时间：2023-06-12 14:45:32
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论文摘要 实证法注重法律的规范性，逻辑性与体系性。这种见法不见人的视角背后是对法律运行的整体性、法律实践的复杂性的丧失。但是，解读实证法进而探求法律所表达的价值要素，根据人在现实生活中对实在法的理解及运用，法律的正当性通过制度性的方式得以昭示。
论文关键词 实证主义 正当性 语义分析
法律与正当性的关系是一个长盛不衰的话题。法律实证主义总是在某种程度上排斥正当性问题进入其研究视野。但是，实在法上的权利所体现出的正当性是否仅仅出于某种社会认同，还是能在特定实在法中找到价值支撑关系到对法律定义的基本看法。本文试图以此为基础对实证法中的正当性进行法律价值层面的解读。
一、对实证法规范性的正当性解读
作为一种研究方法，从实证主义的视角看，法律只是它能被科学定义的部分，而不是法律的全体。但是，我们可以通过它来反思法律的整体性。因为，整体性认知它构成了人们对法律理解的重要维度。这种理解把法律看成是一个实践的过程。在这个过程中法律是复杂的。特别是在司法领域中，法官并非盲目地适用法律，而是在对法律规范的认识过程中理解其意义并进行价值选择。这种选择并非建立在法律现实主义基础上的诸如法律人的个人素质或者当事人的身份特征对法律判断的影响之上，而是建立在以实在法为基础的价值理解及其对法律运行制度性的正当性解读。它超越了法律实证主义的范围并在特定的法律实践中发挥作用。
逻辑分析是实证分析的基本内容，就逻辑视角而言，法律实证主义主张法律规范的逻辑结构是认识法律科学性的基本方式。法律规范中虽然存在着诸规范的逻辑关系，但也同时存在着多种价值判断，价值判断通过某种逻辑关系所体认，法律的公正性通过这种方式加以表达。法律规范的价值要素与法规范的实在性并不矛盾，这种价值要素通过法律整体解读的方式区别于法规范体系之外的其它体系及其规范性强制（如道德强制与习惯强制）类型。法律规范的价值要素展现或隐藏于法律中，法律的公正性即以这种价值要素为中心。法律的价值要素以逻辑推理的运用为连接形式。
语义分析也是实证分析的一种重要方法。如何通过区分法规范与其它规范体系中的价值要素，需要我们通过分类的方式以语义分析为框架。因此也必须通过语义分析对不同语境下的词的理解来澄清其相应的含义，明晰词语的相互关系。在分析法律的规范性时，对一些词语进行语义分析以减少误解和推理中的误用。在特定语境下，词的表达方式及使用将受特定语境的限制。从语言的表达形式看，某个词的使用可能具有相当复杂的原因及偶然性，只有将这个词作为一个概念与其所包含的具体含义相关联并在概念之间的关联之间进行理解和推理，法律中的各种范畴之间的含义才能被理顺出来。因此，思想把握世界的方式是以概念为中介的，它表征着人的认识能力和理论水平。人们对法律范畴的运用是对法律现象不断深化认识的结果。法律范畴作为逻辑思考方式，是人们对法律进行理性分析的产物。人们了解法律也是同这些范畴打交道开始的。但是范畴作为词并不赋予其本身以固定不变的含义，而是表现在被理解的事物当中，“一个名称的含义有时是由指向它的预提者来解释” 。可见由范畴所构筑的实践理论更为重要的是如何理解它，并通过语义分析来廓清它的含义。人们不只用单一的范畴来表达某一思想，而是通过语句，由于法律是一个紧密相关的规范的整体，规范中的词语与待规范之事实相关联组成了一定的意义表达，这种表达在逻辑上又形成了一个概念的体系。由于立法的成熟度，法律规范中的部分的逻辑混乱导致这种逻辑体系并非与现实的法律相吻合。这种由法律中抽象出来的逻辑关系因其抽象性和高度的概括性预留了法律发展的空间。
实证法理论给我们展示了一幅关于法律的科学性的图景，一种通过实证的方法精确地定义法律的科学，法律体系中的价值要素经过方法上的严格过滤的同时也把暗含于特定法律体系中的价值要素同样地排除掉了。因为这种价值要素可能存在于特定的法律体系中，而对于另一法律体系来讲可能也存在某种价值要素，但二者并不一致。用一个通俗的比喻来讲，如同法律实证主义者告诉我们人都有皮肤一样，他不能进一步解答为会么有的人是黑皮肤，有的人是白皮肤，虽然黑色与白色本身并不构成皮肤的普遍特征。但是对一个人来讲，因为他是具体的，他或者是黒皮肤或者是白皮肤，黒与白总是存在于某个具体的人身上，我们不能把它除掉。虽然法律中的价值不具有普遍的实践性，但是对于特定的法律制度来讲，它是确实地存在的，这种非普遍的实在性就成为我们诉之正当性的核心。法律实证者冒着与社会相分离的风险与规范法学冒着对法律实在性的分裂的风险一样，都没有对这种价值要素进行很好地说明，而在法律实践中对于合法律性与正当性进行分析是很有必要的，因为我们总是生活在具体的法律关系中而不是抽象的法律的结构中。
二、 实证法运行中的公正性的解读
特定法律中总是存在着一些由特定法律构造出的价值要素，通过法规范所建立起来的正当性不仅仅意味着简单地对应规则的合法性，而且包含着这种价值要素的理解。这种对法规所建立起来的价值要素与法规范本身的运行是不能分割的。如果我们把实证法理论喻为一种“见法不见人的视角”的话，那么，当我们把法律看作一个过程，一个有人在参预的过程而言，它就会转换为一种“见法又见人的”视角。人是在深刻地理解中运用着法律规范。
实证法的运行是以规范性的方式展现在我们面前的一个整体，法律在社会实践中不断反思其规范性而不断发展。它不是简单地对事实的描述，而是对人的社会行为的某种预期及后果处置。这种规范性的法律形成一个体系，构成社会主体行为的法律环境并在制度化的实践中发挥作用。因此，实在法体系存在着相对的独立性和完整性并体现着相应的结构和特征。实在法一旦被设定出来，便具有整体性。由此，它与道德规则、社会习惯所表达的规范性评价相互分离。法律的规范性也并非单指当前的法律现实，从法律发展的角度看，随着经济和社会结构不断变化，法律的规范性本身也在调整。从批判的角度看，它包含着对既存法律的反思。法律理论的长期积淀使法律的规范性向社会所期望的方向前进。
由法规范所构筑的法律关系预置了人的行为的潜在性，并以可预测的法律后果来规范人的行为，由于法律的前涉性及设定性，它与自然规律区别开来，并作为行为的设定标准。依此，法律后果中就意味着不法与合法的法律后果，在法规范与人的实际行为之间构成了法律上的“应然”与“实然”的区别。人的实际行为在这种规范性的预置下，就面临着制裁或不制裁的可能性。这些诸如权利、义务、制裁等等范畴就成为法律思维的基本单元，而法律关系所预置的“应然”与“实然”就使规范分析在法律中成为一种可能。
从实践的观点看，法律规范的应然性不仅仅意味着对社会现实的某种要求，它自身表达着对规范事实的“应当性”的意义。一个社会是一个应当依法律关系的潜在性而建立起来的将来的社会状态。这种表达是实践的，可以说是地方性的或特殊性的。举一个明显的例子来讲，一个国家通过了安乐死，而另一个国家没有通过安乐死，他们都可能以实在法形式表达出来。我们说是否提倡安乐死对于实在法来讲没有强制性，但是它们通过规范的方式进行了某种表达，这种规范的应当性所表达的价值要素却是地方性的，但确实中实在的。
从道德观点看，即从人对法律的外在视角看，道德仅仅对法律提供了一个外在的评价意见。但是，如果我们从规范所建立起来的价值意义的内在视角看，法规规范通过自身的确立也表达了某种价值选择。那么，一种以法律规范的内部观点的视角来分析法的公正性就能够很好地说明权利保护在法律所具有的非道德强制意义上的公正的观念。
但是这种内部的观点可能不是实证主义的兴趣，或许有些法律规范没有或仅仅具有极其微小的价值感。但是，实证主义为代表的命令理论，规则模式理论以及纯粹法理论的果实是需要人来采集的。实证主义的方法本身就不是发现法律的价值要素途径。价值并非建立在法律的形式和结构上，相反它是一种选择。
三、对实证法中权利与正当关系的解读
如果从实证法的内在的视角看，法律概念体系和语义分析法律实证分析的灵魂。但法律也并非建立在对现实的完美设计上。法律有体系与法律是一个完美无缺的体系是有差异的。因此，法律存在漏洞而需要进一步完善。这一对实证法的完善过程实质上是不可能避免地由人进行价值输入的。它通过立法司法过程对实在法发生影响。而在概念与语义上，必然会涉及重要的权利与正当性二者之间的诘问。
权利在各种意义上的总会多少表明某种正当性。权利保护在司法权运行中也存在针对案件合法性与正当性的不同理解。同理，权利与权力的配置与运行也存在着紧密的关系。通过权利与正当关系的解读可以使司法公正这一既涉及法律的实证性又关涉到社会法律实践的可接受性的问题更加突出。就权利与正当的关系而言，既可以通过主张权利是正当的，因此，可以上升为法律权利，也可以因为是法律上的权利，当然其获得了规范上的正当性。实证主义与自然法学派主要在于上述二者关系的立场与逻辑预设的不同。
权利是一个与正当性观念相关的概念，因而正当性在不同的语境下与权利有不同程度的关联。由于权利与正当可以各自在不同的语境下使用，二者之间的关系也必须在相应的情境下进行理解。权利可以指法律上设定的权利，它与法律规范有关。如物权、债权等等法律概念，也可以指人权等自然法上的概念。正当性既可以指超越法律实在性的某种的价值要求，也可以指一种作为法律存在的合法性基础。天赋人权这一用语即在自然法意义上使用。也可以把其理解为对实证法的道德要求。与之相对，如果一个人主张因其享有法定权利，因此，其行为是正当的这一情况时，正当性在逻辑上并入的法律实证主义的怀抱。他们分别对应着两种意义上的正当性。
由此，实证法的正当性通过一种相互调和的情况下被实证主义所阐释。即，正当性是被安置在法律当中的，在逻辑上并非对实证法具有价值上的指导性。正当性在某种意义上意味着合法性。合法性即是在规范性基础上而形成的一种法律结果。通过以上的分析我，二者的主要区分主要法律是否包容某种道德判断为前提。它给出了一个我们主张正当性的理由，在这种理由下，二者之间的密切联系被可能忽略了。
随着的进一步，分工会越来越明细，社会效率也会越来越高，加入世界贸易组织，申办奥运成功为我们的经济发展带来了又一次难得的发展机遇，在这种激烈的竞争环境下，人们不会愿意在某一事情上花费过多的时间与金钱，反而会在每一件事情上所投入的成本，这正是经济法学所要传达的精神。
经济分析法学最根本的核心是效益最大化
经济分析法学的最基本特征是将经济学的看法运用于分析
经济分析法学的与我国的实践还有一定的差距
经济分析法学是继法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会的第四大法学流派，其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中，人们普遍认为，法学所要解决的基本是“公平”和“正义”问题，或者说是“合法性”问题，即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题；而经济学所要解决的是“经济效益”问题，即如何才能充分有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的领域，所以一直无人将法学与经济学联系起来，但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，特别是资本主义经济危机的反复爆发，使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去，而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境，因此便产生了经济分析法学。
美国经济学家R·科斯（Ronald·Coase）提出的成本是经济分析法学中的理论基础和前提，被称为“科斯定理”。其主要含义是：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果；而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。就是说，在理想状态下，无论是个人还是合作行为，其交易成本都为零，则不管法律的权利义务如何配置，社会资源都会向最大效益方向流动。
在经济分析法学中，其核心思想是“效益”，效益原则是最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。
经济分析法学的最基本特征，就是将经济学的运用于法律分析。波斯那的主要贡献是从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等作了系统的经济分析和效益评价。
[关键词]
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
第八、如果在适用中国法时，发现中国法律的规定与中国参加或缔结的国际条约相抵触，则应适用相关的国际条约。
一、对案例的阅读是准确理解法律的前见之一
一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。
值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。
法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。
二、案例指导制度下的法律解释
我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。
案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解
释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。
传统的法律解释方法的优点是“反映并说明了法律的变化和重塑方式。这种方法的弱点在于，它过度强调修正的可能性而很少强调解决的可能性；这种方法推崇伟大法官对法律的全面反思，因而忽略了共识和共享的理解的重要作用”。这既是对实际存在的过度解释的批判，也是对在解释法律过程中忽视经验的反思。所以，对于法律解释可以从多个角度观察。法律解释既是理解、应用法律，把一般的法律转换为具体法律的过程，也是帮助人们理解法律意义的过程，同时也是多角度运用法律的方法与技能的展现。我们不能忘记，法律解释既需要建立在三段论基础上的涵摄思维，也需要建立在类比推理基础上到案例指导制度之下的类比思维。关于法律理性与经验都是我们理解法律所不可缺少的因素，因而我们应该从多个角度较为全面地理解和认识法律解释。
关键词：法治；正义；伦理；法律权威
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）01-0115-02
权力基本上是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力[1]。对权力的这种认识，侧重强调权力的特殊性，即权力拥有者不仅可以决定自己做与不做，还可以指使甚至压迫他人做某事的自觉和干预的能力，又即权力拥有者具有不受他人支配的能力。权力的这种特殊的属性是权力会产生腐败的根源。司法权作为现代社会的三大权力之一，拥有终极裁决的权力，尽管它的最终目标是社会的公平和正义，但是在某种程度上司法权也有异化的可能，而这种异化除了因为体制、政治及传统的原因外，还与法官的司法伦理有关系。因此，对司法伦理的研究显得尤为重要。
一、概念解读与释义
1.伦理
伦理一词英文是ethic，来源于ethos，其词源的意义是指个人或团体的气质或精神特质。伦理在西方文化上源于希腊文ethos，中文译语为品行、品德、风俗、风尚等，其词义也应该是由此源引出。不过真正使用“伦理”一词还要追 溯到公元前四世纪，古希腊思想家、哲学家亚里士多德通过改造古希腊语中的“风俗”一词，他最早使用的ethos，后来演绎成为形容词ethikos，并且在研究过程中为这一用词赋予了道德品行、道德行为规范的内涵，也就是说从亚里士多德创造了伦理学后，“伦理”一词便成为专用于研究人类德行的科学用语[2]。在中国古代，也有伦理、道德的概念，其中，“伦”在东汉许慎的《说文解字》中训为“辈”，即指人与人之间的辈分次第关系，由此引申出“类”“比”“序”“等”等含义，“理”的本义是治玉，后由此引申出条理、规则、道理、治理、整理等含义。“伦”与“理”二字合起来组成“伦理”，指处理人际关系的道理或规则。
2.司法伦理
司法伦理是指与司法职业活动紧密联系，并具有自身职业特征的道德准则和规范，它是法律职业伦理的组成部分，是法律职业伦理中的核心内容。司法伦理关注的不仅是司法官在司法过程中的权利、规范与责任，而且还特别关注司法官对法律的忠诚热爱，这有利于司法伦理的建构和法律价值的实现[3]。
学者岳悍惟提出：司法伦理具有三个不同的层面，即底位、中位和高位。具体而言，底位司法伦理指向的是法官的普通道德，即法官作为普通的社会公民所应该具有的最基本的是非善恶的判断标准和价值追求。法官首先需要的是一个好的公民，具备公民最基础的道德和伦理，这是道德领域中对法官的最低层次的要求，它能够保证法官不逾越社会所能容忍的最低界限。中位司法伦理指向的是法官的职业道德，职业道德是指从事一定职业的人员在职业生活中应当遵循的具有职业特征的道德要求和行为准则[4]。恩格斯也曾指出，在社会生活中，“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德”[5]。法官职业道德规范首先表现为法官个人对法官职业道德规范的遵守行为，具有鲜明的职业特征，表现为职业道德行为。其次，法官职业道德行为经过积累，形成稳定的法官职业道德品质，法官职业道德品质是法官职业道德规范在法官个人思想行为中的体现，是法官个人在一系列的职业道德行为中所表现出来的稳定的特征和倾向[6]。只有形成法官职业道德品质，才能迫使法官按照规范行动，禁止他们超出边界，引导他们树立正确的价值取向，因此，法官职业道德是法官职业伦理的中流砥柱。高位司法伦理指向的是法官的更进一步的“神”的境界，这是司法伦理道德的极致。韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中指出：“在任何一项事业的背后，必然存在着一种无形的精神力量”，培根也曾说过：“登高位而德行愈增，此乃高洁之士的明显标志”，因此，法官这一职业必然存在着一种巨大而无形的精神力量，司法伦理道德只有那些高洁之士才能具有，但应是所有法官追求的道德目标。
3.司法伦理的实效性
实效，即实际效果。实效性，是“实践活动的预期目的与结果之间的张力关系，是实践活动结果对于目的的是否实现及其实现程度，亦即实际效果问题”[7]。任何实践活动都必然带有确定的预期目的，对照实践活动结果，观察实践活动目的的实现与否，目的的实现程度，也就是实践活动实效性，是人们对实践活动进行评价、分析、测量的最直接、最根本也是最重要的指标。
由此分析，司法伦理的实效性即是司法活动的预期目的与结果之间的关系，是司法实践结果和实践目的的是否实现及其实现的程度，并最终指向一个具有良好效果的目标，即以不同的方式在客观的法律规则和主观的职业伦理的共同作用下对案件做出最终判决，彰显法律的公正和社会的正义。这样才称得上司法伦理，体现出了它的实效性。
二、司法伦理实效性的评价标准
1.高度自律
高度自律是评价司法伦理实效性的原则之一，也是作为一名法律职业者最基本的道德追求。法官在受到良好的教育之后从事法律职业，应当保持对这一职业的认同感、归属感和职业敏感，在法律的约束下行使自己的法律职权。柏拉图论述：执政官是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。正因为执政官是会说话的法律，他们的内心必须做到高度自律，忠诚于法律，坚守法官职业道德，将法律规则和程序内化为内心的自觉，并外在地表现为自身的自觉意识和自觉行为。康德认为，人作为自由的存在，必须遵循他自己给自己颁布的法则。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律，而宗教的基础则是人类精神的他律”[8]。道德是一定社会现实反映到人类主体意识后，人类运用价值理性设定而成的，由此，自律才是个体进行道德选择的最根本的标准，它是法官这一特定主体对社会道德要求的自觉状态，真正的道德行为应当出自道德主体的良心自律。如果法官的行为是迫于外在的压力，就谈不上主体选择的真正自由和行为道德意义的完善。因此，司法伦理有实效，除了法官要在法律职业规则的约束下之外，还必须有伦理道德的参与来保证法律的公正和实效，所以法官必须做到高度自律。
2.公正
作为社会正义的化身，法官的职责之一就是维护社会的公正，司法活动是否具有实效性的评价原则之一就是社会公正是否实现。法官是否公正、中立地审理案件，在这个过程中是否不失偏颇，是否维护基本的人权，是否担负全面维护社会秩序的使命，是否实现了裁判活动的公正，这些要求远非职业准则这一项就可以完全概括，具体而言，它们的实现都是实效性的表征。评价司法伦理的作用是否达到了它预期的效果，法官裁判的公正与否是在法律规则和法律伦理的共同作用下产生的，在这个过程中，法官的职业伦理占据非常重要的作用，如果一个法官只有职业要求而伦理缺失，那么案件的审理过程就是法官机械地按照国家法律的要求来贯彻国家意志的过程，在这个过程中他不会顾及当事人的需求和社会公平正义的需求，在某种程度上法官就变成了机器。判决的公正，能够满足社会成员对社会公正的追求，使人们在内心树立起敬仰和服从法律的信念，司法越公正，越能吸引人们通过司法的途径而非其他非法的不正当的途径寻求正义。因此，公正作为最本质的法律的表现特征也是作为评判法官道德实效性的基本的原则之一。
3.独立
独立是对于法律职业者的普遍要求，同样也是法官职业伦理实现的一个表征。独立有三个方面的含义：第一是法官的工作独立于政府和其他任何部门的干涉。第二是法官个人思想和行为独立，不受他人的诱导与干预。第三是法官的审判过程必须要平等P注当事人双方，不受任意一方任何形式的阻挠。我们这里讨论的主要是独立的第二个方面的含义。法官职业的特殊性决定了法官的工作甚至生活是受到一定的约束的，法官审判的案件不得涉及裁判者的个人利益，法官不得对裁判结果直接影响的当事人存有偏见或偏袒，不得与庭外的当事人进行庭外单方接触，因为这可能为庭外不正当的幕后交易提供时空条件。因此，法律职业要求之下的独立和在司法伦理要求之下的独立应该共同发挥作用，而司法伦理之下的独立的要求在很大程度上是一种自我的约束，也就是上面所说的自律。法官的独立地位能保障司法公正的实现，司法是否公正是当事人是否选择、社会是否认同法官裁判的关键所在。因此，法官的独立是实现司法公正的基础和前提，是法官应当具备的重要品德。
三、司法伦理实效性的评价方法
评价一个案件的审判是否正确、公正，是否符合社会的要求和法治国家的本质规定，审判结果是否融汇了法官的职业规范和职业素养，是评价司法伦理实效性的根本标准。而如何评价司法伦理在具体判案中实际发挥作用与否与发挥作用的程度，是我们司法伦理建设要关注的问题。
第一，案件判决的公正与大众认可的程度。法官的道德水平决定了司法的实现程度，案件的判决绝不是法律规则的单纯作用，尽管不同的人对于案件的判决结果有不同的期待，但是整体而言，社会对于法官的审判还是充满了客观而公正的评判的，群众的眼睛也是雪亮的。案件的公正与否，在整个社会成员的眼里，尽管平时人们对于与自己无关的案子的关注程度并不高，但是，一旦一个案件的判决不符合大众的期待，在整个社会范围内的反映将会是非常大的，社会成员的容忍度也是非常有限的。法官的职业水准、道德水平决定了案件的公正，从而决定了司法实现的程度，在很大程度上也决定了法治国家的实现。因此，案件判决公正以后，还有当事人及大众对此的认可，对案件裁判结果的心理认可及认可的程度是评价案件判决好坏的标准。而单有法律职业规范难以将案子做到完美和极致，只有在职业荣辱感的作用下，在职业良心和职业伦理的强大感召下，才能摒弃个人意识的强大作用，摒弃传统的个人思维的劣势，对裁量结果负责。因此，案件判决的公正与大众认可的程度，是衡量法律活动中法官践行司法伦理的实效性的根本方法之一。
第二，对比考量与咨询考查。法律活动中，每年法官判决的案件的数量是十分巨大的，综合分析案件的判决结果，根据当事人满意度和社会反响来判断法官在多大程度上履行了自己作为正义化身的职责，法官对案件的判决需要借助后期跟踪或社会调查来保证判案质量，在不同的法官之间进行案件质量的对比考量，从而激发法官自身的竞争意识，激发他们对社会正义的追求和对维护人权行为的趋向。通过对比才知差距，才能对人产生激励，激励机制的作用发挥得好，对于主体的影响是十分巨大的。咨询考查是指通过上级对下级的质询、谈话、考查，对下级法官最近的审案情况、思想困惑、个人疑问、职业困境进行梳理与解答，并主要对其进行教育，加强其职业修养，增加他们的职业存在感，丰富其专业知识，用更前卫的观点和更稳固的知识武装法官，从而迫使其追求更高的职业素养，丰富职业伦理在其工作当中的应用比例，这是一种上级对下级的督促和监督。学者孙笑侠在1998年首次发文指出司法权是一种判断权[9]，这一观点在当时引起了很大的争议，但是随着社会和时代的发展，这一观点现在已经逐渐被接受了，所谓判断，就是肯定或否定某种事物的存在，或指明某一对象是否具有某种属性和事物情况之间的关系的思维，司法权的这一性质预示着司法权也有出错和异化的可能，因此，上级的咨询和考查是督促法官职业伦理规范化和伦理应用的实效化的方式之一。
第三，他人监督与同行评判。他人监督在某种程度上是一种他律，审判活动的过程是一个适用法律的过程和道德选择的过程，法官不能只有专业没有伦理，而是否有伦理的作用除了法官自身知晓其他人也是很容易从他们自身的行为中看出来的，因此，他人的监督在法律活动中是十分重要的，道德规范具有他律性，即客观的社会关系和道德关系对于人们提出的道德要求，以及对于人们的道德选择、判断和行为所具有的制约作用，个体正是通过社会的或集体的道德要求，即通过一定的道德规范对自己的行为进行评判，进而合理调控自身的情感和欲望。在这个意义上来说，他人监督对主体的制约和约束是十分必要的。同行评判适用于对案件裁判结果和社会效应在法官职业的同行之间进行评价和判断，以此来规范和激励法官的职业作为，标准的设定为评判提供了依据，而且评判是为了让现实更好地存在。除此之外，同行之间由于专业知识具备，对这一领域相关的内容和这一行业的发展较为了解，对于有的问题能够做出较为公正的评判，而同行评判作为一种参考或者作为一种激励，都将对于法官日后的工作提供一个参照。作为一种特殊的他律，这也是评价司法伦理实效性的方法之一。
参考文献：
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[5]马克思恩格斯文集[M].北京：人民出版社，2009.
[6]樊学勇.论法官[M].北京：中国人民大学，2014.
[7]葛喜平.高校德育过程实效性低的理性分析与对策研究[J].学术交流，2009（168）.
一、道德与法律的学理含义。
（一）、道德的学理含义：
1、从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2、道德的特征：
（1）、道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。马克思说过，在把握世界的过程中，我们通常从科学上把握、道德上把握以及从艺术上把握。在这三种方式中，道德上把握就是识别善恶。
（2）、道德不依靠国家强制力来执行、实施，而是依靠人们的观念，社会的舆论和善良风俗（即6、道德有助于弥补法律调整的真空。
7、法必须以道德作为价值基础。
8、法是传播道德的有效手段。
三、运用法律传播道德
道德对社会的发展至关重要，它是考察一个社会文明程度的重要指标。那么，如何来提高道德素质呢？我认为我们应该深刻领会法与道德的矛盾关系，采取“自相矛盾”方法，用一方制约另一方，以达到双方平衡发展的最终目的。
（一）、法的肯定。
在尊老爱幼、恋爱关系、诚实信用、见义勇为等不适宜运用法来调整的社会关系中，我们虽然不能为这些社会关系规定具体的法律规则，但是我们可以为它们规定具体的行为后果。譬如，规定见义勇为的行为，应当给予适当奖励，以鼓励这种行为，间接肯定该种道德现象的正确性。
（二）、法的否定。
就是要运用法来规定否定性法律后果，对违反道德的行为予以制裁，避免具体规定行为规范的复杂性。对一个事物反面的否定，就是对其对立面的肯定。否定性后果让人们知道，那些行为是非道德的，从而，深刻领会真正的道德。并且，它也符合事物发展的全过程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。
（三）、依法治国避免对社会主义道德的侵害。“依法治国建设社会主义法制国家”，有利于避免对道德的侵害；有利于维持即存的社会道德观；有利于维护社会主义道德权威性；也有于法律的顺利实施，一切依法行事。
关键词:无讼;秩序;和谐;德教;调解
中图分类号:D929 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)03-0221-02
在西方法律移植过程中出现的一系列“水土不服”的情况下,反思传统,植根本土,在不违背现代法治精神的前提下,吸纳其中合理有效的成分,应当还是很有现实意义的。一个无视历史的民族很难准确认清今日的现实。故有必要对“无讼”一类思想作一番反思与借鉴。诉、讼在古代本为二词,《说文解字》中说:“讼,争也。”“诉,告也。”在西周时,“争罪日狱,争财日讼”,狱,类似于现代的刑事诉讼;讼,类似于民事诉讼。“争财日讼”是“讼”字的旧有含义,孔子“必也使无讼乎”一语中的“讼”是广义的,泛指狱讼之事,至少,后人在把孔子这段语录当做指导原则引用的时候,用的是这层含义…。无讼,是相对于诉讼而言的。“无讼的直接含义是没有或者说不需要诉讼,引申为一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用。”无讼是中国传统法律文化中的价值理念及追求的理想境界,属于精神和理想的范畴。在追求人与自然的和谐、人与人之间的和谐的过程中,体现在诉讼上,那就是希望达到“无讼”的状态。后人常引用的是孔子所说的“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”(《论语・颜渊第十二》)意思是说,我审判案件和别人没有什么不同,但最终目标在于使人们不争讼。孔子的无讼观“说明儒家所追求的是一个没有纷争的和谐的社会”。
一、与法治的契合
“无讼”思想与当代的法治有着某种契合,如都追求着对秩序与和谐,都有赖人们的认同等。了解这种思想与当代法治理念的某些契合处,能让我们对于法律思想的传承有着更为清醒的认识。
1.前提相似:认同与遵守。无论是昔日的“无讼”,还是现代的法治,它们的实现需要多数社会成员的认同,进而能够自觉的遵守。二者的目的都是希望社会成员能从内心自觉遵守社会规则,进而保持社会秩序稳定。能自觉地接受与遵守法律或伦理道德的要求将使秩序的维持变得更加有效与持久。当然,“无讼”所推崇的规则主要是封建伦理道德,其目的是使人们能够从内心接受中国传统社会的既定秩序。这样在遇到纷争的时候,就会互谅互让而不通过法律和诉讼的途径来解决。为此,执政者往往采用道德教化和唤起人们内心深处的情感等感化手段来达到息讼的目的。而现代法治更多是人们内心对法治所体现的理性的认同与追求,这包括对法的精神的认同,以及对法作为社会秩序调整器的作用的信赖,并将之作为与内心情感相交融的一种向往与追求。对法律的认同不是外力强加给社会公众的,而是他们共同的利益需求和价值共识,从而自觉遵守以法律法规为主要载体的普遍规则。法律的选择和运用,必须发挥主体的主动性,尊重主体的价值选择。因此,要把法律的选择权交给公众,让公众能够认同。从这个意义上看,无讼与法治是契合的,它们赖以存在的基础可能不同,但均是以当时占主导地位的伦理道德观念为前提,并得到社会大多数人自愿普遍的认同与遵守,摆脱一味的暴力统治,来达到社会稳定与和谐,在这点上,二者可谓殊途同归。
2.目标一致:秩序与和谐。“无讼”与法治有着共同的目标追求,那就是秩序与和谐。秩序是人类各种活动得以有序开展的前提,“秩序意味着在社会中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性,意味着人们对自己的行为、自己的生活、自己的利益有着较为确定的预期。”没有秩序,人类将进入一种人人自危的无序状态。只有在一个相对稳定和安定的社会秩序之下,才谈得上法律作用的发挥,也才谈得上人们对法律的认同与遵守。为保证正常的社会生活,人类必须采取措施减少、消除无序状态。人类的法律的具体内容是千差万别的,但在追求秩序这一点上,不同文明的法律有着相同或近似的功能。“无讼”法律文化,虽然其根本目的是维护君主专制的社会秩序,但是如果我们抛弃其阶级性和目的性,就其对社会秩序和安定的基本追求方面来看,与现代法治并无差异的。文明意味着秩序,秩序意味着和谐。“无讼”的前提是不争,所以它不仅是一种诉讼观念,更体现了中国传统社会人们对和谐的大同世界的向往与追求。自西周以来,思想家们特别推崇人与人的和谐、人与自然的和谐,争以及因争而产生的冲突是不好的。在古人看来,法律不过是一种统治工具而已,不得已而求之,用的目的还是以法去法,最终达到无讼。“无讼”最明显的特征在于它对和谐的重视,认为和谐是最佳的,这不仅仅是一种审美意识,也是古人关于人生、社会、自然乃至宇宙的理想。“无讼”主张的是一个没有诉讼,没有纷争的和谐社会,这与今天强调的法治社会可谓异曲同工了。对于秩序与和谐的追求上,无讼与法治也有着某种契合处。
二、于当代的价值
在认识了无讼思想的内涵及与当代法治的某些契合后,我们可以反思其对当代法制建设中的一些积极价值,吸取其中合理成分,为今所用。
1.注重德教,谋求和谐。法律与道德作为调整社会关系与人们行为的两种手段,作为调节器的法律与道德在任何时候都不能唯取其一的。徒法不能自立,前人早已认识到了法律固有的局限性。法律的虚无主义自当摈弃,法律的万能主义也不能成立。道德的施行有赖于人们内心的认同与遵从,外力可以改变人们的行为,却难以强制人们的道德,但又正是这种缺乏强制性又使得道德每每显得乏力。因而法律与道德有如车之二轮、鸟之双翼,平衡二者的关系,对于矛盾之化解、社会的稳定,作用是明显的。古人的“无讼”如何得以实现?其中一个重要手段就是通过道德教化来实现的。“导之以政,齐之以刑,民免而;导之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语・为证》)古人看到了法律只以约束人们的行为,却不能深入人心,而道德却可以起到很好的教化作用。使每个人明白了德礼并以之来约束自己的行为,知道何为耻,天下自然无纠纷了。因而提出了德主刑辅,札法并用的方法来治理国家。所谓“德礼为政教之本。刑罚为政教之用”(《唐律疏议・序》),所谓“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也”(《左传・隐公十一年》)。正是认识到礼法在日常生活中的重要作用,作为行政官员亦为司法官员的纠纷解决者们往往采用道德教化的方式来使当事人自觉、自省、自责,从而停止纷争,达到“无讼”、“息讼”的目的。前人正是通过这种道德的教化来消解社会矛盾,实现设会的和谐,时至今日这仍然是我们追求的目标。当然,那无原则无止境的息讼、止讼以至无讼的做法是不可取的。在今天的司法以及执法过程中,在注重依法治国的同时,我们不能忽略了道德的作用,加强道德建设,提
高人们的道德意识,一些日常琐事,如邻里纠纷,完全可以通过友好协商的方式来化解,而无须事无巨细,一一对簿公堂,这对于建立善良风气、构建和谐社会,还是有着积极作用的。
2.节约成本,互利共赢。当今的中国社会正由一个“熟人社会”逐步地走向一个“陌生人社会”,人们的关系也由“身份”转为“契约”。纠纷之多,矛盾之烈,众所周知。传统的“无讼”思想的内涵及其纠纷解决机制的现实作用是不能忽视。“无讼”思想中最可取的莫过于利用多种调解方式解决纠纷,追求和谐以及矛盾的彻底化解。中国人崇尚的“和为贵”思想使中国人践行的是“中庸之道”,调解的方式正是符合了“执两用中,用中为常道,中和可常行”的中国传统思想。“无讼”的实质是强调人与人的和谐、人与自然的和谐。在中国许多地方,尤其是广大农村,还存在着相当严重的对现代法律的不认可不信任乃至于抵制,说到打官司往往想到的就是“找关系”、送钱。国家的诉讼功能在这些地方被弱化甚至被摒弃。在这种法律文化背景下,我们在加强与树立国家司法权威的同时,不能不考虑司法的社会功效问题,如果说一桩诉讼案子打下来,矛盾不但没有解决,反而加深了诉讼双方的矛盾,深化了人们对司法对法律的不信任,我们很难说这是现有诉讼制度的成功。调解通过与当事人分析法律的规定,动之以情,晓之以理,可以化解当事人之间的矛盾,以一个双方都可以接受的方式使案件了结,避免了激化矛盾和执行难的问题,对促进社会和谐和司法效率有其独特的优势。以调解终结诉讼的方式,有利于纠纷的及时解决和人际关系的和谐,有利于节约本就稀缺的司法资源,这些对于当今社会而言都具有重要意义。现代中国的司法中(如民事方面)早已有了调解的尝试,也取得了很可观的成绩。调饵自然不是无原则的进行,在不违背法律强制性规定的前提下,通过一种友好协商的方式来达到双方都能接受的问题解决方法,从而达到双赢。这种共赢,不仅仅是当事人之间的共赢,更是当事人与有限的国家司法资源之间的共赢。
当然,产生于农耕文明的“无讼”思想明显有它的历史局限性,过分夸大“无讼”的作用,会不利于法律权威的竖立、法律信仰的形成、权利观念的培养等等。我们应该客观地说,“无讼”思想中有些成分仍能为今天所用,有些则明显不能“与时俱进”了,对这部分我们应当摈弃之。无讼思想有如火。用之得当,可得其利,用之不当,反受其害。我们应当注意吸纳其积极因素,摈弃其不利影响。
参考文献:
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一、刑法适用中的法官解释的特征
第一、解释的主体展现出了适当的特定性，它的解释的主体仅仅为法官独当，同时还仅仅可以为实际的刑事案件主管的法官。
第二、法官解释面向的目标为刑事法律条款，涵盖了刑法典、单行还有附属两种刑法，还有和刑法条款密切联系的“有权解释”。法官在办理具体刑事案件时解释的内容是以实现司法公正和个案正义为目的的，以实现将抽象的刑事法律规范正确、公正的适用于具体案件为目标，对刑事法律规定进行了较高法律效力研究、掌握与说明。
第三、解释结果的明确性和非单一性。基于法律条文是用文字作为其基本的表现形式而文字往往存在歧义，就如哈特所说“所有法律文本均达不到没有任何缺陷的法律条款”。当建立法律的时候，因为起草人、建立人没有考虑全面或者未能注意到，以至于为标点符号的不正确使用，均可以导致法律规定在概念部分的理解差异”。与此同时，因为语言自己具有限制性，一词多义的问题是普遍存在的，所以不难引起语言的模糊性，因为针对语言的理解被语言氛围、对象还有理解主体的经验等相关因素的限制，在语言与它的发出主体相背离而被传达至别的主体的情况下，大众在语言的理解方面则在一定程度上违背了发出主体的初衷。举例来说：《刑法》第二十条明确指出了正当防卫的概念，这里面“适当的限度”里的“适当”意思不是很明确。怎样的限度为适当的限度，刑法理论专家觉得，适当限度，需要把阻止违规侵害、保障合法权益的基本需求当成是衡量要求。将其和个案紧密连接起来，也应该参考案发状况以整体研究一系列的因素才可以清楚有没有处于“适当”限度里。因此同一条刑法条文会有不同的理解，能够作出不一样的多种解释，但在具体的刑事案件的审判中，法官只有挑选出最能体现司法公正和实现个案正义的解释，因此解释结果又是确定和唯一的。
第四、是其适用的对象具有特定性。法官解释同时能够使用在实际的案件中展示出了适当的法律公认与支持的效力，同时单单可以帮助到此案，和立法与司法解释两种几乎不同，因为这两种展示出了全面的适用性。
根据以上看法能够归纳出，中国法律制度里法官解释属于没有权利的解释之一。而在现实具体案件的审判中法官也不能对刑法规范在刑事案件审判中作出自己的解释，因此，我国的刑事法官的刑法解释并非上述探讨的真正意义上的刑法适用中的法官解释。
二、法官解释法律是一种客观事实
在当今绝大多数的学者都承认在适用刑法条文时解释是必要的，世界各个国家也都构建了自己的刑法解释体制。同时中国在大陆法系国家范围之内，如此一来针对外部角度来说保证了全国法律的一致程度，但其背后确有一个我们无法否定的漏洞即只有法官对什么事实适用什么法律有解释权。
司法程序中，对于具体的案子当中，法官具有有法律解释的权力，甚至超过立法和司法解释的真实性、有效性。但在法学界，这虽然是一个事实，但依然有很多人对这个事实提出疑问，不愿正面地看待它。再次，他们认为经过立法机关和最高司法机关解释的刑法已经十分明确，没有必要再由法官来进行解释，而法官解释能够和以前的解释出现矛盾，从而一系列的解释就会浮出水面。但是这种观点未能看到法官解释是一个客观的事实，不管我们是否承认，法官在处理具体的刑事案件时都将对刑法条文的具体适用作出解释，法官解释都将存在。原因在于：第一司法与立法两种解释相对来说不是很具体，所以此类独有的解释依旧仅仅属于一种也应该让法官重复进行研究、搜集、解释与指明的法律文本。其次，那种认为观点总能表现为文字，文字与其所想表现的事物之间总能相对应的观点只是一种理想状态。随着社会的进步和法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的文字语言的概念是多义的，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义，甚至是影响最后的判决结果。
例如有这么两个案例，一个是在同村口碑不好的公公对平时勤节持家的儿媳妇的尖酸刻薄、殴打和刁难，最后导致两口子用烧火棍将公公打死并沉尸于水库。另一个案例是一个只关心自己的女儿，在同村里如过街老鼠一样的人在一次与女儿的争执中失手将其推入河中致其死亡。在两个案例到法院进行审判时，前一个案例有烧火棍、血迹和两口子的口供证明是两口子将公公杀死，后一个案例是有证人证明是父亲将女儿推到水里。以此我们可以看出，前一个案例适用刑法条文中故意杀人罪的规定，后一个案例适用刑法中过失致人死亡罪的规定。按法律的规定，前一个案例的刑罚处罚应重于后一个案例的刑法处罚。但最后的判决结果确是完全相反的，前一个案例的结果无罪释放，后一个案例的结果是判处死刑。因此我们可以得到法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来，且案件主办法官的对刑法的解释也存在其中。
三、刑事法官解释刑法的基本原则
现代司法裁判强调审判的自主权，也就是说，一个刑事法官的指导下的法律问题和刑事案件法官遇到的问题具体案件的法律价值，其中法官必须从法律的提出具体的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原则
根据刑事法官解释刑法和犯罪财产的基本特性，我们必须坚持合法性原则。我国1997年修订的《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是法律的形式，刑法明确肯定了罪刑法定原则。他提出两个要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑应当依照刑法的规定;(2)如果刑法没有被定义为犯罪，不能认定被告人有罪和被惩罚的罪行。这表明，中国的坚定立场的遵循罪刑法定原则。
(二)合法性原则、合理性原则、统一性原则
1.合法性原则
法律和人民的利益，尤其是解释来解释最重的刑法之间的关系不可能是没有任何法律依据，无章可循。所有法律活动，包括法治，必须是合法的法律解释。在解释法律的法官，不违反宪法，如更高的法律，不违反法律刑法和无争议的刑法已经确立的原则。刑法的解释，应遵守法律，符合法治精神，并不反对扩大，限制或修改的法律规范的含义的解释法律，构成犯罪的，依法任意扩大法官的解释在刑法中，不能说明增加费用，增加法律的惩罚，我们无法侵入为了解释变相立法的方式刑事立法领域的方式。
2.合理性原则
合理性原则是一个非常全面的原则。适用于具体案件的刑事法律规范如果是合法的，那么这个解释也是符合合理性原则的，但有时也会存在合法不合理的情况。合理性原则是一个综合性很强的原则，若要将刑法条文解释的合理，刑事法官在分析具体案件和解释法律的时候，必须综合考虑到法律、道德、情感和判决结果的社会效果等诸多因素。在此过程中法官对法律的解释所需要到的诸多因素，法官为了实现合理的自由裁量权，或以达到合理的原则，必须根据选择的判决的法律规定，并明确其含义和把握立法意图，法律和相关政策的原则，法律释言前提是合理的。
3.统一性原则
所谓的统一性原则，包括两个方面，一个是同一位法官解释适用于类似的案件在不同时期法律应该尽量做到一致，以达到人人平等。其次，不同的法官对同一刑法规定应当适用相同的情况下做同样的解释。但是，在刑事案件中的法官解释，解释方法应该怎样做最基本的一点：“刑法无论哪种方式，法官的解释，结果的刑法解释并不出乎人们可以预期的范围内，即刑法应人可预见的范围内进行解释”。为了更好地实现法官解释统一性的原则，我认为我们可以从一些西方的成功做法的借鉴：法官下令给予足够的判断和合理的解释，这样才能保证法官不滥用自由裁量权的。
关键词：刑罚目的；量刑；报应；预防
一、刑罚目的对量刑的决定意义
量刑是一个很容易引起争议的社会话题。从王斌余案到许霆案，这些典型案件都体现出媒体、法律界和普通民众对司法量刑结果存在不同的看法。而之所以对具体量刑有这些不同的意见和评价， 根本的原因是不同主体所持有的刑罚目的观存在区别。
刑罚目的观体现的是从根本上人们希望刑罚所能实现的目标，刑罚的具体规定、具体量刑和执行都是实现特定的刑罚目的观的手段。人们对某种量刑结果是否正当的评价， 就依据这种刑罚结果是否满足了其心目中的刑罚目的。所以从不同的刑罚目的观出发，自然会对作为刑罚目的实现手段的刑事立法、刑事司法以及刑罚执行原则产生不同的看法， 最终导致对刑罚裁量和适用的不同评价。而现代社会的刑罚都是由国家作为主体通过刑事法律制度来规定、适用和执行的， 因此国家正式的刑罚制度所反映出来的当然是体现国家意志、由国家所确定的刑罚目的。国家的刑罚目的贯穿在整个刑事法律制度的运行过程中，在法律运行层面上影响到刑事立法、司法和执行的各个领域，最终影响到量刑的过程和结果。刑罚目的对量刑有决定性意义。
刑罚目的是整个刑罚制度的正当化理由和存在依据；刑法学者基本都承认刑罚目的的重要地位，其决定了整个刑罚制度应该以何种方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“个人和全人类精神发展的所有进步在于，本能行为转化为意志行为，也就是本能行为的目的性得到认识， 目的的想法成为行为的动机……我们必须将这个关于刑罚的观点予以适用， 并观察其发展是否也由普遍的发展规则来决定。”量刑作为刑罚制度的重要内容，其主要目的也就是通过确定的刑罚实现刑罚之目的， 量刑受刑罚目的观之统帅。当刑罚目的模糊不清时，即便面对同样的案件，量刑也会变得无所适从。法律规定的量刑区间给法官留下了很大的自由裁量权， 这时法官量刑自由裁量的重要依据就是原则性的刑罚目的，量刑要实现其目的性。不同法官从其自身对刑罚目的的理解出发在自由裁量权范围之内量刑， 量刑就变得无法稳定和统一，出现量刑差异和失衡。可以说刑罚目的有多复杂，量刑就会变得多复杂，量刑过程和结果受到刑罚目的之影响和决定。所以要使得量刑实现其公平合理性， 我们就必须考察不同刑罚目的对量刑有什么样的不同要求， 这些不同要求是否在量刑时都已加以充分考虑和满足。如果不能理清不同刑罚目的对量刑的影响， 无论对量刑自由权施加多少权力限制和立法限制， 无论对法官进行怎样的素质教育和职业道德教育， 作为量刑基本决定因素的刑罚目的观仍然会导致量刑的种种问题发生。例如在司法系统完备，具有完整刑事法律、标志性的量刑指南，并且法官素质较高的美国，从上世纪80 年代刑罚目的观从矫正向混合理论的转变就导致了监禁率的急剧上升，而同期的犯罪率并无急剧变化，这表明量刑随刑罚目的之变化而直接趋严， 导致了一系列争议的产生。
二、不同刑罚目的对量刑的影响
要考察刑罚目的对量刑的具体要求，首先，我们就要在复杂的刑罚目的理论中确定出刑罚目的观的基本元素， 通过这些基本元素来考察其对量刑的影响。
刑罚目的论被视为近代刑罚理论中的基本问题， 无数学者围绕这个问题提出了自己的看法和观点， 对这个问题的不同看法也成为区分不同刑法学流派的主要标准之一。但关于刑罚目的的理论研究体现出稳定性与多元性相结合的特点。其中稳定性是指各种理论观点所围绕的基本元素大体一致，即无论是大陆法系还是英美法系都将“报应目的”和“预防目的”作为刑罚目的的两大基本元素，西方两大法系确认这两种刑罚目的基本元素的理论在内容上基本相同，只不过其所用的名称和术语略有差别。这点正如储槐植先生的总结：“大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类， 美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类， 除表述方法有差异（大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等）之外，实质上是相同的。”而我国刑法学界由于对西方学说界的吸收和借鉴， 也基本上坚持了报应和预防两大基本元素的刑罚目的观。
所谓的多元性就是指在刑罚目的这一理论问题上存在着流派纷争， 而不同流派的区分主要是由于对这两大稳定元素———“报应”和“预防”所持观点的差别所造成。刑罚目的理论中，有坚持绝对的报复和因果理念的报应主义论调，也有坚持完整“目的刑”、功利思想的预防主义观点，亦有在“报应”和“预防”两种理念之间进行折中架构的一体论； 所以刑罚目的理论可以分为报应论、预防论和折中论三大主要理论，而且每种理论又因内部的细节观点差异而有不同的分支。
虽然新的目的论层出不穷， 但刑法学界关于刑罚目的的主要理论（不管是报应论、预防论还是一体论）都是围绕着上述“报应”和“预防”两个基本元素展开。所以说刑罚目的的理论尽管在不断演化和多元化，但是又呈现出一种“超稳定结构”，对“报应”和“预防” 的看法是所有刑罚目的论绕不开的问题，对“报应”和“预防”的态度成为所有刑罚目的理论的立论基础，正是在“报应”和“预防”观念不同理解的基石上，不同学者建构了不同的刑罚目的理论。
因此在分析刑罚目的对量刑之基础性影响时，从“报应”和“预防”两大元素出发，就可以清晰体现出整个建构在这两大元素之上的刑罚目的是如何对量刑提出各种具体要求的了。
（一）“报应”元素对量刑的影响。刑罚目的中的“报应”元素简言之是指将刑罚的目的视为对犯罪行为之完全的回报，认为刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是刑罚之前提原因， 犯罪与刑罚之间存在基本的因果/报应关系。
不管是何种报应， 在量刑上始终要求的是刑罚对犯罪的报应关系。这种报应关系的内在机制被引申为量刑时罪刑之间的均衡关系或者罪刑相当原则，例如布莱德利（Bradley）就认为罪刑之间的必要联接是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系；本恩（Bean）则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围， 而一般预防的威慑论和特别预防的矫正论都不能保证这一点。因此，报应要求量刑时刑罚的严厉程度要同犯罪的严重程度相适应， 在罪刑之间实现对应平衡。所以量刑均衡（或罪刑相当）就成为报应的运行机制。而不同的报应种类所决定的罪刑均衡的依据是不同的， 可以说正是报应的具体种类划分了量刑时罪刑均衡的不同机制。神意报应要求罪刑均衡的依据是宗教信条和教义，比如《圣经》上所讲“以牙还牙、以眼还眼”的同害报复教义，就要求刑罚的量定程度同犯罪对被害人伤害程度相适应； 在道义报应条件下，罪刑均衡的依据是道德伦理要求，刑罚的严厉程度主要同犯罪的道德恶性相适应。罪犯在道德意义上越邪恶，量刑时就越严厉。这可以解释为什么中国古代受最残酷处罚的犯罪是最严重违背礼治道德的“十恶”犯罪。而法律报应则要求刑罚的严厉程度只要同犯罪的法律规定相一致即可， 即刑罚严厉程度同犯罪对法规范的违反程度相一致。这一点体现出法律报应条件下的量刑均衡同神意报应和道义报应的很大不同。
作为罪刑相应标准的宗教教义和道德伦理原则同法律在属性上存在很大不同， 导致法律报应同以往的神意、道义报应所要求的量刑均衡机制也产生了很大不同。宗教教义和伦理信条都是对量刑原则提出的具体和实质的判断标准， 直接体现出人的主观价值判断和感情好恶， 这种实质判断标准具有绝对性，不能脱离依据变更。比如康德基于道德善恶判断所提出的“以牙还牙”的等害报复标准。他认为任何人对其他人所做的恶行的程度， 可以同等看做是对自己作恶， 而刑罚的严厉程度就同这种对自己作恶程度相适应。因此可以从道德属性上来判断行为的恶的程度和施加的刑罚严厉程度：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己”，所以要对犯罪人施以诽谤自己的名誉伤害同等程度的公开赔礼、偷自己的财产伤害同等程度的财产剥夺、直到杀死自己程度的死刑。这是一种相当具体但具有绝对性的原则。
而法律的规定是一种量刑均衡的形式判断标准， 尽管法律内容反映了一定的实体价值判断和道德原则， 但其形式本身是独立于这种内容而存在的，因而以法律为标准，并不能直接体现主观价值判断和感情好恶，而只能直接体现法律形式本身。只要刑法已经对犯罪及其对应的刑罚做出明确规定的情况下，任何其他道义评价都不能伤及法律报应所确定的这种罪刑均衡本身。因为法律规定的这种罪刑均衡关系是抽象性的和形式化的， 它已经为法律形式所固定，同具体的道德评价拉开了距离，尽管你可以批评甚至否定其所体现的道义原则，但是你不能否定这种法定的罪刑均衡关系的强制效力。所以从康德到黑格尔，从道义报应到法律报应，量刑均衡的内容也从具体的道义等害发展到法律的抽象等价。黑格尔认为犯罪与刑罚具有同一性，但是，这种同一性是价值等同，而非一般性状等同。而价值的等同在黑格尔看来是抽象性和形式化的， 它随着不同社会的不同情况而有所区别，“这个质或严重性因市民社会情况不同而有异，于是有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西处以轻刑，都是正当的”。这种抽象一般的等价关系的实质标准内容并非固定的， 而是随着不同社会和时代道德价值观变动不定，这一点恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的， 可能随着不同社会和时代而不同。比如在死刑存在的国家， 如我国， 最严重的侵犯生命权的故意犯罪可能和死刑相对应；而在取消死刑的国家比如某些欧洲国家，最严重的侵犯生命权的故意犯罪可能就只能和终身监禁相适应。这两种情况下，量刑均衡都可以实现，都是黑格尔意义上的等价报应， 也是法律形式意义上的罪刑相当。在这一点上，黑格尔的等价罪行相当原则同法律报应的观点是相适应的。
在法律报应的条件下，量刑均衡因为基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特点， 犯罪与刑罚之间不一定是等害的， 但应该是黑格尔意义上形式等价的。这种等价的含义是轻罪轻罚，重罪重罚，只要犯罪在整个犯罪体系中的危害程度同刑罚在整个刑罚体系中的严厉程度是相当的， 就是实现了罪刑均衡。这种犯罪与刑罚之等价对应关系实际上实践了贝卡利亚所首倡的罪刑阶梯理论。即犯罪的伤害并非与刑罚的伤害相对等， 但是犯罪受到的刑罚的严厉程度必须按他们的严重程度而有所区分，实现罪刑对称。
综上可见， 法律报应和道德报应对量刑均衡的内容有不同的要求， 前者要求的是罪刑之间形式上的均衡，后者往往要求实质上的标准。而现行刑事法律的刑罚目的中首先体现出的是法律报应， 但是在法律的背后， 其也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应体现出一定的道德报应的要求。因此量刑既要首先尊重法律报应体现出的罪刑形式均衡标准， 又不能违背法律价值标准所体现出的罪刑实质均衡标准。
（二）“预防”元素对量刑的影响。预防元素包括两大部分内容，一般预防和特别预防。而二者显然对量刑的要求有明显差异， 这是由其各自的运作机制所决定的。 首先，支持一般预防运作的核心机制是“威慑”，即只有当有关罪刑的法律规定公开、明确和可知时，社会上的一般人才能了解刑罚是犯罪带来的必然结果，接着才能受到刑罚痛苦的威慑，惧怕刑罚痛苦而不敢或不愿去犯罪，从而否定将来犯罪的可能性。正如费尔巴哈所一贯强调的那样：“国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚必然的因果关系， 便是使犯罪中蕴含一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不得不在心理上对犯罪的利弊得失进行仔细的权衡，并因恐惧受刑之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制‘违法的精神动向’，使之‘不发展为犯罪行为’。”
作为一般预防之基础的威慑机制受到法治深刻的影响，在内容上产生了相当的变化，变化后的威慑机制可以更好地实现一般预防的目的。在前法治时期，一般预防体现出两个相互联系的特点：重刑主义和行刑表现主义，相应地，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。而现代， 一般预防的威慑机制重点并不在于采用严苛的刑罚并把它在行刑过程中表现出来， 这样并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系， 反而会违反人道主义、侵犯人权。一般预防的威慑机制重点在于将法律所确认的犯罪与刑罚之间的必然联系用观念的方式使得人们确信，也即形成法观念上的威慑机制。而这正是需要通过强化法律的效力和守法的观念来实现的，这才是一般预防之根本。刑罚作为一种威慑，是法律通过抽象规定带来的想象上的和心理上的痛苦观念， 而非重刑表现主义式的痛苦直觉，“这就意味着，处于刑罚核心的‘痛苦’不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即‘痛苦’观念的痛苦。惩罚应该利用的不是肉体，而是表象。”只有刑事法律得到了人们普遍的信服和遵守， 罪刑之间的必然联系才能为人们所真正信服。从威慑机制的角度来说，形成新的强调罪刑必然关系的确信机制，就要排除在前法治时期形成的重刑主义和行刑表现主义机制，因此就要扭转一个根本认识，即威慑并非是建立在重刑的基础之上， 而是建立在对由法律所保障的罪刑必然关系认可的基础之上。而要形成对法律所规定的罪刑关系的必然性的观念， 就要保障先前已经发生的犯罪必须已经受到了明确的追诉， 法律的效力才能充分体现出来。所以能使人们确信罪刑必然关系的威慑机制在司法上实现的重点是如何尽可能地及时有效地追诉犯罪、确定刑罚，使得人们可以确信法律上确认犯罪与刑罚之对应关系具有必然性。如边沁的观点，对打击犯罪而言，犯罪案件的破案率和追诉率比加重刑罚更加重要。
所以， 一般预防要求的量刑重点就从迷信重刑和行刑表现转向对刑法规定的罪刑必然关系的有效展示，从而形成法观念上的威慑，使得威慑机制充分发挥效力。因此，量刑必须从快而准确，从而体现法律对破坏社会行为惩罚的必要性和现实性， 使得人们相信法律的有效性，而非简单的从重。
按照这种观点，如果要严厉打击犯罪，比如使得“严打”条件下的量刑符合威慑机制的法律含义，不是比平常对特定犯罪量刑从重，而是要更让人们形成罪刑之间存在必然关系的法观念。要实现这一点，“严打”刑事政策应该将严厉打击犯罪体现在对已经发生犯罪的及时有效追诉上，也就是“从快打击”上。如果已经发生的犯罪都能够按照法律的规定得到准确有效的量刑，那么表明刑事法律所规定的犯罪与刑罚之间的必然对应关系能够充分实现，从而使刑事法律的效力能够充分地发挥出来。可见量刑从快和准确比从重更能发挥刑罚威慑机制，实现一般预防目的。
其次，就刑罚目的的特殊预防来看，其实现的内部机制是责刑相应。即要针对每个犯罪人不同的人身危险性，以消除犯罪人的人身危险性、防止犯罪人再犯为目的， 对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。其对量刑的影响体现在刑罚在确定之时要考虑到行为人的责任性因素——人身危险性的个别因素， 就要在刑事法律规定的与犯罪行为相对应的量刑幅度内， 将刑法规定的类型化的人身危险性特征（年龄、精神状态等）纳入到具体的量刑考量当中去。这种量刑要求注意到了犯罪人之间的差异性， 针对不同的犯罪人的人身特殊性确定其刑事责任并采用不同的刑罚对策， 从而填补了行为中心论不考虑行为人人格特征而一刀切的逻辑缺陷，使得刑罚制度更加公正。然而，特殊预防对量刑的这种责刑对应要求恰恰是我国刑事司法中考虑得比较少的环节。
按照特殊预防刑罚目的的要求， 如何去考察行为人的人身危险性特征？ 采用什么样的标准和程序去确定行为人的人身危险性特征的类型和等级？ 这些人身危险性特征对法定量刑幅度内的刑罚确定又将产生何种影响？ 这些都是需要量刑所解决的具体问题。而纵观我国刑事司法，对犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可数的必要性规定（比如年龄、精神状态等）之外并没有通行的标准和规定，在所谓的可考虑犯罪人身危险性特征的酌定情节裁量刑罚时，也没有具体的应用规则。因此，在刑罚司法裁量权的范围内， 是否参照人身危险性特征以及如何考虑人身危险性特征都落在了法官的主观自由取舍判断上。法官享有过大的自由裁量权，这自然不利于量刑的稳定和统一。量刑时人身危险性特征的考察也需要类型化和标准化。而量定人身危险性特征的类型和等级，形成统一的判断标准，有赖于统一的、抽象化的人身特征的判断和调查规则。由于刑事法律主要规定的是犯罪行为构成与刑罚之间的对应关系， 所以很难明确地规定复杂的人身危险性特征的量定标准， 于是许多国家司法制度中发展起判决前的人格调查制度， 最有代表性的就是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告， 主要考察犯罪人的人身危险性特征， 以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。
三、总结
量刑的过程也就是刑罚目的从纸面上的抽象立法转化为具体案件中现实可能性的过程， 量刑对刑罚目的的实现具有重要意义， 并受到刑罚目的所决定。从“报应”和“预防”两大目的元素的角度，我们可以发现，量刑除了受到法律的明确约束之外，还要符合刑罚目的提出的许多具体的要求：
如量刑的实质均衡和形式均衡、从快准确和责任个别化考量等。虽然法律对这些量刑要求有所规定，但当法律出现宽泛的量刑裁量空间时、当法官可以在量刑幅度内自由选择时， 这些要求就成为限制量刑恣意、达致刑罚目的的具体标尺和依据，这也正是对量刑制度的必然要求。认识不到这一点，量刑就无法满足法律和社会的需要。
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米尔纳·鲍尔教授提出过一种理解这些要素的方法，那就是把法院的功能隐喻为剧院，这是一个重要的隐喻。
米尔纳S·鲍尔美国法律的承诺：
法律程序的神学的、人文主义的视角
隐喻的要素
律师提交法院判决的案件是一个事实与法律的混合体。事实之所以被称为事实，是因为它们并非虚构——我们希望如此。事实与法律之间的互动是由一种逻辑引导的，这种逻辑按照约翰·杜威的说法，是“可操作的、弹性的逻辑”或“与后果相关而不是与前因相关的”逻辑。
对于事实和法律的选择受到它们相互之间以及它们与第三种因素之间互动关系的引导，这第三种因素是在法庭上可能表演的潜在因素。表演的要素——证据规则、对方的状况、诉讼的动态（包括突然袭击和临场反应）、证据和证言的类型、以及法律的强制——都会被律师象对待事实和法律问题一样认真仔细地考虑。表演中最具支配性的要素也是律师们最关注的要素，是必须说服适当的决定形成者，首先形成诉讼请求受司法认可的判断，然后形成有利于其所的当事人的判决。
随后的逻辑一定程度支配着对事实和法律的选择，这种逻辑与律师说服判断者的表演的需要相随相伴，这一特点将法律案件与科学考察区分开来。例如杜威在描述了可操作的逻辑之后，紧接着加进了异议，“我绝不会把这种程序确立为一种科学考察的模型。确立一种特定的和游击性的结论太有早有预谋之虞，因而不能作为这样的模型。”案件有别于科学考察的这些特征有助于把它当作一种戏剧的形式……当那些可能被隐喻描述为编剧、演员和导演的角色粉墨登场时，这种方法就比较容易理解了。
隐喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌剧《胡桃夹子》的时候解释说，“创作的更大要素——场景或剧情，即故事的开端和发展——是以制作舞台诗歌的方式进行的，但我们所读的文本是咬文嚼字的，不是诗歌。”这个被隐喻为诗歌的东西不一定需要在文本中找到文字，它可能在历史要素中找到，而这些历史要素“只能在表演中或通过对表演的想像才能找到”……
从事实到隐喻的阶段就是律师们所追求的，这是一个从事实材料和法律（文本）通过法庭陈述（即表演）的方式、在给定的情形（即隐喻）中完成有说服力的陈述的阶段。
律师陈述一宗案件就是在创造法庭上的隐喻，对方的事实和想像力所产生的巧合成为这种隐喻的标志。在这里，想像并不是虚假的，而是经过选择和重组形成的有技巧的、有时凑巧的、连贯的事实。这些东西集合在一起就是一台似是而非的舞台剧……一个最好的案件陈述就是一个现实与想像的天衣无缝的巧合，不是伪证意义上的，而是戏剧隐喻意义上的——这就是为了再现和判断而重新设定相关的、资料性的要素。这种似是而非的现实与想像的交织尽管扑朔迷离，但它与我们所经历的生活中深层的真实相一致，无论在表演厅还是法庭上，这都是一种有力的、而不是虚弱的或虚假的再现。
为类比辩护：法庭行为真的是隐喻吗？
对于把法庭视为剧院的做法可能提出几种法律上的反驳。一种反驳就是对隐喻中的错误内容提出大量疑问。在此为这种用法进行简要的辩护可能是有益的。
朗·富勒辩护说，“隐喻是说服（persuasion）的传统设计。如果将隐喻从法律中剔除，你就已经把它的力量降低到了使人相信（convince）和转化（convert）。”当然，法律的确要运用隐喻。富勒用一种考虑“构成性通知”（constructive notice）的隐喻解释了他的观点。另一要点是，律师不仅运用语言上的隐喻，而且生产历史性的隐喻。构成性通知就是一个隐喻，辨认构成性通知的案件的陈述也是一种隐喻。律师对案件的陈述就像表演戏剧一样，是为了说服，而且是公开地这么做，这就是隐喻而不是谎言……
……法庭的案件是一种默契的创作，在这个创作中，经过选择的事实和法律替代了事件本身和原有的法律。
还有几个其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，过去不能被精确地复制，因此事物在性质上决定了某些替代是不可避免的。另一个理由是宪法政策要求在刑事案件中有意排除某种证据。第三个理由产生于判决的任务，这一任务要求解释信息而不是对信息不加组合地走走过场。最后也是最基本的理由正是我们司法制度的理论，正如霍尔姆斯大法官所言，“（我们的司法制度理论）是：对一个案件作出的结论只是由在公开法庭上的证据和辩论所促成的，而不受任何外部影响。”这一过程甚至要保持抵御“真实的”外部影响……
审判中的说服：真的是戏剧吗？
除了关于“隐喻”的说法负荷太重的主张之外，在此值得一提的另一种可能的反对就是，如果就象所说的那样，案件的“预谋”特性形成的游击式的结论使之区别于科学考察，那么，同样是这种预谋性使之区别于戏剧。换言之，司法程序不是戏剧，因为戏剧有其自身的目的（为艺术而艺术）或者有某种目的（比如为了娱乐或为了渲泄同情或恐惧的激情），而不是以说服判断者为目的。
不过，一般意义上的艺术和特定的戏剧在某种结论上仍然是在说服。如果目的是狭隘的或政治性的，那么艺术家的作品就可能是腐败的或宣传性质的。如果目标是宽泛的（例如对人类生活的观察或经历），那么作品就发人深省。无论是哪种方式，都有说服性目的……
当然，戏剧并不象案件引导陪审团那样引导观众，他们既不需要当即做出决定，也不需要作出当即对他人生活、自由或财产发生后果的决定。判决则要对表演作出反应，他们反应的不是表演的质量，而是把手伸得很长，他们必须做得比观察生活和自我定位要多得多。问题在于，这种差异是否摧毁案件是一场戏剧这种假定，或者是否仅仅将法庭的戏剧与表演厅的戏剧区别开来而已，我们在此选择了后者……
司法戏剧的功能
……正是法院的剧院性质使它们有了自由的空间，这就是人性的空间，在这个空间内开始上演的故事就象它活生生的那样受到争议。
交流非语言信息
在真正的表演中，决定者必须加以考虑的某些信息不用语言来交流，举止证据就是其中的一种。勿庸置疑，书面文件缺少承载非语言信息的能力，对于录相能否象真实的展现一样承载这种功能也有过争论。既然非语言信息交流不容易审核或分析，那么关于这个问题的意见分歧看来还会持续下去。然而，似乎表演的真实程度就跟案件一样：“假如有一点点表演才能的话，那么小小的表演程式就能够赋予事件以另一个维度，使表演的事件更加贴近现实。”
变相进攻
进而言之，诉讼的戏剧性质还允许它们变相地进攻。进攻是打仗的需要并且会遭到报复，攻击要付诸行动因而要按照程式表达和并受程式控制。正是在这个意义上，我们说“在法庭上起诉与防御的权利是另一种方式的武力”。
将诉讼转变为一种变相的进攻的持续能力取决于几个因素，其中一个就是它们的份量，也就是他们的说服力和容纳力……
除了份量之外，另一个更具决定性的因素是它们的公平性，这一因素使法律诉讼得以成为一种替代其他攻击方式的途径。法院的程序和惯例将司法过程设置成为与普通的、日常的事务隔离开来的世界……接受司法程序必须是自愿的并且随后依赖于法院可视的公平。
如果对游戏规则的接受最终依赖于它的公平，那么接受他们划定的游戏世界就取决于那个世界按照自己公开的或默示的承诺所做出的良好行为。观看游戏的人们带着一种“对怀疑（disbelief）表示怀疑的愿望”进入剧院，这种愿望不是要看上演莎士比亚的《麦克白·本纳姆森林》时只有一个演员和一个光秃秃的舞台……
司法过程的参与者们也带着这种对怀疑表示怀疑的愿望，但这种愿望体现在他们遵守诉讼规则和形式的愿望中、体现在他们服从诉讼结果的愿望中、体现在他们尽管法律制度也许形式古怪、仪式神秘、结局不定、却不否认其正当性的愿望中。就象发放给剧院的许可证一样，这些愿望将保证在做它所许诺的事情——在这种情况下，就是司法/正义（justice）——时，可以持续到任何时间，只要是在制度合理限度内就行。
激励公正
法院可能不总是甚至不经常生产正义，然而，通过鼓励裁判者对于案件的无偏私（disinterestedness）来提高戏剧质量，确实有助于调动生产正义的潜能。法官和陪审团作为演员，要求在法律的政府而不是人民的政府中担任角色，完成自己的角色使判决产生于超越偏见从而更有可能公正。戏剧中的圈套和司法诉讼的惯例所希望的结果就是唤起这样的表演。
法官和陪审团既是听众又是演员，在这种地位上，也可能激励他们作出不带偏见的判决……
当法庭剧院富有效果并且确实有效时——也就是说，当它是剧院、当它具有戏剧性时——作出决定者就被置于一种判断的地位，他们睁大双眼的时候比被蒙住双眼的时候要多。
刺激判决中的创造力
生动的陈述可以交流非语言信息、进行迂回的进攻、和激励公正，对于这些说法还有另一个补充，即，生动的陈述还可能刺激判决中的创造力。在进入法院的案件中，估计有30-40%只能用唯一的方法解决，因为这些案件明明白白地落在一个清晰的、经过权威陈述的规则的轨道里。即使在这些“明白”的案件中，如果生动的陈述在创作中增加力度而使之少一些刻板、设法把当事人放进一个不利于他的规则的适用范围中，那么，这样的陈述也可以促进富有想像力的变通……
不要从上述讨论得出一个结论，认为生动的陈述诱使法庭作出不合规矩（discipline）的判决。法官可能产生偏见（bias）和成见 （prejudice），却不是由于生动陈述导致的结果。合法的判决可能富有创造性却未必违反纪律。在这个意义上它就象精巧的艺术，尽管是原创作品，但是正如坎特所观察的那样：“迄今尚未见到一种精美的艺术是刻板机械、能够马上被人理解、和循规蹈矩的，因此学究气并不构成艺术的要素。”在形式上要求法官那样陈述他们行为的理由，这一点不象艺术家，这种形式上的要求提供了一种强化的保障，即，规矩将会发挥作用。
作为整体的表演
如果辩护律师对其客户案件的陈述采用一种戏剧的形式，这种戏剧是表演给法官或陪审团看的，并且这种表演促成了判决的形成，那么，还有一台法庭自己的戏剧 ——包括所有在法庭中进行的内容——是表演给广大公众看的。这台戏剧的功能是提供一个正统社会的映象，在这个意义上，这台戏剧本身就是目的。就象通常的戏剧那样，司法的戏剧也是如此：表演是“上乘”的推销。与其说法院认定事实、确定责任、判决犯罪、保护无辜等等象是商家在制造产品，勿宁说他们更象做一场表演……
在约翰·马歇尔（John Marshall）看来，说明法律是什么是一种责任，司法机构在履行这份责任时不是仅仅要把决定表达出来，这种决定只是空洞无物的文字而已，这只是法律的一个剧本。法律在它的仪式、服饰、表演、以及对参与者的处理中，都体现了它在给定的范围内正当地行使权力。司法戏剧本身就是在叙说“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空间内叙说着法律。
作为隐喻的法律
正如我在前言中所提到的那样，法律家使用一种浓缩的语言，他们这样做是必要的，因为案件的处理要求如此。例如，只有在人的身体被分解成为几个部分使之符合案件的要点时，侵权法才可以适用。荒谬的是，这种把生活浓缩为法庭判决的直接需要的魔术旨在最终放大生活和使生活人性化。正如阿奇博尔德·麦克雷什所言， “法律的买卖就是使那些混淆了我们称之为人类生活的东西变得有意义，也就是把生活压缩到秩序之中，但同时又要给它可能性、范围、甚至尊严。”法律的标志就是一种在相反方向上的拉力、一种压缩和放大的并存共生。这是一种塞得满满的非常郁闷的隐喻。
如果法律是一种隐喻，那么它隐喻什么？当我们谈到法律这个术语时还会有其他什么意思？詹姆斯·怀特教授指出，“人们对于一个法律论点的感觉是它无所不包”。当我们讲法律语言时，我们可能意指一切：法律可能是一个关于生命与死亡的隐喻。
当法律的实践是枯燥、严苛、令人绝望、日复一日的苦役时，法律是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是律师死亡的隐喻。当法律摧毁遭受麻烦者和制造麻烦者或者压迫无权无势者时，法律也是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是社会死亡的隐喻……
法律可能意味着死亡，但并不必定如此。它也可以是一个生存的隐喻。当它是一个想像的事业，一个精巧、灵活、控制于股掌之间的载体时，它是法律家生存的隐喻。这就是说，法律家掌握着被称为隐喻的术语，能够定义其他术语的含义，而不必把这种含义当作由法律本身规定的含义，或被任何制度或约定俗成所规定的含义。在怀特看来，法律家创造了一个本体。“你定义着一种意念或特性，非常像人们认为历史学家或诗人或小说家所做的那样。到三十岁的时候，你就能看着一柜一柜的书，回想着谈判和辩论……然后说，‘这就是我所找到的一切能说的东西’。”
…… 法律家必须能够出色地、创造性地使用法律语言，这是翻译的媒介。但另一个能力也同等重要，甚至更为重要、更为关键。法律家不能仅仅沉溺于法律辩论，他还必须能够倾听穷人和黑人以及其他人诉说出来并需要翻译的冤情。这些储备可以说是取决于良知或良心，它比对于想像的要求更高。怀特已经教会了我们发挥想象力，至于如何激发良知则是另一个问题。
论文关键词 模糊 歧义 精确 法律解释
1965年美国加利福尼亚大学控制论专家L.A.Zadeh在《信息与控制》杂志发表了模糊集的论文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理论为语言学带来一种新的思维方式，并在此基础上产生了模糊语言学，因而自然语言就有了精确性和模糊性语言之分。“在自然语言中存在精确性和模糊性的差异，处于语义轴两个极端的绝对精确与清晰是有限的，这决定了语义的精确性是相对的、有条件的。而处于语义轴的广大中间领域是过度的、分级的，其难以划清界限的模糊现象则是普遍的，这决定了语义的模糊性是绝对的。本文主要是分析法律语言模糊性的成因及其作用。由于法律语言中含有大量的模糊语，造成人们理解和运用上的困难，因此有必要对法律进行解释，以解决因模糊法律语言造成理解上的差异而产生的各种问题。
一、法律语言的模糊性的成因
模糊是法律语言的本质，法律语言的模糊性是普遍客观的存在。法律语言的模糊性是指法律用语所表达的概念不明确的，没有准确的范围和界限。法律语言的模糊性成因复杂，主要有以下三种：
（一）法律语言本身的模糊
精确和模糊是法律语言学的一对矛盾。精确是指内涵特定和外延明确。精确是相对的，绝对精确是不可能的。如：“时效”是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而发生的一定民事法律效果的法律事实。模糊则指外延不明确的，它是语言的本质属性。如“死亡”，是指自然死亡还是宣告死亡？自然死亡的标准是什么？是“脑死”还是“心死”呢？
有人认为模糊就是歧义，这是不正确的。歧义主要是由一词多义和同音异义的词引起的。
对一词多义或同音异义的词，则要分别地探讨它所包含的所有外延是否明确，正如石安石所说：“语义的模糊与否是就词语的特定意义的状况说的，与这个词语是否多义或是有歧义无关。遇到多义或歧义时，则要一个意义一个意义地分别考察它是否模糊”。
因此，模糊是本质的，精确是相对的，而歧义则是偶然的。对此曾有论述，“模糊性是模糊词所指称的连续体的主观特征之一”，“必须与语言的其他特征，如歧义区分开来。歧义可以被消除这一事实说明它只是语言的一个偶然的特征。试图通过释义来消除歧义的努力都会因此带来的过度精确而遭致失败”。
（二）法律文化差异引起的模糊
“法律文化主要指内在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统”。而“法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的国家或地区的法律文化的差异也会引起法律语言的模糊。如minor（未成年人），各国法律根据各国人民生理发育做出了各自不同的规定。法国、奥地利、比利时、荷兰、泰国等国以21岁以下为未成年人；瑞士、日本等国以20岁以下为未成年；英国、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚、保加利亚以及中国等国以18岁为未成年。不同的民族的生理发育特点引起minor的模糊。
不仅不同的法律文化差异引起的法律语言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也会引起的法律语言的模糊性。如美国和英国同属于普通法系，Corporate在美国主要指严格按照公司法组建的公司，具备法人资格的，Company主要指规模小，不正式的公司，一般不具备法人资格；而英国则相反，Company则主要指按照公司法组建的公司，具有法人资格，Corporate主要指小规模的非正式的。反映在两国的法律名称也不一样。美国的《公司法》为“The Corporations Act”，而英国的《公司法》为“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊词语
法律是追求正义和公平的理念，作为其外在表现形式的法律语言的必须准确。因此准确是立法语言的最基本特征，要保证立法语言的准确性，必须用精确的词语来表达法的概念和词句。但是这种准确只是相对的，在坚持立法语言的准确性同时，恰当地使用模糊词语，能够更好地符合法律特点的要求。法律具有概括性、抽象性、适应性等特点，为了适应社会发展的客观需要，维护法律的稳定性和权威性，同时为了防止法在复杂多变的社会现象面前无能力，因此，就必须使用模糊词语，当然使用模糊词语必须是有条件的，有限制的。立法语言必须准确，该模糊时而又非模糊不可，这个似乎矛盾，只有这样才能真实地反映法律的面貌。正如周旺生教授所说：“用模糊词语来表达的法律条文，在适用时具有一定的收缩性和灵活性，对司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的”。诸如：“在紧急情况下”（《民法通则》第68条）、“由于特殊原因”（《行政诉讼法》第22条）、“情节严重”（《行政处罚法》第58条），另外中若《刑法》若干次出现的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，等等。
二、模糊法律语言的作用
（一）可以弥补精确词语的不足
由于人们的思维能力是相当发达的，而表示概念的词语成分则是相对有限的，因此，语言的某些词汇成分和语法成分所表示的语义不可避免地要有模糊性。因此，作为法律外在形式的法律语言其法定原则就是语言的准确性，即要求法律语言务必清晰明确，不能摸棱两可，以达到明确各方权利义务的要求。”“然而当无法用精确词语描述事实或用精确词无法达到预期效果，模糊语起到不可替代的作用”。如：在搜查的时候，应有有被搜查人或者家属、邻居、或者其他见证人在场。（《刑事诉讼法》第112条）
“其他”是模糊词语，其外延不明确，可以指朋友、亲戚等除了被搜查人、家属、邻居之外的一切人。若用精确词来表达不仅繁琐，而且也很难“穷尽”所有在场的见证人。因此模糊词语可以弥补精确词语的缺陷，丰富了法律的内容。
（二）可以扩大法律所包含的内容
由于法律具有概括性、灵活性特点，那么作为法律外在表现形式语言除具有准确性之外，也必须具有概括性和灵活性特点。法律语言是立法者表达意图的工具，立法者针对所涉及事物的范围及法律所规范的行为种类进行概括和对未来事物与未来行为的发生进行预测，并用法律语言来表达立法意图。由于精确词语内涵和外延特定明确，使用精确词语有时可能会使法律“滞后”，不能适应新出现的情况，而模糊词语外延不明确，因此恰当使用模糊词语不仅可以适应新出现的情况，而且还可以扩大法律的包容量和涵盖面。如：属下列情形之一的，国家不承担赔偿责任；（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。（《国家赔偿法》第5条）
“该条款在清晰地列举了国家不承担赔偿的两种情形后，用了‘其他’一词，从字面上看，‘其他’是个模糊概念，此处并未能解释清楚。但是在列举了国家不承担赔偿的两种情形后，为避免由于客观事物情况的复杂多变而又有所遗漏，用‘其他’一词加以概括，应该是允许的”。
（三）可以促使法的实施
“法的实施是指法在社会生活中运用和实现的活动与过程”。法律语言的模糊性“使守法行为的标准更加明确，使执法与司法行为既有法律依据，又有相对的自由裁量的余地，为更严格、准确、科学地操作法律提供了合理的空间”。如：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。（《保险法》第41条）
其中“必要的、合理的”为模糊词语，既限制保险人的赔偿范围，又合理维护被保险人的利益，至于“必要的、合理的”含义是司法者根据具体情况决断，并随着时展而变化，其目的为了保持法律的生机与活力，而这是精确词语无法达到。
三、法律解释的必要性
指导意义：以法史来把握法律的趋势。
关键词：全球化融合多元化趋势私法自治网络
引言
人类经历了由族群到国家、由国家到跨国家的国家团体和超国家的国际社会的过程。与这想适应，法律的发展也经历了由族群之法到国家之法由。从整个人类的历史来看，法律将会出现由国家之法到跨国家之法再到超国家的世界之法的过程。法律自从产生以来就不断发展，当今世界法律的发展趋势将是私法进一步发展，将形成私法自治。最终达到法律的目标顶点法律的民主主义和国际主义，也就是在法律的国际化范围内法律的多元化。
本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律对网络的介入。
法律的全球化
一、法律全球的原因
纵观人类法律的发展史，自法律产生以来经历了族群法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程，是法律规范所规范的范围扩大的过程，人类社会的不断发展要求法律不断发展，要求法律所规范的范围扩大，这必然会引起法律的全球化。人类的活动范围的扩大及频繁化，并且各国法律之间不断加强的深度协调化，就更需要一个更大的统一的行为规范来指导人们的行为，社会的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入，法律的全球是难以避免的趋势。
（一）法律的全球化发展趋势概述
法律在全球范围内的统一化，各国的法律逐步趋同，或者是各国法律之间不断加强的深度协调化，或者是几者的多元的综合。1、虽然法律全球化的理论没有完全的界定完善，但是世界的趋势，尤其是法律全球化的发展已是一个不容忽视的问题，2、每个国家的法律体系应呈现出多元化的法律格局。
(二)、欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响
谈及法律的全球化的发展，我们不能不提欧盟的法区域化及其法律全球发展趋势的影响。欧盟区域法律的产生是一个长期的历史过程，它是从各城邦法律到各国法律再到今天的欧盟法律，由于欧洲各国的不断发展、政治与经济交往愈加频繁、愈加深入以及各国需要进一步发展的需要，他们选择了法律的区域化，统一规范行为方式。在欧盟立法中区域化的发展尤其是显著的，欧盟法律对法律全球化发展趋势的影响不容我们忽视。
第一、欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化发展趋势。
在欧盟立法中区域化的发展尤其是显著。欧盟制宪委员会近日发表了规划欧盟未来的欧盟宪法草案。在方面，欧盟未来的欧盟宪法草案预示着新的欧盟时代的来临。它使目前的成员国有效运转。是世界历史上的又一盛事。具体内容包括：基本法，权利，政策与功能，及对有关条约的规定，是对现有的条约重新立法和调整的结果。
第二、欧盟法律的全球化发展趋势的几个标志性事件
纵观欧盟法制史，每一次历史的运动都在不，欧盟法律的全球化发展趋势同程度上推动了欧盟法律的全球化发展趋势，1，1968年的《布鲁塞尔条约》，2，1995年的世界贸易组织的诞生3，联合国国际私法委员会自20世纪末举行了5次海牙国际私法委员会讨论海牙国际私法民商事的管辖和承认问题，建立世界性的国际条约统一全球的各国法律冲突，形成统一的世界示范法。
1，1968年的《布鲁塞尔条约》、由于各国管辖权和承认执行问题涉及各国的，因此，法律冲突是十分普及的事情。在1968年，欧共体为加强司法合作进一步保护欧共体内国的合法权益而签定了《布鲁塞尔条约》。在第1条的范围中明确说明了条约的适应范围和事项。该公约是目前为止国际社会在国际民商事管辖和执行方面规定的最为详细、完整的，也是适应范围最广泛的条约。
2，世界贸易组织的诞生，使得成员国的某些法律趋同，形成统一的世界性法律来解决各国法律冲突。
特别指出的是，欧共同并不是仅仅的成员国的相加，而是由于内部一体化建设大大加强了它在世界经济中的地位和它于其他国家中的力量，尤其是谈判的要价，对世界立法产生影响。如中国的入世谈判就是一例。自1986年的申请开始起，中国和欧盟的谈判十分艰苦，对中国调整对外关系有较大影响，如中国修订公平法。
综上所述，欧盟法律的全球化发展趋势通过参与多边贸易体制的形式得以体现，而当欧盟法律与全球法律出现矛盾和冲突时，欧盟法律又极力推行其法律制度，这也许是欧盟法律的全球化发展趋势特有机制之一。因此，区域法律对于法律的全球化既有促进又有一定的抗衡。
二、在法律全球化下的法律多元化
依据地方性知识认识法律；将“法律”和“人类学”分解为不同学科，已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来；从地方性知识出发来探讨事实与法律，就必然导致法律多元化的认识。
在封建社会时期的法律时就涉及到因各地方的具体情况而实行相对而言的“不同”法令，其目的就是要从实际出发来解决问题。，古代所谓的“不同”的法律都必须要在统一的原则之下的，而在统一原则下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多国家组成的这样的“不同”法律到我们现代社会就是，各国的法律在国际法的统一原则下的多元化法律，多元化法律以各国的实际情况而出发。法律的多元化本无可厚非，由于法律的多元而导致的问题应由国际化法律来解决。
因而，如果能在法律的全球化与多元化平衡才是的最佳状态。
各法相融合
在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的现象，是各国法律建设中的一个重要的内容。在欧洲中世纪时期的法律就出现过日耳曼法和罗马法的融合，两种法律制度的融合产生了封建的普通法的原则还出现了法兰克帝国的法律统一运动。融合的过程，仍可总结成功的经验和共同的规律。
从法制史的角度讲，法律全球化的过程需要不同法系各自总结成功的经验和共同的规律。对于人类的文化不同法系将相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的过程。
私法的自治
一、私法自治的基础
私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。
首先，私法是主体平等的法律。地位平等它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。这样就可以使私法主体在私法关系中实行
充分的意思自由，所以私法能够自治。
其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。不能、也不应事无巨细地加以调整，况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。这些隐私性，本质上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是个人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就显得更为必要。
再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等制度体系，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。也正是因为其具有了内在的法律调整机制，才可以使私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。
最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种自由地追求属于自己的利益。而私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，所以以自治为特征的私法也就成为了市场经济的必然选择。同时以自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。
二、私法自治的渊源
1，私法自治的出现和形成
一般认为，私法自治理念滥觞于罗马法。虽然罗马法没有提出完整的私法理念，但当诺成契约在罗马法中产生时，就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立”。这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”，它孕育了这样一个原理：契约可仅基于双方当事人的合意而成立。而乌尔比安(DomitiusUlpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念：私法是任意性的，可以经由当事人的意志而设立。这已初步表明了私法自治的本质，但此时的私法自治并未抽象成为民法的基础理念，而实质上的私法自治应该说是产生于16世纪法国法学家查理杜摩林提出“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties)，他提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系，即即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。此后私法自治得到了进一步抽象，18世纪法典化运动，法国民法典鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。当德国民法典中法律行为概念的出现，标志私法自治发展到了顶峰。至此，私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。
2，理性人的出现是私法自治形成的核心
无论是古代罗马还是中世纪的欧洲，法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份，那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下，私法自治就无法作为一种基本理念存在。而在古罗马，这个人仅为具有罗马公民权的家长，在中世纪主要是封建庄园主，只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时，这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人，才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为，私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。
三，私法自治的本质：自由的保护与促进
私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。从法律的角度来解释“自治”的内涵，其应有之意包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定，以上两者都是自由的含义在私法中得到实现所必须的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能实现真正的私法自治。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进。
私法自治在现代民法中的局部扩张的趋势，在对私法自治进行限制的同时，私法自治也出现了扩张，即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域，私法自治却出现或者得到加强。主要表现在一些具体制度上。
1、在现代物权法领域，私法自治的范围仍然有限，但扩张趋势却在不断加强。(1)、物权法定的缓和。即认为对于当事人之间的约定，只要不违反物权法的立法宗旨，并具备一定的公示条件时，可以将其解释为非新种类的物权而认可其效力;同时，对于社会上出现的与现代社会经济生活相适应的物权习惯，只要符合物权立法旨趣，并有一定公示方式时，一般都借解释而认可其效力。这样，法律解释在物权法中实现对行为人意志的尊重上充当了先行者。在法律解释不能完全涵盖这种新型物权的特性时，新型的物权就出现了，如所有权保留、让与担保等。(2)、物权转向以用益为中心。在现代民法中，所有权的行使对行为人双方意志的他物权越来越受重视，尤其是用益物权异军突起，成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会发展的需求，同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。(3)、物权边缘的模糊化。在现代民法中，在物权与债权之间则出现了一定的模糊区域。在债法领域，由于意志行使的受限，出现了一定程度的受限债权，而在物权中则由于对于意志的承认，出现了物权的自由化。
2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。(1)离婚法从有责主义到无责主义,现代离婚法中大都采用无责主义：当事人只要认为婚姻已出现破绽，且无回复的可能，并具备一定外在表征，即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重，而且双方生活隐私也得到了保护。这样，由于对人的尊重，离婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承认。(2)对于离婚协议的认可.现代民法实行完全自由的协议离婚：双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议，经过登记手续即可离婚。同时，现代民法还在一定程度上承认这种财产分割的对外效力从婚姻家庭法中出现的这种扩张，在注重意志的同时，更多地是对人这种生命体的尊重。
这样，现代民法中的人更为多元，在承认理性的、抽象的人的同时，也承认人的不足;在关注作为类的人的正义时，还重视具体人的正义;在关注个体的同时，更对整个人类命运进行深层的关注。正是这些，使得私法自治这一变化趋势。
法律对网络的介入
在法制史上新的部门法都是产生在介入新的法律领域的基础上的。由于新的领域行为规范不统一、处于一种相对混乱的状态下，要规范人们的行为仅依靠道德是难以实现的，法律作为人类最具代表意义的行为规范 规范、作为治理社会的有效方法和机制就应当介入网络世界规范网民的行为。
网络并不是一个纯粹自由的空间，它是现实社会在网络上的延伸，受到现实社会法律的约束，从而防止因权利滥用对国家、组织或者他人造成侵害。网民作为一个具有行为能力的公民要言责自负，不能为了宣泄自己的情绪而侵犯他人的合法权益甚至国家利益。权利和义务永远是统一的，而目前网民言论所呈现的状况是权利本位的无限扩张和义务本位的缺失。随着电子网络科技的发展法律应该介入网络的虚拟世界，网络犯罪正是网络文化带来的负面影响，法律既然是人们的行为规范，那么网络行为应该得到规范，法律就应当介入网络世界这一新的领域。
结语：
法律的发展是社会的自觉状态，近代以来法律的发展的趋势包含着人们对生活经验的反思和对直觉情感的超越。纵观世界法制史，人类社会从习惯、礼仪、宗教、德教等无形的行为规范到法律这一有形的行为规范，法律走过了族群法、城邦法、国家法、国际团体法的发展过程。在法律不断发展的过程中不断强调人权、自由、民主使私法得以充分发挥，作用日益扩大，而公法必然要得到限制。总结世界法制发展规律，我们发现各种法律将不断融合而趋向于全球化的统一，在这全球法律下各国的法律形成的是多元化的法律格局，并且法律不会停止对新领域的规范，对网络行为法律应予以规范。
在此笔者认为从法制史的角度来讲，法律的发展趋势还许多值得我们去研究，如法之制约平衡、公法与私法的变化。
参考文献：
1.参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，20__年版，第2-19页。
2.[日]穗积陈重：《法律进化论》，中国政法大学出版社，第426-483页。
3.参见张晋藩主编：《中国法制史》，高等教育出版社，20__年版，第1-7页。
4.参见杨正呜：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社，20__年2月版，第79-130
5.参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第244-245页。
