时间：2023-06-12 14:46:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律的强制作用，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词： 法律；道德；冲突；协调
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2012）23-0188-02
1冲突问题来源于海因兹故事
1.1海因兹故事
在欧洲，曾经有个妇人患上了一种极为特殊的癌症，生命垂危。很多医生一致认为只有一种药才能挽救患者的生命，这就是本城的药剂师最近研发的一种新药。研发这种药的成本虽然为200元，但是药剂师乘人之危索价2000元。妇人的丈夫海因兹四处筹钱希望能够借到足够的钱来买这种药治疗妻子，但是最后仅仅借到1000元。海因兹迫不得已，没有办法只好请求药剂师便宜一点把药卖给他或者允许他赊账，没想到药剂师却说：“我研发这种药，就是为了赚钱。”海因兹走投无路，在深夜撬开了药店的门来偷药。
1.2问题的提出和对问题的分析
这是一个伦理学问题，它反映了道德与法律关系问题，我们先看一下以下问题。海因兹应不应该偷药？海因兹偷药救人的行为是否触犯了法律？导致海因兹偷药的原因是什么？海因兹偷药虽然构成了犯罪，但是没有违背道德，应不应当受到法律的处罚？
第一，海因兹偷药是为了救妻子的命，符合他自身利益的需要；药剂师卖药赚钱也符合自身利益的需要。针对这一点，为了各自的利益，海因兹和药剂师都没有错，也就是说两个人都是有各自的理由和原因的。第二，海因兹偷药尽管触犯了法律，扰乱了社会秩序，但却是为了救人；药剂师虽然将趁机抬高要价，有些违背道德良心，但是并没有触犯法律。
法律不是一成不变的条文，我们可以通过共同的协商和合理的程序来改变，而且社会中除了法律还有许多诸如生命的价值，全人类的正义，个人的尊严等道德原则。因此海因兹的行为虽然触犯了法律，但是在道德上认为海因兹有责任去救助任何人的生命。相反药剂师的乘人之危的行为即使没有违反法律，但是在道德上是错误的，更严重的是直接导致了海因兹偷药这一违法行为。
2法律与道德产生冲突的根源
2.1法律的确定性、稳定性与道德的多元化的冲突
法律是由国家制定认可并由国家强制力保证实施的社会规范，其本身的权威性、强制性决定了法律具有较强的预测性。此外，法律具有极强的稳定性，不能朝令夕改，只有这样才能适用于现实的社会生活。但是道德规范并不具有这样的确定性。道德的动机隐藏于人性的深处。作为历史性的社会实践主体的人，我们的需求极其复杂多样却又不断变化，因此形成了人的需求的金字塔层次。人的需求的多样性、复杂性又造成了道德动机的多元化，具体表现为不同主体在不同历史时期其道德行为的动机不同，同一主体在不同的人生阶段道德行为的动机也会不断变化，道德动机已经无法转化为某种单一的机制。当今社会纷繁复杂、快速多变，因此法律的确定性、稳定性与道德的多元化发生了冲突。
2.2法律与道德规范的价值理念的冲突
法律的阶级属性决定了法律是统治阶级的工具，同样决定了法律追求的价值理念是最低限度的社会秩序以及法律的明文规定能够被大多数社会成员所接受、认可。当代法律的核心是以权利和义务紧密结合的调整社会关系和人的行为，即公民在享有法律规定的权利的同时履行相应的义务。然而道德却不能完全要求每一个社会成员都按照同一个标准来实践，这是因为道德的多元化和以义务为核心的要求。因而当法律的普遍标准与道德规范不一致，冲突便应运而生。
2.3法律的移植与变革与道德的内容的冲突
当前中国的市场经济处于全面转型的时期，法律同样不能例外。由于法律的移植与变革，虽然带来了良好的景象，但是因为有意识的社会移植与变革也造成了与道德的冲突。在过去的时间里，我们曾一度提倡以平均主义为核心的大同社会。平均主义的提倡者企图用小型的分散的个体经济来改造世界，试图把整个社会经济都改造为整齐划一的平均的手工业和小农经济，进而要求消灭一切差别，在各方面实现绝对平均。在封建社会制度下，平均主义具有一定程度的进步意义。但是，在社会主义条件下，平均主义抹杀劳动报酬上的任何差别，否认多劳多得的按劳分配原则，这是违背社会历史发展规律的。
3法律与道德的冲突如何协调
法律与道德二者虽然各有优势，但是都有自身无法克服的局限性。因此法律与道德具有很强的互补性。若要很好地解决法律与道德的冲突，我们就应该充分利用二者的互补性的特点以便它们更为有机的结合。法律是道德的基础和依托，是使人们自觉守法、健全法制的重要保证。法律又是道德的具体化的表现，是道德的最低的限度。法律规范体现了人们的道德要求和道德评价，法的公平正义原则恰恰反映了道德的愿望，体现了社会生活的道德精神和道德原则。同时法律是道德的支撑，没有法律的强大的后盾支持，道德的美好目标也将难以实现。
因此要充分发挥法与道德的互补性，就要抓好立法、司法和守法三个环节。首先，在立法过程中要有一个准确的道德定位，但是这并不是模糊法律与道德的界限，关键是道德在何种条件、何种范围以及何种层次上的法律化。这部法律是要调节哪方面的社会关系，保护哪些主体的利益。其次，不能忽视道德因素在司法方面的影响。在医疗纠纷问题的处理过程中，如果说出现了患者家属闹医院的现象，患者的行为已经扰乱了医院的正常工作秩序，在这个时刻作为执法者的公安部门就应该本着有法必依、执法必严的精神，采取有效的措施对相关患者进行相应处罚，以维护医院的合法利益。最后，在守法方面，法律发挥实效的一个重要条件是守法主体对法律的道德认同。社会中大多数人普遍认为医疗纠纷当中患者是弱势一方，因此理当医院来对消费者负责，并不管造成纠纷的原因和经过。将心比心社会民众的这种心情是可以理解的，但是国家有必要对其加强守法道德的宣传，不仅使患者家属注意其行为方式的合法性，更重要的是指导病患采取有效的正确的方式来维护自身的权益。
4解决法律与道德冲突对现实社会的启示
4.1情法冲突-法治的尴尬
法治社会要求人们在解决问题时，首先应当考虑此种行为是否符合法律的明文规定，法官在裁决案件时只能以现行的法律为依据，不能仅仅依赖法官的自由裁量。这样肯定导致法律一时之间无法适应新出现的情况，然而道德等非强制社会规范可以发挥其主观性来调整这种新生的行为现象。在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲的机制，因而造成了法律的僵硬、无力及滞后，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂以及道德的无力状态和被蔑视，甚至在一定程度上鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。但是如果以情理断案，同样违背了法治的原则。因此只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
4.2儒家伦理-道德化的法律
一部良好的法律表明法律要求包含某些道德价值，因而法治的概念本身就体现了法治与道德的复杂的关系。失去了道德基础的法律是恶法，恶法之治与法治精神是南辕北辙的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的二者结合的有机模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入到国家强制实施的行为规范。所以在解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬的问题时，是否可以吸取儒家伦理法的合理内涵，巧妙灵活适用法律，把法治注入道德的血液进而建设有中国特色的法治国家。总而言之，道德化的法律应当履行道德的职能，从而使司法过程成了说教活动，法庭成了教育的场所。
4.3中庸之道-法治追求的品质
法律的真正的品质在于公平、正义通过法律得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是法官在审判案件要综合考虑各种因素，权衡利弊，包括法律以外的情和理，目的是彻底解决纠纷和平息诉讼。当代的法律同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其权威性，不可侵犯，人们必须要遵守；另一方面，法律还要有其温和的一面，比如法律要体现人道主义，法律要尊重私权等。
法律凭借着与生俱来的外部强制力来调整着错综复杂的社会利益关系。正是因为有这种强大的外部生理性的强制力量，才促使具有不同道德观念的主体时刻遵循着相同原则下的行为规范。虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未全面否认道德的积极作用。相反法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系，而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。道德会成为法律的基础素材，而法律又会巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念发挥作用，否则一定会存在缺陷的，但是这种强制作用会使法律更加直接迅速的确定和相对稳定。
参考文献
［1］刘作翔.法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］.法治与社会发展，1998.
［2］刘金山，蒋立山著.新编法理学［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.
（一）国内外无因管理制度相关法条的形式对比
《德国民法典》第677条至第687条对无因管理制度有相对详细的规定，其中，第677条就管理人的义务规定如下，“为他人处理事务而未受该他人委托的人，或为他人处理事务而对于该他人无权以受委托以外的方式为之处理事务的人，必须斟酌本人真实或可推知的意思，像本人的利益所要求的那样，管理该事务”［1］。同时第678条就违背本人意思的事务管理、第681条就管理人的附带义务、第687条对非真正的事务管理进行了相关规定，其余法条就不再一一举例，由此可见，《德国民法典》对无因管理制度作了比较详实的规定。我国台湾地区的民法发展较早于内地，关于无因管理的相关规定也较内地完整严密，2010年5月26日修订的台湾现行“民法”第172条至第178条，就无因管理制度进行了规定，其中，第172条就无因管理之要件做如下规定，“未受委托，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法为之。”第173条就管理人应尽之义务，第178条就无因管理经承认之效果等相关制度规定皆做了详细规定。
（二）关于无因管理制度中的道德展望
自我国改革开放，逐步消除前苏联对我国民法制度严重冲击影响以来，我国更多的是继受德国和我国台湾地区的相关民法制度，所以，有必要就此二者关于无因管理制度的研究探知一二，以对我国无因管理制度的构建产生借鉴和引领作用。此种对比更进一步说明目前我国无因管理制度从理论构建上来讲不那么完善，与此同时，关于无因管理制度的相关实务案件却少之又少，笔者查阅了北京市各个基层法院以及高院和最高院的近年裁判文书及案例汇总，关于无因管理的纠纷案件少之又少，即使出现也大多是夹杂于其他类型案件中以小块形式存在。针对这种现象，王泽鉴先生的观点比较中肯，实务上关于无因管理的案例尚不多见，其主要原因系管理他人事务多出于助人的善行，属于好的撒马利亚人，就管理所生费用的偿还或损害赔偿，当事人多会自行处理，非有必要，不会诉诸法律［2］。王泽鉴先生的观点很明确的指出了无因管理制度中的道德成分，也从侧面印证了缘何司法实务中此类型案例如此稀少，这背后的原因恐怕不只是法律制度的问题，往深层次考虑，道德又以直接或间接的方式对无因管理制度产生如此这般那般的影响。法律与道德这对命题似乎如影随形，彼此相互交织相互影响，而无因管理制度中的道德成分在笔者看来，起到相当大的作用，为了更好地体现出无因管理制度中的道德作用，有必要就法律与道德此消彼长之争的前世今生简述一番。
二、由无因管理制度引发的道德和法律关系的思考
（一）中国古代与欧美国家的道德和法律观
关于法律和道德的关系，古今中外的学术探讨可谓是精彩纷呈。就我国而言，不同于欧美法学家着重探讨法律与道德本体问题意义上的联系，我国的先哲们似乎在潜意识里早已默认法律与道德之间必然存在某种斩不断理还乱的关系，这种界限的划分他们看来不那么重要，重要的是在这种紧密联系前提下所进行的种种现实思考。“德主刑辅”“明德慎罚”等一系列的传统法制理念交织在道德与法律之间，这种不言自明的潜意识的观念早已对国人思维方式产生根深蒂固的影响。而这种传统必定对于道德与法律的思辨进程产生影响甚至阻碍，中国的法制进程都会夹杂着道德的评判，这种评判也许是一种法制进步的羁绊，也许是法律制度人性化的应然的伦理体现。所以，法律和道德本体问题的研究，还需要参阅欧美著名的自然法哲学派和分析实证主义法哲学派之争。首先是自然法哲学派，自然法哲学经历了由古典自然法哲学到自然法哲学的发展历程，古典自然法哲学认为自然法是先于国家和法律而存在，所谓自然法，来源于大自然，法律都是在这种自然法的引领下制定的，以此为标准构建的法律对恶者施以惩罚，对善者施以保护。简单概括之，古典自然法学派的主要观点就是：自然法与人类同时产生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有国家、任何时候，都具有普遍的约束力，所有人类认为是有效的法律规则都是从这个原始法中直接或间接的吸取其力量和全部权威的［3］。以郎•富勒为代表的新自然法哲学派抛弃了古典自然法哲学派中的关于虚幻自然的一些不切实际的主张，直接切中道德予以论述，更深入的论述了道德之与法律的无处不在。郎•富勒针对道德法律的关系，引出了内在道德和外在道德的概念，所谓法律的内在道德是指有关法律的解释适用与具体执行的方式问题，即一种特殊的，扩大意义上的微观的程序问题。所谓外在道德，是指法律必须符合社会的道德追求和理想，也就是法律的所追求的外在的宏观的实体目标。正是此种概念的引入，使得自然法哲学的道德观点更加凸显。然而，自然法哲学派这种特别重视并追求法的本源和价值，从价值层面出发论证了法律的道德价值基础和基本目的的方式。使得这个学说具有明显的缺陷，他们将法律和道德的一致性不恰当的延及立法、司法等各个环节和规范、秩序等各个层面，从而必然导致法的独立品格的丢失和至上权威的损害［4］。分析实证主义哲学经历了从实证主义哲学再细化的演进过程。十九世纪上半叶的欧美国家自然科学领域取得了巨大的成就，自然科学领域那种严谨务实的科学态度对社会科学的冲击，产生了反对思辨先验的实证主义哲学。到十九世纪下半叶，实证主义哲学开始慢慢往社会科学的各个分支渗透，在这种背景下，受实证主义哲学影响的法律科学体系渐渐演变为法律实证主义哲学也即是分析实证主义法哲学。分析法学派奠基人约翰•奥斯丁主张把实在法区别于伦理与社会政策，就实在法的产生而言，简言以蔽之，实在法经历了两个过程，一个是道德化的过程，另一个是合法化的过程，道德化是对原初的利益关系进行道德调整形成应有的权利和义务，或叫“应该的法”，合法化则是在此基础上做的再一次调整，从而形成法定的权利和义务。由于国家权力的介入，道德化与合法化之间必然产生矛盾，实质上就是立法者制定的法律与“应该的法”之间必然产生的差别［5］。约翰•奥斯丁认为法学家应该关注实然意义上的法律而非这些法律的善与恶，与法理学截然对立的伦理科学所包含的立法科学应该更多关注应然法意义上的法律。而更为激进纯粹的分析实证主义者凯尔森直接强调把道德从法律概念中剔除出去，而国家和法律是同一的，国家只不过是强制规范的总和。很明显，分析实证主义法哲学派重视从规范和秩序的层面出发，论证法律的实际效力。他们在相对法律规范的设定上和法的实施中尽力排除不稳定的、相对模糊的道德的过度影响，促使法律和道德相分离来维护法律的独立、尊严和效力，来维护法律秩序的稳定。但是恶法亦法的说法，不免会成为统治者专制的工具，存在一定的局限性［6］。
（二）适用于无因管理制度中的道德与法律关系
托马休斯曾经指出，法律调整人们的外部关系，而道德支配人们的内心生活和动机，此观点很容易被反驳。法律并非只关注人们的外在行为，道德也并非只注重人们的内心世界，比如刑法在考量一个罪犯的罪行轻重的时候，往往会审视该受审判者的内心倾向、精神状况。比如罪犯是故意还是过失的实施犯罪行为，主观上是希望被害人死亡或者重伤，所以法律行为并非不关注人的内心世界，而只关注法律行为本身。无论自然法哲学派、分析实证主义哲学派还是托马休斯的道德法律哲学观都过于绝对片面，无因管理制度本身的构建并非纯粹道德或法律的单一产物，而是二者以什么方式什么程度相结合的统一体的产物。博登海默关于道德法律的观点论述还是比较中肯的。道德原则起初对人们的行为产生积极或消极的作用，随着道德原则的增强继而转化为法律规则，以此加入国家的意志并对违反者施以惩罚。比如早期的道德原则禁止杀人、、抢劫等暴力行为。随着这种道德原则的加强上升为刑法等法律的规定。但是，仅仅有法律的规定及制裁，往往达不到一种社会和谐的状态。也可以说法律并非是社会正常健康运行的充分必要条件。比如一个人口密集并且人们相互熟知的乡里，人们不进行偷盗等违法犯罪活动可能并非基于法律的规制，可能是因为亲情道德伦理促使人们和睦相处。在国际法中，与其说是对制裁的恐惧，不如说是国家利益或对世界舆论的考虑，导致了国家对条约和习惯规则的服从［7］。就是在这种演进过程中，道德中的一些基本原则不可避免的进入法律体系并融入其中。而在法律体系之外的道德原则与法律体系及法律体系中的道德原则之间并非隔了一条不可逾越的鸿沟，在时代变迁中，人们的价值观念也在发生着变化，其中的道德原则也在潜移默化中进行着改变，比如同性恋行为就是由被道德所谴责到被法律所允许的一种渐进过程。然而，道德与法律之间并非没有节点的升华转化，管见以为，道德和法律之间的节点主要是通过义务予以实现。而义务又是行为人是否成就无因管理的首要考察点。法律中强调的权利和义务关系与道德中强调的义务虽然程度范围上有所差别，但却为二者的连接提供了桥梁。道德中的义务更多侧重于人们普适的内心情感和大众所普遍接受的内心愿景。虽然道德义务的强制力不及法律义务那样强烈，然而道德义务的范围远远大于法律义务。因为法律是抽象的，这意味着法律只从社会生活中存在的千差万别的事物中，概括出它们的共性，舍弃它们的个性，从而使得法律不可能涵盖各种事物的多方面的特性，某些特定而非普通的应有权利就得不到确认；法律是稳定的，它不可能朝令夕改，也不可能对随时展而新生的应有权利作出迅速即时的反映；法律具有国家强制力，这使得它只能强制基本层次的应有权利，而把更广阔的空间留给道德和习惯，如此等等，法律存在的本身就意味着有一个广阔的法外权利的空间［5］。所以，道德与法律之间通过义务而发生紧密关联。
三、无因管理制度中道德的“积极引导”与“消极规制”作用
综上关于道德与法律的关系所论，道德与法律的关系之于无因管理制度是基于一定的法哲学为依托的。在确定了这种哲学观点以及明确了道德法律关系的节点之后，具体到无因管理制度本身，道德如何发挥着自身的独特作用呢？笔者就道德对于无因管理制度的影响从两个方面予以阐释。第一，道德的积极引导作用。真正促使管理人行事管理行为的并非是法律制度所设计的赋予适法管理人以相对于本人的债权请求权。毕竟此种权利的享有建立在管理人多方注意义务的基础之上，管理人的管理行为稍有差池就有可能负担侵权损害等赔偿责任。权衡权利与此对应之谨慎注意义务不难发现，绝大多数正常之人不会基于法律的如是规定而冒险求得一债权请求权。正如匈牙利法学家朱利叶斯•穆尔认为的那样，“道德唯一的权威是以人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信仰。”［8］社会中的每一个体的行为并非全部由法律予以规定，个体内心的道德倾向也会使其做出行为选择，同一需要无因管理之事务，不同个体会有不同的选择，这本身就能说明指导社会个体实施管理行为并成为管理人的主要是自我内心道德的引导作用。这种道德的积极引导正如开启无因管理大门的一把钥匙。正如无因管理构成要件规定的那样，管理人不被本人约定义务和法律强制规定的义务所约束，但是管理人却产生了为管理人管理事务的意思并把此种意思转化为管理行为予以实施，这种不受民法意义上约束的意思的产生正如笔者前文所论述的那样，这正是道德之力的作用使然。第二，道德的消极规制作用。受到道德积极引导作用的管理人开始着手实施管理行为，然而，这种管理行为的实施本身并不能肆意妄为不加考量。从法律的角度来考量，法律为了规制不适当不适法的管理行为，针对不适当不适法行为下的无因管理效果予以否定。但是，法律的这种强制规定是否可以真正意义上实现阻挠管理人实施不适法的管理行为呢，如若管理人权衡不适法带给自己的不利益与不适法带给自己的利益之后发现后者更优时，此时法律的否定考量是否能够起到阻止管理人的不适法行为呢？所以，管理人一旦着手实施管理行为，其管理行为能否真正按照本人明示的意思或者管理人运用常人思维能够推断出的本人所希冀的意思在很大程度上取决于管理人内心的真意，也就是内心道德的作用，一个善良并且注重外界舆论的管理人在实施管理行为的时候不会不尽到正常范围内注意义务的，也不会不去考虑本人的意思的。申言之，在管理人着手实施管理行为的时候，其内心的道德会对他的管理行为产生一定的抑制和鞭策，从某种意义上来说，这点较法律的不适法规定本身更具规制作用。当然，如果管理人不顾及内心的善良道德而实施不适法的管理行为对本人和管理人本身造成法律上的不利益，这个时候法律的作用便体现出来了。综合二者，笔者可以以一形象例子说明之，管理人犹如一“足球选手”，无因管理的不适法的法律规定犹如“足球场”的边界及球场上的各种犯规禁忌。道德则有较多含义，道德犹如“爱好”一般积极引导促使管理人这一“足球选手”步入球场。比赛之时，道德犹如“选手”的“职业道德”促使并鞭策其好好比赛而不妄为、并促使其对场地以及其他“选手”的适当注意义务，如若该“选手”出界或违反比赛禁忌，则会导致犯规，此时犹如管理行为之不适法。所以，一个法律可以是符合技术标准的具有完美形式的体系，也可以是符合功利标准的具有效率的运行过程，但它要成为一个完善的法律，在它的最上端还有一个道德的标准，这一标准提示着某种批判的尺度。
作者:郭如愿 单位:首都师范大学
参考文献：
［1］德国民法典（第四版）［M］.陈卫佐，译注.北京：法律出版社，2015：273.
［2］王泽鉴.债法原理（第二版）［M］.北京：北京大学出版社，2013：48.
［3］杨长泉.法律与道德的关系问题———以对自然法学派与分析法学派的论战的解读为视角［J］.凯里学院学报，2008（2）.
［4］王闻贤.法律与道德的距离—兼论民法与道德的界限［J］.广西政法管理干部学院学报，2004（4）.
［5］曹刚.论法律的道德理念［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2005（4）.
关键词：房屋承租权质权；《物权法》；权利创设
房屋承租权是指房屋出租人以口头或订立书面合同的形式将房屋交付承租人占有、使用与收益，承租人向出租人支付租金的权利。房屋租赁是日常生活中有关不动产的交易中的一种重要形式。很多市场主体都承租了期限不一的各种房屋。
根据《合同法》第八十八条的规定，房屋承租权是可以转让的，房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内，承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行房屋租赁合同的行为。具体操作步骤为承租人首先要征得出租人的书面同意，然后和受让人签订“房屋承租权转让合同”，最后由承租人和受让人签订“租赁主体变更合同”，变更承租人，由受让人继续履行合同。如果原租赁合同进行了房屋租赁登记备案，那么还要到同一机构办理登记备案手续。
权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设立质权。权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利。根据《物权法》第二百二十九条的规定权利质权的实现适用动产质权的实现。《物权法》第二百一十九条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
根据《物权法》第五条物权法定原则，和第二百二十三条对权利质权范围的规定，可以看出目前我国法律中尚没有房屋承租权质权。笔者认为我国应当创设房屋承租权质权并将其规定在《物权法》中。
一、 创设房屋承租权质权符合社会主义市场经济发展的需要。
中国特色社会主义法律体系要立足于中国社会主义市场经济的发展状况。根据各种相关资料表明，我国目前有中小企业4200多万户，占全国企业总数的95%以上。我国目前中小企业融资难已经成为阻碍中小企业发展的一大问题。其中融资方式少，融资门槛高，又是众多中小企业的一大困扰。现实中有些经营者承租了10年的商铺，交齐了水、电、物业、燃气费等各种费用，在经营过程中偶遇情况，急需周转资金，而自己又无其他令出借人满意的担保措施，这时候如果他们的房屋承租权可以设立质权并质押给出借人，无疑会给企业贷款融资增加便利。房屋承租权质权的创设，增加了一种新的担保方式，便利了中小企业贷款，无疑会对中小企业融资带来一线曙光，为促进社会主义经济发展增添动力。
二、 创设房屋承租权质权可以填补法律空白解决纠纷。
虽然我国目前没有房屋承租权质押制度，但是有些市场主体在急需资金又缺少其他可行担保方式的情况下会用自己承租商铺或者住房的承租权作为权利质权的标的质押给债权人，用于担保债权，债权人也同意，并与其签订主债权合同和质押合同。虽然在合同签订的时候合同各方当事人都没有异议，但是在将来一旦发生纠纷，关于质押合同的效力以及对质权人的保护就会因为法律的空白而引起一定的纠纷，给各方当事人留下很多后遗症。房屋承租权质权的创设可以填补这项法律空白，规范质权人和质押人的各项相关权利义务，从而起到很好的规范行为，预防纠纷，解决纠纷的作用，对和谐社会的建设意义重大。
三、 房屋承租权质权的创设有利于完善中国特色社会主义法律体系。
中国特色社会主义法律体系处在不断发展的过程之中。在发展中根据各个方面的具体情况不断的改进自己完善自己。房屋承租权质权的创设将是中国特色社会主义法律体系的又一次发展和完善，它的创设有利于填补《物权法》的法律空白，很好的满足中国特色社会主义经济的发展需求，提高中国人民的生活水平，体现中国特色社会主义道路的优越性。从而使以宪法为统帅，以法律为主干，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成有机统一整体的中国特色社会主义法律体系彰显出蓬勃生机，散发出闪耀的光芒。
四、 房屋承租权质权的创设能够很好的发挥法律的规范作用。
法律的规范作用：是指法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，即法律作为一种行为规范，明确告诉人们行为的模式与标准，对人们的行为起指引、预测和强制的作用。
法律的指引作用是指法律所具有的、能够为人们提供一种既定的行为模式，从而引导人们在法律范围内活动的作用。房屋承租权质权的创设将会给想要用房屋承租权做质押的人提供了一套完善的统一的方案从而指引市场主体在规范的法律框架内参与市场经营。
法律的预测作用是指法律通过其规定，告知人们某种行为所具有的、为法律所肯定或否定的性质以及它所导致的法律后果，使人们可以预先估计到自己行为的后果，以及他人行为的趋向与后果。房屋承租权质权的创设能够告诉人们国家对这种权利质权设立的支持与肯定，可以使人们预测到自己对房屋承租权设立质权的行为是受法律保护的。
法律的强制作用是指法律能运用国家强制力制裁违法和犯罪，保障自己得以实施的作用。法律的强制作用是法的其他作用的保障。房屋承租权质权创设后将得到了法律强制力的支持使质权人的权利得到保护，对维护市场秩序指引人们遵守法律有很大的意义。
五、 房屋承租权质权的立法构想。
关于房屋承租权质权的制度建设，笔者的设想是这样的：
（一）、当事人为房屋承租权质押人和房屋承租权质权人。
（二）、房屋承租权质押应该以书面形式设立，并经公证，不经公证质押权不生效。房屋承租权质押权的生效时间以公证书的生效时间为标准。
（三）、房屋承租权质押权的设立的前置条件。房屋承租权质押人也即房屋承租人应当有合法的租赁合同。租赁期限应当在担保的主债权期满之后。在房屋承租权设立质押之前应当取得出租人的书面同意，需出租人同意承租人以承租权为债权设立质押，同意承租人有转让承租权的权利，同时同意承租权承受人有转让该承租权的权利，没有取得出租人书面同意的质押权的设立无效，但不影响质押合同的成立，也不影响主债权的效力。
关键词：民事调解；诉讼契约；非讼调解协议
一、民事调解是当事人双方订立诉讼契约的行为，但赋予当事人反悔的权利不符合现代契约精神
民事调解被称为当事人之间的讨价还价的行为，调解的结果通常会以民事调解协议等方式而表现出来，即契约形式，因此我们的民事调解其实是一种类似订立契约的行为。这种契约可以在诉讼当中达成的，我们称为诉讼契约，就是当事人之间以直接或者间接的发生诉讼为目的的合意表现。当然民事诉讼的契约化，是为了减少和弱化程序的强制性，从而就某些程序选择是否适用当事人。
民事纠纷私法的特征导致了民事调解契约转化具有可能性。古罗马法学家乌尔比安最先提出了公、私法之分。它把保护个人的利益的法律叫做“私法”，把保护大家公共利益的法律叫做“公法”。因此，在民事诉讼中的当事人可以自己协商和解决民事纠纷，从而使民事诉讼法拥有明显的私法性特征。但是《民事诉讼法》第91条规定：“在人民法院如果达成调解协议并且已经做了调解书，在送达之前有任何一方反悔了。法院就应该及时进行判决。这条法条的规定可能会给了达成调解协议的当事人给了他们可能以无限制的反悔的权利，因此本人觉得调解是当事人双方订立诉讼契约的行为，但赋予当事人反悔的权利不符合现代契约精神，当事人对于法院浪费人力物力下达的经调解并且制作了调解书不需要任何理由进行反悔不符合现代契约精神。它可能会使诉讼中争议双方的进行拉锯战，当事人所达成的调解协议进行否定，再调解再否定，试想如果对于调解的协议没有了强制的约束力，极易导致就是纠纷双方的当事人可能会存在故意拖延诉讼的时间而且诉讼成本大大增加从而浪费司法资源。其实我们通常所认为的调解协议可能只是当事人双方达成合意的一种体现实体权利处分，它实质具有一种合约的性质大概相当于私法领域的一种新的契约。调解书实质上可以相当于私法领域的一种契约，但是略有不同的是它是具有法律的效力性，靠的是国家强制力实施，他规定了当事人如果没有无正当理由是不能轻易的反悔。假如反悔的话显然是有违契约的法律的精神，违反了法律的精神可能会实际损害了一方遵纪守法的合法利益以及可能会损害审判部门的的权威，同时也违背了民法当中的所规定的诚实信用原则。
二、我国的民事调解书应当纳入法律监督的范围内，应当在实务审判中的受到监督
在我国目前司法审判机关改革的大潮流下，调解机制是非常的利于民生的一项能贴切真实生活的一项制度，我国各级人民法院进行民事调解而进行结案的案件逐年递增，随着民事调解递增民事调解的案件法律监督却很不足。根据《民事诉讼法》第187条规定，检察机关可以对已经发生法律实质效力的判决、裁定提起抗诉，可是并没有将发生法律效力的民事调解书进行纳入法律监督的范畴。这得出一个结论我们只能向法院申诉对于那些已经生效的当事人又不服的民事调解书，而已经生效的民事调解书进行法律的监督检察机关是无权力进行实质意义的监督的。所以笔者认为审判机关把审判机关制作的民事调解书纳入到检察监督范围是势在必行的。
在司法实践当中我国的民事调解制度是作为司法审判活动的重要的一个环节，所以民事调解理所应当的成为检察机关进行审判监督地重要的对象，对于进行民事调解达成双方合意而进行结案的法律文书是该纳入检察监督范围，检察机关通过对于民事调解及达成合意制作的民事调解书也应当进行法律监督，能体现粗检察职能。维护司法公正的重要一个环节检察机关通过对于民事调解及达成合意制作的民事调解书应纳入法律监督。司法活动的实践当中不少各级法院把调解率当成法官业绩唯一考核标准，这对于法官是非常不利的，法官可能会为了业绩规避判决风险从而导致审判职能弱化。
三、完善中国特色的民事调解制度
我国现阶段关于司法审判当中对于民事纠纷中的诉讼调解在运行中暴露的问题，需要学术界与实务界认真对待。如若任期发展，最后牺牲的可能是我们这一具有中国特色的调解制度本身。倘若我们连自己本土的好制度都不能很好地发展下去，我们怎么去实现真正意义上的依法治国战略，又怎样适应高速发展的社会所要求得达到的法治的状态。所以我们不但保持调解作为我国民事诉讼制度的优良的传统，更是要全力克服调解制度在我国当前存在的各种问题，这都需要我们需要理性的态度进行应对。如果任由当事人恶意调解给权利人造成损害更不进行制裁所造成的影响是非常大的。目前我国社会诚信的缺失造成一些别有居心的当事人利用法院调解程序上的缺陷迫使对方妥协等到调解协议达成，自己利益得到满足以后，利用之前调解协议所达成在诉讼上的优势不按调解协议规定履行自己的义务，这样就损害另一方的合法利益，如果出现种情况得不到检查监督不但会使法院的的权威受到极大的影响而且另一方当事人的正当的诉讼权利的行使是非常不利的。因此，我国如何降低当事人自愿调解的风险这一问题是我们学界应当着重讨论的问题。
结语
需要明确的是，尽管我们的调解制度存在诸多这样那样的问题，但是不能整体否认调解的整体功能。至于认为改革的思路是否定法官主持下的调解，或认为“判决为主、调解为辅”的观点也不妥当。因为这一观点可能会极易导致法官不愿意调解或完全忽视调解，这不仅放弃调解的作用，也与现代司法活动重视调解的总方向不符。故而我国民事调解制度还需进行科学的完善！
参考文献
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保险业是一个受到法律高度监管和干预的特殊行业，它的发展与法律强制规范的内在关联度，要大大高于其他的金融行业。从我国现阶段情况看，保险市场竞争秩序久治不愈，与作为市场主体的保险公司体制落后、机制不活直接相关，但根源在于法律制度设计和法律实现方式存在缺陷。
在法律制度的设计上，受历史条件的限制，现有保险法律制度的立法本意，还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。
现有保险法律制度一个重要缺陷是，忽略了市场主体利益最大化的合理预期，规定强制性义务的同时，不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素，对与其它学科的交叉研究和吸纳不够，如经济学在节约法律成本方面，心理学在分析市场行为方式方面，社会学在研究群体效应方面等。
法定公司的类型过于狭窄，企业运作机制也未进行强制性规范，使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路，强制规定有限责任和国有独资两种组织形式，而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司，未能在法律上予以明确和规范。
同时，现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定，过于粗糙和原则，没有强制性规定，这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外，对运营资本的规定缺乏灵活性，对注册资本要求过高，不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。
从执法上看，实践中一些问题需要正视：
制定规则，维护秩序，是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职，不完全在于制定的法规多么完善健全，更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律，而是法律执行不到位。
二是法律的实现上依赖于行政方式，执法程序不规范。在市场秩序的整顿上，“运动式”执法加大了执法成本。
三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用，估计过高。在市场竞争秩序的治理上，法律是基础和前提，行业规范只能是补充。客观地讲，过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织，以及它们制定的各种自治章程、公约，在市场秩序的规范方面所起的作用有限，根本原因还在于市场化初期，适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。
四是没有投入适当的监管资源，创制有效的保险争端投诉解决机制。保险合同属标准格式合同，保险产品技术含量高，决定了保险业的消费者比其他金融业更容易受到伤害。现阶段我国保险行业没有重视具独立权威的仲裁机构的作用，把问题主要交由保险公司协商和法院裁决，使一些争端得不到公正合理的解决，挫伤了投保人对保险市场的信心。
我国加入世界贸易组织以来，国际贸易得到了进一步发展。而海上运输作为国际贸易的载体愈发显得格外重要，海事司法公正而高效地解决海上运输争议，对于海上运输及国际贸易的健康发展，对于我国从海运大国到海运强国的转变，无疑会起到极大的促进作用。审理海上运输案件，首先要解决两个基本问题，即法律适用问题和管辖权问题。其中法律适用问题尤显重要与复杂。海上运输的提单涉及当事人多、地域广、流转环节复杂，而且基于提单所发生的法律关系也具有多重性。提单当事人约定有利的法律适用条款就为解决日后的争议创造了优势地位。为此，首要条款、法律适用条款、地区条款纷纷出现在同一提单中。如何正确识别这些条款，将直接关系到海事司法的公正性。本文拟结合法律适用条款、地区条款，对首要条款作系统地探讨。
一、 首要条款的产生由于世界各国(地区)之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着意思自治、合同自由的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着海牙规则、 维斯比规则和汉堡规则的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 海牙规则规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受海牙规则所调整。对承运人而言，海牙规则 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用海牙规则，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年COGSA，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款(Local Clause)，我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年COGSA调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。
由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。
二 、首要条款的概念首要条款(Paramount Clause or Clause Paramount)是指在提单中约定本提单适用某一国际公约(如海牙规则)或公约相应的某一国内国法(如英国1924年COGSA) 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以首要一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。
有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款(Governing Law，Choice of Law or Applicable Law)是指明提单所证明或包含有合同(争议)适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的;法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律(实体法)，这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同(争议)。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择(适用)条款，岂不重复、矛盾、多此一举??由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。
三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。
1、首要条款具有内容并入的性质。
首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国海商法第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968(the Hague)。此处的subject to译作以为条件、依靠，而不具有调整(be governed by)的意思。全句的正确译文应为提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约(海牙规则)。由此可以看出，此处所引用的海牙规则是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律(实体法)，调整的是提单所证明或包含的合同(争议)，该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。
2、 效力优先性首要条款中的paramount一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。
某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据海牙规则，该规则第三条规定：The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.。即承运人应对货物的装卸、积载承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有FIO条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，FIO条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的海牙规则给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据FIO条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见FIO条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的海牙规则负责，而不能依据FIO条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据海牙规则，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守海牙规则中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。
3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。
a)。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效;部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。
b)。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用条约必须遵守的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。
c)。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述(第二项)两个条件，条约必须遵守的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。
综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的首要作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。
四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约海牙规则、维斯比规则和汉堡规则，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法条约必须遵守的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。
我国海商法第二百六十九条规定：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。其四十四条又规定海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。以上两条说明，我国的海上运输(包括进口和出口)必须符合海商法的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。显然，海商法第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国海商法的强制性规定。
众所周知，至少海牙规则在规定承运人的责任与义务方面与我国的海商法相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。海牙规则规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额;同时，在享受责任限制条件方面， 海商法也规定了比海牙规则更为严格的条件。再比如，海商法拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，海商法下的承运人的责任与义务大为增加。
结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。
1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准据法不得与我国海商法第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得海商法 第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、海商法第四章规定相抵触。
2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于海商法第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与海商法第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、海商法第四章规定相抵触。
3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国(参加国)这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于海商法第四章。首要条款不得与我国的海商法 第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。
关键词:网络知识产权存在问题侵权措施
一、我国网络知识产权存在的问题
网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。20世纪90年代中后期，我国使用网络的人以每年10倍的速度发展。因国际互联网络的广泛应用给知识产权带来了一个大课题。随着国际互联网的商业化发展，网络正日益深入到人们的日常生活中，然而网络提供的更多便捷、更庞大的资源共享体系，给知识产权的保护带来了更大的困难，网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多，严重侵害了知识产权权利人的合法利益，影晌了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素。
二、网络知识产权受侵权的原因
1、网络知识产权保护意识淡化人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。
2、法律不健全现行的(著作权法》对作品的保护仅局限于支付报酬，是不完整的，其中已发表的作品可以作为文摘、资料刊登的规定，也是不完善的。当网络论文在网络环境下以数字化形式存储、传播时，各类作品之间的界限变得模糊，传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，就会产生传播，下载，复制等一系列的行为。在网络环境中，传统的知识产权法即没有起到指导人类行动规则的作用，也没有起到强制作用，法律的权威在网络侵权者眼中荡然无存。
三、保护网络知识产权的措施
1、加强网络知识产权保护的意识在信息网络技术迅速发展的今天，网络人享有比以往任何时候更充分、更广泛的信息自由权利，它的合理利用，将有力地促进人的自由自觉地全面发展和人类社会的进步。互联网本身就是通过互通有无、互相帮助建立起来的。作为网络社会的一员，在深被网络社会的福泽的同时，也应有维护网络秩序和安全、为网络社会作贡献的意识。在网络上，有些信息的获得需要交纳一定的费用以回报提供服务者的劳动，信息是生产人高投入的结果，我们应该尊重信息生产人的劳动，试图“不劳而获”，或者“少劳多得”则是不道德的行为。
2、加大执法力度，保护网络知识产权按照我国《著作权法》第犯条第2款的规定:“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”制度，是对知识产权的有限保护，是在法制还不够健全的情况下的一种权宜之际。尽管如此，这样的权宜之际，实际执行效果却不十分理想。对此，有必要采取措施使法律的规定落到实处，以维护论文作者应有的合法权益。
2.1加强法律意识的宣传。当前，知识产权的法制宣传比较弱，全社会的法制意识还没有完全树立起来。大家在充分享受网络带来的实惠、尽享人类文明成果的同时，缺乏一种良好的舆论氛围和法制意识。因此，有关部门，特别是法制宣传部门，要通过报刊、电视、电台、网络等多种形式，宣传《著作权法》等法律法规，提高网民的知识产权保护意识，促使他们自觉按法律的规定办事。多数网络用户在使用BT下载的时候，没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识，知道什么是合法的，什么是违法的。
2.2加大执法力度。“徒法不足以自行。”法律法规的贯彻实施，除了通过法制宣传教育、提高人的自觉性来保证法律法规的实施外，还要通过有关部门严格执行法律法规，惩治违法行为，从而把法律的规定落到实处。这样，就可以把自觉执行与督促执行相结合，以收到事半功倍的实效。因此，知识产权保护部门，要采取随机抽查、突击检查与经常性检查等多种措施，加大行政执法检查监督的力度，并定期公布违法的典型案例，维护网络论文作者的合法权益。
2.3加大监督力度，促进法律法规的有效实施。鉴于知识产权保护，尤其是网络论文的保护，主要是社会效益，没有或基本没有什么经济效益，相对于其他方面的执法，没有利益的驱动，执法部门的积极性普遍不太高的实际情况，人大及其常委会作为国家权力机关，要发挥职能作用，定期听取和审议政府有关部门的工作报告，适时组织人大代表开展视察调研活动，加强和改进监督工作，督促政府有关部门重视知识产权的保护，并把保护措施落到实处。
2.4技术保护。数字网络环境下，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还必须借助于一定的技术措施实现自己的权利。为了保障信息系统安全和网络中涉及的知识产权，可采用加密技术、数字签名技术、数字水印技术、控制复制技术等。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则转于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。
但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。转此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
论文关键词 公安 行政强制法 原则
一、行政强制法定原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使,并受法律的约束,也就是说,行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权,并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使,其法律依据是《行政强制法》第4条,该条规定:“行政强制的设定和实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此,公安行政强制法定原则的内容大体包括:
(一)实施主体法定实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体,只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定:“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践,公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体,这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一,包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义,对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定,可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
(二)实施程序法定法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外,更需要从程序上加以规制,以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》,关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序,运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准,在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场,在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径,并且应当现场制作笔录,并有行为人签名,如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施,然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政,确保法律的公平与公正有重要的意义。
(三)行政强制设定权法定行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设,其他机关都不能创设,尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中,其目的就是控制行政强制的设定权,限制行政主体通过设定权扩张行政强权,进而保护相对人的合法权益,《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权,一直以来,我国对行政强制的设定权没有统一的规定,使行政强制的设定权很不明确,但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定,公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
二、行政强制适当性原则
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑,并尽量从人权保障的角度出发,选择相对人权益损害最小的手段。
(一)有效性原则有效性原则,又称妥当性原则、适当性原则,简言之,就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的实现,而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用,必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合:切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见,继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况,如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问,那么就是明显违背立法本意,违背比例原则的适当性原则的。
(二)必要性原则必要性原则,又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中,应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提,是有数个能够实现目的的手段同时存在,如果只有唯一的手段能够实现目的时,行政主体无从选择,则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的,强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力,只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施,而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和,采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利,如公安机关在进行专项整治斗争中,要充分预先做好调查取证,运用专业的知识与技能,结合案件的实际情况,事先制定计划,选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
三、比例性原则比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前,必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡,只有在后者重于前者时才能采取,反之,则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时,在多种措施的选择过程中,必须衡量当时的客观因素,如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准,比如对公安机关在处理一些群体性事件时,公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻,实行交通管制,必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式,就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用,比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准,即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
四、教育与强制相结合原则
[论文关键词]立案制度 存在问题 观点评析 建议
一、我国刑事立案制度
立案是指公安、人民检察院或人民法院对报案、举报、控告或自首的材料进行审查后，判明有无犯罪事实存在和应否追究刑事责任，并决定是否将案件交付侦查或审判的诉讼活动。
我国《刑事诉讼法》对刑事立案制度的规定主要包含以下内容：第一，在刑事案件办理过程中，立案是与侦查、审查起诉、审判、执行并列的独立诉讼阶段，也是整个刑事诉讼程序的开启程序；第二，立案是特定机关的职权行为，公安机关、检察院、法院都具体立案的职责；第三，立案必须具备一定的立案标准，即立案机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”；第四，赋予当事人相应的救济手段，即在有权机关应当立案而不予立案的时候，当事人可以申请复议。
二、我国刑事立案制度存在问题分析
我国《刑事诉讼法》对立案程序的规定，从逻辑上看是合理的，但在司法实践中存在以下问题：第一，将立案程序作为一个独立的诉讼阶段，只有经过立案这个法定程序，侦查才能启动，但是，由于立案的标准要求要达到“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，在侦查活动尚未展开之前，这一标准很难完成，“不破不立”、“先破后立”等现象因此而出现，在一定程度上放纵了犯罪；第二，为了立案而采取的一些调查行为如初查和因此而获取的证据，在法律上的效力具有不确定性；第三，现行法律仅规定了应当立案而不予立案情况下的当事人的救济方式，却忽略了不应当立案而立案情况下的救济手段，这在司法实践已经出现问题，比如公安机关介入经济纠纷，以刑事手段解决纠纷，给当事人的人身、财产权利造成了极大的损害。
刑事立案作为刑事诉讼程序启动的标志，是刑事诉讼活动的起点。由于刑事诉讼程序对人身、财产权益的影响远远大于一般的民事程序或者行政程序，谨慎、合理地启动刑事诉讼程序至关重要。刑事立案程序在我国作为一个独立的刑事诉讼程序，其主要的功能就对刑事侦查程序的控制，保障公民权利。但是，惩罚犯罪是刑事诉讼一大重要任务，而过于严苛的立案程序对于打击犯罪却起到抑制作用，不利于刑事诉讼整体功能的实现。因此，设立一个能够权衡打击犯罪与保障人权的立案程序非常重要。
三、对立案程序改革的几点探讨
立足我国现行刑事司法体制，对我国刑事立案制度的改革，笔者提出以下几点想法：
（一）保留独立的立案程序
由于我国采取侦检分离模式，在职能管辖的规定下，公安机关、检察机关和人民法院都有着独立的程序启动权。同时，对于强制措施的适用，特别是对于人身具有限制的羁押性强制措施的适用缺乏有效的司法审查。如果采取随机型启动的侦查模式将使得立案后的侦查行为更加难以控制，对于案件被追诉人的合法权益将更加难以保障。独立的立案程序具有刑事侦查控制功能，正如有学者指出的：“没有立案，侦查机关就不能对任何人采取刑事追究措施。即使在紧急情况下采取了临时强制措施，一旦发现不符合立案条件也能立即解除。而只有在符合立案条件且立案后，侦查机关才可能进行刑事追究。如果没有立案制度，侦查机关将可以随时启动侦查程序，在没有强制侦查的审查司法机制的前提下，将增加侦查机关采取侦查强制措施的随意性，无法进行有效的制约。”由于对我国现行刑事司法体制进行大改革所需的改革成本和改革风险都很高，要实现西方式的侦检一体化和法院司法审查在现阶段不现实。为此，保留独立的立案程序在现阶段我国的刑事司法体制下，从控制侦查权和保障人权的角度出发是必要且合理的。
（二）确立合理的立案标准
保留独立的立案程序并不代表我国现行的立案程序是完美无缺的。立案的标准偏高导致“不破不立”、“先破后立”现象出现。为此，确立一个合理的立案标准是非常有必要的。我国现行立案的标准是“有犯罪事实且需要追究刑事责任”。这一标准忽视了人类认识具有的渐进性，因为如果对于立案的标准要求达到需要追究刑事责任，那么就是说明了对于案件基本已经完成了定罪，这正是有些学者批评我国立案制度违背无罪推定原则的主要理由。为此，改革我国现行的刑事诉讼立案标准首先应当以无罪推定原则为指导，取消“需要追究刑事责任”的规定，将立案标准确定为“有犯罪事实发生的可能性”。由于“有犯罪事实发生的可能性”的提法会给启动机关很大的自由裁量权，因此，必须严格解释犯罪事实，即必须具有符合刑法规定的构成要件中客观方面的情况下才能启动刑事侦查程序，否则无法启动。正如有学者指出的，证明“有犯罪事实发生”应当达到高度盖然性标准。
（三）明确初查的法律地位
有学者认为，立案前的初查手段缺乏法律依据。主要理由是：初查措施与侦查手段没有什么区别，实际上进行了侦查，这与立案是作为刑事诉讼的开端和标志相矛盾，初查中取得的证据缺乏合法性。笔者认为，这一观点对于初查程序性质的认识和对于初查中取得证据的证据资格的把握上是存在偏差的。首先，关于初查程序性质的问题。笔者认为，初查程序的性质应定位为为了确保实现刑事立案而进行的调查程序。依据我国《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第173条规定，“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”可见，初查对人身自由的限制和对私有财产的侵害并不如侦查中的强制措施那么严重。侦查中强制措施和强制性措施的采取需要按照严格的程序，主要是因为它是限制和剥夺人身自由的强制方法，体现着明显的强制性，而人身自由和不受非法逮捕是各国宪法确立的公民最基本的权利之一。我国《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法则依据了宪法的精神和原则，对于强制措施的适用条件和程序进行了严格的规定，强调强制措施的令状主义和相应的救济措施。虽然在初查中会使用到《协助查询存款通知书》、《调取证据通知书》、《委托鉴定书》等侦查中也会用到的文书，但是这并不代表初查程序就等同于侦查程序。初查程序相比侦查程序的最大区别在于初查程序对当事人人身自由的限制是有限的。初查程序中的措施比照《刑事诉讼法》中侦查程序相应措施的规定，一方面是提高了初查措施的适用标准，有利于保障当事人的合法权益；另一方面，初查的具体措施也能够实现本文所确立“有犯罪事实发生”这一立案的标准。
其次，关于初查中获取证据的证据资格问题。证据资格主要包括三个方面，即证据的真实性、关联性和合法性。其中证据的真实性和关联性是客观存在的，对于证据资格的影响主要在于证据合法性的把握上。证据的合法性主要是指，证据的主体必须符合有关法律的规定；证据的形式必须符合有关法律的规定；证据的收集程序和提取方法必须符合法律的规定。可见，证据的合法性与证据取得的阶段是不存在直接关系的。另外，认为在立案前取得的与案件相关的证据材料不具有证据资格也是不符合诉讼规律的。立案与否与证据资格的取得之间是没有联系的。更为重要的是，与证据的合法性相对的是非法证据的排除。非法证据主要是指通过侵犯公民宪法性权利，采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据和部分实物证据。非法证据主要是在于证据的收集程序或提取方法侵犯了公民宪法性权利，但是并没有严格规定尚未通过立案进人侦查程序所获得的证据就必须要排除。易言之，非法证据排除关注点不在于阶段，而在于手段。初查中获取的证据只要不违背我国关于非法证据排除规定的，应当认为其具有证据资格。
（四）加强检察院的立案监督
【关键词】法律 文化 民族性 反馈作用
【中图分类号】G633 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）32-0014-01
将法律研究置于法律和文化的双重背景下，为研究法律文化提供了多重视角，法律和文化在相互对话中提升了层次，呈现出多元化的态势，我们可以称之为文化法学。在看待法律和文化这个问题上，我们既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人为秩序而非文化本身的产物，也要避免高估法律规范的强制作用，低估文化本身的力量，认为仅仅依靠先进法律可以改变落后文化。弄清法律规范与文化的关系对于破除法律理想主义，把思维的基点放在现实的基础之上是有十分积极意义的。
一、文化的基础性角色
文化是人类文明的重要产物，它包含了从物质层次、制度层次到观念层次的各个方面，法律作为具有明确性、普遍性和权威性的人类自我调节的一种有意识的行为准则本身就是一种制度层次上的文化。我们在谈论法律时不可忽视法律也是作为一种人类文化现象而存在的，因此不同文化基础上的法律也是会表现出不同特点的。
在中国传统社会中，儒家文化根深蒂固，“国君好仁，天下无敌焉”，儒学所表达的“为政以德”、“克己复礼”的思想也深深影响了传统中国的法律体系和制度。儒家不把法治作为治理国家、约束社会群体的主要手段，而是更加倾向于道德层面，希望用教化的方式使人们为善，也就是“齐之以礼”，倘若不能实现，则“用之以刑”，就是用国家强制力的法律进行惩治，这种思想一直贯穿着封建社会的主流法制建设中。隋代的《开皇律》中，列出了十大重罪为“十恶”，包括“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”，其中的“不道、不孝、不睦、不义”都是作为维护封建礼制和道德的目的，重视人伦孝悌，明长幼尊卑，甚至在立法上加以保障，这是一种对德的诉求。
儒学文化以“礼”为核心，以“孝”为最高美德，法律是统治阶级维护森严的等级制度的工具，因此，古代中国的法律是不具备最高权威性的，皇权和家长权都凌驾于法律之上，其内容也多是与伦理有关。
中国传统法律礼、德、刑相互交融，形成了中国古代独特的文化传统，即以德为主的德礼刑三位一体的治国理念。但是中国古代的法律不存在形式合理性，而是一种实质合理性法。
中国传统文化有一种内敛性，它把道德放在一个制高点上，是支撑整个社会运作的基石，社会的混乱一般伴随着道德的缺失，动荡的时代总是礼崩乐坏的。而法律则是作为一种最基本的被大家认可的道德而得到国家强制的保障实施，成为社会稳定的秩序。
和中国强调感性，注重人伦的文化不同，西方式的文化基础更加偏向于理性化。西方文明的渊源是古希腊罗马时代，希腊经院哲学注重人的理性和思辨，罗马繁荣的商品经济决定了罗马法律的大量内容是用于处理人际利益关系的而不是中国古代法的伦理道德问题。中国古代法律典型的缺陷就是私法不足，而罗马法则形成了相对发达的体系。西方的这种理性因素也与宗教文化密切相关，新教伦理注重利益关系而非家庭关系，基督教的契约精神决定了法律的崇高性。法律实际上成为了解决利益纠纷的规则而被大家所认可，因此具有绝对权威性，契约成员被要求遵循规则。
西方的契约文化和理性精神决定了其法律是具有客观性、系统性和逻辑性的形式合理性法，它强调形式正义，通过形式上的正义和程序上的公正来实现实质的正义，因此在司法上必须依据法律条文来进行判决。而中国古代法则更看重合理性，判决往往依据伦理来考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公认的伦理才是应该被持久遵守的。
不同的文化底蕴会孕育出不同的法律体系，东西方的文化差异也包含了法律传统的差异，并且这种差异也来源于文化上的区分，文化在法律的形成和发展中扮演着基础性的角色。
二、法律的反馈作用
在人类文明独立发展的时代，不同地区所采取的法律往往是由其文化基础所决定的，但是当人类的世界开始日益连为一个整体，不同文明之间的交留日益复杂的时候，各个地区的法律便不再是单纯当地文化的产物，文化和法律都可能会掺杂外来影响，那么法律便不再是和文化发展所同步的。文化的发展或许会先于法律，此时法律便不再能够满足社会的执法和司法需要，并且会阻碍社会的正常发展。倘若文化滞后于法律，造成法律领先于社会发展，则有可能先进的法律会带动社会的进步。
在朝鲜王朝前期，由于农业经济的发展和新兴士族的崛起，原有的《高丽律》已经不能解决当时社会存在的纠纷和问题。在高丽后期，法制十分混乱，造成了诸多社会问题。因此，在旧有的法律体系已经阻碍了朝鲜整体的前行的时候，朝鲜废弃了旧法，全盘吸收了先进的明朝的法律体系。而《大明律》对于朝鲜社会，也有着积极的推进作用。王朝初期，农民由于生产技术的提高，社会地位有所提高，城市的商业活动日趋繁荣，因此交易纠纷和借贷关系等都比过去更为复杂，大明律在朝鲜初立国还没有能力单独建立自己的法律体制的时候担任了维护社会稳定，保障小农经济和制约商贸活动的作用。而在经历了“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”之后，朝鲜发生了巨大的变化，政治上的朋党之争愈演愈烈，经济上因为收取制度的崩溃以及农村的分化和都市商业的成长，开始实行大同法。由于“壬辰倭乱”、“丙子胡乱”两次大的战乱，造成了朝鲜社会土地大量荒废，田制极度紊乱。进人18世纪，连收取制度也发生了紊乱，加上各级不法官吏进行的高利贷行为，不仅造成了货币的恶性循环，还加速了农村社会的没落。大量的农民或者沦为流民，或者涌人了城市。这使得原本用于新兴王朝的《大明律》已经无法解决朝鲜后期没落社会的种种问题。清的崛起、明的灭亡使得《大明律》成为一种“先王之制”，在社会上的影响力已经大不如前，在新的历史条件下，《续大典》应运而生。在应对社会没落造成的诸多问题上，《续大典》采取了严刑峻法，对待盗窃等罪责都动辄斩首，并且进一步加强了对外封闭，锁国政策进一步加强，封建社会的末世现状在朝鲜首先表露出来了。借助《续大典》，朝鲜遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社会动荡，使得国家得以延续。
通过调整法律关系，使之适应发展的趋势，并切实为文化发展所服务是可行的，但是试图借助法律消灭旧有文化从而发展先进文化则是难以实现的。的时候中国的“破四旧”即是如此，用行政法的手段对所谓旧文化实行破除，历史已经证明这样只会造成巨大的破坏和动乱，并没有真正实现文化的进步和发展。因此，我们要恰当的利用法律对文化、对社会的反馈，使之真正的指引并维护我们的发展进步。
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出现上述问题的原因，一是法律规定不完善；二是执法思想落后；三是司法实践中执法人员对法律的理解有偏差；四是制度设计上容易造成的漏洞；五是检察机关的监督不力。
逮捕是一种最严厉的强制措施，它完全剥夺了人身自由，把犯罪嫌疑人置于公安、司法机关的直接控制下。在刑事诉讼中正确及时地适用逮捕，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪。而对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，则具有很大的危害性：
一、缺乏人文关怀。
人类已进入二十一世纪，随着经济的发展，上层建筑也在随之发生着变化。仅从法律方面看，世界各国的法律都开始注重法律对人的关怀。这是司法进步的标志，我国正在进行的司法改革在很大层面上正在向这一方面迈进。对不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，剥夺其在法院审理前的人身自由，没有劳动和娱乐，在看守所监号的狭小空间中，与更为严重危险的犯罪嫌疑人在一起，这当然是与人文关怀背道而驰的。
二、浪费司法资源。
众所周知，我国的司法资源还很有限。仅就看守所来说，许多地方的看守所地方很小，监仓数量有限，而且很窄小，容纳不了多少人。因此，常常出现这样的景象，当被捕的人太多的时候，看守所只能容纳羁押八个人的监仓里，却羁押了近二十人，致使羁押人员晚上只能坐着睡觉，客观上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，也不利于看守所的管理及羁押人员的卫生、健康等，每当这时，看守所的公安人员，及监所检察人员都忧心如焚。而在这些被捕的人中，却有相当一部分是不必要逮捕的。也就是说，将这些不必要逮捕的人采取其他强制措施的话，监仓或许就够用了！
三、不利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。
我国刑法，乃至与之配套的刑事诉讼法，其目的除了惩罚犯罪，通过对犯罪人本人的处罚，达到特殊预防，并警示他人外，还有一个改造、教育的功能，这就是改造、教育当事人，使其改邪归正，回归社会。而对于不必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕这种严厉的强制措施，在客观上会在其心灵深处投下阴影，不利于其今后顺利地回归社会。“不研究个性就不可能达到诉讼活动的目的。不仅侦讯与审判活动的策略，而且整个案件的确定、违法者的改造和再教育以及预防工作，都取决于充分和正确研究被告人、见证人、被害人及其他人的个性。”“为了追究刑事责任，确定被告人移交担保的可能性，选择强制措施，确定犯罪动机和原因，都应该研究被告人的个性。”
四、不利于社会效益。
过去执法机关的人员或许都遇到过这种情况，即“抓了一个人，跨了一个厂”，或“捕了一个人，合同订不成”。这种情况使执法人员非常困惑，他们是依法办事、依法捕人的，可是如此严重的后果，如此重大的经济损失，也是他们不愿看到的。究其原因，除了其他因素外，不必要逮捕掌握的不好，强制措施选择不当，是个重要的原因。
不必要逮捕的情形在司法实践中大量存在，但客观地讲执行起来并非那么简单，除了完善现有刑诉法对不必要逮捕的规定外，应当对以下几个方面进行构建：
1.高素质的警官和高素质的检察官。其中检察官的高素质尤为重要。因为要判断犯罪嫌疑人是否具有社会危害性不是件容易的事，需要根据犯罪的性质、情节、主观恶性程度、本人的一贯表现、可能判处的刑罚等等多方面给予正确的判断，才能确定。警官如果素质高，判断准确，就会直接采取取保候审或监视居住的措施，而不将犯罪嫌疑人提请逮捕。检察官是审查批捕的，是关键性的环节，只有高素质的检察官才能把好这个关，并起到对侦查机关及其警官的正确导向作用，否则检察官对提请的不必要逮捕的人也批准了逮捕，就会起到相反的导向作用，象现在的司法实践一样。
2.把不必要逮捕率作为侦查机关和检察机关重要的统计数据，突出其重要性，其代表的意思决不是过去不捕率所代表的涵义，而是具有以下意义：
（1）不必要逮捕的不批捕率高（这里指检察机关对侦查机关报请的不必要逮捕而不捕），而且准确的话，至少说明该检察院的检察官正确地执行了法律，并且取得了良好的法律、社会效果、甚至经济效果，应当予以表彰。
