出意见，律师协会针对法官提出的意见进行核实，情况属实会让律师接受继续学习等惩罚措施。从而整体提高司法队伍的法律素养。
2002年律师资格考试改为全国司法考试制度，该司法考试是选拔法官、检察官、公证员和律师的毕竟资格考试，也就是说司法考试充分的肯定了律师是和检察官、法官是同样的法律职业者。
由于我国目前对律师工作保障的体系不够健全，导致大量有资格从事律师工作的青年放弃选择律师作为职业，目前我国律师在没有一定保障的前提下，从事律师队伍人数已经达到20万人，如果能保障律师队伍收入的均衡发展，进入律师队伍执业人数将会大大提高，这样从律师人数和执业素养的角度上都能保障律师强制制度的实施。每个案件的审判者、人都是法律的精英，可以大大提高司法的效率节省司法资源，保证案件公正的审判。
（作者单位：郑州大学法学院）
注释：
白绿铉.日本新民事诉讼法.中国法制出版社，2001年版第27页.
罗洁珍.法国新民事诉讼法法典.中国法制出版社，1999年版第85页.
关键词：举证时限；证据失权；公正
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：
“举证时限”一词可谓是我国独创，其在我国经历了从无到有，从有到细的变化过程，该制度的核心就在于证据失权与否的问题。2012年《民事诉讼法修正案》也对举证时限与证据失权的关系做出了规定，第六十五条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限。人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”可见，举证时限制度的核心问题再次得到重视。
一、举证时限制度概述
（一）举证时限制度的概念
关于举证时限制度的定义，我国学界并无太大分歧，即“民事诉讼当事人向法院提交证据的时间限制。当事人应当在规定的期限内提交证据，逾期提供证据的，将承担对其不利的法律后果。” [[1] 江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社2008：190][1]值得一提的是，举证时限的概念是我国大陆学者所创，在德日等大陆法系国家表现为证据适时提出主义，而在英美法系国家则蕴含在审前准备程序中。在我国，“举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来的注重实体公正转变为更为注重程序公正，而且改变了整个民事诉讼制度，其影响远远超过证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响。”[[2] 李浩.举证时限制度的困境与出路——追问证据失权的正义性[J].中国法学,2005(3)][2]
（二）举证时限制度的历史渊源
举证时限制度源于西方的证据失权制度，在封建社会的德国实行书面审理，因此当事人以向法院提交书面状的形式进行。当事人要严格依照诉讼阶段提交证据，否则该证据将会永久性失权。这种做法在稳定程序的同时也由于限制过死而使整个程序过于僵化。到了19世纪，近代大陆法系国家在证据的提出上实行证据随时提出主义，但由于过于灵活导致整个程序“回溯”，也有可能导致证据突袭、诉讼焦点的转移等问题。随后，便提出了证据适时提出主义，一方面约束当事人，一方面保持了程序的稳定，从而活跃了整个诉讼程序。而在我国，“《民诉意见》所确立的举证时限的具体规定以及逾期举证的后果表明我国只是形式上的适时提出主义。”[[3] 胡军辉.我国民事举证时限制度的立法缺陷与完善[J].中南大学学报（社会科学版）,2007(10)][3]
二、关于我国举证时限制度的反思
（一）举证时限制度中期限规定的不合理
第一，举证期限的规定过于弹性。《最高人民法院关于适用中有关举证时限的通知》规定，“征得当事人同意之后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限。”这就让三十日这一规定形同虚设，也让举证时限的规定过分扩张。“多种矛盾的规定阻碍了举证时限制度的实施，此时的举证时限制度本身出现了很不和谐的态。”[[4] 林婕、陈烨.民事诉讼举证时限制度的缺陷与完善[J].法制与社会，2008（3）][4]
第二，当事人协商举证时限没有实际意义。实践中，相互对抗的当事人在收受诉讼文书时基本上不可能就举证时限的协商而走到一起。人民法院也几乎没有为这种协商提供过机会和条件，而一贯的做法是，原告一经受理，对适用普通程序审理的案件，人民法院即指定30日的举证期限，对被告方亦是如此，没有协商余地。
（二）举证时限制度对诉讼效率造成困扰
很多学者从“限制当事人收集证据的时间”、“便于法院集中审理”、“减少当事人因恶意拖延诉讼而导致的上诉”等角度来论证提高诉讼效率。但在实践中，诉讼效率会因此而降低却是不争的事实，该制度自施行以来实际效果与人们的原有期望相去甚远。其中，不同审级法院对适用举证时限的认识不一，“致使曾因不合法的失权而被撤销的判决的法官因此换来了更多的劳动，并且程序拖得更长。”[[5] [德]厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译，北京：法律出版社2003：157 ][5]另外，当事人因证据失权而败诉而满腹委屈，他们往往去找党委、人大申诉。而习惯实事求是的党委和人大也难以认同证据失权，他们“将案件责令法院再审，法院不但得再审改判，而且还得反复去人大、党委汇报。结果新规则不但没有提高效率，反而因重复劳动降低了效率；不但没有解决问题，反而破坏了法律的权威。”[[6] 宋大琦.从打事实到打证据到打规则[J].比较法研究,2003(3)][6]
（三）逾期举证的后果——证据失权
“举证时限是指当事人提供证据应当在一定的期限内提交，超过期限则产生证据失权的法律后果。”[[7] 汤维建.民事诉讼法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社2006：241 ][7]证据失权则成为举证时限制度中重要的问题之一，证据失权是指“当事人丧失提供证据的权利，实质是丧失证明权。”[[8] 张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究,1999(6)][8]
由于我国法律界长期重实体、轻程序，特别是忽视了对证据法理论上的应用研究，从而使司法审判实践常常带有一定的盲目性。所以常常出现钻法律空子的情形，那么，是否所有逾期提供的证据都会失去证据能力呢？并不是，证据失权的例外不仅限于《证据规定》第三十四条第二款和第四十一条、四十二的规定，而且在2012年《民事诉讼法修正案》中也有体现，对于当事人逾期提供的证据，人民法院不再是一味排斥，而是根据不同情形可以不予采纳或者采纳但予以训诫、罚款。
三、举证时限制度的完善
由于举证时限制度在一定程度上阻碍了诉讼效率，也在一定程度上有违实体公正，我们有必要来完善举证时限制度，使其成为我国诉讼法中提高诉讼效率、兼顾实体公正与程序公正的一道亮丽风景。
（一）兼顾实体公正与程序公正的法律观念
法律真实是建立在客观真实的基础上的，举证时限制度虽然更多的体现程序价值，但是我们却不能因此重程序而轻实体，否则，“审判所能达到的只能是形式真实而不可能是实质真实。”[[9] 徐国栋.论我国民法典的认识基础[J].法学研究,1992（10）][9]“通过设置提供证据的期间，为当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，防止诉讼中的证据突袭，防止那些故意不提供证据，滥用其诉讼权利，随时提出新证据来拖延诉讼的行为，以实现诉讼程序上的平等。”[[10] 毕玉谦.证据规则解释与适用[M].北京：中国民主法制出版社2002：314][10]从而更好的兼顾实体公正和程序公正，实现司法制度的最终价值。
（二）合理应对证据失权
在学界，虽然有学者提出“可以考虑‘费用制度’来代替‘证据失权’”[[11] 李浩.民事裁判中的证据失权[J].现代法学，2008（5）][11]但笔者认为意义不大，仍然要通过以下方法应对证据失权。
1.设置答辩失权制度。“没有答辩权失权的配套规定，举证时限制度无法落到实处。”[[12] 包冰峰、陈金玉.民事诉讼举证时限制度改革的冷思考[J].法制与社会，2010（4）（下）][12]关于设置答辩失权的具体做法，笔者建议如下：其一，确定答辩状提出期间，当法定的答辩状提出期间届满，被告就丧失答辩权。其二，被告在答辩期间内没有提出答辩的，在庭审中不得提出。
2.完善法官释明制度。“现阶段，完善法官对当事人举证的释明，切实实行举证指导，在约束和保障举证时限的同时给当事人提供相应的救济，是证据失权制度积极作用最大化，是构建证据失权制度的关键。”[[13] 肖建华、任玲.论证据失权的救济——兼评第43条[J].山东警官学院报，2006（3）][13]在我国，在诉讼当事人诉讼能力差的情况下，配以法官的释明权，有助于整个诉讼程序的顺利进行。但是，法官的释明权应有一个合理的范围，应当局限于当事人陈述案件事实模糊不清时，或者当事人不知道自己的权利义务时。
3.明确“新的证据”的范围。并不是所有证据都能再次进入程序，加上“法官对有效证据的认定及非证据的排除随意性大。”[14] 朱福勇.民事诉讼证据失权在法律适用中的困惑及改造[J].法学杂志，2007（6）
[14]所以，“新的证据”的研究显得尤为重要。
关键词 证明标准 优势盖然性
中图分类号：G623 文献标识码：A
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，即在案件审理时，以证据证明的事实作为审判依据，这种事实是法律事实而并非客观事实。客观事实是案件的本来样貌，而法律事实是综合当事人双方提供的证据还原出来的案件事实。法律事实即是法院作为定案依据的事实。客观事实作为已经发生的事实，不可能要求法院在短时期内“还原历史”。虽然法律事实与客观事实不一致，但为了体现法律的公平与正义，在相关制度之下尽量使两者相统一。在这些制度之中，证明标准问题即是其中一项。
证明标准是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。当当事人提供的证据达到证明标准，其主张的事实就会被认定。相反，则要承担举证不能的责任。
《民事诉讼法》没有明确规定民事诉讼中的证明标准，通说认为“案件事实清楚，证据确实、充分”是证明标准。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称证据规则）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”笔者认为此规定，确立了我国民事诉讼的优势盖然性证明标准。优势盖然性证明标准是指如果承担举证责任的当事人所提供的证据在总体上的证明力高出对方当事人或更为可信，那么，此当事人就完成了他的证明责任；相反，如果对方当事人提供的证据更为可信，则承担举证责任的当事人要承担举证不能的后果。
可以说，此项规定是民事诉讼及证据法领域里的一大进步。其优势盖然性证明标准更科学、合理，解决了民事诉讼中未明确规定证明标准的困惑。更重要的是，其更能维护当事人的合法权益，体现法律公平、正义及效率的精神。
有观点认为将《证据规则》的规定，理解为确立民事诉讼的优势盖然性证明标准违反《民事诉讼法》“证据确实充分”的证据原则。笔者认为此种观点是不正确的。《民事诉讼法》中没有明文规定民事诉讼证明标准，所谓的“证据确实充分”只是学术上的通说或习惯上的说法。其法律依据是《民事诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”、第153条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”。笔者认为“以事实为根据”是强调判决应当建立在事实的基础上，至于事实是以何种证明标准确定，《民事诉讼法》并没有明确性规定。同时，“认定事实错误或认定事实不清，或证据不足”是二审的改判标准，而不是证明标准。两者不能混为一谈。认定事实应当建立在证明标准先予建立的前提下。所以，不存在《证据规则》确定的优势盖然性证明标准与法律相抵触的说法。
在明确民事诉讼中确立的优势盖然性证明标准的前提下，随之而来的就是如何运用优势盖然性证明标准的问题。笔者认为这主要涉及一是如何判断证据证明力的大小，二是如何认定盖然性。
1、判断证据证明力大小的问题。民事诉讼案件纷繁复杂，证据多种多样，法律不能就所有证据的证明力作出明确、具体的标准。《证据规则》第77条对某些证据证明力的大小作出了规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”
关键词：民事诉讼、自认、构成、效力、自认的撤回
自认的概念与构成要件
自认是诉讼中的一个术语，指一方当事人对他方当事人不利于己的事实承认其为真实或不予反驳或对其诉讼请求予以认可的声明或表示。自认即是对事实的承认，是与认诺（即对诉讼请求的承认）相对的一个概念。“对当事人的承认，分为对事实的承认和对诉讼请求的承认。对事实的承认称自认；对诉讼请求的承认则称认诺”。 关于这一点，学者们的观点不尽一致。我国民事诉讼法及诉讼理论在称谓上对二者未加区分，统称之为“承认”，并作为当事人陈述的一个组成部分加以规定。广义上的自认包括对他方所提诉讼请求的承认即认诺，但一般均是指对事实的承认。 “在西方国家，无论英美法系还是大陆法系，自认都是一条极其古老而又重要的诉讼证据规则”。 有学者认为，早在西周时期，我国就出现了自认证据规则的雏形； 但是由于和当事人陈述及被告人的口供没有明显的界限，所以还不是现代证据法意义上的自认。自认是已为当今大多数国家所采用的民事诉讼中一项重要的基本制度。我国对自认的立法，尤其是对自认构成、效力及其规则的理论研究，大大的落后于两大法系的德国、英国，更是远远落后于司法实践。我国现行的民事诉讼法对自认还没有明确的详细的正面规定。在专家、学者的专著中对自认的阐释过于简陋，或一笔代过，或不予论及。事实上，自认一直与整个审判活动相伴始终，只不过我们在实践中习惯不确切的称之为“当事人承认”或“被告人供述”而已。虽然我们有时只能窥见它或隐或现的背影，但我们能时时感觉到它的存在。民事法律是调整平等主体之间人身关系和财产关系的规范，形成的法律关系属于私权范畴，人们有权处分自己的权利。若发生民事争讼，即为私权之争，争讼主体可以和解、撤诉、变更或放弃诉讼请求，自认是其中内容。我国法律强调保障私人权利的正当处分，鉴于此，证据法上应当确认自认规则。
当事人自认按不同的标准可分为不同的类型：按自认是否在诉讼阶段作出，分为诉讼中的自认和诉讼外的自认；诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中向法庭承认对方所主张的于己不利的事实为真实。简言之，即承认相对方所主张的不利于自己的事实。而诉讼外自认是指当事人在诉讼过程之外所作的自认，是在诉前或法庭之外私下承认，又被称为审判外自认。按是否对自认附加限制，可分为完全自认和限制自认；按当事人的意思是否表示明确，可分为明示的自认和默示的自认（拟制自认）；按当事人是否亲自自认，可分为当事人亲自自认和人代为自认。 但就各国民事证据理论研究成果来看，大都认可的是诉讼中的自认，诉讼外的自认则不产生自认的效力，仅作为一种证据材料使用。我国也仅认可诉讼中的自认。其构成要件：
第一，时间要件。诉讼上的自认必须发生于诉讼过程中。可以在开庭审理前的准备阶段，如被告在提交的答辩状中作出自认；也可以在开庭审理的过程中，如在法庭调查的陈诉或法庭辩论时作出。向独任审判员或合议庭的审判员、陪审员承认对方所主张的事实。作出自认的时间，可以在开庭审理前的准备阶段，也可以在开庭审理的过程中作出，但必须是在法官或法庭面前作出才有效，不包括诉讼中在法庭外对事实的承认。
第二，实质要件。诉讼上的自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。诉讼上的自认是当事人陈述的内容之一，也就是指后陈述的一方所作的与先前一方当事人的陈述相同内容的陈述部分，自认通常是在对方当事人主张该事实后才作出，但如果当事人对不利于己的事实自认在先，对方当事人主张在后，也构成自认。作出自认的主体通常是当事人本人。在内容上，诉讼上自认的对象是对方当事人主张的具体事实。至于法律规范的解释适用，对于事实上的法律评价以及其他法律上的问题，即使双方当事人的陈述一致，也不产生自任问题。诉讼中的自认是对具体事实的承认，可以从以下几个方面理解：1、自认的事实应理解为对己不利的事实。因为自认免除对方当事人的举证责任，显然对己是不利的；2、自认的事实应当理解为与对方当事人主张的事实一致，相矛盾的陈述不构成自认；3、自认的对象是对方当事人主张的具体事实，不同于以诉讼请求为对象的认诺。这样能够及时确定争点，固定证据，减少证据调查，简化诉讼，从而可以尽快地终结诉讼，减少诉讼成本和当事人的诉累。
第三，形式要件。诉讼上自认的表示应当是明确的，明确表示是指当事人以口头或书面方式对于对方当事人陈述的事实明白、确定、无误地加以承认，或者对于己不利的事实明白、确定、无误地先行自认，不能有模棱两可、含糊其词的观点，如在自认时不能使用“大概”、“差不多”、“估计”等语言，也不能简单地将即不承认也不否认对方当事人的陈述的行为当作自认。自认必须与对方当事人的事实陈述相一致，即自认的事实与对方当事人陈述的事实没有矛盾。通常情况下是由对方先陈述要件事实，然后诉讼上的自认人对该事实陈述作出全部或部分承认，称之为“后行自认”。也有自认人先陈述于己不利的事实，而后由对方当事人在诉讼过程中引用该承认的情形，称之为“先行自认”。
自认在我国现行民事诉讼制度中的状况
我国对自认在立法上的规定是相当简单和原则的，现行的民事诉讼法对自认也没有明确的、详细的正面规定。我国的《民事诉讼法》第五十二条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或反驳诉讼请求，……”。这是《民事诉讼法》对诉讼请求的自认（即认诺）首次作出的规定。第七十一条笼统地规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确实能否作为认定事实的根据。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一次明确了自认。该解释第七十五条规定：“下列事实，当事人无须举证：（1）、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的；……”。这一规定具有历史性的意义，虽然没有使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形，比《民事诉讼法》的规定前进了一步。最高人民法院以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明示承认的，对方当事人无需举证，但它没有区分自认与认诺，不仅规定了事实自认，还规定了对诉讼请求的承认，不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力，不能不说是一个明显的疏漏。它无法涵盖自认规则的丰富内涵，亦无法满足民事诉讼的客观需要。一九九八年，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》间接规定了自认规则。该司法解释第二十一条规定：当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除当事人认可外，其主张不予支持。实际上，这是从反面确立了明示自认的效力。再如，第二十二条规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”。实际上这是对默示自认效力的规定。到2001年12月最高人民法院公布的〈关于民事诉讼证据的若干规定〉（此后简称《证据规则》），在该《证据规则》中对自认制度作了较全面和详细的规定，具有可操作性强的特点。《证据规则》第8条对自认作出了较为详细的规定，第一款规定了自认的效力，即一方当事人的自认可免除对方当事人的举证责任；第二款规定了默示自认；第三款规定了当事人的人的承认的效力；第四款规定了自认的撤回。第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。当事人委托人参加诉讼的，人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其人的承认不作否认表示，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由此可见，我国主要是以司法解释的形式确立了自认作为证据在民事诉讼中的地位，弥补了我国民事诉讼证据制度的缺陷。这表明我国民事诉讼证据制度开始接受诉讼中的自认，标志着我国民事诉讼证据制度的进步和国际化，也是尊重当事人意思自治的表现。自认是对我国传统司法理念的突破，是现代法治意识的重塑。如果说证据是诉讼的基石，那么自认就是这个基石中最为坚硬的一块。自认证据的价值具有特殊性，它具有比其他证据的诉讼成本更为低廉的特点。一方当事人的一个真实有效的自认往往可以免除另一方当事人的取证、举证之苦和法官的质证、认证之劳，使案件事实的确认更为简便，使诉讼流程更为快捷。自认证据能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认完全平息了当事人双方对自认案件事实的讼争，以此为基础的裁判也更容易为当事人双方所接受。
诉讼上自认的效力
前文谈及，我国《民事诉讼法》和有关司法解释虽对自认有所规定，但对自认规则之最关键的问题，即自认的效力却没有详尽规定，特别是对自认规则对法院是否具有拘束力没有规定，这使得法院完全可以抛开当事人的自认而以其他证据作为认定案件事实的依据。可见，在目前职权主义诉讼结构下，自认对法院不生拘束力，会使得自认规则的功能无法充分发挥。为此，未来的证据立法应当对自认的效力作出明确的规定。笔者认为，自认的效力应当分为对当事人的效力和对法院的效力以及不发生自认的效力的情形。
1、自认对当事人的效力
一经确定为自认，作出自认的当事人不得要求对方对主张的事实进行证明，亦即对方在特定事实的主张方面，可以免除举证责任。其原因在于双方当事人已对该项事实不发生争议。诉讼上的自认具有无庸举证的效力，当事人一方对于对方主张的不利于己之事实而为自认时，对方因而也就免除了对该主张所负的举证责任。基于民事诉讼的私权性质，当事人有权对他方提出的于己不利的事实予以承认。一方当事人自认的事实另一方当事人无需举证。当事人一方对另一方当事人提出的不利于自己事实的承认，对方当事人就自认的事实不再需要举证，作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相互矛盾的主张，对方当事人也不需要为自认的事实进行质证和辩论。 当然，对于对方当事人主体的事实，当事人根据实际情况，可以全部予以承认，也可以承认其中的一部分，而对另一部分予以否认。如果是全部自认，则全部免除对方当事人关于该事实的举证责任；如果是部分自认，则举证责任的免除仅限于被自认部分，未被自认部分则应由对方当事人负举证责任。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未承认也未否认，经审判人员充分的说明并询问后，其仍不明确表示承认或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托参加诉讼，人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外，当事人在场但对其人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。但是，在我国审判实务中，由于长期受“实事求是”、“以事实为根据”思想的影响，在任何一个案件中总是力图追求案件的客观真实，惟恐诉讼人的自认不真实，所以法官往往不敢直接认定诉讼人对事实作出的自认，只有在当事人不否认的前提下才能认定。这种做法过分迁就当事人，实质上否认了诉讼人对案件事实作出自认的法律效力，严重影响了审判效率的提高。
2、自认对法院的效力
自认不但对自认的当事人发生拘束力，也对法院发生拘束力。因为自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院即应以该一致的主张作为裁判的基础，无需另行调查证据。换言之，自认的效力虽直接拘束为自认的当事人，亦间接拘束法院。不仅拘束本案的法院，还对其上级法院构成拘束。法院基于当事人的自认所作出的裁判，如果处于确定的状态，在这种情形，受不利判决的当事人不得提出上诉。即便按审判监督程序提出申诉，也不得为与自认事实相反的主张。因此，上诉法院裁判的结果，除非遇到适用法律错误的情形，必须维持原审法院的裁判。可见，自认的拘束力在事实上及于上诉法院。对于当事人自认的事实，人民法院应当予以确认，并作为人民法院裁判的基础，不必进行审查，不得作相反的认定。即在一方当事人作出自认后，法院必须承认对方当事人对自认的事实免除举证责任，并且不能再动用职权，对自认的事实的真伪再行判断。法院作出判决时，即使法官认为自认的事实可能有伪，法院也不得否定自认的事实，并且应当以双方自认的事实为基础，不得作出与之相反的事实认定。 诉讼中的自认对法院的这种拘束力，不仅是对本审级的人民法院，对上一级的人民法院也同样有拘束力。在第一审中作出的诉讼中的自认，在上诉审中依然保有其效力。这就是所谓的第一审自认波及至上诉审原则。关于自认对人民法院的拘束力，规定在《证据规则》第7条中。
3、不发生自认的效力的情形
自认作为一种法律行为，也同其他法律行为一样，其法律效力并不是绝对的，也要受一定的限制，作为自认规则的例外规定，这也是自认规则中的一项重要内容。为了维护社会公共利益，在若干性质特殊的事件中，法律不使自认发生如前所述的同等的拘束力。通常，下列情形不发生自认的效力：
（1）、当事人无须证明的事实。当事人无须证明的事实，是自认之外的免除举证责任的情形，一般是法律明确规定的情况，例如《证据规则》第九条规定了六种免除当事人举证的事实，法官即可对事实作出判断，在这里无须适用自认规则。自认之事实，如果与显著的事实或其他为法院应予以司法认知的事实相反，或根本为不可能之事实，或自认之事实依现有之诉讼资料，显然与真实情形不相符的，则应认定其为无效，因为法院的裁判，不应以明显虚构的事实为其基础。
（2）、法律有特殊规定的事项。主要是指法律上规定应由人民法院依职权收集证据的情形。即《证据规则》第15条规定的涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。该事项，本应由法院依职权调查，当事人对该事项的自认，法院并不当然受其约束。例如，就诉讼成立要件之事项、当事人适格之事项等为自认的，均不产生自认的效力，法院仍应依职权进行调查，不受当事人自认的约束。
（3）、关于身份关系诉讼的事实。涉及身份关系的案件，如婚姻关系案件、亲子关系案件、赡养、继承等案件，是不能够适用自任规则的，自认不发生效力。原因是这类案件涉及社会基本的伦理价值，涉及到基本人权的保护，与社会的公序良俗直接相关。然而，所谓自认不生效力，并非指自认绝对无证据力。法院可以采用与自认内容相反的证据作为裁判的基础。就是说，为自认的当事人并非必获不利的裁判。当事人在诉讼（包括上诉）过程中，提出与自认相反的主张，其主张有无理由，仍须法院依职权进行调查。在这种情形，自认的地位由强有力证据降至一般性证据。
（4）、无诉讼行为能力或限制行为能力的当事人的自认。当当事人是无行为能力人或限制行为能力人时，在诉讼过程中作出某些承认，在形式上不具有证明效力，只有其法定人的诉讼行为才是合法有效的。
（5）、共同诉讼中一部分人的自认。在必要共同诉讼中，其中一部分人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一部分人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，共同诉讼中一部分人的自认，不能当作适格的自认，因为在这里，欠缺自认的构成要件。同理，群体诉讼或集团诉讼中，诉论代表人所为之自认，也不能产生自认的效力。但上述所为之自认，如果事先得到特别授权或者在事后得到追认，则应该具有自认的效力。
（6）、自认不能损害国家利益、集体利益、社会利益和他人的合法利益，否则不发生自认的效力。
关于拟制的自认
《自任规则》第8条第2款中设立了拟制自认。这是我国司法解释中首次肯定拟制自认制度，之前我国只承认明示的自认，所谓的拟制自认也称默示自认，是指对一方当事人主张的于己不利的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段既不明确表示承认也不明确表示否认，以这种不作为的消极方式来对待对方当事人的主张，法律上拟制地认为当事人已经自认了该事实。拟制自认与明示的自认具有相同效力，因为诉讼活动它本身具有很强的对抗性，双方当事人都是以证据为手段来进行攻击和防御的，民事诉讼法赋予了当事人对于他方主张的事实进行陈述的诉讼权利，对方当事人主张了于己不利事实，则一个正常的，有理性的人不可能保持沉默而不予反驳，因此，应推定其承认不利于己的事实存在。但是拟制自认的成立是有一定条件限制的，即拟制自认的事实，必须经过审判人员充分说明情况后，当事人仍不明确表示肯定或否定的事实。这里所讲的审判人员充分说明并询问指的是法官释明权的行使，法官释明权是法院的一种职权，同时也是法院的一种职责。在适用拟制自认规则时，审判人员应当充分行使释明权，对有关事实以及当事人对该事实不明确表示意见的后果，审判人员应当进行充分的说明，并且要询问当事人的意见，“说明”、“询问”两项程序性事务必须做到。说明是说自认的后果；询问是要自认方表明态度。 在当事人仍不明确表示态度的情况下，才能适用拟制自认规则，未经审判人员充分说明并且询问的，不能构成拟制自认。
委托人及法定人的承认及效力
（一）委托人的承认及效力
委托人是受当事人的委托，代为进行诉讼活动的人，属于委托诉讼人。依据民事诉讼法的规定，委托人的权限有一般授权和特别授权两种，因此人在诉讼中的承认行为是否构成自认，应当区分不同情况。人经过特别授权的，它在诉讼中的权限和当事人基本一致，能够代为承认事实和诉讼请求，在这种情况下，人对事实的承认，应当视为当事人本人的承认，即能够构成自认。人在未经特别授权的情况下，如果他对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求的，该承认的行为超出权限，其承认行为不能构成自认。如甲告乙借款，因无借据，庭审中人承认借款事实，此种承认不产生自认的法律后果。对于当事人本人在场，当事人本人对人作出承认行为以及承认行为的法律效果应当有着充分的了解，在这种情况下，当事人本人没有撤销或更正，否认人承认的事实，应当视为当事人本人的承认，即应当构成自认。
（二）法定人的承认及效力
法定人是按照法律规定无诉讼行为能的当事人实施民事诉讼行为的人，其权是基于监护权产生的，因此在诉讼过程中，法定人对事实的承认视为当事人自认；当事人本人在场，并且能表达一定意思的，审判人员应向其释明并征求其意见，当事人本人不作否认表示的，应视为当事人的自认。
关于诉讼上自认的撤回
诉讼上的自认一经做出，对当事人和法院都会产生拘束力。当事人不能随意撤回自认或者再作相反的主张。一方面根据民事诉讼的诚实信用原则，当事人在诉讼中实施一定的诉讼行为后，没有正当的理由不得随意实施否定前一行为或与前一行为相矛盾的诉讼行为。另一方面，自认具有免除当事人举证责任和约束人民法院的效力，如果允许当事人随意撤回自认，势必会给法院的审判造成混乱，对诉讼效力也会造成消极的影响。依诉讼的亲临性原则和直接优于间接的原理，当事人是诉讼的直接厉害关系人，诉讼结果与其有直接责任关系，其处分诉讼行为是正所理当的。自认人作出自认后，依禁止反言规则，不得任意撤销自认或主张与自认相反的事实。这是诚信原则在自认规则上的体现，也是程序安定与诉讼效率的必然要求。对人的自认行为，当事人应该可以无条件撤回。但依证据规则中关于人自认的效力和自认撤回条件的规定及禁止反言原则，则人的自认当事人不得随意撤回，可以有条件的撤回。 因此，只有在特殊的情况下，才能允许有条件的撤回自认。可以撤回自认的情形有以下二种：
（一）经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认。
这主要是考虑对方当事人的意志，因为自认具有免除对方当事人举证责任的效力，免除对方当事人举证责任，必会使对方当事人获得诉讼中的利益，如若对方放弃这种利益，是对其诉讼权利的处分，应当允许。另外，相对方同意自认人撤回自认，还可能是相对方认为自认人自认的事实确属不真实，为了还事实的本来面目，对自认的事实作否认的表示，可视为相对方对“自认的事实是不真实”的再承认。 但考虑不至于因此而拖延诉讼，故将自认撤回的期限限制在辩论终结前作出。
（二）有充分证据证明，自认是在受胁迫或者重大误解的情况下作出且与事实不符的。
民事诉讼追求的是客观真实，保障诉讼公正，保护当事人的合法权益。诉讼上自认通常符合案件的真实情况，若当事人的自认是在某种特殊的情况下违反了自认人的意思而作出的非真实自认，当事人能够证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出，并且能够证明其自认的事实不真实，与案情不符的，应当允许当事人撤回对于不真实事实的自认。但是自认人必须就上述撤回自认的原因和理由举证证明。
对我国自认证据立法的修改与完善
在我国，有关自认证据的研究还是一个薄弱环节。自认证据制度在我国三大诉讼法中尚属空白，立法明显滞后于司法实践。为此，笔者建议：
1、完善三大诉讼法中的证据立法，在刑事诉讼法第42条、行政诉讼法第31条、民事诉讼法第63条所列举的证据种类中，增加“公诉人、自诉人的自认”和“当事人及其他厉害关系人的自认”证据种类，并将犯罪嫌疑人、被告人的“供述”修改为“自认”。
2、修改最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第75条第1项为：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实或提出的诉讼请求，明确表示自认或认诺的”，纠正“承认”的不当提法。由于受苏联的民事诉讼理论及立法的影响，我国民事诉讼法未对二者加以区分，而是统一称之为“承认”。为避免概念上的混淆，便于实践中掌握和运用，将二者加以区分，赋予其不同的称谓是很有必要的。对此，可借鉴大陆法系国家的立法例，将对事实的承认称为“自认”，而将对诉讼请求的承认称为“认诺”或“承诺”。
