时间：2023-06-12 14:46:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关于知识产权的法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词:法律诊所教育 知识产权 创新 法律服务平台 公益
法律诊所教育，对于大多数中国法律工作者而言是一个新鲜名词，对于普通公民来说更是闻所未闻。所谓法律诊所教育(clinical legal education)，是20世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种新型课程，又称“临床法学教育”。顾名思义，其特点在于仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式。通过诊所教师指导学生参与实际的法律应用过程，培养学生的法律实践能力，促进学生对法律的深人理解，缩小学院知识教育与职业技能的距离。另外，此项教育还非常注重培养学生热爱社会公益活动，培养和提高学生的职业道德水准。
一、法律诊所教育的价值及在我国的发展现状
法律诊所教育无疑是一种创新，对我国法学教育的改革是一种促进。它将实体法以及法学理论、实践、技巧、信念、态度和价值联系起来，引导学生从律师的角度去思考问题。在法律诊所课内，学生在教师的指导下，亲身无偿法律援助案件。学生通过为社会弱者提供法律帮助，能获得职业成就感，同时有助于培养学生的服务精神和社会责任感。这也是目前我国大力倡导的素质教育的目标。
法律诊所教育作为一种实践教育，它的特殊性不仅在于其与传统的法律教育方法不同，更在于它从根本上改变了法学教育的模式。从单纯的理论去指导实践的演绎式模式到通过实践获得更加全面的知识和技能的归纳式模式，让学生学会从实际的个案着手探索法律的基本精神并能培养学生的社会责任感和正义感。通过法律诊所教学使法律院校的学生开始从一个全新的视角认识法律、了解社会、体味人生。
目前，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰以及南亚的尼泊尔、印度等许多国家和地区的法律院校已经广泛而成功地应用了这种教育方式。特别是20世纪90年代，法律诊所教育已经成为东欧、南非等国家和地区法治建设过程中不可缺少的组成部分。顺应世界法学改革潮流，我国部分高校教师经过充分的探索、研究与论证后，在美国福特基金会的大力支持下，中国人民大学、北京大学、清华大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学、中南财经政法大学于 2000年9月相继开设了诊所法律课程，尝试运用比较模式进行教学。2001年起，又有中山大学、西北政法学院、四川大学、云南大学开设了诊所法律教育课程。2002年7月28日，经中国法学会批准，由上述11所院校成立了“中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”到2010年6月1日已发展了130位单位委员。经过10年的推广，法律诊所教育已在中国高校扎根、发展并完善，日常运作管理有条不紊，法律服务活动对社会产生了积极影响。与此同时，参加法律诊所活动的学生在分析法律问题、提高法律实践能力、认识社会、增强社会责任感和职业道德观等方面都有了不同程度的提高。目前，各具特色的专门性法律诊所正在逐步形成，如劳动者权益保护诊所、消费者权益保护诊所、环境法律诊所、知识产权法律诊所、公益法诊所、社区法律诊所等。
二、知识产权法律诊所的创立及意义
引人法律诊所教育是高校在新形势下改进法律人才培养模式，强化法律实践教育的重要举措。
(一)知识产权法律诊所
中国政法大学知识产权法律诊所创设于2005年9月，是目前为止全国高校唯一以“知识产权法律诊所”命名的法律诊所。中国政法大学知识产权法律诊所由一支具有较强实力的教师队伍组成，均具有高级职称、律师资格证书，具有教学和律师执业经验，并经过中国诊所法律教育专业委员会的专门培训，能够规范、专业地指导学生完成课堂学习和基地实践任务。
知识产权法律诊所教学分为课堂讲授和基地实践两大部分。课堂讲授的主要内容包括法律诊所教育简介，律师职业道德，知识产权法实务，系统技巧训练，接待当事人，参与咨询与调查，仲裁、诉讼和非诉案件的专业技能等。基地实践的主要内容包括在教学基地值班;为当事人提供咨询意见;起草法律文书初
稿;在指导老师参与下修改法律文书;与对方当事人或律师谈判;接待来访;阅读、整理案卷;配合执业律师开展业务、参与办案全过程等。
(二)知识产权法律诊所的性质及意义
法律诊所教育通过学校和社会两个场所的实践和共同作用，增加学生接触社会的机会，促使学生将在课堂上所学到的法律知识在活生生的具体案件中加以运用，也能通过和当事人接触得到社会经验等多方面的积累。概言之，知识产权法律诊所对学生是法律课程的实践训练平台，对社会是知识产权事业的公益法律服务平台。
1.实质上是法律课程的实践训练平台
知识产权法律诊所的优势在于该法律课程是在律师事务所真实环境中进行的，并由老师负责指导。这一实践训练平台还具有强调职业道德、注重实践操作和人际关系协调、要求学生有较强的灵活性和应变能力等特点，有助于克服传统法学教育过于理论化、学生动手能力较弱的缺陷，让学生保持和社会实际、法律实务接触的机会，从而使学生在深入理论探讨的同时，学习如何像法律从业者一样工作和思考，培养全面的法律素养、优良的职业道德及社会责任感。这一教学模式深受学生的欢迎。
2.客观上是知识产权公益事业的法律服务平台
法律诊所教育要求学生在指导教师的指导下办案，既是服务社会公益事业的法律资源的有益补充，将对我国的教育传统、教育理念、教育模式、教育方法带来冲击和变革，也为我们培养高素质、综合能力的法律通才提供了可操作的平台。如中国政法大学知识产权法律诊所的活动经费来自中国政法大学及其民商经济法学院和社会公益性组织(如美国福特基金)、律师事务所的支持，其对外开展的任何法律服务活动均不收取报酬。目前，知识产权法律诊所的服务项目主要有诊所法律教育研究与培训，疑难案件会诊，接受知识产权案件当事人的委托提供非诉法律服务或者担任诉讼人，接受商标、专利行政诉讼案件、行政复议案件原告和申请人的委托提供非诉讼法律服务或者诉讼，普法宣传，法制状况调研，对社会热点问题进行法律分析以及其他公益法律服务。
3.为法律援助开辟了一条重要途径
知识产权法律诊所具有创新意义，突破了学界认为“法律援助是穷人的专利，拥有知识产权的权利人都是富人，无需法律援助”的普遍观点。学生通过模拟场景和实践操作，以律师助理身份办案，既能学习律师的各种执业技能，又能为因经济困难，不能支付知识产权纠纷处理和诉讼费用的知识产权人，以及遇到难以解决的知识产权事项或案件的知识产权人提供法律援助开辟了一条重要途径。从实际情况看，知识产权法律诊所的学生都能把为弱者提供法律援助看作学习的机会、社会的责任和神圣的使命。与专职律师相比，学生没有繁忙的工作，不期待任何物质上的回报，专心于此;与社会团体相比，学生具有较扎实的理论功底，又能得到富有经验的教师的指点。所以说，法律诊所教育的设立必定会为中国的法律援助事业注人新鲜血液，带来崭新面貌，对促进我国法律援助事业的深人开展有着现实的意义。
三、知识产权法律诊所模式创新的对策建议
综合各高校开设法律诊所及法律课程的情况，基本上都是依托学校成立法律诊所，采用“校内真实当事人诊所”的模式，但其内容、目的和运作方法也各有特色。如北京大学的教学目的是让学生了解中国的律师制度和律师规则，熟悉律师专业知识和职业道德，了解律师办案程序、诉讼程序和律师事务所工作规程，学习和掌握处理案件的技巧;中国人民大学的教学目的是培养学生法律实务的技能增强学生的辨别能力、合作精神和独立开展工作的能力，既注重诊所的课堂教学，又鼓励学生承办法律援助案件;中南财经政法大学主要通过向社会提供法律援助来培养和锻炼学生。其它大学开设了以法律援助为特色的法律诊所，也都旨在提高学生分析法律问题和法律实践的能力。
中国政法大学知识产权法律诊所通过与律师事务所合作设立校外实践基地，指导教师除了进行每周一次的理论讲授外，几乎每天都要到实践基地对学生进行单独指导。法律诊所的教学过程包括“三步”。即对上述环节进行计划、行动、评估，通过讨论、模拟、反馈及单独指导等方法，从而构成一个实践环节的完整的学习过程，思考贯穿其中。法律诊所需采取双循环的学习方法，要求学生在不断提高熟练程度的同时，能跳出原来的思维模式，从全新的角度、有预见性地思考问题。以实现法律诊所教育的日标，即“帮助学生培养经验式学习的能力及凭借经验进行反思的能力”。
(一)明
确性质定位
由于知识产权法既是实体法，又是程序法，而且涉及专利权、商标权、著作权等广泛的权利范围，因此，知识产权法律诊所的实践场所应当是开放的，其服务对象亦应是开放的。为进一步推动《国家知识产权战略纲要》的贯彻落实，参照有关专家意见，建议发挥各方资源优势，将知识产权法律诊所定位于产、学、研合作促进组织，使其成为开放发展的公益法律服务平台，为产、学、研合作组织自身及相关科技创新机构、企业维权等提供专业的公益服务。
(二)创新服务功能
对知识产权法律诊所实行产、学、官、研合作模式，拓展与产、学、官、研各界的合作，推动法律诊所承担知识产权法律研究及知识产权发展与促进方面的工作，其服务功能包括但不限于:y)接受企业、政府及相关机构委托的法律实务研究课题，为企业提供知识产权分析、预警以及保护策略研究、品牌战略研究;(2)接受企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作，进行统计、调研、评估、规范管理及其它相关工作;(3)向企业、社区及相关机构提供法律知识普及、法律法规的宣传教育;(4)开展企业知识产权发展战略研究，以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询;(5)为企业、社区及相关机构提供法律咨询、法律策划和预警服务;(6)为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务;(7)面向社会提供法律保护调查、相关信息检索;(8)提供其它服务，如维权援助等公益服务。
(三)突出法律援助
我国的法律援助机构主要由三部分组成:政府性质的法律援助机构、律师事务所内设的法律援助中心以及各种社会团体。法律援助主要是国家的义务，理应由政府出资建立各级法律援助机构。由于我国还处于社会主义初级阶段，国家财政压力很大，不可能为法律援助机构支出大量费用;另外，我国地广人多，法律援助机构在现阶段还较难能深人基层农村;更关键的一点在于，能够胜任法律援助的专业人士数量太少。为此，我国应寻求多方位、多渠道、多层次的方法来完善法律援助制度。显而易见，开展法律诊所教育，发挥法律院校师生的专长，为弱者提供法律服务，不失为一条完善中国法律援助制度的行之有效的途径，且与其他法律援助模式相比又有其优越性。
2007年11月，国家知识产权局的《关于开展知识产权维权援助工作的指导意见》指出，知识产权维权援助中心定位为政府公益性公共服务机构，承担政府知识产权部门的工作职责，不仅为知识产权纠纷当事人提供援助服务，同时也为企事业单位和社会公众提供其它服务。基于此，知识产权法律诊所与知识产权维权援助中心具有契合性，可以承担知识产权维权援助中心的任务，以突出法律援助服务特点，扩大法律援助队伍。
自20世纪以来，知识产权制度有了长足发展，与此同时，大陆体系的一些国家曾尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。有学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。本文试就几个“范式”立法例进行具体分析， 以求教同仁。
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家民法典的改革方案产生了影响。1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际上是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：一是该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，多为一般性、原则性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作意义。二是知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由此可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。
荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是，自“马斯特里赫条约”签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设置的规则，可见知识产权难以融入民法典体系之中。
俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷，同时也带来新的缺陷，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权，在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。
越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效时，废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说，越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性，是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。
20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。我们以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美， 但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却不足效法。
单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择，主要是出于以下几点理由：
第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性；但是，从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。
第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，并正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然不合适宜。
第三，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权法从其兴起到现在有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法的一体化。由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。从国际范围看，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。正是基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法处于频频修订之中。需要说明的是，这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的，而具有系统化、稳定性特征的民法典，则不具备上述便利。
吴汉东
1.实体法领域
我国在《刑法》中制定了关于知识产权犯罪行为的专门条款，如《刑法》中对商标权的保护专门规定了假冒商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名，对专利权的保护专门规定了假冒专利罪等罪名。除此之外，还在专门的知识产权法律法规中规定了关于知识产权犯罪行为的条款，如在《著作权法》中规定著作权受到侵犯性质严重并且已经构成犯罪的行为，应当进行刑事制裁；在《商标法》中规定了侵犯商标权应承担的刑事责任；在《专利法》中规定了侵犯他人专利权应当承担的刑事责任等。
2.程序法領域
在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中，将侵犯知识产权的案件归为“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，这类案件属于自诉案件，受到侵犯的知识产权人可以不经过检察机关而自行向法院提起诉讼，从而将刑事诉讼的程序启动，来达到维护自己合法利益的目的。法院对于知识产权人依法进行的起诉应当受理，并通过相关的刑事诉讼程序来对侵犯知识产权的犯罪行为依法进行刑事制裁。如果知识产权人的合法权利受到严重侵害或者已经严重的将社会的经济秩序扰乱，这类案件就应该归属于刑事诉讼程序中的公诉案件，应当由公安机关来进行立案和侦查活动，从而维护知识产权人的合法利益。
二、我国知识产权刑法保护存在的问题
我国知识产权刑法保护的相关制度不管是在实体法还是程序法上都在不断的完善，但是我国知识产权在刑法保护上仍存在着很多问题。
1.立法模式上的不足
目前我国在专门的知识产权立法文件中，如《著作权法》《商标法》《专利法》等对于侵犯知识产权的犯罪行为进行了刑法的规定，这种规定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中则对侵犯知识产权的犯罪行为进行了集中的规定，这反映了我国通过利用刑法来打击侵犯知识产权犯罪的坚决态度。但是这种立法模式仍存在着一些问题。由于市场经济的飞速发展导致侵犯知识产权犯罪的案件屡禁不止，侵犯知识产权犯罪的手段和方式越来越多。这就要求刑法要随着侵犯知识产权犯罪不断出现新变化而实时的做出调整，但是，刑法本身有其特殊性，不能频繁的发生变动，必须要在一定时间内保持稳定性，这就使刑法不能完全适应社会发展的对惩罚犯罪的需求，造成知识产权犯罪的刑罚与刑法的稳定性规定相冲突。
2.过高的起刑点
我国在2004年开始实行的《最高法、最高检关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了构成知识产权犯罪的数额，并将知识产权犯罪的认定标准规定为涉案数额较大或者发生严重的犯罪情节。从这个规定中，我们不难发现，该规定对知识产权犯罪的认定标准过高，也就是说，我国知识产权犯罪的定罪标准有过高的倾向。这样一来，就使很多严重侵犯知识产权的犯罪行为无法受到刑法的严厉惩罚。
三、完善我国知识产权刑法保护的相关建议
对于当前我国知识产权刑法的保护，不管是从实体法上还是程序法上都存在这样或那样的问题，通过对这些问题的简单分析，增加对这些问题的认识，从而针对这些问题，提出完善我国知识产权刑法保护的相关建议。
1.制定专门适用的知识产权刑法
我国目前主要在《刑法》中对知识产权进行了规定，但是刑法由于其在一定时期内必须保持自身的稳定性和权威性而不能频繁的进行修改，否则将不利于社会的稳定。而现实的社会是处于发展变化中的，侵犯知识产权的犯罪行为必将会出现新的形态，《刑法》中的规定也就不能有力的打击到新出现的犯罪形态，这也就造成了刑法与不断变动的社会之间的冲突。为了将这一冲突合理的解决掉，又能很好的打击知识产权犯罪出现的新形态，建议将《刑法》中关于知识产权犯罪的规定保留的同时，专门制定知识产权保护上的刑法，将关于侵犯知识产权的犯罪行为集中放到一部法律中，并能够随着新的侵犯知识产权犯罪形态的出现而适时的加以更改和补充。
2.知识产权犯罪的起刑点适当降低
这种关于起刑点的规定不但比发达国家的标准要高，而且也不符合TRIPS协议的相关规定。建议将知识产权犯罪的起刑点予以适当的降低，使刑法能够对侵犯知识产权的犯罪行为进行及时的调整。在我国，对于将涉案的数额较大这一标准予以降低的做法具有很强的可行性。虽然对于具体要降低多少数额目前还没有定论，但是考虑到我国当前知识产权刑法保护在起刑点方面存在的种种弊端，将涉案的数额标准予以降低是势在必行的。降低知识产权犯罪的起刑点，可以更严厉地对侵犯知识产权的犯罪行为进行惩罚和打击，为知识产权人的合法权益提供更加有力的保障。
四、结语
我国知识产权制度的存在也仅有30年的时间，与西方发达国家几百年的实践相比，存在一些问题是很正常的现象。在我国知识产权刑法保护上出现问题时，要在我国基本国情的基础上，借鉴西方发达国家的经验，制定适合我国的法律制度。知识产权刑法保护制度的形成需要时间，法律条文的修订在短时间内就可以完成，但是一种观念的传承却需要很漫长的过程，所以对于知识产权的刑法保护要靠全体法律人甚至整个社会的共同努力，为我国建立起更加完善的知识产权保护体系。
参考文献：
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关于知识产权，实质上可以说是一种新型的智慧财产权，也是直到1960年代才被大众认可，而网络更是如此，才发展了不过二十多年，已经有了如此的规模，在法律法规，司法等对于类似的网络知识产权的侵犯的认识和处理都显得不那么好，因此现如今的关于网络知识产权犯罪也只是出于一个很模糊的位置。
1 我国法律对于网络知识产权的保护的不足
首先，对于网络知识产权犯罪来说，知识产权保护法的范围不大。就现在来说，我国对于知识产权的保护严重不足，这是不争的事实，无论是现在已经立法的法规数量还是说在面对知识产权犯罪的处理质量上都说明了这一点。
现如今我国的法律的规定了著作权、商标權、专利权等等的12个具体名目的知识产权，然而这12种知识产权中，仅仅只有4各个得到了法律的明确保护，也就是说法律法规的不够完善，使得在处理知识产权问题方面会有许多问题，包括如何处理，如何保护等，没有有效的保护好知识产权也使得知识产权犯罪越来越多，越来越嚣张。
4种受到明确保护的知识产权有著作权、商标权、专利权和商业秘密权，但是即便如此，这4种知识产权也没有得到非常全面的保护，只是仅仅保护了其中的一部分，尤其是专利权的保护，保护力度十分的弱，可想而知现如今法律对于知识产权保护上的不足。因此现在应当赶紧完善关于知识产权保护的法律法规。
原本对于知识产权保护来说已经非常的脆弱了，那么一旦和网络挂上钩，如何处理这类的知识产权犯罪将更加难。现如今，在司法中，对于此类网络知识产权犯罪的认定上会有几个问题：一是定性难，合法性和非法性经常混在一起，没有办法具体确定侵犯金额。二是调查难，网络数据复杂而且容易复制，一般很难具体认定谁是最初的侵权的犯罪嫌疑人。三是法律适用难，传统的法律很难和网路上的犯罪相适应，。正因为这些难题，对于网络知识产权犯罪的保护更加的难。
互联网、网络的高速发展，不仅仅对于人们生活产生了重大影响，同样也影响了我们传统的法律体系。因为是网络性质的犯罪，使得传统的法律法规没有办法能完全的保护好受害人，网络犯罪以及其虚拟性的加入，传统的法律如何面对，如何认定犯罪事实都是司法机关，立法机构都需要思考的问题，然而在网络知识产权犯罪上面，问题更为显著：一是网络环境下，对于网络知识产权犯罪的认定不够清晰，第二就是网络知识产权犯罪之后所带来的危害结果，很难得到一个确切的认定。
2 关于网络知识产权保护的形势政策、立场变化
既然网络对于知识产权的犯罪这一影响不可逆转，那么相关的部门就需要顺应这一个潮流，完善知识产权保护法规。
一是从适度保护到同等保护的转变。一直以来，我们国家都十分重视传统的有形财产的保护，对于知识产权这类新型的智慧财产权不是十分重视，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上来说，同等保护应当是以后知识产权保护法的最基本的立场。这里的同等保护是指知识产权保护应当得到和其他财产保护相同等的保护。现如今我国的发展阶段进入了一个新的阶段，就是从粗犷型的发展转变为集约型，这时候对于知识产权的保护将会是必然要求。如今我国的经济社会等各方面的发展已经越来越重视对于知识产权的保护。由此可见，知识产权的保护将会更加有利于新型社会的发展，保护知识产权能提高国家发展，适度保护显然已经落伍了。
二是知识产权同等保护的重要性和必要性。现在已经有许多的案例告诉了我们，知识产权的犯罪具有极大的社会危害，应当也是必须要追究刑事责任，所以同等保护的这个转变十分重要。如若能够得到刑法的支持，网络知识产权犯罪一旦到了具有极大社会危害的时候，那么刑事责任，打击犯罪，保护知识产权才是现如今我国知识产权保护应该做的地方。由此可见同等保护的重要性和必然性。
三是知识产权保护应该避免走向另一个极端，也就是过度保护，在以后，对于无形财产的保护，也就是对于知识产权的保护也会越来越完善，对于此类的保护应当避免走向过度保护这一极端。
由此可见，我国未来的对于知识产权的保护应当更多的是保护范围的扩大，而不是过多的增加保护强度。如今危害严重的知识产权犯罪的原因有许多方面，其中也有各个执法部门之间的处理协同不畅，侵权案件没能及时移送，以及随着网络、互联网的发展，新技术的发展导致侵权方式不断变化而立法没有顾及到等等多种原因。因此，保护范围的扩张才是现如今加强网络知识产权保护的基本。
既然法律对于知识产权的保护范围过窄已经是阻碍知识产权犯罪保护的最重要问题。首先是现如今互联网、网络、经济高速发展的同时，知识产权也越来越多，却也同样极容易被侵权。再者就是网络知识产权犯罪越来越多，而且其侵权的危害也越来越大，由于网络的发展，技术越来越新颖复杂，在网络之中，犯罪嫌疑人完全可以不用认识被害人就能做到知识产权的侵权。第三就是在网络知识产权中，立法，执法等都处于一个灰色地带，没有有效的保护，在认定方面有时候都不是很明确，对知识产权没有做到一个完善的保护。这些种种，都体现了现如今知识产权保护扩张的必要性和合理性。
3 网络知识产权应当具有经济型和及时性
如上所说，网络知识产权的完善非常必要，同样也不能没有时效性。知识产权保护法的法规订立的时候周期不能过长，要保证对于一些新出现的犯罪手段要有有效的制裁措施，这就需要司法刑法相互协作。
我们在完善网络知识产权保护法中要选择的就是推动立法更新。在立法完善的过程之中也必须要谨记，不能太仓促，要抓重点，分层次的推进。太过着急的更新会带来法律自我相悖，新法律法规的不完善导致的其他问题，会给处理网络知识产权犯罪带来各种不利的影响。只有在刑法结束下无法解决的才能采取立法的手段。
在如今社会的发展情况之下，法律的不完善，没能及时更新我们应当理解，现在我国的社会发展可以说是翻天覆地，没能及时订立新的法律也是情有可原，但是，没能来的及不意味着就不需要更新。社会的发展会出现各种各样的新问题，比如这次我们所说的网络知识产权犯罪，刑法司法等部门所需要面临的问题也越来越多，如何在如今的大环境之下能够一步步的做到应对这些新问题，能够及时订立新的法律来完善对于被害人的保护，才是重中之重。我们可以通过对于现有法律的更新完善，同时在更新之中确定新的法律来应对新的问题，比如对于现有知识产权保护的完善来预防一些网络知识产权犯罪。
4结语
以上就是我对网络知识产权犯罪制裁体系的问题所得出的看法和相应的应对方案和措施。
参考文献
一、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的成因
由于集成创新的来源具有多样化的特点，这就造成企业不得不使用别人的知识产权。而对于知识产权，如果企业没有较强的知识产权意识，也没有一定的知识产权竞争规则应用能力，企业将会很容易陷入到知识产权纠纷的漩涡之中，无法自拔。进而，这就给竞争对手带来了可乘之机。它们会借助应用知识产权竞争规则之手，来影响和控制对应的集成创新企业。甚至，实施谋取最大化经济效益的策略。这样，就会使企业集成创新中原有的知识产权侵权风险变得更为严重。从整体上说，在企业集成创新方面，知识产权侵权风险主要包括这两个方面:一是在集成创新方面，企业没有正确地对外部知识产权加以使用。二是竞争对手以知识产权为媒介，对相应的企业进行打压。致使企业遭受损失的概率和所造成后果的严重程度。具体的来说：第一，在企业集成创新中，关于知识产权侵权风险激化因素。一是那些跨国企业以知识产权作为有利的武器去打击对手。在经济全球化的影响下，知识产权竞争已经是企业最常用的策略之一。相应地，随着中国利用集成创新不断发展，跨国企业在感受到中国给自己带来的威胁之后，便会利用知识产权来干扰以及限制中国企业的发展。这样不仅会阻碍我国某个企业海外市场的拓展，也会对同类其它企业造成影响。二是跨国企业以侵权诉讼为依托，来获得高额的赔偿。在标准和标准产业化中所产生的知识产权二者之间，知识产权更具有其商业利益。
当下，发达国家企业掌握了很多国际标准。对于中国的集成创新来说，国际标准是它走向海外市场的必经之路。因此，跨国企业不仅可以披着知识产权的外衣进行垄断，还可以利用知识产权诉讼获得高额的赔偿。第二，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的诱因。一是随着技术日渐复杂以及专业化，外部知识资源的使用已经成为企业要发展必然的要求。相应地，由于企业之间的竞争日趋激烈以及知识更新的脚步不断加快，相关创新的成本不断增高，而它却具有很大的不确定性。面对这种状况，企业必须利用自己最擅长的领域，来获得竞争优势。但是，由于技术的复杂性不断增大，企业在利用集成创新获得长远发展的时候，需要运用到很多知识产权。这就致使企业不得不走上采用外部知识产权之路。二是在知识产权方面，中国企业没有雄厚的基础，并受到技术后发劣势的制约。由于相应的发明专利和国际专利都掌握在发达国家手中，在中国企业技术创新与发展方面，跨国企业设置了很多专利障碍。而很多跨国企业的知识产权已经成为行业标准。对于企业的集成创新来说，这已经成为无法跨越的鸿沟。相应地，企业在进行集成创新的时候，不得不使用外部知识资源，这就很容易对他人的知识产权造成侵犯。这种技术方面的后发劣势埋下了一定的隐患。第三，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的直接原因。一是企业不具有一定的知识产权意识去，出现擅自使用他人知识产权的现象。这主要是因为当下，我国的知识产权制度以及法律建设还不够完善，不具有相应的知识产权保护水平。以至于对企业的侵权行为也没有引起重视。这就造成很多企业擅自使用他人的知识产权。二是企业没有较强的知识产权竞争规则应用能力。这主要是因为中国企业对知识产权以及相关法律法规没有全面的认识，对国际上那些关于企业利用知识产权进行竞争的游戏规则也不够了解，还有就是中国知识产权的服务无法和当下知识产权的竞争相应。
二、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的防范措施
虽然在企业的发展中，集成创新发挥着不可替代的作用，但它也会受到一些因素的威胁，影响它优势的发挥。知识产权侵权风险便是阻碍之一。相应地，它不仅是新时代下的热门话题之一，也成为了迫在眉睫的事情。显而易见，采取行之有效的防范策略来避免知识产权侵权的风险是必不可少的。这样才能使企业集成创新处于更好地运行之中，有利于企业的生存和发展。首先，在企业集成创新中，关于风险直接原因的防范对策。第一，借助知识产权中介服务结构的力量，来使其风险最小化。对于知识产权的管理来说，它是一项系统而复杂的工程。企业需要借助外部力量来对知识产权进行应有的管理，这样才能减少投入过多的成本，节约大量的时间。比如，在面对知识产权诉讼方面，企业除了请律师以外，还需要依靠外部技术专家的力量，以此，来提高诉讼成功的机率。第二，需要建立相关的知识产权机构，对知识产权制度进行完善。在知识产权机构建立方面，需要对企业内部的技术成果进行应有的发现和保护。同时，在知识产权投入情况以及竞争对手知识产权所处的状态方面，需要进行一定的监控。在健全企业知识产权管理制度方面，企业需要转变对知识产权管理的认识，它不单单是技术或者法律行为，而要把它作为战略管理的核心组成部分。并在此基础上，制定有效的对策来使知识产权的管理日趋规范化。其次，在企业集成创新中，关于防线激化因素的防范对策。
一是需要积极开展原始创新，并实行专利标准化措施，使知识产权竞争的话语权得以增强。在开展原始创新方面，面对激烈的市场竞争，中国企业需要加强原始创新，迅速过渡，进而，取得一些核心的知识产权。与此同时，还需要采取有效的措施，使企业知识产权谈判讨价还价的能力得以增强。在专利标准化对策方面，企业需要从自身的实际情况出发，需要把相关的技术标注纳入到标准技术之中。并在此基础上，借助技术标准建立以及推广的力量，来获得利益最大化的对策。进而，增加知识产权竞争的话语权。二是需要通过使知识产权法律应用的能力得以提高方法，对知识产权纠纷以积极的态度来应对。对于知识产权竞争来说，法律是最有力的武器。在面对知识产权纠纷的时候，中国企业需要根据法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面对跨国企业的知识产权诉讼，中国企业需要采取集体作战，形成联盟的策略。这样，不仅可以降低风险和成本，还能增强讨价还价的能力。
最后，在企业集成创新中，关于风险诱引的防范措施。一是需要对他人的知识产权加以尊重和使用。在对他人知识产权使用之前，一定经过他人的允许。比如，企业可以支付相应的费用，来得到权利所有人的同意。二是需要对创新流程加以规范，对集成创新所用的外部知识产权予以识别。企业需要提高相应知识产权管理能力。此外，企业还需要借助第三方机构，比如，专利事务所，来使应有的风险最小化。
总之，在企业集成创新中，企业需要高度重视知识产权侵权风险的成因，并及时采取行之有效的策略来应对。相应地，企业集成创新的完善不仅可以使它自身的优势得到更大的发挥，还能使企业快速转变到原始创新阶段，实现又一次飞跃。更重要的是，它的完善有利于我国企业的长远发展，在经济全球化的浪潮中获得一席之地。
作者：周一方单位：浙江工业大学法学院
一、传统知识产权法律制度的基本特征
所谓知识产权[1]，是指公民、法人或非法人组织依据法律规定，对其在科学技术和文学艺术领域创造的知识产品所享有的专有权利。这里的知识产品，是指人类在精神生产过程中，基于人的脑力劳动创造出来的智力成果，是一种非物质形态的财富，因此知识产权也被称为智力成果权。关于知识产权的最完整、最具代表性、最权威的表述，莫过于《建立世界知识产权组织公约》[2]第2条的规定，即知识产权包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们在一切领域中的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业产品外观设计的权利；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；关于在工业、科学、文学和艺术领域里一切其他来自智力活动的权利。国际上通常将知识产权分为两部分，一是对工商业有实际经济意义的工业产权，主要包括专利权和商标权；另一是著作权，亦称版权。专利权、商标权、著作权正是传统知识产权的三大基础。根据我国《民法通则》第五章第三节的规定，我国的知识产权主要包括：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权。
人类设计知识产权法律制度的意义，在于通过权利保护鼓励创造发明的积极性，促进科学技术和文化的发展，通过权利限制发挥其创造财富的社会作用，推动社会生产力的进步。作为一项民事权利，传统的知识产权具有如下法律特征：
1、是无体财产权。知识产品作为人类脑力劳动的成果，是一种精神产品，本身不具有实体的物理存在，是非物质的权利，但必须依靠物质载体表现出来。传统民法称此为无体（无形）财产权。
2、专有性。这是指权利只能由权利人享有，非经权利人同意或法律特别规定，其他任何人都不得享有。对此著作权表现为专有使用权，专有权表现为专有实施权，商标权表现为独占使用权。
3、时间性。这是指知识产权中的财产性权利受法律保护是有期限的，这种期限称为有效期或保护期。期限届满，则知识产权丧失法律保护效力，权利专有性消失，该知识产品进入“公有领域”成为社会共同的财富。知识产权具有时间有限性特征，是考虑知识产品主体权利和产品发挥作用为社会创造财富即社会利益之间的平衡。
4、地域性。这是指知识产权受法律确认和保护在空间上的有限性，受到国家领土的限制，原则上除国家参加的国际条约外，知识产权只能在取得国或地区的范围内发生法律效力。
5、法律确认性。这是指知识产权必须由法律的直接规定和国家机关的依法授予才能成立；而不同于有体财产，只要客观存在，且为民事主体控制，即具有受到法律保护的权利，而无需法律直接规定。
6、人身权和财产权双重性。知识产权因与特定身份的脑力劳动者密不可分而首先表现为人身权；同时因可以交换和使用，具有价值，能创造财富而表现为财产权。
二、国际互联网的基本特征
国际互联网，英文称Internet，其概念含义是指一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机网络及网络所承载的信息的集合体。它不仅是由物质设备构成的网络，还包括网络上的信息，它是网络的网络，是全球规模最大，覆盖最广，信息资源最丰富，使用最迅捷的网络信息库。
国际互联网最早是与美国国防网发展起来的，随着多媒体数字技术的发展，其功能日益完善，已成为一个集电话系统、邮政服务、新闻媒体、商业购物中心、信息资料咨询集散、音像传播系统的综合体。其主要功能有电子邮件简称Email、电子公告牌简称BBS、环球广域网简称WWW等。国际互联网的发展，已成为一个独特的网络空间（Cyberspace）,这是国际上对国际互联网带来的为人们提供各种信息活动，又现代独立的非传统物理空间的称呼。而正是网络空间，对人类社会生活产生深刻的冲击，其主要特征是：
1、客观性。这并非指构成网络的计算机等物质设备的客观性，而是指这些设备支持着的信息传播、交汇、衍生的空间的客观实在性。有人称之为真实的虚幻和虚幻的真实，它实质是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但不同于物理空间。
2、全球性。国际互联网已使全球一百多个国家的数亿用户紧密联系在一起，这种网络上的联系打破了物理空间上的有形界限，使国界和地区不复存在，用户可以自由地交流信息，进行商业活动。
3、非中心式的开放性。国际互联网从形成时起就是一个交互式、开放性的网络，没有一个集中管理的中心，所有的计算机都是平等的，都是他人的一个信息服务器，交流是交叉双向的，每一个用户理论上可以和网络的任何一个用户进行信息交流。
4、交流传播的非物质性。国际互联网上的传输，不能实际产生有形物所谓空间转移和交付，只能传输无形的信息产品。
三、国际互联网对传统知识产权法律理论的影响
正是国际互联网的这些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：
（一）对传统知识产权特征与范围的影响
1、权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。国际互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。
2、信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而国际互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。
3、信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的国际条约外，权利只在取得国受承认和保护。国际互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着国际互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。
在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为国际互联网信息源的数据库、作为应用工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》[3]等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。
（二）对传统知识产权权利义务格局的影响
知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。国际互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：
1、权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而国际互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此国际互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。
2、义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。国际互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。
3、权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。国际互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。
（三）对著作权法的影响
国际互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的问题也最多。
1、对传统著作权种类范围的突破。
主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。
所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。
数据库是国际互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》[4]提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。
对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。
2、对几种著作权利行使的影响。
（1）对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的方法，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在网络上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的问题。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。
（2）对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在国际互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权理论则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于计算机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。
（3）关于合理使用权。各国法律大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和社会公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。
世界大多数国家的著作权法都规定有公共秩序保留的权利限制措施，即对违反法律和公共利益的作品不予著作权保护。而自由开放是国际互联网发展的生命力所在，则在网络上如何认定违反法律和公共利益，如何防止违法作品的传输，是需要著作权法调整回答的问题。
四、国际互联网对知识产权司法的影响
一是国际互联网交互开放式和信息共享性为侵犯知识产权的行为创造了十分方便的条件，而这种侵权行为的进行又是十分隐蔽的，司法实践中取证认定十分困难。二是以多媒体作品为代表的新信息产品形式的出现，由于包含者众多参与者智力劳动，实践中权利格局和利益分配等难以把握。三是网络上跨国界的信息流动，使案件管辖、适用法律的难度增加；同时给国家和安全带来了影响。
总的看，世界各国尤其是发达国家，对国际互联网上的知识产权的法律调整，经历了努力运用工业产权法或版权法调整，都逐渐体现出结合二者的工业版权法的过程，这是国际互联网知识产权法的一个世界趋势，应引起足够的重视。
注释：
[1]黄勤南著《知识产权法》群众出版社2003年版第9页
[2]吴浩著《当前民事经济疑难问题研究》法律出版社1998年版第273页
[3]《法律法规选编》当代法律出版社2000年版第183页
[4]吴浩著《当前民事经济疑难问题研究》法律出版社1998年版第153页
参考文献：
（1）王玉成著《知识产权法》上海科学技术文献出版社1999年版第135页
（3）朱润发著《法制日报》第5版《国际互联网对传统知识产权的影响》2002年版第4段
一、传统知识产权法律制度的基本特征
所谓知识产权[1]，是指公民、法人或非法人组织依据法律规定，对其在技术和文学领域创造的知识产品所享有的专有权利。这里的知识产品，是指人类在精神生产过程中，基于人的脑力劳动创造出来的智力成果，是一种非物质形态的财富，因此知识产权也被称为智力成果权。关于知识产权的最完整、最具代表性、最权威的表述，莫过于《建立世界知识产权组织公约》[2]第2条的规定，即知识产权包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们在一切领域中的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业产品外观设计的权利；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；关于在工业、科学、文学和艺术领域里一切其他来自智力活动的权利。国际上通常将知识产权分为两部分，一是对工商业有实际经济意义的工业产权，主要包括专利权和商标权；另一是著作权，亦称版权。专利权、商标权、著作权正是传统知识产权的三大基础。根据我国《民法通则》第五章第三节的规定，我国的知识产权主要包括：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他成果权。
人类设计知识产权法律制度的意义，在于通过权利保护鼓励创造发明的积极性，促进科学技术和文化的发展，通过权利限制发挥其创造财富的社会作用，推动社会生产力的进步。作为一项民事权利，传统的知识产权具有如下法律特征：
1、是无体财产权。知识产品作为人类脑力劳动的成果，是一种精神产品，本身不具有实体的物理存在，是非物质的权利，但必须依靠物质载体表现出来。传统民法称此为无体（无形）财产权。
2、专有性。这是指权利只能由权利人享有，非经权利人同意或法律特别规定，其他任何人都不得享有。对此著作权表现为专有使用权，专有权表现为专有实施权，商标权表现为独占使用权。
3、时间性。这是指知识产权中的财产性权利受法律保护是有期限的，这种期限称为有效期或保护期。期限届满，则知识产权丧失法律保护效力，权利专有性消失，该知识产品进入“公有领域”成为社会共同的财富。知识产权具有时间有限性特征，是考虑知识产品主体权利和产品发挥作用为社会创造财富即社会利益之间的平衡。
4、地域性。这是指知识产权受法律确认和保护在空间上的有限性，受到国家领土的限制，原则上除国家参加的国际条约外，知识产权只能在取得国或地区的范围内发生法律效力。
5、法律确认性。这是指知识产权必须由法律的直接规定和国家机关的依法授予才能成立；而不同于有体财产，只要客观存在，且为民事主体控制，即具有受到法律保护的权利，而无需法律直接规定。
6、人身权和财产权双重性。知识产权因与特定身份的脑力劳动者密不可分而首先表现为人身权；同时因可以交换和使用，具有价值，能创造财富而表现为财产权。
二、国际互联网的基本特征
国际互联网，称Internet，其概念含义是指一个建立在计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机网络及网络所承载的信息的集合体。它不仅是由物质设备构成的网络，还包括网络上的信息，它是网络的网络，是全球规模最大，覆盖最广，信息资源最丰富，使用最迅捷的网络信息库。
国际互联网最早是与美国国防网发展起来的，随着多媒体数字技术的发展，其功能日益完善，已成为一个集电话系统、邮政服务、新闻媒体、商业购物中心、信息资料咨询集散、音像传播系统的综合体。其主要功能有邮件简称Email、电子公告牌简称BBS、环球广域网简称WWW等。国际互联网的发展，已成为一个独特的网络空间（Cyberspace），这是国际上对国际互联网带来的为人们提供各种信息活动，又现代独立的非传统物理空间的称呼。而正是网络空间，对人类社会生活产生深刻的冲击，其主要特征是：
1、客观性。这并非指构成网络的计算机等物质设备的客观性，而是指这些设备支持着的信息传播、交汇、衍生的空间的客观实在性。有人称之为真实的虚幻和虚幻的真实，它实质是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但不同于物理空间。
2、全球性。国际互联网已使全球一百多个国家的数亿用户紧密联系在一起，这种网络上的联系打破了物理空间上的有形界限，使国界和地区不复存在，用户可以自由地交流信息，进行商业活动。
3、非中心式的开放性。国际互联网从形成时起就是一个交互式、开放性的网络，没有一个集中管理的中心，所有的计算机都是平等的，都是他人的一个信息服务器，交流是交叉双向的，每一个用户理论上可以和网络的任何一个用户进行信息交流。
4、交流传播的非物质性。国际互联网上的传输，不能实际产生有形物所谓空间转移和交付，只能传输无形的信息产品。
三、国际互联网对传统知识产权法律理论的影响
正是国际互联网的这些特征，使其对传统知识产权的定义、范围、权利的行使与限制、社会利用权利人利益的平衡等法律理论体系产生了深远的影响和冲击，主要表现在：
（一）对传统知识产权特征与范围的影响
1、权利载体的非物质化使知识产权的专有性淡化。传统的知识产权，只是知识产品是无形的，但总要以物质形态固定在有形的载体上表现出来，从而使权利能够识别区分，便于界定知识产品的使用是否违背了知识产权的专有性构成侵权。国际互联网上的知识产品是以信息数字化为基础，以电子形式存在于磁盘、光盘、光缆等介质上，呈现状态的无形、非物质化特点，使权利的识别，使用是否违背专有性，是否侵权都难以界定，使权利的专有性减弱、淡化。
2、信息交换的迅捷使知识产权的时间性受到冲击。传统理论规定权利保护时间限制，一是考虑知识产品的更新发展，二是用产品所有人享有专有性的一定时间的保护，来换取其产品的公开，为社会创造财富。权利保护时间的长短以其在保护期普遍所得与创造知识产品的智力劳动相抵为标准，是个人利益与社会公共利益平衡的结果。而国际互联网上的知识产品比以往传输、扩散更快捷，使用更方便迅捷的优势，一件知识产品的远程传输、使用可能在几秒钟就可完成，知识的更新老化周期加速缩短，往往只需几年甚至几个月时间。这使如何适用相抵标准确定保护期限长短带来了困难，过长则因知识老化而浪费智力资源，减少社会利益，过短则伤害产品创造者的积极性。
3、信息电子服务的全球化使知识产权的地域性受到冲击。传统知识产权的保护要受到地域的限制，除参加的国际条约外，权利只在取得国受承认和保护。国际互联网是跨地域的、全球性的，它打破了传统的国家、地区界限，使之不复存在，知识产品可迅速跨地域传输、使用。知识产权法是国内法，知识产品要受所在国法律的制约，而世界各国的法律虽有一些共识，但对知识产权的保护仍有许多差异，保护水平也有所不同，法律的冲突使网上的权利行使和保护难以认定，准据法、执法主体和管辖也难以确定下来。随着国际互联网的发展和全球经济一体化，可以预见知识产权的地域性将日益淡化。
在知识产权的保护范围上，近年许多西方国家对作为国际互联网信息源的数据库、作为工具的计算机软件、集成电路布图设计、多媒体作品都制定了相应的法律规范进行保护，我国也制定了《计算机软件保护条例》[3]等法律文件。这些保护对象是传统知识产权法律所未曾涉及的，也不符合原规定的种类，这些规定实质是扩大了传统知识产权的范围。
（二）对传统知识产权权利义务格局的影响
知识产权法律制定，实质规定的是智力成果的创造者个人与社会公共利益间平衡的权利义务格局。国际互联网对这一传统的格局和平衡提出了挑战。主要表现在：
1、权利享有不完整。传统的知识产权理论，是把权利作为一个完整的整体一次性授予一个知识产品的创造者，即其享有的权利是完整的，这是权利授予的原则。而国际互联网上的信息知识作品，因多媒体技术的日益成熟，多表现为多媒体作品，其创造包含了多种信息原创造者、多媒体组合者、最后加工者的智力劳动，从而使权利的享有格局难以确定。多媒体作品往往只采用许多信息原形作品的某一部分，如权利分别归属享有，则权利处于零散的分割状态，难以授予、行使和保护。因此国际互联网上信息知识产品的权利是一种复合状态的权利，就单个创造者享有的权利是部分的，不完整的，不独立的，而作为一个整体则享有权利的完整形态。
2、义务承担的不确定。知识产权法中的义务主要指知识产品的使用者对权利人承担的义务。国际互联网因庞大的用户遍布世界各国，并因开放式而处于隐蔽状态，当其享有网络上的信息知识产品时，因其所在国法律的不同，使其使用行为的性质、方式，是否承担义务，承担何种义务，如何承担义务等都处于一种难以确定的状态。
3、权利义务实现过程中的非均衡（不对等）。享有权利和承担义务的对等性是传统民法的基本原则。知识产权制度的设立，就是为了在知识产品的流动交换中获得利益以弥补创造知识产品而付出的智力劳动，以鼓励创造，产生社会效益，并求得二者间的均衡。国际互联网上的信息产品流动交换，打破了这种原有的均衡，如因网络上信息知识产品而产生的实际利益更多得落在传播者甚至参与者手中，而不是权利主体的创造者手中；作品的个人使用者与权利人间的权利义务难以确定，处于不对等状态，使用者往往基本不承担什么义务。
（三）对著作权法的影响
国际互联网的信息知识产品传输，对著作权法的影响最大，产生的也最多。
1、对传统著作权种类范围的突破。
主要是数字化多媒体作品、数据库和计算机软件的著作权问题。
所谓多媒体作品是指运用计算机数字技术，以文字、数据、图形、影像、声音等同时或交替表达的综合体式作品。多媒体作品的交互性、软件复合性特点，使它有别于传统的著作权法保护对象，突破了著作权客体的种类。
数据库是国际互联网的主要信息源，是一种编制集成的、动态的可以随时修改的信息资源系统。它可以被廉价复制和利用，被大范围的传播。对此传统著作权法从未涉及，只可以原有规定的汇编作品略加比拟，但并不相同，数据库的特点使其权利保护需要新的规定，如数据库界定、权利内容、保护期限等。欧共体委员会于1995年在世界上率先通过了《数据库保护指令》[4]提出一些保护原则，并指导各成员国立法，但其对权利人保护过分，破坏了权利人与公共利益的均衡。
对于计算机软件，亦为传统著作权法所未涉及，世界各国近年大多立法以著作权保护。但仍存在不可忽视的弊端，一是著作权只保护软件的表现形式而不保护其内在构思，而构思是软件最有价值的部分，同时计算机软件的表现形式和思想内容很难分开；二是著作权法从不反对他人实施作品，而软件的价值主要在于实施，则因允许实施影响了权利人的利益。
2、对几种著作权利行使的。
（1）对发行权的影响。发行权是指著作权人以出售或其他转移所有权的，或以出租、租赁、出借方法，向公众提供作品或复制件的权利。我国著作权法实施条例第5条也规定“发行是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。著作权人的这一权利实行首次销售规则，即首次销售后，权利人权利用尽，作品复制件所有人发行不构成侵权，这是对权利的限制。但是，在上传输作品，因传输的作品或复制件仍存储于原介质中，并不发生有形载体的实际转移，只是传输作品的信息，是否属于发行，是否适用首次权利用尽原则，是需要回答的。对此，美国《知识产权白皮书》认为，将信息从一个终端通过网络以数字信号形式发往另一个终端也是发行，这就对传统的发行作了扩大，带来了权利人和使用人之间新的利益格局。
（2）对复制权的影响。复制权是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或多份的权利。著作权法对于个人使用的复制是不禁止的。但是，在国际互联网上传输的信息，何种情况是复制，怎样界定个人使用，用传统的著作权则不易回答。网络的交互开放性结构特点和用户的庞大数量，使作品极易被复制而不易被察觉。如果用户将作品拷贝到光盘或脱线存储介质上属于复制，那么出于浏览信息使作品暂时存储于机内存而显示于屏幕，关闭计算机后作品会消失，这是否为复制则难以把握。美国《知识产权白皮书》把这种情况也认为是复制，则对权利人保护过分，对使用人过于苛刻了，将打破二者利益平衡，使使用者丧失许多原有的权利。
（3）关于合理使用权。各国大多规定了作品的合理使用，这是出于平衡权利个人利益和公共利益，充分发挥作品效用的考虑，是对著作权人财产权的限制，虽然规定的范围并不一致。我国著作权法规定，合理使用的范围主要限定于个人使用和出于公益目的的12种情况。但是网络使作品的复制极其方便容易、迅捷和隐蔽，著作权法规定的情况并不能涵盖所有的情况，而且使用者是出于个人使用目的还是出于商业目的，是十分难以确定的。如先作个人使用后作商业使用或作个人使用后大量复制散发，是否合理使用就不易界定。
世界大多数国家的著作权法都规定有公共秩序保留的权利限制措施，即对违反法律和公共利益的作品不予著作权保护。而自由开放是国际互联网的生命力所在，则在网络上如何认定违反法律和公共利益，如何防止违法作品的传输，是需要著作权法调整回答的问题。
四、国际互联网对知识产权司法的影响
一是国际互联网交互开放式和信息共享性为侵犯知识产权的行为创造了十分方便的条件，而这种侵权行为的进行又是十分隐蔽的，司法实践中取证认定十分困难。二是以多媒体作品为代表的新信息产品形式的出现，由于包含者众多参与者智力劳动，实践中权利格局和利益分配等难以把握。三是网络上跨国界的信息流动，使案件管辖、适用法律的难度增加；同时给国家主权和安全带来了影响。
总的看，世界各国尤其是发达国家，对国际互联网上的知识产权的法律调整，经历了努力运用产权法或版权法调整，都逐渐体现出结合二者的工业版权法的过程，这是国际互联网知识产权法的一个世界趋势，应引起足够的重视。
注释：
[1]黄勤南著 《知识产权法》 群众出版社 2003年版 第9页
[2]吴浩著 《当前民事疑难问题》 法律出版社 1998年版 第273页
[3]《法律法规选编》 当代法律出版社 2000年版 第183页
[4] 吴浩著 《当前民事经济疑难问题研究》 法律出版社 1998年版 第153页
：
（1）王玉成著 《知识产权法》 上海技术文献出版社 1999年版 第135页
（3）朱润发著 《法制日报》第5版 《国际互联网对传统知识产权的影响》2002年版 第4段
关键词：不侵权之诉；知识产权；受理条件
当前，随着中国经济的高速发展以及司法体制改革的不断深入，加强对知识产权的保护已经成为全社会的共识，但是知识产权滥用的现象也时有发生。知识产权不侵权之诉最早起源于美国中《联邦宣告示判决法》。我国不侵权之诉的起步较晚，确认不侵权之诉是近年来我国司法实践出现的一种新型案件，最早出现在确认专利不侵权之诉中。我国现有的规范性文件对确认不侵权之诉规定较少，仅仅存在于最高院的司法解释中，而且仅规定了诉讼受理的问题，对于审理过程中，出现的举证责任分配，能否提起反诉，以及民刑交叉的处理等问题没有相关的规定，本文中在借鉴欧美发达国家的立法和司法实践的基础上对该类案件审理过程中的一些程序及实体问题将进行初步的阐述。
1 知识产权确认不侵权之诉的概念、起源
1.1 确认不侵权之诉的概念
知识产权确认不侵权之诉是指当知识产权义务人收到来自权利人的侵权警告信或其他方式威胁后，在权利人怠于提讼，使义务人的生产经营行为处于一种潜在的诉讼风险或不稳定状态下，义务人主动诉请人民法院确认自己的行为不构成侵权的诉讼。确认不侵权之诉属于预防性的法律救济手段，其诉讼目是为了避免未来的可能发生的侵权纠纷或者改变目前的不稳定状态。
1.2 确认不侵权之诉的在起源
确认不侵权之诉从性质上属于确认之诉，确认之诉亦称确认判决或宣告式判决（declaratoryjudgment），是通过请求法院对一定的权利或者法律关系的存在与否予以判决确认的诉讼类型。最早起源于美国1934年制定的《联邦宣告示判决法》。该法规定，在存在实际争议的案件中，若双方当事人请求确认各自权利或其他法律关系，法院有权作出相应判决，而不论当事人是否请求给予进一步的救济措施。换句话说当事人可以仅仅请求法院对某种法律关系是否存在做出判决认定。在知识产权尤其是专利领域，被指控侵犯专利权者得以援引该法第2201条及第2202条之规定，主动提起请求法院确认其行为不构成专利侵权的诉讼。英国专利法（1977）第70条、英国商标法（1994）第21条，均对无端的侵权威胁规定了类似的救济途径，另外瑞典、德国等一些大陆法系国家也对宣告示制度作出了大致相同的规定。这些制度的出现较好的平衡了知识产权各方利益，有效的维护了公平竞争环境，对我国的立法和司法实践有重要的参考和借鉴意义。
2 目前在我国确认不侵权之诉的法律依据和司法实践
2.1 我国不侵权之诉的法律依据
不侵权之诉理论实践在我国起步较晚，但并非无法可依。主要在下面几个司法解释中有所涉及。2002年7月12日，最高人民法院民事审判第三庭作出的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，被理论界认为是我国知识产权不侵权确认之诉的最早法律依据。该批复认为，该案已经符合民事诉讼法关于受理条件规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，人民法院应当受理。
2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》也对确认不侵权之诉作出了规定。《意见》13、完善确认不侵权诉讼制度，遏制知识产权滥用行为，为贸易和投资提供安全宽松的司法环境。继续探索和完善知识产权领域的确认不侵权诉讼制度，充分发挥其维护投资和经营活动安全的作用。除知识产权权利人针对特定主体发出侵权警告且未在合理期限内依法提讼，被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。
2010年1月1日，最高人民法院公布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》开始实施。《司法解释》第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
我国不侵权之诉的法律依据，仅仅停留在司法解释层面上，并且这些司法解释只能基本解决案件和受理问题，对如何具体审理没有做出可实操性的规定。
2.2 我国司法实践中不侵权之诉案件的启动标准
论文关键词：知识产权，保护，启示
中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平显得尤其重要。
一、目前中国知识产权保护的发展现状
1、自20世纪80年代，中国便开始了知识产权保护的法制建设。根据中国国民经济发展的客观需要，并通过借鉴国际公约、条约规定和其他发达国家在知识产权保护立法方面的现金经验，不断建立和完善了知识产权保护的立法体系。目前，中国的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章这三个部分组成，建立了相对完善的知识产权保护法律体系，得到了世界各国及及国际组织的普遍认可。另外，中国还在积极研究并制定有关知识产权保护的新法律和法规。
2、参加知识产权保护国际公约的情况 中国在不断健全和完善国内知识产权保护的法律体系建设的同时保护，自20世纪80年代开始，相继参加了一些主要的知识产权保护的国际公约、条约及有关的协定。从1980年中国加入《建立世界知识产权组织公约》起至今，已经先后加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商品和服务国际分类尼斯协定》等各种关于知识产权保护的协议或条约。此外，中国还积极研究加入其他关于知识产权保护的国际条约。
3、开展提高知识产权意识宣传活动情况 当前，中国政府围绕着严厉打击假冒伪劣产品和侵权盗版，采取了一系列宣传措施，主要包括两方面：一方面通过采访、电视广播、定期举办研讨会等方式加强知识产权保护法律的宣传，特别是对新的知识产权法律法规进行了相对广泛宣传和教育。另一方面将知识产权法律法规的教育纳入到全国法制宣传教育工作，并通过强化舆论监督、新闻媒体的宣传报道，对一些典型案例进行了公共课曝光，意在起到震慑犯罪、警示违规的效果。
4、知识产权的执法情况 中国知识产权执法的一个重要特点是用政府用行政手段来保护知识产权。一方面，根据专利法相关方面的规定，中国政府有关主管部门或地方政府可以设立专利管理机关；另一方面，中国政府为有效实施著作权法，专门成立国家版权局，各省市也相应地建立了版权行政管理部门。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《着作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案) 》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。另外我国的知识产权保护已经从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行政法规均由人民法院最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
二、中国知识产权保护存在的问题
1、知识产权保护意识淡薄 自1982你那《商标法》制定以来保护，虽然中国已经建立起了比较完善的知识产权保护的法律法规制度，中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器扞卫自己的合法权益,导致失败。
2、惩罚力度不够及地方保护主义现象普遍 中国知识产权保护的相关法律规定的赔偿额较低，难以对企业和个人起到威慑作用。随着中国市场经济地位逐渐被接受和国内经济的不断成熟，地方保护主义问题在经济相对发达的地区已经逐步得到抑制，然而在一些经济欠发达地区或者信息落后的地区，模仿、盗用那些经济发达地区的知名品牌，制造销售假冒伪劣商品的现象频频出现，知识产权侵权案件更是层出不穷。
3、知识产权管理机构不强和专业人才不足 有关部门在大力支持成立各种关于保护知识产权的行业协会方面与发达国家之间存在差异。由于知识产权管理部门与国内企业之间缺少必要的沟通渠道，信息流通并不十分流畅，从而出现企业遇到问题不知该找谁的现象。中国保护知识产权的专业人才比较稀缺。一方面，目前中国具有知识产权保护方面知识的专业人才十分紧缺，国内也没比较成熟的教育培训课程以及相应的师资力量。即便存在有丰富的专业基础知识的人才，但也存在不愿为知识创新贡献和努力奋斗的人。另一方面，我国缺少一大批懂法律和技术的专业司法人才。因此虽然在知识产权保护的过程中这些人起着不可替代的作用，他们的缺失将对我国知识产权保护构成威胁。
4、专利保护结构不合理 当前，中国现行的专利申请包括了发明、实用新型和外观设计三个类别保护，这其中以发明最能够代表专利的水平和质量。然而在专利申请的数量中，所占的比例最高的却是外观设计方面的专利，发明仅占27%。一些发达国家的专利保护结构中，所占比例最多的是发明创造，最少的则是实用新型方面的专利，所占比例不到2%。
5、国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上主要依赖进口,受制于人。
6、中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立限制知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规虽然在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、知识产权保护问题对中国的启示及建议
1、转变观念并加强学习 我国是WTO 成员国,企业在进行国际贸易时应该注意WTO、TRIPS 对我国知识产权的规定,同时对主要贸易国有关知识产权的法律、实践也应有所了解,掌握其主要法律规定、立法趋势及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知识产权保护的陷阱,当然,我们在认真履行自己义务的同时,也要充分借鉴国外的经验,以便充分享受WTO 成员国应有的权利,保护我国的产业和市场。第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。有不少中国企业本身并不存在侵权行为,但由于害怕诉讼会影响到企业的发展而常常放弃应诉的机会,白白的丢失了维护自身权利的机会;同时,中国企业界应完善商会的建立和使用,形成一个组织有效、协调一致、参与广泛的企业联盟,这样有利于增强寻求包括政府在内的各方面力量的帮助和支持。第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,跨国公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。
2、加强知识产权的执法力度 采取走出去和引进来措施，选拔一批优秀的青年执法者，并通过赴知识产权保护先进国家留学或者去国内知名的高校进修相关的知识产权保护方面的知识，或者邀请国内外知名学者对执法工作者传授有关理论知识等方法。通过加强对知识产权相关执法人员的教育和培训，从而扩大知识产权保护执法队伍的综合素质。加强宣传力度，提高企业和公众对于知识产权的保护意识，同时，使地方政府和有关部门意识到知识产权保护有助于外资的进入和当地经济的发展，进而有利于打破在执法过程中的地方保护主义。
3、将知识产权保护策略上升到国家战略高度 中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO 后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。(1)政策倾斜，资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来，特别是那些高科技专利项目保护，建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。在资金上，各级政府都应建立专利基金，以财政、企业为主体，广开资金来源，多渠道、多形式筹集资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术。 (2)加强立法，完善法律。进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》，以及民间文学艺术作品着作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。同时，进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。(3)突出特色，借鉴经验。发展经济有特色，保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。
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关键词: 知识产权法 法典化 可行性 无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。(((
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、 1、 从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2] [4] [8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日检索。
[3] 严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5] 陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6] [7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9] 参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日检索。
[10] 参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡开忠：《 论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
关键词：知识产权；质押
中图分类号：DF5 文献标识码：A
文章编号：1005-5312（2012）24-0286-01
一、扩充知识产权质权标的的范围
笔者认为，我国法律明确规定的允许作为知识产权质押标的的范围太过于狭隘，因此，无论在理论上还是在实践中进一步扩大知识产权质押标的范围是十分必要的。将知识产权质押标的限制在如此狭小的范围内，无疑将会严重影响知识产权质押充分发挥其担保融资功能。
鉴于此，笔者认为有必要修改《物权法》和《担保法》等相关法律，增加知识产权质权标的的种类，尤其是一些新兴的知识产权应该纳入其中。具体来说，立法部门可以从以下两个方面完善：其一，对于知识产权质押标的范围的规定应该采取“列举概括”式，即法律采用列举的方式明确规定允许作为知识产权质押标的的种类，通过兜底条款的设定概括规定今后可能成为知识产权质押标的范围，这样可以使法条规范具有灵活性和开放性，以适应经济社会不断发展的需要。其二，为了更好地发挥法律法规调整社会关系的作用，法律必须具有稳定性。在程序上修订相关的基本法耗时久程序繁琐，立法机关可以采用司法解释这一方法来扩展原来法律中知识产权的含义，这样就可以解决法律滞后性与社会发展之间的矛盾。
二、统一知识产权质押登记制度
登记是知识产权质押的公示手段，具有公信力，其重要性突出体现在保护交易安全和第三人利益两个方面。但是令人遗憾的是，我国目前的质押登记制度很不完善，登记机关纷繁复杂，登记手续没有统一的规范可循，这极大地阻碍了我国知识产权质押的发展。因此，建立完善的质押登记制度是十分迫切而重要的。笔者认为有必要改进以下几个方面：（1）设立统一登记机关。应该设立统一的行政机关专门负责进行知识产权质押登记，这样子既有利于当事人方便进行质权登记从而降低设质成本，又能有效遏制知识产权出质多头管理的混乱局面。（2）制定统一规范知识产权质押登记相关制度的法律。统一不同行政机关制定的规章，
并加以修订完善，制定出统一的知识产权质押登记规范，使当事人在以知识产权设质时能够有法可依。（3）规范和统一登记内容、手续、期限和程序。虽然《物权法》第10条规定了不动产的统一登记问题，但是并没有涉及对知识产权质押登记的相关规范问题，因此在相关法律中增加相关知识产权质押登记规范是十分有必要的。
三、完善知识产权评估制度
如果没有完善的知识产权价值评估制度，知识产权质押也无法得以顺利进行。我国的无形资产评估业起步晚，目前主要存在如下问题：执业主体对行政机关依附性强而造成缺乏面向市场、独立评估的能力，执业人员素质差影响了评估质量，评估行为不规范、评估缺乏统一的标准及规则而影响了评估的后果，等等。因此，有必要研究如何建立和完善知识产权评估制度以推动知识产权质押的发展。
具体来说，应该做到下面几点：第一，加强对评估机构的规范，明确其相关法律责任。作为知识产权质押的主要依据，知识产权评估机构对知识产权价值评估结果具有十分重要的作用。这就要求评估价值是由评估机构在公平公正、实事求是的基础上得出的一个客观结果。同时，应该更加重视对行业协会等自律组织的规范和监督，对于违反规定的行为应当加大处罚的力度。第二，应该组织各个领域的专家学者来进行知识产权的评估，这些来自不同领域专家学者根据各自的专业知识有能力对知识产权质押的价值做出客观权威的评估。当然，要建立严格的责任制度来规范相关评估人员的行为，明确责任承担，根据评估人员的过错程度及其情节轻重，规定负有责任的评估人员应该承担损害赔偿责任甚至是刑事责任。第三，应当抓紧制订专利、商标、著作权等知识产权价值评估细则，完善知识产权价值评估体系，逐步建立知识产权评估数据平台。此外，还应该大力培育和发展知识产权交易市场，加大知识产权的保护力度，发展和完善知识产权拍卖制度。为了充分地发挥知识产权强大的担保功能，必须完善相关配套制度以保证知识产权的自由流通和有效利用。
[关键词] 知识产权 国际投资 投资法
一、 识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析
在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。
中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1] （P329 -330）
从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。
从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势① ，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368） .根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986 年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430 亿美元到610 亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100 亿美元[3]（P309）
知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。
二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位
资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自主权的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。
为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。
各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式） 的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。
从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1] （P185 -186） .这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。
外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4] （P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。
三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现
作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80 年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5 ]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT 多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。
为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。
美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182 节（美国法典第19 篇第2242 节） ，就是人们通常所称的特殊301 条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家） 作出了专门规定。特殊301 条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。
美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989 年以来，美国数次对中国运用301 条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989 年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991 年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994 年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6 个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995 年2 月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301 条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301 条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！ 美国在1996 年以后，又出台了一个特别306 条款，中国是在特别306 条款里的观察对象。特别301 条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301 条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301 条款还要来得快[7]。
美国综合贸易与竞争法别301 条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301 条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301 条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。
战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。
四、知识产权保护在国际投资条约中的体现
促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。
双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。
战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。
重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。
乌拉圭回合达成的TRIPs 协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs 协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs 协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs 协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs 协议将GATT 中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。
五、结论
作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤ ，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。
