时间：2023-06-12 14:46:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇公司的概念和法律特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
财产是组成团体的另一要件，团体结成的最初动力就是财产上的利益，财产与意思结合就有了“活”的动的特征。我国公司法对设立公司制定了最低注册资本制度，《公司法》第23条第2款规定：“有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元……”。第78条规定，股份有限责任公司的最低注册资本为1000万元，根据目的意思不同把注册资本的最低要求划分不同的等级。其它大陆法系国家诸如德国、法国、意大利也都规定公司的设立需要最低的资本额，然而“英美国家一般采取比较宽容的态度，甚至不要求公司成立时就具备最低资本额，使得成立有限责任公司比较容易”，股份有限责任公司也是一样，“实行授权资本制，法律上一般不规定公司资本的最低限额”[23].
那么最低注册资本的要求有什么意义呢？一般认为是为了保护股东和债权人的合法权益，防止滥设公司，保障公司的偿债能力和社会交易安全。因为公司设立成为法人，股东享有有限责任的特权，所以必须保证投入到公司的财产的独立性，才能达到权利上的相对平衡。有限责任意味着股东投资之外的其他财产和人身与公司的剥离，这种剥离在某种程度上个体和团体区分的必要，但有限责任是不是必须要法定资本制？是不是个体财产与团体财产的分离必须通过有限责任这个手段？回答这些问题，我们首先对有限责任作简单的研究。
可以确定的是，股东在立法上普遍获得有限责任保护最多只有不到200年的历史，即从法国1807年商法典算起。而英国从1855年《有限责任法》算起，则有不到150的历史。美国直到1931年加利福尼亚州采纳有限责任为止才最终全面采纳有限责任，距今不过六七十年的历史[24].在立法普遍采纳有限责任制度之前，往往通过特许状赋予（合股）公司以有限责任的特权。这种限定股东责任的特许状往往授予具有部分政府职能的贸易公司等事关公共利益的特殊公司。1600年成立的英国东印度公司和1602年成立的荷兰东印度公司是最早的股份有限公司，它是基于国王所授予的特许状设立的，起到了划时代的意义。公司中的股东享有有限责任，随着东印度公司的成功，有限责任制度逐渐扩大在世界范围内的传播。可见，最初立法者采纳有限责任制度相当谨慎，并不盲目相信这一为后世普遍称道的制度。
至大陆法系确立法人制度时，有限责任早就风靡全球了，而法人理论产生于13世纪至14世纪[25]，又比有限责任早了几百年，（公司股东）有限责任制度在19世纪初才陆续在各国法律中落脚。在广泛采纳有限责任制度之前，各种团体的成员如无特别授权，自然应当承担无限责任。甚至于到现在，对于什么是法人以及法人包含哪些类型，几乎每个国家都有自己的独创性见解，从而将这个问题变成了一个相当个性化的问题。比如，德国的法人类型中包含股份两合公司，而股份两合公司由于包含负担无限责任的股东，所以这种公司所承担的并非独立责任。法国和日本的法人类型包含无限公司和两合公司，显然这两种法人根本不可能承担独立责任。意大利、俄罗斯将无限公司、两合公司甚至普通合伙都视为法人[26].面对如此纷繁的法人概念，如何能将承担独立责任为法人资格的“最终标准”？然而这些法人概念的共同特征，都是具备团体性的。可见法人不一定与有限责任密不可分，没有有限责任仍然能组成团体，团体性不一定必以有限责任作为划分个体与团体财产界限的坐标。
有限责任在区分个体财产和公司财产方面，历史上确实起了非常重要的作用，促进公司财产的独立，使公司人格独立容易被人理解和接受。然而毕竟有限责任只是部分公司成立后，股东享受的特权，不是团体的固有特征，有限责任是公司成立后，股东权利法律上的效果。公司财产独立，不一定依靠有限责任形式，有限责任只是让人理解的一种便捷方式，也是资产阶级青睐的一种方式，有限责任的特权迎合了资本家组织团体的初衷，符合资本主义制度的根本价值，因此获得广泛的采用和发展，它和资本主义革命产生的个人主义昌兴密不可分。一方面要人人平等、个人自由，一方面又要划分个体与团体的权利边界。
与有限责任相呼应，法定最低资本制从公司债权人出发，认为注册资本客观上分离股东和公司的财产，可以保证公司的偿债能力，从公司设立之初提出财产要求，把财产独立形式化了。设立一个公司或是一个团体，是需要必要的一定数量的财产，但财产的数量要求和独立性，最根本的初衷是为了符合团体自身的要求，团体之成为团体不同于个体之处的一个重要方面就是与个体分离的财产，这种分离是基于意思的实质的分离，可以采取多种形式。法定最低资本是其中之一，但法定资本最低额的限制存在许多弊端，而且“更要害的可能是对资本功能定位和认识的不同，毫无疑问，任何国家的公司立法都不可能对公司的责任能力不予关注和要求，不可能放任公司对债权人形成的风险，但这种关注和要求显然主要不是通过资本额的限定来实现的。看来，中国公司法上的资本的确负载太重，我们对资本的要求和期望的确过多，由此导致的结果则是超越现时许多中国公民的投资能力，阻碍或剥夺了许多投资者开办公司的机会” [27].这种法定资本的功能定位错误，根源就在于混淆了个体财产与团体财产区分的本质要求和法律上体现这种区分的形式要求。固化法定资本的职能，进而夸大。这又引起了公司法上出资的另一重要问题——出资形式问题。我国现行公司法排除了股权、债权、劳务等形式的财产作为出资，根本原因就是未能从公司设立所需要的财产条件的本质上思考，依我的认识，团体性所需要的财产要素，只要是在意思的支配之下，不同于个体财产，形式上能有让人区分的途径，即为已足。至于出资的数量和形式，不必作呆板的规制，因为真正起到运转顺畅、清偿债务作用的是团体的资产[28]，资产信用需要我们具有比资本信用更抽象的理解，资产是和团体中的组织关系、意思相结合的，是组织关系在财产上的体现。资产是运动变化的，符合组织体是动态组合的法人本质。
综合看来，公司设立所需要的主体条件、财产条件、组织条件、经营条件和设立行为条件等，无非都是为了满足团体性的要求，都是团体性在法律制度上的表现。团体性的意思、财产和组织关系是其本质上的依据。姑且不论这些条件设立的科学性与否，本质上，主体条件和设立行为条件是为了满足团体的意思要素，财产条件是为了符合财产要素，而组织条件和经营条件一方面是为了满足财产要素，另一方面也可看作是组织关系的物质要求。
当团体成立时，其中意思、财产和组织关系是互相融合，形成动态的统一体。意思是确定作用于财产和组织关系之上，指引团体的目的和方向；财产是受意思支配的财产；而组织关系是围绕着意思和财产产生的一系列关系。要素之间互相渗透、影响，而不是刻板地各自为政。形成动态的流转关系，这才是团体的生命和价值所在。就像资本家的资本一样，只有运动才会增值。“动”的关系在生活中本没有任何问题，在我们思维观念中的抽象也是轻而易举，但当法律欲以成文的形式加以规制就产生了问题，这是法律作为工具的局限。尤其是设立时状态的认定，更为艰难。但我们没必要死守这种对公司设立之初就进行规制的思维定式，公司运行时的实质状态才是最真实和重要的。虽然设立时加以规制，从经济方面考虑，对管理者来说是最便捷的方式，但往往会失之偏颇，无法体现公司的实质状态。作为立法者更应该从公司运行方面考量公司整体的状况，进行调整，以其他制度的周密来引导公司财产的独立并受个体设立公司意思的支配，以机构设置或程序设计保证公司团体的组织关系围绕意思和财产进行，以及具备相对的规模和稳定性。
以一人公司制度为例，对一人公司持承认态度的不少国家都对一人公司的一人股东滥用公司法人资格而加以规范，规范的角度是全方位的，规范的重点却在财产的独立上。因为财产独立在客观上容易被人们所认知，标准容易被确定，更重要的是财产独立符合资本主义团体与个体分离的价值观。
“自1925年列支敦土登首开以公司立法的形式承认一人公司设立和存续之先河后，许多国家和地区都纷纷修改公司法，对一人公司予以承认，至1995年，至少已有23个国家的公司法赋予一人公司之合法地位。同时，这些国家又都无一例外地在公司法中加强对一人公司的法律规制”[29].如相继导入最低资本金制度，强化资本充实义务，严格资本维持制度，坚持登记、公示及必要的书面记载制度，以及明文规定一人公司股东无限责任等。然而即便如此，一人公司之被滥用的现象仍十分普遍，故而使得公司法人格否认法理在此领域中大显身手。在一人公司的特定场合下，因缺乏有效约束，公司独立人格和股东有限责任被一人股东滥用的可能性，远远超过非一人公司的场合。一人公司是否存在法人格滥用或法人格形骸化现象，应以客观标准加以判断。通常有以下因素必须考虑：“⑴一人股东全部或大部分控制公司的经营权、决策权、人事权等；⑵一人股东与公司之业务、财产、场所、会计记录等相互混同；⑶公司资本显著不足，即一人公司之股东无充足资本就从事营业，根本无法负担公司经营风险和公司债务，若允许该股东以如此薄弱之财产而摆脱其个人责任或母公司责任，实属不公平；⑷诈欺”[30].
当一人公司与其股东或者全资子公司与其母公司之间发生全部的连续的财产、业务混同，这不仅严重地背离了分离原则，而且也导致公司与股东人格差别客观上不明了，财产的独立化与权利义务归属点的法技术不对称，法人独立存在的外部性根据丧失。由于法律技术的局限，从客观的角度，一般认为，公司的经营场所与股东的居所混合使用，或者子公司与母公司的经营场所为同一场所，是公司财产与股东财产的混同主要表现。根据这些客观的外在表现，就可以对股东施以一定的处罚或承担一定的责任。这就是法人格否认法理的应用，事实上任何公司都可能存在人格混同的问题，都有法人格否认适用的余地。法律在关注公司的时候，不停的寻找个体和团体区分的最佳工具和标志。然而总是不尽人意，只好用其它的手段作为补丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止实践中对公司法人团体设立意思的背离，这正与法人的本质相吻合而不是对法人团体性的抛弃。一人公司财产条件的要求和其他公司一样，都需要客观上达到与个体财产分离的效果。
经过上面的论述，我们回到《公司法》第19条，关于公司设立条件的规定，股东符合法定人数；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程、公司名称；建立符合有限责任公司要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。这些条件的设立都是制度对个体与团体区分的防范，都不具备终极的必要性。随着时代的推进，经济形式的复杂化，知识的增强，人们观念上普遍认知能力的提高，制度的设计必将更加周密和合理。现有的设立条件不是不可变更的真理，不变的是立法者制定公司制度的初衷——对团体进行规制和调整，对个体与团体进行区分。因为立法者看到了团体的强大作用，但同时对设立团体的意思发出者充满不信任。我国《公司法》于1993年12月制定通过，已逾十多年之久，1999年12月修改的时候，也只涉及国有独资公司增设监事会和高新技术股份公司两个条款。[31]规定的这些设立条件，部分已经跟不上公司团体发展步伐。股东法定人数的规定、股东出资法定资本最低限额的规定，以及对应的第20条、第23条第2款、第75条、第78条，都已经到了推敲更新的时候了，而更新的依据无疑需要从与个体区分的团体性出发，以意思、财产和组织关系的标志要素作指导。
第三章 权利能力在公司法中的应用——公司的权利能力范围
第一节 权利能力与法人本质的关系
一、法人的权利能力
团体成为法人后即具有“权利能力”，享有人格。大多数学者给权利能力的定义为：“人作为权利和义务承受者的特性”[32]，或“能够作为民事权利义务担当者的法律资格”。根据前面第二章的论述，我们可以认为，法律赋予团体以权利能力是通过种种的设立条件加以要求，而这些条件表现的都是“团体性”。但是法律确认团体具备权利能力时一般只规定最低的标准，通过这个标准的都具有人格。这就产生了另外一个问题：只要通过一定标准的团体，享有的权利能力就没有差别了吗？也就是权利能力有没有大小范围的问题，根据什么样的标准确定范围的问题？
民事能力可以枝分为权利能力、意思能力、行为能力和责任能力等四种类型，惟“权利能力”属描述主体地位的概念[33].民法主体制度的设计，“以‘类’的限定和抽象整体设计是民法的设计特点。民法适用中的具体主体问题，其实是民法主体特定化问题。作为类的民法主体，是抽象的概称，在适用民法的时候，只有特定化才能获得具体指称，从而为完成民法作为应然世界获得现实实现所需要的具体主体条件。民法主体的特定化同时。民法权利和义务也必须进行特定化，否则民法实现不能获得具体内容条件”[34].权利能力就是从“类”主体到具体主体的桥梁，把抽象主体特定化的第一步，就是赋予主体权利能力，具备享有法律设定的权利义务的基础。从权利能力上，我们可以进一步看出团体性在法律规制团体过程中发挥的作用。
二、权利能力的法技术设计
我们可以把主体制度形成看作是以“区分”为特征的法律技术设计过程。可以设想，过程大致是这样的：以法人观念和个体观念的同时存在为基础，人们有了认识把个体与团体相区分，于是得出自然人个体和团体，自然人个体相互区分，于是有的自然人是主体，有的自然人成了奴隶；团体与团体相互区分，于是有的团体成了法人，有的成为非法人团体。在这当中，权利能力出现在个体与个体区分、团体与团体区分的时候，作为一个标准、作为一个界线。
权利能力总是与一种可见的标志相联系的，使其与具体的制度衔接，比如个体与个体的区分，在古罗马是以身份为标志。“只有家长才有法律上的人格，才能作为权利主体，对于家属和奴隶，家长可以任意出卖或杀戮”[35].“家长”身份就是权利能力标志。以权利能力区分了主体与非主体之后，就要进一步以制度的形式确定主体的当然权利，巩固区分的实质意义，于是古罗马人赋予了主体自由权、市民权和家族权（我们必须要分清，自由权、市民权和家族权是制度赋予权利能力享有者的权利内涵，不同于权利能力本身）[36].到了近代，权利能力的制度标志以“出生”取代了身份，个体只要出生即具有权利能力，以至人人具有权利能力，自然人主体不作资格上的、只作行为法律效果上的区分，于是法学家们发展出了“意思能力”、“行为能力”、“责任能力”等概念作为权利能力的补充，罗马的家父制度下是不需要这三个概念的。权利能力本来具备区分主体权利内涵的功能（即具备权利能力就享有某些特定的权利，反之则不享有。），到近代由于“出生”的标志而丢失，每个自然人因出生均享有了权利能力，在自然人的领域，权利能力失去了区分的功效。于是出现了意思能力、行为能力、责任能力等等，作为生物体主体之间因智力、行为等的不同在法律上调整结果的区分，这是主体内部的区分而不是区分主体与非主体了。意思能力、行为能力、责任能力都是权利能力的派生物，是权利能力失去原有的法技术功效后，对权利能力涵义变化的弥补[37].
与自然人相对应的是团体与团体的区分，权利能力再一次充当界碑的角色，却有了更多的困扰。一方面，有权利能力的成为法人，没有的成为非法人团体（无权利能力社团）。权利能力作为法人的标志要比自然人更复杂，用什么标准区分法人与非法人团体是件煞费苦心的事，和自然人一样，也会随着社会的发展而变迁。德国是以“登记”或邦的“许可”作为权利能力的标志[38].标志不甚恰当会引起许多问题，实践中相当数量的非法人团体也是需要登记或许可，因此法人与非法人团体在实践中的区别成了大难题。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行为能力和责任能力”的概念，但是不同的是，各种法人之间不再区分这三种能力的差别了，它们甚至被误用作了法人与非法人的区分，事实上它们本用来是区分主体与主体的。当这三个概念失去原来的区分功能后，其存在的价值也随之丧失，更严重的后果是，却没有相应的区分概念来替代它们，来区分法人之间的差异。同时，权利能力也仍然只有形式上的标记，不能具体化法人的主体权利内涵，致使法人与非法人的区分只具有形式上的意义。行为能力、意思能力、责任能力在法人领域内成为了简单的符号，法人与法人、法人与非法人的区别徒具形式，不具有区分团体与团体的实质内容，徒有虚名。所有的重担都由权利能力独自承受，权利能力自身却没有很好的调整，充实丰满的内容。权利能力在自然人和法人之间运用转换的错位使法人与非法人团体实质上的界限模糊，成了立法者当前无法治愈的痼疾。
权利能力本身应该是个周延的概念，法律逻辑上，其重要的理论内涵理应确定而丰满，权利能力是法律制度赋予的，其价值在于制度上具体权利义务范围的充实。连接主体和权利义务，使主体成为权利义务的归属点。制度对主体赋予权利能力即意味着对非主体权利能力的剥夺，权利能力的内涵越丰富，主体与非主体法律上的差异越明显。然而制度是有其自身的惰性，总是容易形式化，这就使得主体制度的许多纠缠成为可能。总之，在整个主体制度设计的过程中，权利能力是从抽象的法人观念到具体的法人制度的技术桥梁。
三、权利能力和法人本质的关系
可见权利能力和法人本质密切相关。法人本质是法律对团体的态度和确认。就法人而言，权利能力是联系法人观念和法人制度的一个技术问题，法律对团体的态度和调整通过权利能力这个工具得以体现，团体具备了权利能力就成为法人，团体的权利能力有无问题就是法人的本质问题。“人之成为人以及与此相应而生的权利能力是由实在法规定的”[39]，主体资格决定权利能力的有无，权利能力是赋予主体资格法律上的效果。在法律调整团体过程中，权利能力作为法技术而言，至少有两方面的作用，一是作为主体的人格标志，一是主体之间的能力差距。这两方面的作用都是通过团体性要素的规制而达成的。
法律赋予主体权利能力时，必须要依赖主体的本质特征，从主体的基础要素出发区分权利能力的大小等级。法人的本质是团体性在法律上的体现[40]，法人主体的基础要素就是法律确认的团体性要素。法人的权利能力是法律根据团体性对团体作出评价的结果，也是根据团体性要素而来。我们可以认为团体性基本要素是意思、财产和组织关系。基本要素具有质与量的要求，质与量的具体不同，引申出享受权利、承担义务的差异——这种差异的外在表现正是法律设计技术的出发点，法律通过设计体现这种差异。
第二节 权利能力在公司法中的应用——公司的权利能力范围
公司的能力问题，学术上颇有争议，论争的焦点存在于用法人制度中权利能力问题对公司的解读。公司的权利能力是平等还是有差异，论述不一。实践中往往也涉及公司的某一行为是属于其权利能力还是行为能力范畴的困惑。权利能力在公司主体之间没有有无的区别，但是却有范围和大小的区分等等。这些问题也和法人本质一样，关系到公司法人团体性的认识。
一、关于公权利能力平等
对于法人的权利能力是否平等问题，学者观点迥异。有认为：自然人权利能力一律平等，法人的权利能力则具有差异性，不同法人的权利能力范围不同；自然人的权利能力具有广泛性，而法人不能享有自然人能够享有的某些民事权利（生命健康权、肖像权等），故法人的权利能力要受各种限制。[41]著名法学家江平教授认为：“法人的权利能力范围因其自身地位和社会职能的不同而各自相异。市民社会中自然人的人格是平等的，因而权利能力范围也是平等的。团体人格的出现就是以其人格不平等为前提。所以，其权利能力范围也是不平等的”，“公民的权利能力平等，而法人的权利能力不平等”[42].有的学者却认为法人权利能力不平等的观点是错误的，“私法上的法律人格为民事主体资格，即民事主体的法律地位，民法上的平等原则（私权平等、主体地位平等）不仅适用于自然人，也适用于法人，此为无需论证之理”。认为持法人权利能力不平等观点的人犯了混淆“权利能力”概念运用的错误：“当谈及自然人的权利能力时，其指的是作为人格的‘抽象意义上’的权利能力；而当谈及法人的权利能力时，却指的是其享受权利的‘具体意义上’的权利能力。将自然人的主体资格与法人享有具体权利的资格相比较，当然会得出种种‘不同’结论”[43].
关键词：公司僵局 内部救济 替代性救济措施
随着我国公司法实践的不断深入，建立现代企业制度，尤其是促进公司制度的大力发展成为我国市场经济的必然要求，也是市场经济体制改革的重要目标之一。然而在公司的发展运行过程之中，许许多多的疑难问题接踵而至，公司僵局便成为了其中之一。公司僵局问题的出现往往使得公司处于瘫痪状态，对公司以及其他利益共同体造成严重的损害。因此，在充分认识公司僵局构成的基础上找出应对的策略便成为解决这一问题的关键。修订后的新公司法，对解决公司僵局问题起到了积极的推动作用，但也由于规定过于笼统，导致操作起来困难重重，争议颇多。
然而现实社会生活中，公司股东之间存在着各种各样的利益选择冲突，股东与公司之间也存在着各式各样的矛盾与冲突，此时的公司就好比我们身处的现实社会环境一样，多种价值取向和利益选择同时并存。我国新《公司法》第183条规定：“当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。该条即是股东代表公司作为原告，请求法院解散公司的条款。我国最高人民法院就人民法院受理、审理股东诉请解散公司的问题，在《公司法解释二》中做出了详细而具体的专门规定。
这是中国第一次以法律的形式明确规定了法院可以做出解散公司的裁判，股东诉讼制度的确立为公司股东利益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司股东之间的僵局问题有着极为重要的法律意义。然而我国新《公司法》第183条采用的是概括式立法模式，公司解散的规定比较抽象、模糊，缺乏实际可操作性，在现实的司法实践中应如何适用该制度还存在较大的困惑和干扰。我国最高人民法院针对该条规定在虽然做出了相应的司法解释和说明，但就当前的形势来看，学者的理论研究和法院的审判实践应在满足“经营管理发生其他严重困难”与“公司继续存续会使股东利益遭受到重大损失的情形”的双重原则和条件下，就是否应该解散公司，还应进一步的继续探索和研究。
我国《公司法》中，‘公司’等其他法律术语的概念表述是具体明确的，而公司僵局这一概念的表述却是模糊不清的，因此它需要法官妥当地处理其所裁决公司纠纷案件。在此过程中，法官要充分发挥其主观能动性，并在法律适用时体现一定的开放性和灵活性，正确并适当的运用法官的自由裁量权。公司僵局是公司解散的法定缘由之一，我国大多数学者也持这种主张。
对于“打破公司僵局”这一问题，法院介入解决公司僵局的难题以美国公司法中的“期待利益落空”理论为依据。该理论主张：“公司的股东可以基于一定的缔约环境或情势而设立公司，也可以因缔约环境或情势发生重大变更而解散公司，并且只能在特定的事由发生导致公司期待利益落空时，才可以请求法院解散公司。如果公司的人格及其他特定经营特征发生重大变化，导致公司股东的期待利益落空，那么此时就很有必要赋予公司股东解散公司的法定权利。”
然而对于“公司僵局”的处理问题，是否介入和如何介入成为困扰世界各国法院的难题。原因有：（1）根据“法官不得拒绝裁判民事案件”的原则和理念，法官不能以此拒绝受理原告提起的民事诉讼，而拒绝处理公司股东之间和公司内部的纠纷与矛盾；（2）法官的裁判活动只能处理公司的内部纠纷，然而化解公司内部矛盾这一问题却无法从根本上得到解决。公司的自治性要求立法者必须承认和容忍公司自行解决内部的纠纷与争议，其原因在于：公司内部关系在法律上属于民事关系，它的产生和内容极为复杂，无法借助强行法的效力使其内部秩序得到全面贯彻与执行。一般情况下，公司自行处理内部事务和争端，主要以多数决定原则和集中管理原则为主，虽然法院裁判也能解决公司纠纷，但却无法最终化解公司矛盾，更无法实现公司之间、股东之间和董事之间的和谐相处局面，因此法院在公司内部纠纷解决过程中不宜过度介入。“穷尽内部救济”是指公司的股东提起直接诉讼或者间接诉讼前，应当首先通过公司内部规定解决纠纷与争议，只有那些无法用内部规定解决的矛盾和纠纷，才最终提交法院由法官进行裁判。
“穷尽内部救济”是公司股东提起直接诉讼或间接诉讼的法律途径，它起源于英国早期的合伙实践制度之中。我国学者认为“穷尽内部救济”理论是指法院不应该完全受理和裁判公司的内部纠纷，也不可以完全拒绝受理、裁判解散公司的诉讼法律制度，这不是公司纠纷解决机制的司法排斥，而是要求法院受理公司内部纠纷解决，或者裁判解散公司时应综合考虑的替代救济措施的可能性。
我们身处于一个容易陷入公司僵局的时代，美国次贷危机，金融危机，使得全球经济陷入僵局；整个社会转型，贫富差距，使得深化改革处在一个十字路口，从某种程度上说亦陷入了僵局，故公司僵局是个值得探讨和深入剖析的问题。公司作为现代市场的一个独立主体，如何依据法律保护自身的正当利益，规避法律风险，规范企业经营，是每一个公司股东和法律人不得不仔细思考的现实问题。
参考文献：
[1]赵旭东.公司法实例与法理[M].法律出版社
内容摘要：如果要了解我国企业法律制度，对其所涉及到的市场经济发展实践问题进行相关探讨，首先需要对企业的经济概念和法学概念进行分析。基于此，本文试从经济学和法学角度对企业概念做粗浅简介，希望对我国企业法律制度的完善及企业的发展起到抛砖引玉的作用。概念定义是学习的起点、认识的结果，作为一种逻辑方法，概念定义是通过对被概念定义项的内涵和外延的揭示，将人类对于事物已有的认识总结、巩固下来，作为以后新的认识活动的基础。
所谓的“企业”一词，最早源于英语中的“Enterprise”，Enterprise的原意是企图冒险从事某项事业，后来被日语译为“企业”并传入中国。“企业”一词本身仅反映出某一组织具有经营的性质。企业概念是对企业现象的理论概括，是企业这一客观经济现象在人脑中的反映。从学科属性方面来讲，企业显然是个经济学范畴，其概念说明主要是由微观经济学或企业经济学来完成的，但这并不妨碍人们从其他学科如法学和社会学等视角来理解和认识企业现象，甚至给出相应的定义。
企业概念的经济学诠释
从经济学的角度来看，企业是在追求商业利润最大化的目的下，通过一定的组织形式，以契约将劳动、资本、土地等生产要素集中起来，从事持续性的生产经营和服务性活动的经济实体，具体地讲包括以下内容：
企业是由一定生产要素构成的经济组织。这是从企业作为一个社会基本经济单位内部构成的基本要件上来分析的。企业是由一定的生产要素有机结合起来的经营主体，这些生产要素包括人的要素和物的要素。企业作为概括的人员和资产或者物质资本集合之经营体，无一例外地是由人和物这两种生产要素合理组织、有机结合而形成的。企业把这两种要素通过合理的组织、利用，使其合理运作起来，获得动态的生命，形成创造社会财富的现实社会生产力。
企业是营利性的经济组织。这是从企业的性质和企业设立的宗旨上来分析的。企业以营利为目的是企业的重要本质属性。所谓“营利”，就是指企业及其投资者的投资所形成的企业的资本来经营某项事业，通过其生产、经营活动来达到资本增值的目的。企业就是出于这种目的而从事某项生产经营或服务性活动的经济组织。任何企业都要根据市场的需要，按照经济规律的要求生产为社会所需要的适销对路的商品或者为社会提供各类经济技术服务，并努力提高经济效益，增加利润。
企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织。这是从企业作为国民经济的基本生产单位的具体社会功能来分析的。企业作为经济组织其从事的是经济活动，包括物质资料生产，经营销售，即生产经营活动，也包括为满足人们生产和生活需要的各方面的服务活动。就这一点来讲，企业不是享有和行使立法、行政和司法权的有关国家机关，也不是从事社会公益活动的事业单位和社会团体。企业作为社会经济活动的基本单位，从社会经济生活的生产、消费、交换和分配等基本环节上体现出来；在生产领域企业是生产现场，企业通过它对各种生产要素的组织、有效的利用，生产出各类商品或者提供各类服务。在交换领域，企业是实现交换的基本环节，直接从事交换活动的商业企业是专门从事商品交换活动，是当然的交换环节，其他任何企业其自身是个商品生产者，又是商品的供应者，还是商品的消费者，它们要同社会上的原材料、机械设备生产供应单位，与交通运输单位、科研设计单位及其他服务性单位，通过各类合同，把自己与社会联系起来。在消费领域，企业又是社会基本消费单位，任何一个企业，它既是生产者或服务者，又是消费者，它的生产经营或者服务性活动是通过消费各类商品而实现的。在分配领域，企业又是劳动者，现代社会分配、再分配均要通过企业这个中间环节进行。企业的经营状况、企业的效益，又直接关系到整个国民经济和社会发展及人民生活的现状。
上述经济学理论虽然对企业的本质内涵有所揭示，但它们毕竟更多的考察企业的经济属性，限于经济学领域，缺乏法律分析的周全性和法律概念的确切性。因此，全面深刻地认识企业的本质，把握企业的基本法律特征，仍需对企业概念进行法学分析。
企业概念的法学诠释
在现实社会中，企业从成立、发展到终止，它所经历的每一阶段以及它的所有内部关系和外部关系都融入了法律的因素。企业总是存在于一定的法律框架之中，也是法律的创造物，离开了法律就不会有企业的存在。
在我国，由于历史原因，企业是按所有制形式划分的。时至今日，全民所有制企业和集体所有制企业仍处于经济生活的核心地位。以此相适应，我国法律对这两种企业均有法定概念。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》将全民所有制企业定义为：“依法自主经营，自负盈亏，独立核算的社会主义商品生产和经营单位”。国务院《关于城镇集体所有制经济若干政策问题的暂行规定》中则将集体所有制企业定义为：“由劳动群众集体占有生产材料，共同劳动并实行按劳分配的社会主义经济组织”。而随着改革开放的深入，不断发展的“三资企业”、私营企业等非公有制成分的经济组织，虽然近年颁布了诸如“中外合资经营企业法”、“中外合作经营企业法”、“外资企业法”、“私营企业暂行条例”和“乡镇企业法”等法律、法规，他们打破了传统的公有制企业的模式，但是立法上仍然没有一个具有普遍意义的企业概念。
从法学角度可把企业概念总结为：企业是指依法成立，独立从事生产经营或服务性活动的营利性经济组织。具体地讲包含以下内容：
（一）企业是人的要素和物的要素组成的有机体
从形式上看，出资者向企业投入原始资本加上从银行或其他债权人的借款，形成企业的总资产，由企业独立支配使用；雇佣经理人员和劳动者在一定的机制下，从事管理、生产经营活动，为社会提品或服务，但隐藏在这些现象背后的是各种利益主体之间的契约关系。出资人或股东、经理人员、劳动者、债权人等都是对企业经营活动有影响的人或组织，都是企业利益相关者。这些利益相关者作为经济人在追求自身利益最大化的时候，必然导致追求目标的不尽一致，以及各自的利益冲突。但一荣俱荣、一损俱损的结果使得他们的利益又具有根本一致性，因为企业是这些利益相关者实现各自利益和整个社会利益的载体。
为了确保各自利益的基本实现，必须通过合理的权利配置来实现约束和激励的兼容，并促进当事人之间的信任与合作关系的形成。这就是利益相关者围绕权益的获取和保护所进行的讨价还价，达成一致协议的过程。这些配置权利义务的协议不仅可以通过正式的文本合同来确定，也可利用一系列的非正式关系来实现。这些正式和非正式的合同便构成利益相关者追求自身的生存和发展，调和彼此冲突目标的基础。因此，抽象的看，企业是各种利益相关者之间的讨价还价和谈判所达成的契约的结合，是利益相关者之间利益冲突和依赖形成的契约关系网。这也意味着，一旦企业获得永续的法律生命，企业的目标不应纯粹以股东利益最大化为导向，企业应该追求自身适应性能力的提高，通过自身的发展、壮大来满足和协调利益相关者的利益。
（二）企业是营利性的经济组织
企业在为社会、为消费者提供各类经济技术服务的同时，为投资者创造更多的收入，为企业创造更多的自我发展、自我改造的经济实力。企业设立的目的就是营利，同时企业也担负着重要的社会责任，即企业“在谋取自身及其投资者最大经济利益的同时，从促进国民经济和社会发展的目标出发，为其他利害关系人履行某方面的社会义务”。
企业营利的手段、利润的分配和使用还必须合法，即它在获取利润时，其营利的手段必须合法，包括各种营销手段、竞争手段，而且产品和服务质量等必须合法，有法定标准的要符合相关标准。同时，企业要依法纳税，履行纳税义务。在此基础上，企业的营利所得归企业所有，同时其税后利润的分配与使用也必须合法，要根据法律的要求依法计提各项基金。
（三）企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织
从法理上指：企业必须有明确的生产经营或者服务性活动的范围，其生产经营必须是连续的，而不是一次性的生产经营或服务性活动，这样才能保证国民经济活动的稳定性和连续、有秩序的发展。
此外，企业的生产经营活动必须合法，不得从事违法的生产经营活动。
（四）企业是具有一定法律主体资格的经济组织
这是对企业在法律上的主体资格及其法律地位而言的。任何企业均在法律上具有一定的主体资格。一般来讲，具有法人资格的企业是在法律上具有独立主体资格的经济组织，没有法人资格的合伙企业和独资企业具有不完全独立的或一定意义上相对独立的法律上的主体资格。
具有法人资格的企业是独立的经济组织，其独立性主要表现在：企业的财产是独立的；其生产经营是独立的；企业合法取得的经济利益是独立的，企业作为营利性的经济组织，其营利所得，在依法缴纳各种税收之后，其税后利润应由企业独立支配使用，任何单位和个人不得非法截留、挤占、挪用和干预；企业应独立的承担法律责任；企业的诉权是独立的，企业作为独立的经济组织，它有独立的参与、应诉活动，并通过诉权的行使来维护企业自身的合法权益。
企业概念的经济学和法学视角比较分析
通过上述企业概念的经济学分析和法学分析，我们认为，法学上的企业概念与经济学的企业概念相比更关注于企业的组织性、独立性和法定性的特征。
所谓组织性，是说企业为一种社会组织体，以此区别于从事经济活动的个人。即使是独资企业，尽管企业由一人出资和支配，其利益和风险亦归一人承担，但在存在形式上仍是一种组织形态的经营，而非个体经营。企业的法律意义就是法律为作为社会组织的企业，而且是经济组织的企业设定的权利义务。由于企业具有不同于自然人以及其他组织的独特的社会经济功能，国家法律基于企业内部关系的特殊性，以及宏观调控、产业政策、社会分配和经济秩序等因素为企业规定了特定的权利和义务。
所谓独立性，是说作为组织体的企业以自己的名义对外独立进行活动，企业内部的分支机构的对外活动除已获独立的营业资格以外，一般要取得企业的授权或认可。此外，这种独立性还表现为企业独立决策和承担民事责任。
所谓法定性，是说各国法律对不同形式的企业的设立都规定了一定的实质要件和形式要件，企业只有具备了法律规定的要件，并履行了法定的必经程序，才可以取得相应类型的企业资格，才能进行营业活动，并得到法律的确认和保护。
结论
结合企业概念的经济学和法学角度的分析，企业本质是追求经济效益和社会效益的统一，也只有这样，企业才能保持可持续地发展。从经济学角度来看，企业是在追求利润最大化，结合法律分析的周全性和法律概念的确切性来看，企业应追求社会效益。这就是说，企业设立的目的就是营利，而且企业同样担负着重要的社会责任，再加上从法理上对“企业是从事生产经营或服务性活动的经济组织”以及“企业是一定法律主体资格的经济组织”的分析，也说明了一旦企业获得永续的法律生命，企业的目标不应纯粹以经济利益最大化为导向，而应该追求自身适应性能力的提高，追求社会宏观经济成果、国家长远经济利益，也即社会效益为其价值取向。
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一、产权和产权制度：经济学和法学的考察
对产权，经济学和法学的概念是不同的。经济学中的产权（PropertyRights），著名的《新帕尔格雷夫经济学大辞典》的解释是“一种通过社会强制而实现的对某种经济品的多用途进行选择的权利。”
现代经济学，尤其是以产权为研究重点的新制度经济学的产权理论的要点是：产权是对经济品的权利，包括使用、获得收益、处置的权利，经济品的交换，即商品或生产要素的交换是一组权利的交换；产权具有排它性，同时可分离、可分割（如对一物可以同时或分别有不同的权利），从而可有不同的产权制度安排，同时它还受规则和国家的约束；产权制度是经济运行的根本基础，产权制度决定组织的类型、形式及经济效率高低；产权制度对技术进步产生重要影响，同时技术进步也是引起产权制度变迁的基本原因；私有产权与政府干预都是可供选择的产权制度，选择的标准取决于交易费用的高低；通过建立在交易费用比较基础上的产权交易，私有产权制度会产生复杂、合作效率极高的组织，如现代大企业；企业本质上是投资者、经营者、职工、债权债务人等各种利益相关者产权交易和“不完全合约”的组合及产物；企业的“不完全合约”性质及信息不对称，使企业的委托问题成为企业制度设计的关键问题。
比较研究表明，制度经济学的产权概念和马克思所说的生产关系的概念十分接近。马克思在《政治经济学批判》序言中说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定社会意识形式与之相适应的现实基础。”制度经济学的著名学者E·G·Furubotn&S·pejovich说：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为规范。…产权制度可以描述为，它是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”（转见上海三联书店R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等编《财产权利与制度变迁》，1995年）。
法学家通常从财产权利法律制度的角度把握产权概念。一些法学家认为狭义的产权制度主要指所有权制度或物权制度，而广义的产权制度则包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种的财产权利。
经济学和法学的产权概念不同，但二者关系密切，前者讲的是经济关系，是内容，后者讲的是法律表现。在社会经济生活中，产权关系的调整和维持需要相应的法律条件。没有合适的“强制性”的法律，产权经济关系维持和调整成本将较高。
二、中国必须尽快建立社会主义市场经济的产权制度
我国要加快经济发展，实行社会主义市场经济体制，必须从经济关系和法律关系两个层面建立与此适应的产权制度。
首先，产权制度是决定资源配置的基本制度。所以需要产权制度，是因为资源有稀缺性，必需合理配置资源。因此决定资源生产、使用和交易关系的产权制度就成了事关资源配置机制和效率的基本问题和必要条件。
其次，我们选择了主要靠市场机制配置资源的市场经济体制，因此必须建立市场经济的产权制度。市场体制要求的产权制度和传统计划体制要求的产权制度不同。主要靠市场机制配置资源，意味支配资源、决定资源交换的市场主体——个人和法人的产权必须清楚明确，即市场主体必须有资源交易的选择权和决定权，否则它就不是市场主体，无法担任资源配置的主角。
第三，改革和发展的实践已经证明，按市场经济原则确立的产权制度及与此相适应的法律制度，对中国的经济发展和体制改革已起了重要的作用。中国经济体制改革的过程，是市场化的过程，就是独立的个人和法人取得资源支配权和交易权的过程。80年代初出台以后又不断完善的《合同法》、1986年出台的《民法通则》、90年代出台的《公司法》、《证券法》等法律，承认并保护包括私人产权在内的各种产权，为中国包括私人企业在内的各种企业的发展，及股份公司和资本市场的发展提供了重要的法律保证和促进作用。
第四，为解决仍然存在的许多问题，必须加快社会主义市场经济产权制度的建设，建立和完善与之相适应的法律体系。目前在产权制度方面还存在许多问题。如个人产权未得到充分的承认和保护，有在城市建设中对个人产权的不当处理、私人企业进入限制、上市公司小股东利益缺乏保护等问题；大公司治理结构尚不健全，利益相关者的利益不能得到妥当的保护和平衡；国有企业产权关系并不清楚，如资产处置权责到底归谁的问题就不清楚，因此企业转制难以推进，国有资产易流失；许多创新和技术进步，受不合理的制度限制，难以推进；法律建设方面还存在许多问题，如宪法中有关公私产权关系的描述需进一步调整，较完备的物权法尚未出台。
三、中国社会主义市场经济产权制度的特点
第一，覆盖所有经济资源的产权制度
社会主义市场经济的产权制度应覆盖所有有经济价值的获得需付出成本的经济资源，各种形式的经济资源都应“物有所归”。适应经济关系的多样化，存在与多种产权关系相对应的财产权利的法律形式。
诸多财产权利之中，最基本的是物权和债权。物权是最基本的财产权，它是直接支配特定物、而享受其利益之权利。物权可分为所有权（自物权）与他物权，包括用益物权与担保物权。债权指债权人请求债务人为一定给付(含作为与不作为)的权利。股东权是在股份制公司出现后产生的一种特别物权。广义的股东权，泛指股东得以向公司主张的各种权利。和股东权对应的是企业财产权，即企业拥有对企业直接所有和管理的资产的支配权，尽管这种支配最终将受到全体或多数股东的股东权的约束，因而其独立性有限。
无形资产财产权是有关商标、知识产权等无形资产的财产权利。随着技术进步，它的价值日益提升。对一些科技型公司，知识产权已成为它最重要的战略和组织资源。
在社会主义市场经济条件下，物权制度是最基本的产权制度，不明确物为谁所有，所有者有何权利，就不可能有明确的市场经济主体；债权亦是最基本的财产权利，对它的有效保护是市场经济存在发展的前提，因为它是市场交换可靠有效进行的必需前提；与现代大公司制度发展和科技进步、知识积累密切相关的公司产权和股东权、无形财产产权，已成为市场经济产权制度中最重要的部分，但这些产权的有效性仍依赖基本物权、债权体系的完善，同时自身也要不断完善。
第二，各种产权主体地位平等，但作用有所不同
经济资源是有价值、要获得必须有成本的资源。中国实行社会主义市场经济体制。经济资源的产权主体，即产权的拥有者有个人、法人和国家（具体地说是政府，包括中央和地方政府，在国外，国家和地方都被称为自治体）。个人、法人和国家的产权对象可以相同，都可以是企业、不动产和货币，亦有不同的特点。个人产权对象包括和人身不可分的人力资本，而法人和国家只能通过一定的交易和承诺获得人力资本的使用权。国家产权对象的获得可源于一般的交易，亦可以源于国家根据法律的征收。法人产权对象所及的范围宽，但它和人力资本只能有交换关系，亦不可能像国家那样直接用强制手段获得资源。国家和个人在一定条件下可以获得企业的全部产权，而企业对国家和个人只能有部分产权（如债权）。
个人是社会主义市场经济条件下基本的产权主体，除非有法定的基于公益理由等的限制和对他人有不当的影响外（如有违反“公序良俗”的行为），必须承认和保护个人产权，即个人所有的合法财产及个人合法（或不违法）从事各种商事活动的权益。这是因为包括个人消费、个人投资和储蓄、个人工商活动、个人作为受雇者的服务在内的个人经济活动，是市场经济最基本的经济活动，而个人产权是个人进行经济活动的前提条件；个人产权及其交易是法人产权的基础，是现代大公司成长和发展的基础条件，现代大公司是个人产权主体通过成本收益比较竞争选择的结果，个人投资及其人（机构投资者）的监督和选择是大公司持续融资继续发展的必要条件；充分承认个人的人力资本价值及其相应权利，是科技进步和知识积累的前提，随着竞争压力加大、创新速度加快，人们日益认识到企业组织知识积累过程是人的“隐形知识”向“显形知识”持续转化的过程，这一过程的效率和结果与“人力资本”制度是否健全密切相关；在事实及法律（包括宪法）上我国都已承认的并承诺要充分保护个人财产权利，支持私有经济发展。社会主义市场经济的本质特征是“发展生产”和“共同富裕”。在我国尚处社会主义初级阶段的情况下，承认和尊重每个人，包括劳动者个人的产权主体地位及其产权，有利于“发展生产”和“共同富裕”，和建设全面小康社会目标一致，有助于防止出现“两极分化”的情况。
法人是法定的团体。法人的经济活动是社会主义市场经济条件下最重要的经济活动，因为比较利益和规模经济使法人组织成了商品和劳务最主要的最有优势供应者，同时也是最主要的需求者。因此法人成了市场经济条件下最主要产权主体。法人产权制度是与法人有关的产权制度，它离不开个人产权（如股东权、个人基于合同获得的权利），但有别于个人产权。完备的法人产权制度是现代市场经济产权制度中最重要的关键性的制度，是现代产权制度与“罗马法”时代和资本主义初期产权制度最重要的区别所在。在现代市场经济条件下，法人组织，特别是大公司的产权关系十分复杂，能出现有效率的大公司，既要求个人产权制度比较完善，更要求有较健全的法人组织制度，首先是法人相关者产权关系的协调机制和较好的制度安排，这只能是市场经济比较成熟、水平较高及市场经济产权制度比较完备的成果；投资基金、养老基金等机构法人组织是将个人产权与资本市场及大公司产权相联系具有公有特点的重要工具，对社会主义市场经济发展的作用将日益重要（按德鲁克（Drucker）的说法，机构投资者获得股权是一场无声的“社会主义革命”）；中国将通过大企业主体成长及其作用发挥的过程，完善中国的产权制度，并从而进一步促进大公司的成长。
国家，亦是市场经济条件下影响重大的产权主体。国家产权所及的对象中，最重要的是国有企业及国家对企业的投资，以及国家拥有的金融资产和自然资源。在市场经济体制下，长远地看，国家产权的主要作用是充当经济发展的保障和支撑。因此国家产权作为实现公共利益目标所需的公权的手段，除在国家必须控制的少数领域及特定时期外，主要用于解决单靠市场机制不能解决的“市场失效”问题，一般不是直接充当创造价值的主体。尽管通过国有企业，国家产权也间接参与经济价值的创造。
市场经济下的各种产权主体，作用不尽相同，但其地位平等。地位平等的含义是，除非国家有明确的法律限制，各主体在民事及商事活动中的经济权利和法律地位平等；国家公法对不同的法律主体待遇平等，一视同仁。
第三，不断完善的产权制度
从历史上看，先有物权，以后由于交换出现引出债权。随着市场经济体制取代封建经济体制，出现了新的公司组织和相应的公司财产权利，包括知识产权在内的无形财产权利也日益重要。包括公司产权在内的市场经济的产权制度，从19世纪初到20世纪上半叶，历经百余年其基本构架已基本确立。以后由于科技进步，及全球化和信息化的迅猛发展，产权制度在已有框架的基础上又有进一步的发展和完善。一是与大公司发展有关的公司产权制度，随着公司利益相关者的日益增加和多样化、复杂化，出现了更多的新的产权制度安排。如出现经营者期权、与更多的投资工具有关的权利等。二是与包括知识产权在内的无形资产产权和“人力资本”产权，由于与日益重要的知识资本的关系密切，其内容、工具和形式都在不断发展，并且对公司制度和民商法、及民商法与公法的关系，都产生日益重要的影响。如一些国家已允许商业模式成为专利，为使货币资本更好地与知识资本、人力资本结合出现更多新的产权制度安排形式。三是与交易有关的债权及其处理方式，随着交易规模扩大和日益复杂、快速化（在因特网出现后更明显），按既要支持新交易方式的发展，又要降低风险的方向日益变化发展，如出现电子货币，各种金融衍生工具日益增加。
四、推进社会主义产权制度的建设需要解决的一些重要问题
第一，理顺不同产权和主体的关系
首先要理顺个人与法人（企业）、与国家的关系。
个人与法人的关系包括商品和服务的交易关系，个人作为雇员与法人的关系，个人作为投资者（股东）与企业的关系。这方面目前主要的问题是，对个人的权益，包括个人产权保护不够。要解决这些问题，既要完善民事法律，强化对个人财产权利的保护，还需要通过劳动法、证券法等属于公法范畴的经济法、社会法的完善，提供相应的保证。
理顺个人与国家的关系，主要涉及理顺个人产权与国家公权，及个人产权与国家（国有）产权两个方面。国家权力包括以国家为主体的民事权利和财产权利，还包括旨在服务于公共目标的公权力。市场经济体制亦公认“公权优先于私权”。问题是必须明确界定公权和个人产权，个人产权不能对抗公权，公权亦不能无偿占有个人产权，否则市场经济的基础就无法建立。理顺公权和个人产权关系，必须明确界定公权和个人产权的边界；确定公权的存在范围，我国的主要问题是公权力过大，政府介入了许多它不应也不必介入之事，但同时很多该做之事并无精力去做；明确行使公权的法律条件，公权只能根据宪法和法律，按法定程序行使，不能随意侵犯个人产权；当行使公权会带来个人（及法人）的财产损失时，国家应予以补偿。
理顺个人产权和国有产权关系的重点，一是界定个人产权和国有产权的范围，要根据中央已明确的对国有经济进行战略性调整的方针，适当缩小国有经济及相应的国有产权的控制范围，允许个人产权进入更广泛的领域，并给予保护和尊重；二是在允许个人产权进入的领域，明确个人产权主体和国有产权主体都是平等的民事主体，要平等保护双方的合法利益。目前既有国有产权主体利用其与政府的特殊关系侵犯个人产权主体的问题，亦有个人产权主体利用国有产权主体责任不清侵犯国有资产的问题。
第二，通过建立合理的企业产权制度，推进社会主义市场经济产权制度建设
[关键词]公司资本瑕疵；出资瑕疵；抽逃出资
[作者简介]李岚红，山东政法管理干部学院讲师，硕士，济南250014
[中图分类号]D922．291．91
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2006)08―0144―03
本文所谓公司资本瑕疵是一个概括的概念，它既包括公司设立时或设立后增资时的出资瑕疵，也包括公司设立后股东以各种方式抽逃出资的情形。具体来讲，出资瑕疵又可分为出资义务不履行和不适当履行两种情况。前者表现为拒绝出资、不能出资(如约定的特定物灭失、专有技术因泄密而失去价值)、虚假出资(如为骗取登记伪造验资报告)等；后者则表现为迟延出资、不完全出资、瑕疵给付、出资价值不实等。抽逃出资在实践中的表现形式除股东直接收回用作出资的财产或资金之外，还有多种隐蔽的手段，例如：以转移财产、抽逃出资为目的将公司财产赠送、抵押、质押或以不合理低价转让给公司股东或第三人；公司股东向公司收取高额管理费或违反财务会计准则或公司章程违法分配利润；子公司持有母公司股份及公司以其他方式违法持有自己的股份；公司允许其股东无偿使用公司财产或占用资金等。
《公司法》修订之后，仍然实行法定资本制、注册资本最低限额制度和验资制度。出资瑕疵行为违反了公司资本充实原则，抽逃出资行为则违背了公司资本维持原则。由此，在公司的债务承担、股权转让及股东权行使等方面有可能引发一系列争议。如何认定股东出资瑕疵或抽逃出资对公司、债权人及相关第三人的法律影响，并解决其财产争议，我国目前立法尚缺乏直接规定。本文在此愿与各位同仁商榷。
一、股东对公司债务的承担
存在资本瑕疵的公司，成立后在经营中因无力偿还债务、债权人要求出资瑕疵或抽逃出资的股东直接对公司债务承担责任的情况下，就会产生公司的法律人格否定及“揭开公司的面纱”的问题。关于法律人格否定及“揭开公司的面纱”，学界及司法实践已经普遍认可且多有论及，概括来说它指的是在特定情况下(主要指公司滥用法人资格)，当适用法律独立人格和有限责任会带来不公正时，法律不考虑公司的特性，直接追究由公司法律特性所掩盖的经济实情，在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。对此我国立法已有零星的规定，但仍有以下问题需要澄清：
(一)股东承担公司债务的范围是什么?是在出资不足或抽逃出资的范围内还是对公司全部债务承担无限责任?对此。出资瑕疵与抽逃出资所适用的认定标准是否相同?要确定股东承担公司债务的范围，首先应明确出资瑕疵对公司成立的法律影响，即是否导致公司设立无效或被撤销公司登记。而判断标准是股东出资瑕疵的结果是否导致在规定的出资期限内，股东实际出资总额未达到法定注册资本最低限额。按照公司法的原理及立法的具体规定，公司设立除应履行相应的法律程序之外，还应具备公司设立的实质要件，即有限公司股东人数或股份公司发起人数目符合法定条件，以及公司注册资本达到法定最低限额。可以说，公司设立的程序要件是公司公示性的保障，而实质要件则是公司有限责任和独立人格的基础，二者都是公司法定性特征的具体表现。我国公司法实行严格的注册资本最低限额制度，对这一规定的违反实为股东以合伙企业或个人独资企业之实谋公司之名，以图逃避债务责任，将风险不正当地转嫁于公司的债权人。因此，法院在审理债务纠纷时，应首先据此认定公司设立无效，否认公司法人资格，判定股东对公司债务承担无限(连带)责任，并且可以根据《公司法》第199条向公司登记机关作出撤销公司登记的司法建议。需要澄清的是，公司设立无效不同于合同无效的自始无效，不会影响公司被撤销之前所实施的民事行为的法律效力。
对于公司设立时符合法定条件，在成立之后股东又抽逃出资的，《公司法》第201条及最高人民法院1993年8号《全国经济审判工作座谈会纪要》都只规定了对股东抽逃出资的追回责任。据此规定，股东只在抽逃出资的范围内承担责任，即使将公司全部出资抽逃殆尽也只承担有限责任。很显然这些规定与公司法注册资本最低限额的立法精神不符，也给股东规避法律、逃避债务创造了条件。
需要特别对待的是以募集方式设立的股份有限公司，笔者认为，在以上情况下，上述相应责任承担不应遍及全部股东，而只应以发起人和相应责任股东为限。
对于股东出资瑕疵或抽逃出资并未造成公司净资产不足法定注册资本最低限额的，不影响公司的法人地位，人民法院只能判定股东在出资不足或抽逃出资的范围内对公司债务承担有限责任。
(二)足额出资或未抽逃出资的股东是否应对此债务承担连带责任?在股东出资瑕疵导致公司不具备法人地位的情况下，基于股东之间的合伙关系，有限公司的所有股东和股份公司的发起人都应对公司债务承担无限连带责任；若出资瑕疵并未导致公司不具备法人地位，有限公司的所有股东和股份公司的发起人也应在出资不足的范围内对公司债务承担连带责任。理由在于，根据《公司法》，有限公司的股东和股份公司的发起人，对外负有共同的保证公司资本充实的义务，对内负有对其他股东出资的监督义务。股东违反以上义务，则应对其他股东出资瑕疵的法律后果承担连带责任。
但是，对于公司设立之后股东抽逃出资导致的法律后果，有限公司的所有股东和股份公司的发起人，并不必然承担连带责任，而应视其对抽逃行为是否有过错，即是否有同意、协助之故意或失察之过失而定。
二、股东补资的法律后果
《公司法》第200条、201条规定了出资瑕疵和抽逃出资时行为人的改正义务，也即允许股东补资。但是对于补资的法律后果的认定，还应考察以下方面：首先，补资的目的是否是为了规避法律、逃避债务。具体来讲，若补资后公司很快将该财产用于清偿股东或关联企业债务，或将该财产以赠送、抵押、不合理低价转让等方式转移财产、逃避债务的，应认定为新的抽逃出资行为，产生相应的法律后果。其次，诉讼中补资且补资前公司净资产未达法定注册资本最低限额的，因补资行为有对抗诉讼、逃避债务的目的，因此不因补资而免除股东或发起人对公司债务所应承担的无限责任。
需要注意的是，补资不同于已转移占有但未办理登记过户手续的财产补办手续，后者一般不应视
为股东未履行出资义务。
三、股东身份与股东权纠纷
有限责任公司股东身份认定是实践中经常发生的争议。例如股东未履行出资义务，但是在工商登记、公司章程或股东名册中记载了其股东姓名，或者其签署了公司章程，或者参加了股东会，行使了决策、董事选派、分红等股东权利，事后，公司、其他股东或第三人对其股东身份提出异议，否认其股东权。解决此类争议，关键在于对以下两个问题的认识：
(一)未出资的股东是否必然不具备股东身份?应当说，未出资的股东并非必然不具备股东身份，出资也不是取得股东资格的充分条件，更何况未出资的股东，法律还允许其补资。 判断当事人是股东的特征有：(1)在公司章程中被记载为股东；(2)在工商登记中被记载为股东；(3)被载入股东名册；(4)签署公司章程；(5)实际出资；(6)取得出资证明书；(7)实际行使股东权利。但是在实践中，有限公司的股东往往并未履行以上全部程序。此外，有些特征只是取得股东身份的证据之一，其单独存在时，并不成为取得股东身份的充分要件。例如，工商登记的本质在于对外的公示性，在存在隐名股东或挂名股东时，就不能证明股东的真实意志；股东名册的记载具有权利推定力，但是股东转让出资时未及时在股东名册上作变更记载，也是实践中经常发生的事情；出资证明书是股东已经出资的凭证，但股东也不必然地持有它；行使股东权是取得股东资格的结果，但并不是必然结果，股东权是可以放弃的；至于实际出资，是股东的一项重要义务，但是违反该义务导致的是补资责任和行政处罚，也不必然导致丧失股东资格。
那么，当以上证据发生冲突时，应如何确定股东身份呢?笔者认为应当根据争议主体的不同，分别以不同的特征作为判断标准。具体来说，以上七个特征，前三项是取得股东身份的形式要件，是第三人确认公司股东的依据，且以工商登记的证据效力为最强；后四项是实质要件，用以判断股东的真实意志，其中签署公司章程反映股东接受权利义务的真实意思，因此证据效力优于其他证据。具体适用时有以下三种情况：
1．当争议发生在第三人如股权受让人、股权质权人、公司债权人等第三人与股东之间时，应根据形式特征特别是工商登记认定股东。例如公司的债权人诉请虚假出资的股东依法承担公司债务的，股东不得以自己只是挂名股东为由推卸责任。
2．股东之间(包括隐名股东、挂名股东和实际股东)就某股东的股东身份发生争议，应根据实质要件特别是签署公司章程和实际行使股东权利判断股东身份，实际股东与隐名股东、挂名股东之间的权利义务，有协议的依协议确定。
3．当公司与股东就股东身份发生争议时，笔者认为原则上应以形式要件作为判断标准。但是对于股东已经实际履行了出资义务或行使了股东权且公司了解并默认的，应认定该股东已与公司达成了合意。该合意成为解决双方内部法律关系的依据，公司不得以工商登记、公司章程等形式要件对抗内部协议，否定对方股东身份。
(二)未出资的股东应如何享有股东权?既然未出资的股东也可能具备股东资格，那么是否意味着他必然享有完全的股东权利呢?有观点认为，既然股东未出资不影响其股东资格，且法律允许其补资并规定了瑕疵出资责任，那么就应当承认其股东权利。也有观点认为，股东权利应当按照实际出资比例计算，未出资就不应享有股东权利，否则就会出现股东间权利义务不对等局面，其结果无异于鼓励不出资或抽逃出资。
笔者认为，具备股东资格但未出资的股东要承担股东责任，当然也应享有股东权利，但其权利应区别于完全履行出资义务的股东，这样，方体现权利义务对等原则。具体来讲，有些股东权具有可分性，例如剩余财产分配请求权、利润分配请求权、表决权；有些则不具有可分性，其权利不能依持股比例计算，例如知情权、股东会出席权、提案权、诉权。因此股东必然享有的权利仅限于后者，前者各项权利则依股东实际出资比例享有，未出资的股东便不享有。例如未出资的股东主张分红的请求，法院不应支持，即使该股东已经补资，也只能享有补资以后公司利润的分红权。
抽逃出资的股东也应按照以上原则确定其股东身份和股东权。
四、资本瑕疵引发的股权转让纠纷
这其实是股东身份对外的效力问题，也涉及以下两个问题的认定：
(一)未出资或抽逃出资的股东所签订的股份转让协议是否有效?答案应当是有效，理由有二：其一，如前所述，对未出资或抽逃出资的股东应责令改正、补齐出资，并承担由此产生的民事责任，并不必然否定其股东身份，因此其可以享有转让出资的权利；其二，股权转让合同的相对人是公司外部的第三人，只要依外部特征可认定股东身份，股份出让人或者是其他股东或公司就不得以股份出让人未实际出资或抽逃出资为由，对抗善意第三人、主张合同无效。
(二)对未缴付的出资或抽逃的出资的补齐责任应当由谁承担?对于这个问题，德国公司法和法国公司法都规定股份的出让人和受让人对此承担连带责任。我国法律虽无此规定，但也应按此原则办理。原因在于：对于出让人而言，出资是法定义务，不能因为他转让出资后丧失股东身份，而免除对其曾经的违法行为所应承担的法律责任；对于受让人而言，一旦其成为公司股东，即对其他股东、公司和公司债权人负有保证资本充实和资本维持的法定义务，不得仅以不知情或已支付股份转让合同约定的股份对价为由，对抗对合同以外的第三人所负有的法定义务。
关键词:拟财产 财产属性 权利关系 救济方法
2004年4月,法院维持了一审北京朝阳法院的判决,判令网络游戏经营者北极冰公司恢复游戏玩家李宏晨丢失的虚拟武器装备,并赔偿原告因诉讼产生的经济损失共计1140元。今年3月27日,继中国首例网络虚拟财产失窃案尘埃落定后,丽水市中级人民法院作出一审判决,以盗窃罪重判两名“Q币大盗”胥某与陈某。自此,关于虚拟世界“财产”保护的问题引发了人们广泛的思考。
随着网络技术不断发展,网络游戏与各种虚拟空间日渐风行,玩家通过游戏获胜或购买“Q币”来获取各式“武器”、“段位”、“饰品”,而这些又成为“网络扒手”的目标。从而产生了一个全新的概念——虚拟财产。而由于缺乏相关管理制度,这类“虚拟财产”是否属于玩家,是否受到法律保护,成为广大网民和法律学者关注的焦点。
虚拟财产是否受物权法的规范,要看它是否为物权的客体。作为无权客体的物,必须存在于人身之外、能够为人力所支配,并且能满足人类某种需要的物体。民法上的物是一个不断发展的概念。虚拟财产独立于人身之外;游戏的启动与关闭,也是由玩家用密码等特定方式进行操控,属能为人力控制;并且此种虚拟财产可以使玩家在参与游戏过程中获得愉悦感和对“财产”占有的成就感,也可算为具有特殊的使用价值,满足人类特殊需要,理论上应属于物权客体。物权客体具有以下几个特征:物权客体主要是有体物;物权客体是特定物;物权客体是独立物。虚拟财产可被认为是特定物,那它是否属于独立物呢?虽然“虚拟财产”不能独立于网络之外而存在,但虚拟财物虽然产生于特定游戏运营商的服务器,并且通常只能存储在该特定服务器上,由玩家自己操控,因此应认为具有相对独立性;虚拟财产既不属于有体物,也不是法律上所有权以外的其他权利,但随着时展,人类生活方式和生存娱乐手段的多样化,作为物权客体的物范围也在扩展。物的概念之扩张就包括网络虚拟财产。我国《民法通则》第七十一条和第七十五条都作出相关规定,公民、法人的合法财产受到法律保护。当今世界正处于知识经济的时代,财富的概念已经发生了本质的变化,财产已经不再是仅仅局限于有体物,而更主要表现为无形财产。所以此“财产”既包括有形财产,也应当包括无形的财产。网络世界中形成的虚拟财产具备许多与现实财产相同的属性。就其来源看,主要有两方面:一是用现实货币购买,二是花费大量时间、精力通过“闯关”等方式赢得。并且,虚拟财产耗费了玩家大量无差别人类劳动,应具有价值,因此,网络空间等虚拟财产都应作为物权的标的,建立所有权等物权。
对于虚拟财产所有权的归属,一般认为所有者应该是玩家而非网络游戏运行商。所有权,因一定法律事实而取得,其取得方式包括两类,即原始取得和继受取得。原始取得主要包括劳动生产和孳息等方式;继受取得又称传来取得,主要为买卖、赠与、互易。在网络世界中,玩家在通过买卖方式或付出劳动打游戏不断升级虚拟角色的身份,以获得虚拟财物,既有原始取得又有继受取得。而且网络游戏的另一个特点是虚拟身份和虚拟财物是可以持续保存,即玩家下线后,经营商仍在其服务器上保存玩家的数据资料,因此虚拟财物的产生和变化并不由运营商控制,而是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果,具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是在玩家游戏时提供相应的服务,并无对其任意修改的权利。由此来看,虚拟财物的所有权应当归属于玩家,这样规定也有利于规范运营商的行为和保证玩家的合法权益不受损害。
对于虚拟财产可否进行交易,亦存在较大争议。玩家对虚拟财产拥有所有权。所有权谓以全面的物之权能为内容之权利,所有人于法令限制之范围内得自由占有、使用、收益、处分其所有物,并排除他人之干涉。由此可见,作为物权客体的虚拟财产,可由权利人进行处分,其中“处分”有指事实的处分和法律的处分。其中法律的处分而言者,谓变更、限制或消减对于物之权利。对虚拟财产进行买卖,属物权之合法范畴。
但在现实生活中,我国现行法律对网络无形财产尚无具体的法律规定,使得网络虚拟财产的交易十分混乱。在虚拟财产交易“繁荣”的背后,制造病毒——传播病毒——盗取账号——网上销赃,这四个环节已构成了社会公认的盗号产业链!盗卖QQ号、游戏账号、装置十分猖獗,有的已形成团伙,涉案金额高达百万元。但让人尴尬的是,由于司法目前对该领域的案件还处于摸索阶段,有些地方法院甚至将此类案件划入暂时不予受理的范围,严重损害了众多网民的利益。网络虚拟物品恶意非法交易的泛滥,急需进行根本上的整治。对此,中国政府日前出台限制使用网络游戏“虚拟货币”的规定,并警告称,这些货币可能对现实世界的金融稳定构成威胁。也有人大代表提出,应立法禁止虚拟财产非法交易,他认为,禁止非法中介交易后,犯罪分子盗窃的虚拟财产将难以流通,再次盗窃的“动力”就大打折扣,而正常的虚拟财产交易让物主自由选择,能有效保护虚拟财产的被盗。此观点不无道理,但在现有法律法规不完善一味的强行禁止并不能完全禁止非法交易。一旦立法强行禁止,很有可能促使原有的交易形式从地上转入地下,从国内平台转向国外网络交易平台,不仅会对现今的网游产业造成巨大冲击,而且会增加政府管理的成本。
对于虚拟财产交易的规范,存在以下问题:首先,对于虚拟财产与现实货币交易的比率如何确定。是应统一规定,还是由买卖双方或者网络公司自行决定?其次,网民的真实资料如何管理,一旦被盗后,盗窃者的资料是否可以公开,是否侵犯其隐私权?
韩国文化部已于不久前向国会提交提案,要求在《游戏产业振兴法》中加入“禁止进行虚拟货币中介”的规定,并对虚拟物品也做了立法保护为前提。在当前网络日益普及的情形下,我们也应当学习韩国,采取相关措施,对虚拟财产进交易进行约束。具体建议如下:
首先,我国应该加强对网络的法律规制,通过立法对网络游戏用户和运营商之间的权利义务关系予以明确。网络游戏作为一个新兴事物,目前处于立法空白之中,对网络游戏公司的规制不尽完善。因此,加强网络方面的立法是很有必要了,来规制网络公司玩家双方的行为,这不仅对保护网络虚拟财产具有重大的意义,还可以防治各种网络犯罪和网络民事纠纷。
其次,网络游戏公司应该加强行业自律,例如成立行业协会,来制定本行业的各种行为规范。比如网络游戏中的各种游戏装备应该如何定价,各个公司之间应该有一个统一的认识,不能各自为战,这种同业间的竞争会导致问题难以解决。
【关键词】有限责任公司 税收制度 公司制度
一、美国有限责任公司现状
有限责任公司是美国迄今为止将传统公司的有限责任屏障和合伙的税收待遇结合得最完美的企业形式。有限责任公司的成员(Member)同传统公司的股东一样享有完全的有限责任，但无须受制于公司法对公司内部治理结构和程序的强制性规定；可以同合伙一样享受税收穿透待遇，而无须担心为企业债务承担个人责任。因此，有限责任公司既不是公司，也不是合伙，而是兼具二者优势的“第三条道路”。
1988年，IRS了第88-76号裁决(Ruling)，对有限责任公司免税的条件作了十分宽松的解释，使一般有限责任公司事实上都能享有免税待遇，同意对有限公司按K章征税，即允许其享受合伙税收待遇。这一关键问题一旦解决，各州争相出台有限责任公司立法，以充分利用这种企业形式所提供的高度灵活性。截止1996年春，最后两个州也颁布了自己的有限责任公司法，这样，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司法的立法过程。由于没有任何模范法(Model Act)或统一法(Uniform Act)作指导，各州有限公司立法通常以怀俄明州或佛罗里达州的立法为模本，但很多州也在此基础上进行了创新。1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了一个《统一有限责任公司法》(the Uniform Limited Liability Company Act，ULLCA)的示范法，1996年又对该示范进行了重要的修改。至此，有限责任公司作为新型的企业组织的形式在美国完全确立了自己的地位。2006年7月美国“统一州法全国委员会”又颁布了《统一有限责任公司法》的修订本，内容涉及到公司的设立、一致经营协议的定义及规定、实物分／配(Distributions in Kind)、受让方权利、经营管理(尤其是成员或经理在与第三方交易时的权利)、信托义务的定义及例外、公司压迫的司法解散以及派生诉讼等。
二、中美有限责任公司区别
与美国有限责任公司相对应，我国也存在有限责任公司制度，二者虽然翻译成中文完全一样，但在各自的语言系统中，其含义差别很大。在美国法上，Corporation和Company的含义是不同的。Corporation是指依据法律授权而注册成立，具有法定组织结构和法人资格的实体，既包括营利性的商业实体即Business Corporation，也包括非营利性的实体如市政当局、公益机构等；但由于Business Corporation在Corporation中占绝大多数，也是其中最具代表性者，故提及Corpora-tion时一般均指Business Corporation，本文也是如此。与此不同，Company泛指一切商业企业，无论其是否经过注册，也无论其是否具有法定组织结构和法人资格。由于中文中缺乏与Corporation相对应的语词，所以将二者均译为“公司”，由此也极易产生混淆。我国《公司法》所规定的有限责任公司属于Corporation的范畴，大致相当于美国的Close Corporation，所以我国的有限责任公司如果翻译成英文，大致等同于Limited Liability Corporation；而Limited Liability Compa-ny则是一种集公司的有限责任和合伙的税收待遇于一身的新型商业组织形式。
(一)公司人数的区别。
我国有限责任公司股东人数不得超过50人。美国ULLCA第202条a款规定：“一个或一个以上的人，只要向州务秘书(Secretary of State)办事处提交组织章程备案，即可组织一个或一个以上成员的有限责任公司。”我们注意到，美国有限责任公司立法没有使用“股东”的概念，却以“成员”(member)表述之，应当说“股东”与“成员”之间，并不只是表述上的差别。因为，在美国人看来，有限责任公司的资本不是以股份(Share)的方式缴纳，而是以出资额(Contribution)的方式存续，因而也就无从谈起“股份的持有者”或者说“股东(Share－Holder)”。从以上条款还可以看出，美国有限责任公司并无最高股东人数的限制，这一点与大陆法系相比非常独特。同时，由于该条款是以“人(Person)”的概念来表述有限责任公司的投资主体，所谓“人(Person)”的定义，依照该法101条第14项之规定，是指一个自然人、公司(corporation)、商业信托、遗产、信托、合伙、有限责任公司(LimitedLiability Company)、团体、联营、政府、政府分支部门、机关或机构、或者任何其它的法律与商业实体，由于对“人(Person)”的定义如此地宽泛，使得美国有限责任公司的投资主体或者说成员，几乎不受任何主体形态以及国籍的限制，从而使更加广泛的投资者可以加入到有限责任公司的投资行列中来。我国在《合伙法》中对合伙主体的要求也放开了，比如允许公司以有限合伙人的身份加入合伙中。
(二)公司章程与经营协议的区别。
美国ULLCA第203条a、b两款分别将对章程内容的法律要求，分为“必须加以规定”以及“可以加以规定”两个层次。美国ULLCA对公司章程内容的要求，看起来过于简单，但这恰恰体现了美国有限责任公司自由经营的法律空间。与公司章程相并列的是，美国ULLCA特设了经营协议(Operating Agreement)制度，以此允许公司成员之间通过订立无须备案注册的协议方式，来进一步规范公司事务的执行、以及成员或经理和公司相互之间的关系。这为美国有限责任公司的投资与经营主体留出了充分的自由协商经营模式的空间，从而使得美国有限责任公司的现实经营模式可以更加地灵活多样。美国ULLCA第203条c款就经营协议与公司章程不一致或者说产生冲突的问题，按照内外关系的区分规定了以下的解决原则：首先，就内部关系而言，即在公司经理、成员及成员的受让人相互之间的关系上，经营协议应优先适用；其次，就外部关系而言，即对经理、成员及他们的受让人以外的、因合理信赖公司组织章程而受到损失者，应优先适用公司章程。中国的合资企业法以及合作企业法，由于一方面同时规定了经营协议以及公司章程制度，另一方面又没有规定两者发生冲突时的解决原则，致使现实经济生活中，因两者发生冲突而引发的合资、合作以及与第三人的交易纠纷，常常处于无所适从的状态，这无疑增加了纠纷处理的难度。美国ULLCA关于公司章程的这
些具体制度规定，无疑是值得中国借鉴的。
(三)治理模式的区别
两大法系公司制度在治理模式方面原本即存在很大的不同，中美有限责任公司在治理模式上更是有着显著的差异。也正是由于这种差异的存在，使得美国有限责任公司的治理成本相对要低。从而更加适宜于中小投资者的商业经营。我国有限责任公司所规定的治理模式，采取了与股份有限公司几乎完全相同的模式，股东会、董事会、监事会三会齐全，董事会与监事会处于并存的双层治理模式。美国公司治理模式的最主要的特点则是只有股东会与董事会并无监事会。从公司经营管理的层次而言，是仅设董事会机构单层治理模式。美国ULLCA在设计有限责任公司的治理模式方面。更是有着与众不同的做法。有限责任公司不仅没有监事会，也没有董事会。而是允许在成员经营(Member-Managed)或者经理经营(Manager-Managed)的两种经营模式之间选择其一。仅此一点，足可使美国有限责任公司的治理成本极大地降低。因为对小公司而言，成员与经理之间并不需要制造董事来代行公司的意志。将大公司的治理模式照搬到小公司的治理模式中来，是不切实际的。中国的有限责任公司，即便再小也得设立执行董事。而股东、董事及经理常常集身为一人。但就法律而言。却硬要将股东、董事及经理界限分明地划开。并且要求重叠浪费地召开所谓不同层次的会议。并签署所谓价值的法律文件，这对有限责任公司形态而言，其实是没有必要的。
(四)税收的转嫁不同。
我国的有限责任公司同美国的Subchapter C公司一样，股东都要面临双重征税的问题，而且我们国家的税法没有设计任何税收征收上的优惠措施，或者提供可以供纳税者选择的纳税方式。而美国为了弥补前述有限责任公司在税收上的缺陷，积极涉及税收制度，IRS从1997年1月1日起实施的新的企业归类方法进一步促成了有限责任公司的风行。在此之前，IRS实施的是所谓Kintner规章，其基本原则是通过分析六个方面的特征，判定一个企业更像公司还是合伙，从而确定征税模式。这种判断方法的复杂和模糊招致了大量的批评。新的归类方法大大简化了判定过程，被形象的称为“画勾方法”(Check the Box)。根据该方法：如果一个企业据以设立的法律明确将其描述或指称为公司，那么该企业在税收上将被作为公司处理(按C章或S章征税)。如果一个企业未被相应法律定性为公司，并且有两个或两个以上成员，那么就税收而言该企业可以在进行第一次纳税申报时，自行选择是被作为公司还是合伙处理；如果不做选择，则将被作为合伙处理(按K章征税)。一人企业可以选择被作为公司处理；如果不做选择，那么它在税收上将被视为不存在(be taxed as nothing)，亦即将之同其所有人视为一体。画勾方法的简明化特质与LLC在内部结构上的清晰可谓相得益彰。对于一个多人企业而言，二者的结合创造出这样一个有限责任实体：既彻底享有内部管理上的灵活性，又拥有完全的自由来选择最有效率的税收结构。
三、完善我国有限责任公司制度建议
(一)区分概念，还我国有限责任公司以闭锁公司的真面目
我国的有限责任公司制度本身就是借鉴他国经验引进的，在对国外企业制度没有完全理清脉络的情况下，再加上语言翻译的问题，使得有限责任公司就这样在我国扎根了。如果要引进美国的有限责任公司制度，首先发生的冲突就是语言理解上的冲突。如果不将我国的有限责任公司还原成闭锁公司，投资主体、执法司法人员都将产生混乱，反而违背了我们引进该项制度的初衷。因此建议在适当的时候，对我国有限责任公司的名称进行修改。
(二)改良我国有限责任公司制度
美国有限责任公司制度的建立走的是一条自下而上的道路。投资者在实践中对一种新的组织形式产生需求，然后游说立法者，最终导致建议被采纳并得到普及。而我国没有建立游说制度，游说制度的优劣我们先不去管它，但我国确实是缺少这样一种能够在短时间内传达社会中声音的这样一种途径。因此，笔者建议以一种前瞻性的目光看到美国的有限责任制度，改良我国的有限责任制度以推出一种新的组织形式。我国《公司法》的修改虽然放松了对有限责任公司的管制，比如公司章程中不再要求规定股东的权利和义务、股东转让出资的条件以及公司的解散事由与清算办法，把这些交给公司股东自行决定，但是相比较美国的有限责任制度还是不够灵活。美国加利福尼亚洲的有限责任公司章程简单到只有四个条款，包括公司名称、宗旨、注册人的姓名和地址，以及公司的法定股数。大量的涉及公司经营的重要事项都交给公司成员自行决定，通过一致经营协议约定合伙人资格、经营管理者权利义务、盈余分配权和剩余所取权、表决权、争议解决机制、所有者权益转让，以及一致经营协议的修订等重要事项。我国可以在这方面借鉴美国做法，放宽对成员的管制，使他们在选择组织模式时拥有更大的自。当然，这一切应该建立在承认美国有限责任公司的基础上。
【关键词】法律英语；语用原则；翻译
Abstract: Being the carrier of legal culture， legal language has attracted more and more linguists’ attention due to its terms and complicated syntactic structure. Through adopting pragmatic principles to analyze the characteristics of legal English， this paper is an attempt to discuss some major problems in its translation in terms of professional terms， literary style and cultural differences of legal English in the hope of offering some tentative suggestion on its translation.
Key words: legal English，pragmatic principles，translation
1．引 言
法律是体现统治阶级意志、由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范。英国哲学家大卫·修谟曾经说过：“法与法律制度是一种纯粹的语言形式，法的世界肇始于语言，法律是通过语词订立和公布的。”因此，法律英语同其它的社会方言一样，是人们根据社会文化环境和交际目的、交际对象等语用因素在长期使用中形成的一种语言功能变体，具有其自身的特殊用途和规律。法律行业的特殊性决定了法律英语有复杂的术语和句法结构。
一直以来，语言学家和法律界专家对法律术语，法律英语的用词特点和修辞特点、法律英语的简化问题等方面进行了许多卓有成效的研究，并被运用于法律英语教学，法律文献翻译，法庭口译，法庭辩论技巧，声音识别，笔迹识别等众多实践领域中。随着我国对外文化交流的增多，大量的法律文献被译为外文，同时也有大量的法律文献被译成中文。越来越多的研究者发现这类翻译中存在许多问题。本文试图运用语用原则分析法律英语的特点和法律文献翻译中存在的一些问题，以期对推动法律翻译的发展有所贡献。
2．法律英语的特点
2.1 法律英语的语用原则
法律法规的主要作用之一是规范法律主体的行为，调节法律主体之间人际关系。这种规范调节作用主要是通过具有法律效果的言语行为（即法律言语行为）来实现的。因此，作为言语行为实施者的立法者和司法者的法律能力和语言能力主要特点之一就是准确、得体地使用法律言语行为，以便能够传达其所意图的法律效果。这里的得体就是准确使用法律言语行为而言的，不是Brown & Levinson (1987)等人所谓的礼貌得体这一日常交际原则。法律也是人与人较量的工具，较量双方都使用法律作为武器为自己服务。其中一方必然会想方设法钻法律的漏洞以维护自己的非正当权益。为了不给这种人钻空子，立法者所使用的表述法律内涵的法律英语必须准确严谨。法律英语表述的准确性对司法者的断案、判决而言至关重要。
2.2 法律英语的语用特点
法律英语同科技语言一样，并不具有特殊的语言材料或独立的语法体系，而是民族共同语在法律语境中的一个具有某种特殊用途的语言变体或语域。由于法律学科本身的特殊性以及法律长期在人们的政治、经济、科学和文化生活中所发挥的强大的规范和调节作用，造成了法律英语在实现其调节、规范作用过程中也形成了一些自身的语体特点。法律英语的使用特点可以从语篇结构、句法和词汇选择三个层次来考量。
从语篇结构层次上看，法律语篇最突出的特点是它的高度程式化。法律语篇注重前后层次、埋伏照应、结构严谨、简详得当并具有严格特殊的程式。立法语篇结构层次分明，都是采用从宏观到微观、从总论、总则到条文、从重要条文到次要条文的语篇结构（张新红，2000）。这种程式化语篇是保持法律规范的庄严性及其内容的严谨合理和准确规范的必要手段，能使法律规范的内涵得到最充分的体现。程式化的语篇结构的另一个优点是它可以给所涉及的法律条文、专业术语和概括性词语设定具体的阐释语境，减少曲解或误解法律条文和概括性词语的可能性，瓦解那些想钻法律空子的企图。这种程式化也符合专业用法者的阅读习惯和阅读期待，可以使他们在理解和使用法律的过程中尽可能减少错误。司法语篇是国家司法机关依法制作或的有关处理诉讼案件的具有法律效力或者法律意义的司法公文。司法语篇的法律规范性和严肃性要求在其制作和使用上要符合一定的规范，即语言规范、内容完整、格式统一，例如上诉书、抗诉书、申诉书等，其制作均有相应具体规范要求（于绍元，1999）。
在句法上，法律语篇多用结构紧密、说理完整的长句，常常使用并列结构和复杂的同位语成分，为了保证表述的严谨准确性，有时会放弃简洁明了性和可读性。例如英国的法律法规都是由一句话构成的，首先前面使用一个“Be it enacted…”的颁布套语，然后一条一条地列出具体的法律内容。这样的法律条文必然很长，并带有各种复杂的附加修饰成分、插入语、并列结构和同位语等句子成分，于是虽然造成阅读和理解甚至是使用上的困难，但是却能保证法律内涵的完整性、准确性和严密性。
在用词上，法律语篇使用的词汇主要有法律词汇和全民共同语中的一般词汇这两大部分。法律词汇都有特定含义和特定的使用范围，不能随意引申或用其它词汇替代。法律词汇主要包括法律语体专门术语和人工法律术语。人工法律术语指进入法律语言之后被赋予了特定的法律含义的民族共同语，如委托、告诉、故意的。法律专用术语和人工法律术语的数量虽然不大，但它们的使用频率高、能量大，并且地位独特，构成了法律语言区别于其它语体的主要区别性特征。
3．当前法律翻译中存在的问题
法律翻译历史悠久。近年来，随着我国对外法律文化交流的增多，每年有大量的法律文献被译成英文，同时也有大量的外国的法律文献被译成中文，其中存在着不少的问题，主要表现在以下几个方面：
3.1 法律术语翻译错误
术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其它方面，如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果法律术语翻译错了，就很有可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其它含义，或者只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准而造成的失误。比如jail和prison这两个词的翻译。一般词典都将这两个词译成“监狱、牢狱”，不加区分，也有的词典对这两个词进行了区分。如《新英汉词典》将jail译成“监狱”，而prison则有两个不同的译法：1.监狱；2.看守所、拘留所。《大英汉词典》也将jail译成“监狱”，但对prison的两种译法的顺序与《新英汉词典》刚好相反：1.拘留所、看守所；2.（尤指洲政府及联邦政府的）监狱。即使是专业词典也不例外。《英汉法律词典》同样将jail译为“监狱”，而将prison译为“监狱、牢狱、看守所、拘留所”。这样给人造成的印象便是：jail等于监狱，prison等于看守所、拘留所或者监狱。那么这两个词到底是什么关系？美国特拉华州立大学刑诉法教授James A. Inciardi认为“A jail is not a prison. Prisons are correctional institutions maintained by the federal and state governments for the confinement of convicted felons. Jails are facilities of local authority for temporary detention of defendants awaiting trial or disposition on federal or state charges， and of convicted offenders sentenced to short-term imprisonment for minor crimes”。由此可以看出，jail不同于prison。Prison是由联邦或州政府设立的关押已判决重罪犯的改造场所，而jail则是用于短期关押由联邦或州立司法机关起诉的等待审理的被告或被判处较短有期徒刑的轻罪犯的地方设施。我国《刑事诉讼法》也规定，对判处死缓、无期及有期徒刑的罪犯，应送交监狱执行刑罚，而在被交付执行期，剩余刑期一年以下的，由看守所代为执行。因此，jail恰恰相当于我国的“看守所、拘留所”，而prison则相当于我们国家的“监狱”。
3.2 法律文体使用不当
法律英语结构严谨，用词考究，逻辑严密，文体较其它体裁更为正式、刻板，较多地使用被动语态，这是由于法律本身的特质决定的。但是，如果对法律英语的文体把握不当、认识不清，翻译中也可能会造成各种错误。比如，shall在法律英语中是一个使用频率非常高的一个词，其语气往往较will和should强，带有法律强制性的意味。下例中的shall be 用得就不是很理想，不如改为is更符合原文的意思和文风。
转贴于 如：第八十四条 债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人为债权人，负有义务的人为债务人。
Article 84 A debt represents a special relationship of rights and obligations established between the parties concerned， either according to the agreed terms of a contract or legal provisions. The party entitled to the rights shall be the creditor， and party assuming the obligations shall be the debtor.
再如：The parties shall distribute profits and share losses in proportion to their respective percentage of investment. The Parties shall only be liable for the indebtedness of the Company up to the amount of their investment in the registered capital of the Company.
双方按各自的出资比例来进行利润的分配和亏损的分担。但是双方对公司的责任只须负责至其各自对公司注册资本的出资额。
这个例子中的译文后半部分似乎过于口语化，不太符合法律的行文规范，可考虑改译为：
双方按各自的出资比例分配利润、分担亏损。但各方承担的责任以其在公司注册资本中的出资额为限。
3.3 省译、增译和误译
如：例1：第九条 合资公司的投资总额为___美元（或双方商定的一种货币）。
Article 9 The total amount of investment of the joint venture company is US $___(or a foreign currency agreed upon by both parties).
例1译文中加上了一个foreign，把货币变成了外币。
例2：The Official Comment to the original Section 5-101 was a remarkably brief inaugural address.
原《统一商法典》第五篇第5-101条具有鲜明的“开幕词”性质。
例2中的official comment 无缘无故地消失了。
例3： 论国际金融法的概念和体系
On Concept and System of International Financial Legislation.
例3中的译者将国际金融法译成了国际金融立法。
这几个例子都不是很难理解，也没有艰深的专业知识问题，这说明法律英语的翻译需要高度的精确性。
3.4 法律文化差异导致的误译
语言上的障碍可以通过掌握语言知识来解决，而文化差异是翻译中的一大拦路虎。中国的法律体系是属于大陆法系，而英美国家的法律是属于英美法系，所以这本身就存在着很大的差异。比如，英美国家的律师分为两种：solicitor 和 barrister， 对这两个词有几种译法。香港将前者译为“律师”，而将后者译为“大律师”，这样让人们认为后者比前者地位高、水平也更高。而内地则将前者译为“事务律师”或“诉状律师”，将后者译为“出庭律师”或“辩护律师”，这种译法从一定程度上反映了这两种律师分工的不同，但也不是绝对的。还有，虽然lawyer一词在美国英语中使用的频率非常高，但是很少在律师的名片上使用，他们一般用attorney-at-law，而我国许多律师的名片上用的都是lawyer。
跟公司有关的一些概念的翻译一直存有争议。比如，有人认为，corporation比company正式、规模更大，但后者更常用。在英语中，corporation和company都是多义词。Corporation除了可以表示“公司”外，还可以表示“法人”；当表示“公司”时，相当于business corporation 或for-profit corporation。Company 除表示“公司”外，还可表示不具备法人资格的“商行”。Company表示“公司”时一般在英国英语中使用，corporation表示“公司”时一般在美国英语中使用。澳大利亚英语两词都使用，一般没有区别。美国一般将公司分为close corporation 和 publicly held corporation ， 英国一般将公司分为privately limited company 和publicly limited company，澳大利亚一般将公司分为public company 和 proprietary company。所以很难分清哪个词更常用、更正式，哪个词所表示的公司规模更大。
4 结 语
由于法律文体明显不同于其他文体，法律英语在语言表述上，必须表现其特殊性，这就要求翻译人员认真研究法律英语的语言特征，在翻译实践过程中采用有效的方法提高翻译质量。在翻译法律英语时还必须考虑到其在法律制度和法律文化方面的差异，努力寻求搭建这些差异的桥梁，并灵活运用一些翻译技巧，使译文能准确传递原法律文本的信息。翻译人员只要多积累、多摸索、多实践，翻译水平就一定能快速提高。
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关键词：劳动合同法；劳动派遣；完善
中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)02-0136-02
1 劳动派遣的概念及法律特征
劳务派遣，最早产生于美国，之后在西欧和日本出现，20世纪70年代引入中国，又称为“劳动派遣”、“临时劳动”、“租赁劳动”、“劳动”。称谓不同，概念的界定也没有统一。国际劳工组织《1997年私营职业介绍所公约》第1条第1款b项对劳务派遣规定为：提供雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方使用，而该第三方可能是自然人、法人，他们给工人分配任务并监督这些任务的实行。这种用工形式存在着派遣机构、要派企业和派遣劳工的三方关系。因此所谓劳动派遣，是指劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，派遣其劳动者至用工单位劳动的一种劳动法律制度。劳动派遣制度包含了三方面的法律关系：劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系；劳务派遣单位与被派遣单位之间的劳务输出关系；劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动管理关系。
劳动派遣的法律特征主要有以下三点：(1)用人单位两个层次化。在劳动派遣中，派遣机构和要派企业作为两个独立的主体。共同行使用人单位的职能。(2)内部劳动管理与社会化劳动管理相结合。在劳动派遣中，要派企业的内部机构负责受派员工的工作岗位安置、劳动任务安排、劳动纪律制定和实施等生产性劳动管理事务。(3)劳动者权益受到双层责任保障。在劳动关系的双层运行中，派遣机构和要派企业都对劳动者权益负有保护职责。
2 实践中劳动派遣出现的问题
一直以来，劳动派遣作为一种新颖的用工形式，虽然在某些方面表现出一些积极的作用，如促进了下岗职工再就业；有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工需求；有利于满足临时性就业需求等。但是在实践中，其消极作用显而易见。
首先是转移风险，规避责任。如某些大公司利用不断为公司员工更换“婆家”的做法，选择一些实力一般的公司，以“劳动派遣”的合法形式将公司的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司。一旦发生事故需要赔偿，小公司可以随时破产，而丝毫不会影响到这些大公司，从而规避了他们本应当承担的风险。
其次是降低应纳税额。自新劳动合同法实施后，劳务派遣公司异常火爆，意味着有更多按照新法可以和企业签订无固定期限合同的员工，将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派到企业工作的人员，即他们将是劳务派遣公司的员工。所以，如果是企业缴纳养老保险，并不能纳入公司的成本，税收缴纳很高。但是只要通过劳动部门的这些劳务公司，就可以纳入成本，企业缴纳的所得税就能降了下来。
再次是执行力度不够。新法规定，被派遣劳动者在劳务派遣单位签署的两年以上固定期限合同期内如果没有工作，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。但是，这项规定执行起来极难，因为劳务派遣公司派遣劳务挣的就是每个人每月几十元的管理费，这笔费用远远低于最低工资标准。
第四是分级管理标准不统一。由于目前有关劳务派遣的法律法规严重欠缺，不同地区劳动部门及企业对劳务派遣的认识很不一致，有关劳务派遣单位的设立做法不同。比如，浙江省绍兴市的劳务派遣单位有着强烈的政府色彩，全市有八家劳务派遣单位，其中市区两家，分别是绍兴市劳动保障事务中心，为市就业局下属集体企业。另一家是人事局下属的人才中心管理的中心；六个区县各一家，均为劳动保障部门对口管理。
除此之外，实践中还存在一些其他问题。很多企业和公司认为，劳动关系在劳务公司，工资应该由劳务公司支付，但当工资被劳务公司待发后，又会出现其他情况，如：注册资金不少于50万的劳务公司携款潜逃怎么办?工资被劳务公司克扣怎么办?法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，因此问题应运而生。针对以上的这些现状，对于劳务派遣进行法律规制已成为当务之急。
3 对于劳动派遣的法律思考
如前所述，目前在实践中却并不能根除劳动派遣所带来的负面作用，因此，要使新劳动合同法健康有效的实施，还需要靠法律解释和制定其他相应的法律法规进行规定和限制才能实现法律所想要达成的目标。对此，笔者认为主要应从以下几点着手：
3.1 对特定范围的选择问题
国外的立法都将劳动派遣限定于特定的范围中，也呈现出了一定了扩大趋势。例如日本的劳动派遣法将劳动派遣的工作限定为需要专门知识、能力或经历以便更为快速、准确操作的工作和由于从事或从业形式的特点，对工人需要特殊管理的工作，并授权政府内阁具体决定可派遣的工种。
因为劳动派遣存在负面的影响，比如受派员工在劳动待遇和用人成本上往往低于正式员工，因此有些企业大量使用受派员工，会对正规的员工产生一定的冲击作用；受派员工的流动量大，对其过多的使用也会影响到劳动的安定性。我国目前是雇佣方市场，就业者数量较大，劳动者权益很难维护，虽然新劳动合同法规定劳动派遣适用于临时性、辅或替代性的安排，但是具体到什么类型的工作属于这个范围并不明确，很容易使用工单位钻了空子。
我国应借鉴外国的做法，对劳动派遣适用范围的限制应当采取从严限制，对于一些属于非常设性的岗位、的工种、应当缩短其期限。并且，由于我国幅员辽阔，对于不用区域也可作出一些不同的限制和规定。
3.2 对于派遣机构的资格管理
派遣机构的实力和信誉对于劳动派遣的效果具有很大的影响，新劳动合同法规定，劳务派遣单位是注册资本不少于五十万元的有限责任公司或股份有限公司，从资金和形式两方面加以约束，但是在实践中，各地设立的方式不同等原因使得劳务派遣单位仍然处于比较混乱的状态，因此对其加强管理很有必要。
(1)对其必备的条件要求进一步明确。不但要符合法律规定的符合企业法人设立所要达到的条件，还需要具有一定数量和专业的从业人员，注册资本达到法定数额，风险担保金的数额标准和财务管理符合规定。(2)设立的程序符合法律规定。对于派遣机构的设立要从严规定，实行特许制度。要经过相关劳动保障行政部门的特许，获得劳动派遣许可证后，经工商行政部门登记注册方可经营，并且还应当对其营利性作出一定的限制。(3)明确其地位。我国目前现有的派遣机构大多是劳动保障行政部门所属的公共机构，有的由公共职业介绍机构转化而来，这是一种界于企业与事业单位之间的混合性主体。而且，我国劳动派遣公共性弱于职业介绍，但成本又高于职业介绍，因此可将其定
位为企业法人，这样由有利于形成劳动派遣的激励和竞争机制。
3.3 对正规员工和受派员工的地位比较
由于正规员工有劳动合同的保障，并且一般在常设性岗位或核心岗位使用，其劳动待遇往往高于受派员工。因此在劳动派遣中较容易产生劳动歧视问题。虽然新劳动合同法赋予受派员工享有与正规员工同工同酬的权利，但是在实践中未必能落实到实处，为了尽可能的避免这种歧视，不但要切实保证受派员工和正规员工享有平等的法定劳动权利，在同一岗位使用的受派员工和正规员工应当同工同酬，享有同等待遇。还要无论派遣机构是否与相应的工会在组织上对应，受派员工都要与正规员工一样享有加入工会的权利，让工会的监督发挥作用。这不仅需要我国劳动合同法立法的支持，还需要有关的行政机关把好关，相应的工会切实保障受派员工的权益。
3.4 对于双层用人单位的义务划分和责任关系
新劳动合同法中对于派遣机构和要求企业所要履行的业务进行了明确的规定，但对于二者的义务划分却显得并不强硬，这样在实践中就会产生双方都逃避承担义务的问题。
对于双层用人单位向受派员工承担法律责任应当分下述几种情形来处理：①在存在担保责任的场合下，可以按照义务的主、从来区分责任的承担顺序。主义务人未能承担责任时，应当由从义务人承担责任。对于劳动派遣来说，要派企业已经履行工资的承担义务，而派遣机构未向受派员工支付时，派遣机构为第一责任人，要派企业为第二责任人，如果派遣机构由于要派企业未履行工资负担义务时，要派企业为第一责任人，派遣机构为第二责任人。②在存在双层用人单位合谋侵害派遣员工权益时，双层用人单位都作为共同侵权的第一责任人承担连带责任。③在不存在担保责任和共同侵权的场合，假如责任在派遣机构，则应当只有派遣机构单独承担责任。
3.5 对于劳动争议的当事人、管辖和法律适用
新劳动合同法对于由于劳动派遣引发的劳动争议的当事人、管辖和法律适用并未做详尽的规定，笔者认为应加以明确。
劳动派遣中发生的劳动争议，只限于受派员工与派遣机构或要派企业之间，要派员工与双层用人单位之间的争议。如果派遣机构与要派企业之间发生争议，虽然涉及受派员工的利益，但不属于劳动争议。在存在双层用人单位共同侵权或者负担担保责任的争议中，双层用人单位都应当作为被申诉人。在由某一层次用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一层次用人单位有利害关系，前者应当作为被申诉人，后者应当作为第三人。
异地劳动派遣中的劳动争议，由于派遣机构和要派企业不在同一地方，就当然的涉及到了案件的管辖问题，当两地法规和规章的规定不一致时，还涉及到法律适用的选择问题。就管辖问题而言，受派员工与派遣机构的争议由派遣机构所在地管辖，受派员工与要派企业的争议由要派企业所在地管辖，受派员工与双层用人单位的争议，可由当事人自由选择，由派遣机构所在地管辖或者由要派企业所在地管辖。至于涉及到的法律的适用，劳动合同的签订以何地的法规和规章为依据，就适用何地的法规和规章，如果当事人另有约定的，也可以从其约定。这样做，将更加便于对劳务派遣争议的解决。
股东在督导机制中对经营层的控制日趋衰弱
受“资本基本主义”发展模式的影响，传统理论将公司看作是由股东组成的联合体和为股东赚钱的工具。然而，这种传统理论日益受到了公司契约理论和公司能力理论的挑战。公司契约理论认为，公司是一种有效率的组织，是各种生产要素（包括劳动、资本等）投入者为了各自的目的联合起来达成的一种具有法人资格和地位的契约关系网络。公司不仅是一个由物质资本所有者组成的联合体，更重要的是在本质上它为劳动要素提供者、物质投入和资本投入的提供者等利害关系人之间的契约关系充当联接点。
[wcb1]公司能力理论则认为，物质资本所有者以所有权的形式对公司的投入虽然是公司获取利润的一个因素，但不是关键因素。公司作为一个知识集合体而非物质资本的集合体，它通过知识积累过程获取新的知识，并将该知识形成为公司发展的主导力量。因此，公司内部的特型智力资本、资源、知识的积累是公司获得超额利润的关键。在公司能力理论看来，既然公司产生长期收益的原因在于公司内部的特型智力资本，所以，如果仍然固守传统的股东本位理论，忽视智力资本所有者在公司督导机制中的地位和作用，将会严重影响公司产生长期的收益。
股东本位论不仅受到理论的挑战，而且在立法和实践中也日益被修正。在美国，自80年代以来，美国各州对以往的公司立法进行了修改，现行法规定公司的经营者除了对股东负责外，还应对非股东的利害关系人承担责任并受他们的治理。在德国，自二战以来，新的公司立法更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系。1976年，根据德国法律，监事会中劳动要素与特质资本参与者之间的比例调整到1：1，从而全面地实现了劳动与资本共同治理公司这一基本原则。在日本，尽管传统的商法将公司定义为由物质资本所有者组成的实体，但这显然只是法律上的概念，作为一种社会现实，公司是指它的从业人员组成的实体，因而人们更习惯于将日本的公司理解为“人本主义”的体制，以区别基于“资本基本主义”而形成的公司理念，从而使得日本的公司法人治理结构的总体上呈现劳动与资本共同治理的特征。
可见，随着现代经济的发展特别是进入知识经济时代，公司内部的特型智力资本、资源对公司利润的决定性影响以及传统的公司督导机制之间的关系发生重大变化，原始的“资本股东”在督导机制中对经营层的控制已呈日趋衰弱之势。
职工参与制度日益得到认同与重视
随着作为人力资本所有者的雇员在公司督导机制中的地位日趋增强，职工参与制度日益得到各国立法的认同与重视。职工参与公司督导机制，其理论基础主要来源于两个方面：一是人力资本所有权理论。这种理论认为，随着经济增长越来越依赖于技术以及技术创新，一个国家的经济发展会更多地取决于人力资本而非物质资本；与物质资本相比，现代社会中的人力资本正发挥着更加重要的作用。由于人的“经济价值”的提高，必然要求对以往的公司督导机制作出新的调整，以反映人力资本所有者在公司体制中的地位和作用。二是经济民主理论。众所周知，民主的首要含义在于参与，随着民主理念不断向公司内部延伸，这必然要求在社会政治生活中享有民利的雇员参与公司的治理。各主要发达国家职工参与公司治理有了不同程度的规定，其规则呈现出各自的特色。在德国，职工在公司最高权力机关中所占的比例与股东相同，而且职工代表还有选择与监督经营董事的权利。在欧盟，为了体现其强制推行职工参与制度的决心，《公司法第五号指令（草案）》规定了四种可供成员国选择的模式，即德国模式，荷兰模式，通过公司职工的专门机构实现其参与公司机关的模式，以及通过集体协议制度参与公司机关的模式。在日本，尽管职工参与制度尚未被立法正式认可，但是那些应由“资本家”兼经营者承担的责任，其中包括分担公司风险、组织公司经营以及采取革新措施等“企业家的职能”，却早已被广泛地分配给从业人员了，“全员参与”已被看作日本公司制的根本特征，由于公司属于“企业人”即在长期雇佣制度下的从业人员，当公司财务良好时，从业人员成立公司治理的主体和剩余索取者；只有公司财务状况恶化时，银行才以机构股东和治理主体的身份对公司的行为进行监督。在美国，对雇员权利的维护习惯采用集体谈判制度和民事诉讼程序来解决，但从1947年的《瓦格纳法》（Taft―Hartly Act）开始，联邦政府就着手支持雇员摆脱雇主控制的权利，到了80年代，美国立法的一个新的动向就是让经营者对包括雇员在内的非股东利益关系人承担责任，从而将公司法的调整范围辐射到劳资关系方面。尽管目前看来，美国有关雇员参与公司治理的法案尚未正式出现，但是在实践中从“管理人力资本”的角度让雇员参与公司的经营已成为美国公司的一种时尚，在中国，国企改制方案中，职工持股已作为国企改制的一个重要途径，并在深圳，上海等特区逐步实践和推广。
银行参与公司督导日趋增强
由于银行和公司各自的法律地位不同，两者间的关系形成了不同模式。以银行能否参与公司督导机制为标准，两者间的关系又可分为两种类型：即大陆法系中的德日模式和英美法系中的美国模式。德日模式的特点在于允许银行参与公司督导机制，并且银行在其结构中往往起着决定性作用。但是，由于德国和日本经济环境不同，银行参与公司督导机制的方式和督导手段又存在着一定的差异。在日本“主银行体制”下，日本公司督导机制呈现出以下特点：一是主银行的统一监督职能，即对公司的事前监督、事后监督和事中监督的责任，不是象英美法系那样由分散的、不同的监督主体来实施，而是被高度统一化地、唯一地赋予了该公司的主银行；二是相机治理或二元的治理结构，即在公司财务状况良好时，公司治理由雇员组织来进行，由主银行所代表的投资者的控制不会表现得十分明显；反之，公司陷入财务危机时，主银行对公司的控制将会变得明晰起来，此时，雇员组织在督导机制中只能处于从属地位了。
德国银行与英美国家的银行相比，它们与其提供融资支持的公司之间的联系更为紧密。这种联系包括：银行在贷款公司中拥有股东权益、派遣其职员进驻客户公司的监督会、其保管的股份行使投票权（即委托投票制度），以及作为客户公司资金和其他金融服务的唯一提供者。银行与客户公司的这种联系对公司督导机制的影响主要表现在：一是由于银行特别是居家银行往往是客户公司各种金融服务的唯一提供者，同时又是公司监事会中的重要成员，有利于银行随时了解公司的财务状况，以克服信息不对称务件下公司经营者的行为难以监督的问题；二是委托投票制度的适用，一方面使银行可以就任何事宜行使股份的投票权，另一方面由于许多小股东将自己的投票权委托给了银行，致使这些小股东无需花费精力去监督经营者；三是无论由于银行的股权投资、或者银行作为股份投票人，或者银行与公司的长期业务关系，银行通常拥有半数以上的投票权，因而它们能够左右股东大会的决定。银行代表通常由股东大会选举进入公司监事会，从而成为银行控制德国公司机关的权威实体。
在美国，自70年代以来，随着美国政府和法律对银行等金融机构管制的松动，以年金基金、商业银行、人寿保险公司、共同基金为主体的金融机构已成为一些大公司的主要持股人。据统计，美国金融机构等法人的持股比例在90年生了根本性的转折，已经超过个人股东持股比例而居优势。由于金融机构取代了战前的个人或家族股东而成为公司的主要出资人，各公司的股权也进一步集中到少数金融机构等法人股东之手，这样，在当代美国公司中，银行等金融机构在公司督导机制中的地位和作用也出现了强化的趋势，并且日益得到了美国学理和实践的认同。这正如英国学者萨德沙纳姆在评价这一现象时所指出的那样：“进入九十年代，美国出现了一股股东活跃主义的倾向，管理者要接受活跃股东集团非常多的监视与提问，金融机构对回答他们早期面对‘管理者的暴行’失之体察的批评发挥了积极作用”。
首先，注册资本不是“物”，但在一定条件下具有“物”的属性。正因为如此，注册资本为一定数额的货币时，称为“注册资本金”。注册资本包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，其中除货币以外都能进行评估作价，在缴纳注册资本后还应经过注册会计师进行验证。这些都体现了一定条件下注册资本的“物”的属性，也是在管理工作中最经常遇到的。但是，这种属性是相对和暂时的。
其次，注册资本是法律关系的体现。注册资本具体体现了公司和股东以及各股东之间的具体权利义务关系，这种关系存续于公司设立到终止的始终。货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等本身并不是注册资本，而是在一定的组织形式下、在一定的法律关系中，才成为注册资本。在研究注册资本在公司运行的各个阶段的作用时，我们对此认识会更深刻。
注册资本随着公司资金的运作，在运作中不断改变自己的形态。第一个环节是公司的投资人筹备设立公司时的注册资本。从严格意义上说，此时还不存在注册资本，因为在公司设立成功之前，并不存在法律意义上的公司登记事项。第二个环节是公司成立时将注册资本数额记载在营业执照和公司登记簿上。此时，股东和公司之间的权利和义务等法律关系已经确立，第三个环节是股东将注册资本缴纳给公司，并取得公司股权。在缴纳的瞬间，资本数额是符合注册数额的。这是一种交换关系，是资金和股权的交换。交换的结果是在股东取得股权的同时，公司取得注册资本所有权和使用权，注册资本从本质上转化为公司财产，第四个环节是公司资本金的流动。资本归属公司以后，成为公司资产。公司资产与其他资产具有共同的特征，就是在参与公司运营过程中数额会发生变化，其结果是会增值或贬值。第五个是容易被忽略的，却是相当重要的环节就是公司终止时的清算。在清算的过程中，将根据法规规定和公司实际情况，清理公司债权，此时应注意隐性的欠缴注册资本或抽逃注册资本的行为。
通过上述简单分析，我们就会发现，注册资本的所有权、使用权发生了变化，注册资本的形态和企业资产规模也不断发生变化。不变的是通过注册资本而形成的股东和公司之间的股权，不变的是通过注册资本而形成的有关各方的法律关系。
在改革开放初期制订的《中外合资经营企业法》规定：合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。应该说，在一般企业实行“注册资金”制度的情况下，这一提法是具有前瞻的和改革性的具体举措。但是在以后建立公司制度的过程中，这一提法显然已经落后于人们对于公司组织形式、注册资本和股东权利的认识。显而易见，股东缴纳注册资本后取得公司股权，公司股权经过法定的程序是可以转让的，转让的价格也不受原缴纳注册资本数额的限制。而注册资本金进入公司账户以后，形成了公司资产，公司资产是不属于股东的权益因而能由股东转让的。对此，在《公司法及公司登记管理条例新旧条款比较与适用》一书中有明确的表述：“股东出资后，其财产属于公司，股东不再享有对其出资的所有权，而是转化为股权。”[1]
“运动”是资本的重要属性。在资本运动的各个环节中，注册资本的形态是在变化的，企业的资产数额是在发生变化的，只有一点不变，就是投资人、公司之间通过注册资本而形成的法律关系。正如《公司法的展开与评判》中所引用的一段话：“资本与货币无关，它所关心的是人，关心的是人们如何在所有权的帮助下进行合作、研究用积累的资产创造剩余价值的办法。”[2]
综上所述，我们可以得出一个结论：注册资本是法律关系，是用具体货币数额固化了的一定的法律关系，是自然人与自然人以及自然人与法人或法人与法人之间的法律关系。注册资本体现的“物”的属性是表象的，注册资本体现的法律关系的属性是本质的。
同理，通过经营活动使资本增值，也是资本的重要属性。在连续的经营活动中，一个注册资本一百万元的公司，通过资本运营和增值可能其实际资产达到一亿元：同样，由于经营管理等主客观原因，注册资本一亿元的公司，有可能实有资产只有一百万元，甚至有可能负债经营或宣布破产。但是，由于注册资本是股东和公司之间的法律关系，只要这种法律关系没有变化，其注册资本依然是登记的数额。实有资产一亿元的公司的注册资本依然是一百万，而实有资产一百万的公司，其注册资本依然是一亿元。因此，注册资本并不能完全代表企业信用。或者说，注册资本的数额不能代表企业信用，而注册资本的实收情况可以在评价企业信用状况中发挥作用。
同理，在研究注册资本与生产经营条件的关系时，我们可以探讨企业经营条件的变化过程。在市场经济和现代企业制度比较完备的情况下，资本筹措的方式不断增加，因此注册资本已经不是完全必要的生产经营条件。有力的经营项目、实用的科学技术、良好的信誉，都有可能被作为条件而利用借贷资本、引进资本开展生产经营活动。虽然这不是普遍的现象，但毕竟引起了对“注册资本是从事经营活动的必要条件”的论述的讨论。
在这种情况下，单纯的强调注册资本在生产经营过程中的“物”的作用，就会阻碍资本的合理流动。在单纯“物”的理念支配下产生的或尚有空白的注册资本管理的规制，也可能给注册资本不真实、不充实留下了生长的土壤。
研究了注册资本的特征，就可以使我们在对注册资本的管理活动中不仅观察到其表象，而且更注意到其本质属性。使我们在管理活动中更注意研究其所体现的法律关系，并从法律关系的整体角度考虑制定相关注册资本制度管理规制。具体说，目前在对注册资本的微观管理活动中，在制定有关注册资本管理规范的过程中，应注意以下几个问题。
第一，要研究注册资本的范畴。根据《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中，作为出资的实物等是否是生产经营活动所必需的设备或原材料，并没有做出具体的规定。但是，根据注册资本的特征，作为出资的实物至少应该符合三个条件：一是能够评估作价：二是能够依法转让：三是能够承担相应的法律责任。在研究的过程中要注意到注册资本的范畴也是随着经济制度的建立和完善，不断发展的。由于出资形式逐步多样化，所以，具体出资实物以及缴付的时间等应在符合法律规定的条件下，在公司章程中做出明确细致规定。在立法的过程中要研究注册资本的具体范畴及相应具体规定。
第二，在具体管理工作中要区别注册资本和注册资金的关系。两者虽
然只一字之差，却是完全不同的概念，有着不同的特点和规律。注册资本的基本特征是“法律关系”，注册资本随着投资人的法律关系发生变化才变化的，如投资人对公司承担的责任、投资人之间的关系、投资人权利义务的发生等。而注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产数额的体现，所以，注册资金的基本特征是“物”。在法律关系没有发生变化的情况下，注册资金将随企业生产经营活动经常发生变化，甚至每天都在发生变化。为了及时记录这种变化情况，有关法规规定，注册资金在增加或减少百分之二十以上的情况下，应申请变更登记。如果从“物”的角度分析，就不难理解在有关对注册资金的解释。如：注册资金是企业实际拥有的所有财产：注册资金反映企业法人从事生产经营活动的物质基础，是经营活动能力和资金信用的标志：注册资金是企业法人得以设立的重要条件，无注册资金就不能取得法人资格。但这是对“注册资金”的解释，不能由此简单的产生对“注册资本”的解释和理解，更不能把对注册资金的管理方式简单的移植到对注册资本的管理活动中。
第三，认真研究减少注册资本的意义。注册资本与注册资金不同，其与公司资产不是一一对应的。所以增加或减少注册资本的前提条件不是公司资产发生了变化，而是投资人之间或投资人与公司之间的权利义务关系发生了变化。1994年11月，国家工商行政管理局与对外贸易经济合作部联合发出《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》。上述《通知》中提出了减少注册资本的概念和操作程序。在当时的“准实缴资本制度”情况下，个别公司在经核准登记成立以后，由于客观原因，出资人无法按照规定数额继续缴足注册资本，因此，公司可以在有前提条件的情况下，申请减少注册资本。其基本的出发点应该是“还事实以本来的面目”，使登记事项符合出资人出资的实际情况。所以，在立法和管理实践中对减少注册资本的条件应该是严格的。
第四，制止和查处虚报注册资本等行为。虚报注册资本和虚假出资的特征是注册资本金没有实际缴付到位。其主要表现形式为：对注册资本缴付的情况做虚假的陈述、以不能支配的财产充作注册资本、公司注册后应过户的财产不按照规定时间过户公司名下等。抽逃注册资本的特征是注册资本已经过户到公司名下后，股东又将其转移做它用。对此，《公司法及公司登记管理条例新旧条款比较与适用》一书中表述的观点明确认为：“当股东将货币出资存入公司的账户，即归公司所有，已发生了所有权的转移。除公司不能设立可撤资外，如果与银行、公司合谋，在公司成立前股东将其出资转移，笔者认为属于虚假出资行为：在公司成立后股东将其出资转移，则属于抽逃出资行为。”[3]因此，企业的出资行为应该有三个行为发生，一是将出资划转到公司账户：二是由注册会计师出具的验资报告：三是记载在营业执照上。如果说过户注册资本是具体出资事实，那么通过验资并记载在营业执照上就是在法律上对出资的认定。在实际工作中，抽逃注册资本的行为有两种情况，一种是显性的抽逃，即在有关文件或账册上明确记载“归还投资”字样：还有一种是隐性的抽逃，即采取隐蔽的不易被发现的手段转移资金，达到抽逃注册资本的目的。违反注册资本管理规定的行为，侵犯的客体是国家法律，危害的是经济秩序，应该严肃处理。同时，在立法过程中。应考虑企业内部资本金管理制度的完善和高级管理人员的不可规避的管理责任。
第五，正确处理企业之间的借款。企业之间在资金流转的过程中进行拆借，是经常发生的。如果有关金融、会计、财政等法规没有限制，应该允许企业之间资金往来。但是必须坚持三个原则：第一。企业借款是生产经营活动的需要，所以如果将款项借给不能从事经营活动的个人、社团、行政机关等出资人，则应按照涉嫌抽逃注册资本立案处理。第二，企业之间的借款应该符合法律和公司章程的规定，并办理正式手续，记入相关财务科目。第三、对此形成的公司债权，应在年度审计时说明，并应严格按照有关法律规定处理。同时，在立法上亦可研究对公司与股东之间的关联交易和资金调动进行限制。
第六，明确“借资注册”的法律关系。不能一概而论的肯定或否定“借资注册”的行为。第一种常见的情况是投资人认为投资某项目很有发展前景，但所需资金量较大，所以以投资人自己的名义，通过借贷筹集资金，设立公司并完成投资项目应该是允许的。投资人与出借方是借贷关系，投资人与公司是投资关系，投资人可以用其他属于自己可合法支配的财产偿还相关债务。另一种情况是投资人借款开办公司，取得验资报告以后将立即将投入的注册资本金还回出借人。在这种情况下虽然借贷关系、投资关系是可以建立的。但是，问题的核心在于经过缴付和验资以后，注册资本已经转移到公司名下成为公司财产，用公司财产偿还投资人的债务是公司管理制度和法律规范都不能允许的。在第二种情况下。投资人不仅涉嫌抽逃注册资本，应还涉嫌侵占公司财产。具体如何认定，还应是司法和执法过程中重点研究的课题。
第七，不能忽视资本退出过程。公司资本管理制度是由资本形成、资本运营和资本退出等一系列法律制度组成的，因此，不能忽视资本退出的过程。在工作实践中，注册资本是否存在问题，不能忽略企业的清算过程。在企业清算过程中，应该依法收回所有公司债权。其中股东不能偿还的公司债务，应承担更多的责任。即不但应追缴其债务，还要追究其抽逃注册资本行为，以及因其抽逃注册资本而产生的相应后果的法律责任。同理，如果法律规定实行认缴资本制度，在清算的过程中股东应缴足所欠资本金，否则应按照虚报注册资本追究相应的法律责任。这种责任不仅是行政责任和刑事责任，还应追究其民事责任。《公司法及公司登记管理条例新旧条款比较与适用》中提出：“股东对认缴的出资未按照规定履行出资义务的，不仅要以认缴出资额与实际缴付的出资额之差额部分对公司债务承担连带责任，而且还要承担相应的法律责任。”[4]学者在讨论公司契约属性时也有类似观点：公司是一种契约，公司经营者或者控股股东违反公司法信息披露的义务，应当承担民事责任。[5]
既然注册资本体现了股东和公司之间的法律关系，就不能简单的从资金流向来决定其管理模式，而要从其所依存的法律关系主体发生、发展和终止的整个过程来进行管理。对这种法律关系的管理不能仅依靠行政管理手段，应该在立法、司法、行政执法的过程中综合考虑。同时，加强上述各有关机关在具体工作方面的联系，特别是应共同探讨违反注册资本管理法律法规行为的“构成要件”，以便加强协调，加强执法力度，提高执法水平。同时，要研究加强企业的自我约束机制。
注释：
[1]杨文彬编著，中国工商出版社2006年第一版，第89页
[2]转引自蒋大兴著《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年第一版第134页
[3]杨文彬编著，工商出版社2006年出版，第113页
[4]杨文彬编著，工商出版社2006年出版，第88页
关键词：独立董事制度
中图分类号：F27 文献标识码：A
2001年8月16日，中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定了独立董事的基本条件、兼职上任，同时要求上市公司赋予独立董事一系列特别职权。它的出台标志着我国上市公司正式全面执行独立董事制度。
一、独立董事制度相关概念分析
(一)独立董事的概念。独立董事是指除在所任职公司担任董事职务外，在经济利益和人身关系上与公司和高层经理层没有重要关系、具有完全独立意志、代表公司全体股东和公司整体利益的董事会成员。它具有以下特征：一是独立董事是董事的一种；二是独立董事除担任董事职务，不担任公司其他职务，是公司的外部人士；三是独立董事与其所受聘的公司(及其主要股东)不存在任何可能妨碍其进行独立客观判断的关系。
(二)独立董事的任职资格。有关独立董事任职资格的问题已经有相当多的评论，其中核心的问题是独立董事的独立性，独立性是独立董事发挥监督制衡作用的根本保障。
根据中国证监会的规定，独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：1、在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；2、直接或间接持有上市公司己发行股份以上或者是上市公司前名股东中的自然人股东及其直系亲属；3、在直接或间接持有上市公司已发行股份以上的股东单位或者在上市公司前名股东单位任职的人员及其直系亲属：4、最近年内曾经具有前项所列举情形的人员；5、为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；6、公司章程规定的其他人员；7、中国证监会认定的其他人员。
(三)独立董事的职能与角色定位
1、独立董事的职能。在国外大企业中，独立董事的主要职能有两项：检查和监督公司的长期投资战略；减轻和缓和股东和最高管理层之间的冲突。我国也有具体说明，《指导意见》规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
2、独立董事的角色定位
(1)战略角色。独立董事一般都来自具有丰富的商业知识和经验的企业高层管理人员，或是具有专门的知识和才能以及独特技能的专业人员，或是具有很高学术造诣的学术名流。他们帮助企业内部管理层解决他们不熟悉的问题，为公司的战略发展提供咨询等。
(2)监督角色。独立董事在选择公司高层管理人员，对公司财务进行监管和考核、对董事会和董事以及高层管理人员的业绩作出独立判断，并对他们实行奖励等方面扮演着重要角色。独立董事通过在公司的监督职能的行使来解决现代企业所面临因所有权和经营权分离而带来的问题。
(3)协调角色。它是指当公司利益同政府利益发生矛盾和冲突时，独立董事在协调政企关系方面担任重要角色。当政治因素对企业尤其是一些知名的大企业的影响较大时，企业中常常就会有很多具有政治背景和法律知识的独立董事。
(4)组织角色。独立董事在董事会中应占有相当大的比例，并以他们为主体在董事会之下组成审计委员会、报酬委员会、提名委员会，这些组织是独立董事实施其特殊作用的载体。由此可见，西方国家对独立董事在公司董事会中行使职能有一系列组织和制度的保证。
二、我国上市公司独立董事制度
(一)我国独立董事制度存在的问题
1、不严格、不科学的选任规则
(1)任职条件存在漏洞。《指导意见》第二条规定担任独立董事应符合的基本条件：①法律、行政法规或其他有关规定，具备担任上市公司董事资格；②具有公司章程第一百零九条所要求的独立性；③具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；④具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的其他条件。这些规定过于笼统，弹性空间大，对独立董事必须具备的经营管理、财务等方面素质并没有做具体要求。
(2)独立董事在董事会成员中的比例低。《指导意见》对上市公司董事会成员中独立董事的比例作了强制性规定，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30前，上市公司董事会成员中应当至少包括1／3独立董事。但与国外的独立董事比例相比，我国独立董事仍属于弱势群体。据《中国企业家》杂志对内地52家A股上市公司调查表明，有8家上市公司独立董事低于10％；20家上市公司的比例低于20％：比例高于20％的公司合计23家；比重在1／3的仅有7家，仅占总数的13.5％。
(3)程序上存在不合理的问题。《指导意见》第四条第一款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份l％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”很显然，在设计独立董事制度时，并没有仔细考虑我国上市公司的股权结构问题。在一股一权的表决制度下，独立董事的选举难免被大股东操纵。
2、功能定位方面问题。很多人将独立董事界定为对中小股东的利益负责的狭隘观点。现代公司法社会责任理论认为，公司利益不等同于大股东利益和小股东利益的简单相加，它包含着股东利益，也包含着股东之外的其他利害人关系人的利益。独立董事要考虑股东利益，特别是中小股东的利益，也要考虑社会中其他利害关系人的利益。
3、激励机制方面问题。《指导意见》中第七条第五款规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。”津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”据调查，独立董事薪酬最高的宝钢股份的独立董事，年薪达到20万元，而绝大部分独立董事的薪酬集中在年薪3－5万元。由于各地的经济发展不平衡，各个公司独立董事薪酬也有区别。给得少，容易懈怠，给得多，经济依赖于公司的报酬，其独立性就可能受到影响以致削弱，其为了保证地位而在一些关键性的问题依赖于董事会，不发表意见。
(二)消除误区，正确有效地运行独立董事制度
误区一：“人情董事”、“花瓶董事”。这些主要领导拉来的独立董事不仅不能代表全体股东的利益，相反挤掉了中小股东的董事份额，甚至只投主要领导之好，加大了侵占中小股东权益的程度，而在国外，往往是大股东让出位置给法律型、管理型专家担任独立董事。
误区二：上市公司的独立董事偏颇于技术型专家，他们往往并不十分明确独立董事的权利、义务，有的甚至不敢在董事会决议上签字。实际上，仅仅有精通公司主营产业技术的专业人士担任独立董事是远远不够的，更应充分注重独立董事对完善公司法人治理结构发挥的重要作用，尤其在现阶段我国上市公司股权结构还很不合理的情况下。企业不仅需要技术咨询专家、学术权威对公司的战略发展提出建议，更需要独立董事对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督、制衡作用，从而达到防范“内部人控制”、完善法人治理结构、保护中小股东利益的目的。
三、构建完善的独立董事制度
目前，我国的独立董事制度还处于探索阶段，我国应借鉴发达国家的经验，不断地进行完善。
(一)强化独立董事制度。相关制度强化需在三个层面上展开：一是在法律层面上，需要对《公司法》等相关法规进行修改，在法规中对独立董事应有明晰的定义和要求，消除随意性和模糊性，使独立董事成为明确的法定制度；二是在自律性准则层面上，证券交易所、机构投资者和中介组织对独立董事制度也应提出相应的要求，增加行业自律性；三是在公司层面上，上市公司应根据自身情况，制定关于公司治理和独立董事的最佳做法，对独立董事制度的运作作出具体规定。
