时间：2023-06-12 14:47:04
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律规范与法律规则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
对于前述例子我们不禁要问，对合同双方的系争，难道冲突规则就没有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以认为，当事人的合同准据法也是没有效力的，因为对具有实效的法律适用，其必须具有适用的有效依据作为前提，从逻辑上讲，没有冲突规则实际上就没有之后外国准据法适用的机会。然而，如果这个答案是肯定的，那可推知，从逻辑上讲，这是有说服力的，因为其可以证明结论的有效性，但问题在于，若承认冲突规则适用于当事人的合同，并实际产生了效力，这是否能够找到法律依据。也即，从冲突规则适用程序来看，当事人对于其契约法律系争实际上并没有约定适用何种冲突规则，其对冲突规则的适用是事先并不知晓的，但在国内民事诉讼程序中，虽可以按照其意愿适用法律，但在当事人获得法律适用的过程中，其对于冲突规则的功能发挥也是没有直接意思关联的，冲突规则的这种实效是如何施加与影响当事人的不得而知。透过以上的分析，可以发现，对冲突规则的本质认识，至少很难或还没有从其法律效力的层面上做出探究。
冲突规则本身对于系争的效力来源是什么，其效力依据何在? 这成为法律选择适用中突显的一个内在实质性问题。如果从法律规范作为一种有别于其他规范的特性上讲，其具有效力实在性。对此，凯尔森认为，我们所说的效力，意思就是指规范( norm)的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说，我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有约束力。由此可见，法律规范存在是以其能够成为对当事人法律关系确定的效力依据为前提和基础的，如果一项法律规范在对具体案件当事人最终权利义务分配中不起实效作用，或者其效力根本就未被受其调整的当事人所意识到，那该种规范本身能够证明成为法律规范的可能性都是不存在的。对前例中冲突规则来讲，其是否具有法律规范的本质属性就存在了疑问。
二、问题的分析
要分析冲突规则是一种法的技术性规定而非法律规范需要首先把握什么是法的技术性规定以及其与法律规范的异同。可以发现，该文是从对法的技术规定的界定入手，对于什么是法的技术规定，此文并没有过多加以论证，其直接引用权威著述，所谓法的技术性规定( 也称法律技术) ，一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文认为，该文对冲突规则及法的技术规定的论证是值得商榷的，冲突规则并不属于法的技术规定。
( 一) 从冲突规则的本身来讲
为了证明冲突规则不属于法律规范，该文指出了两者在逻辑结构上的差别，以此作为区分两者并进而将冲突规则归属法的技术规定的理据。其将冲突规则的范围部分横向地与法律规范逻辑结构中的假定条件进行比较，认为前者包括的是一大类法律事实，而后者是单一的事实，因此两者在数量上和程度上存在差异。如此论证，也正好与其所提出的，与法律规范相较，法的技术规定中的范围往往规定的比较宽泛，这一论断契合。对于这一论证思路，本文认为其存在两个方面的问题:其一、该文存在一个概念运用上的逻辑错误，其称冲突规则范围中包含的是某一大类法律事实，这里使用了法律事实作为冲突规范范围所包涵的内容，但问题是，按照法理，一定的事件和行为之所以是法律事实，是由法律规范规定的。其在不承认冲突规则属于法律规范的大前提下，在对冲突规则结构的描述中提及只有在法律规范中才应具有的概念，这似乎不合乎逻辑。其二、该文希望通过数量或程度的比较，在冲突规则与法律规范的逻辑结构上寻找其关键的差异，但问题是，这种比较是否可行，能否将两种事物彻底的划分到两类不同的情形下去。本质的区别是划分不同归属的根本，而这里的所谓一大类与单一甚或比较宽泛等都是抽象的标准，自身都难以界定，更勿论用于区分归属。进一步讲，即使是单一的法律事实，其也包括了各种各样的情况，从数量上讲也是难以用以衡量比较的。另外，该文也试图通过调控对象角度，将冲突规则与法律规范加以区分。其指出，冲突规则的适用具有极强的针对性，其更像是为法官所设立的裁判准则，而非给一般市民的行为规范。以此为理由，该文希望表达冲突规则所具有的如法的技术规定般专门性。殊不知，法并不只是评价标准，它也将是有实效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。这条古谚表明，法律规范的适用对于法官而言同样是具有专属性。因此在适用过程中，冲突规则对于法官的需要程度与一般法律规范无异，而且实际上也并没有什么所谓专门的冲突法法( 院)规存在，对于该文的此种概括，恰恰相反说明了冲突规则依附法官的特性，使得其成为一种法律规范的外化。
三、问题的解决
通过上述辨析与总结，似乎可以认为冲突规则还是应该属于法律规范的范畴，但问题还没有彻底解决，因为一方面，对冲突规则的各种归属问题尚存不同的认识，在理论上和实践中需要进一步加以澄清，另一方面，如果将冲突规则作为一类法律规范，其具有的许多较一般法律规范特殊之处如何理解，是否会改变对法律规范的基本法理都是值得进行探究。
( 一) 从法律规范的自身特点角度，冲突规则是在结构要素、调整内容以及约束对象方面与一般法律规范具有区别的特殊法律规范。
关键词：H.L.A.哈特；内在视角；规则实践理论；法律规范性；法律实证主义
中图分类号：DF081 文献标识码：A 文章编号：1001－5981(2011)05－0058－05
H.L.A.哈特被誉为20世纪最杰出的法哲学家之一，无论是与富勒的争论，还是“哈特－德沃金”之争，他始终处于当代西方法学思想交锋和论辩的另一端，引领并推动当代英美法理学的发展。因此，发掘和研究哈特的法律思想，既有利于我们理解和评价哈特的理论贡献，又有助于我们把握当代英美法理学发展与变迁的思想脉络。
哈特的重大理论贡献是，在一般法理论中引入了内在视角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，这一概念经常为人所误解或误读。考虑到内在视角在哈特理论中的重要地位，为澄明哈特的理论立场与内在视角的关联，笔者将根据自己的研读和理解，综合分析哈特内在视角的两个问题，即内在视角的定位及其与哈特理论立场的关联问题，以反思哈特法律实证主义思想的方法论基础及其理论意义。
一、内在视角的提出及其涵义
哈特提出的内在视角，被视为迈向理解法律及其实践之本质的关键步骤。与传统的法律实证主义者如奥斯丁和凯尔森不同，哈特基于社会规则的观念发展出一种新的法律实证主义理论。一方面，哈特驳斥了奥斯丁的简约主义，即把法律简化为者命令的做法，并以“抢匪情境”@为例说明法律不等于单纯的者命令；另一方面，他还驳斥了凯尔森的规范性简约主义――后者采取了双重的简化步骤来理解法律规范：第一步把法律界定为“应当是什么”的客观实在；第二步则把底线层面的应然实在简化为最高层面的应然实在，并依次进行三种不同的简化，即法律权利首先简化为法律义务，法律义务继而简化为法律规范，法律规范又最终简化为应然实在。哈特认为，法律规范不应简化为法律义务规则，还存在着授权的法律规则，后者决定着法律义务规则的确认、修改和存废。
根据哈特的社会规则理论，仅在规则被实践的时候，社会规则才存在。社会规则的实践通常由两个方面的要素所构成：(1)社会成员在行为模式上的趋同和聚合，以至于形成一种普遍的、稳定的常规行为模式；(2)社会成员对此行为模式持有广泛共享的批判反思态度，它表现为所有社会成员应当去遵守共同的行为标准，并批评和谴责那些行为偏离者。因此，尽管社会规则与社会习惯在行为常规的意义上存在相似性，但社会规则具有下列明显的特征：首先，偏离于社会规则，将导致社会成员对其行为偏离的批评；其次，这些批评被认为是正当的。这一正当性意味着，依据社会规则来评判不同行为的做法不应受到非议和谴责；最后，仅当社会成员把既有的社会行为模式视为行为的共同标准，社会才具有或存在一个社会规则。易言之，当其成员对特定的行为常规采取一种内在视角时，社会才会存在一个相关的社会规则。
哈特认为，在一个具有行为规则的社会里，“关注规则有两种可能的方式：要么作为一位外在观察者，他本身并不接受这些规则；要么作为该社会的一位成员，接受这些规则并以之为行为指引”。根据这一区分，哈特告诉我们，以第二种方式关注规则的社会成员，总是采取一种内在视角来看待这些规则。内在视角意味着接受规则者以一种批判反思态度来看待这些规则。根据这一界定，“接受规则”和“批判反思态度”是内在视角概念的两个关键词。
首先。接受某一社会规则就是把规则所载明的行为模式视为群体成员应予遵从的共同标准。它要求把规则视为行动的理由和证成条件，作为主张、要求、批判或惩罚的基础，而且作为确立这些要求和批评之正当性的基础。“(接受)存在于个人的常规倾向中，他们把如此的行为模式既作为未来行为的指引，又作为批判的标准，它可能正当化各种要求和不同的压力形式。”。这等于说，采取内在视角的人不管行为动机如何，他意图接受规则的指引并遵从规则的行为模式；与此同时，他可以批评那些不守规则的人，并运用“错误”或“不当”等评价性语言来表达其批评。
其次，批判反思态度最好被理解为既包含一种认知维度，又涵括一种意志要素。它的认知维度涵蕴着一个行为模式――在具体情境中如何行动的一般化范式一的观念，它具体表现为一种对行为与情境关联性的抽象感知能力。简单地说，对一项社会规则的认知，主要体现为对相对抽象的规范内容的理解和把握，这一规范内容涉及在什么样的具体情境下应当为或不为特定行动的事项。由于行为和情境相关性的感知力通常要求人们理解当前行为或未来行动的意义，因此认知成分还包含着一种评价自身行为以及思考如何行动的能力。这与“知识即力量”是密不可分的。批判反思态度中的意志要素，则体现在拟想的行动情境中从事特定行为或不行为的某种意愿或偏好。对待规则的批判反思态度，意味着在接受规则的前提下按照规则内容从事特定行动的行动意愿或偏好。换言之，即便接受规则者行为动机是多种多样的，其中必定有遵守规则的行动意愿或动因，否则接受规则的成员要么不愿意遵守规则的行为模式，要么不接受规则所要求的行为模式为评价行为的共同标准。
二、内在视角的分类学体系和哈特的理论立场
为更好地把握内在视角概念的意义，我们必须在一个内外在视角的分类学体系中确定内在视角的准确坐标，进而阐述它与哈特之理论立场的关联性。
(一)内在视角的分类学体系
在考察哈特有关内在视角的观点之后，学者们发现，哈特在论述法律或规则的内、外在视角时前后并不一致。由于内在总是相对于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要体现在对外在性的不同指称上。在哈特的意义上，“外在”有时指称的是物理的距离，有时指称的是用以分析行为的手段，以及又指称对待所涉规则或体系的态度。我们可以在哈特的著作中分别发现相应的线索，如，一方面，哈特曾说，一位外在观察者“虽然自身并不接受社会规则，但却可主张该社会成员接受这一规则，并因此可从外部提及该社会成员以内在视角来对待这些规则的方式”；另一方面，哈特又提及“一种极端的外在视角”，它指的是这样一类外在观察者，他“甚至不诉诸于内在视角之方式……而仅仅满意于记录可观察行为的常规性”；再者，哈特还似乎曾把不法者的视角归之为一种外在视角。为此，通过鉴别不同的外在性类型，有论者从中总结出四种内、外在视角的区分形式：(1)跨文化观察者的外在
性，他可以理解其他的行动者以内在视角来看待社会规则的性质；(2)自然科学家的外在性，他仅仅记录其他行动者的行为常规，而不太关注行为者的动机和态度；(3)不法者的外在性，他拒绝接受规则并仅在预测法律的不利后果时关注它们；(4)无法理解法律融贯性和体系性之参与者的外在性，他仅仅是非常熟练地仿效其他内在参与者的行动，却并不认同法律的体系性和融贯性。
外在视角的多样性似乎意味着，它可以分别对应不同类型的内在视角。因此，要准确厘定内在视角的坐标位置，必须先构建一个合理的、符合哈特使用意图的分类学体系。为此，我们或可借用美国学者司格特・夏皮罗所提出的实践和理论之区分，并在此基础上构建一个关于内在视角的分类学体系。法律作为一种社会实践，其实践参与者必然是与法律打交道的当事人或法律人。这类实践参与者对待法律的实践态度大致可分为两类：一种是内在化的态度，即把法律规范作为行动理由的接受态度，这是一种典型的好人视角，即大多数遵纪守法的良好公民所持有的实践态度。哈特认为，他们必须是社会的大多数，否则社会就无法存在良好的法律秩序。另一种态度则是美国大法官霍姆斯所提出的坏人视角，它是一种典型的投机心态，它设想着，人们之所以遵守或服从法律，仅仅是为了避免与之相伴随的制裁和惩罚，而不是因为规则要求如此行为。从一定程度上说，坏人也是一种法律实践的内在者，虽然他关注法律的目的仅仅是厌恶法律制裁。因此，无论是内在化态度还是内在者的坏人视角都是一种实践立场，它强调内在于法律实践的参与者如何理解法律实践的规范意义。由于内在视角是一种接受或认同规范的实践态度，因此不以接受规范为基础的坏人视角虽然是一种实践态度，但却可被限定为一种外在态度。
而从外在于法律实践的立场来理解法律实践的诸方面，隐含了一种理论视角的可能性。持有理论视角的人，并不反求诸己，而仅仅去描述和理解其他的法律参与者是如何依据法律规范而行事。这一点与彼得・温齐对哈特的影响有很大关联。对于温齐来说，理解一个社会不同于理解自然，后者依据因果律来解释自然现象；理解一个社会现象，必须涉及到行为动机和行为理由的范畴。温齐的理论立场，可被称为一种参与者视角的诠释或理论说明，即根据社会规则来说明社会行动者的行为动机和理由。哈特所自赋的描述社会学径路正是这一理论视角的一个典型，它旨在描述社会成员如何看待并回应法律规则的要求。相对于内在参与者的内在视角而言，这种诠释的理论视角仍然是一种外在视角，尽管它必须关注并考察参与者的内在视角。除此之外，还存在着一种不同的理论视角，它仅仅满足于记录和描述社会行为的内容和频度，而不关注行为者的行为动机和理由。哈特把这一行为主义的描述立场称为一种极端的外在视角。
综上，我们可以在下述分类学体系框架中发现内在视角的清晰定位：
从这一结构图中，我们可以看到：内在视角作为实践视角的一个支类，它与霍姆斯意义上的坏人视角均以实践的内在者为基点。两者的区别在于，是否接受法律规范，并持有一种内在化的实践态度――正是这一态度决定着实践参与者(即内在者)的分化。为了强调内在视角的实践性和接受态度，哈特曾在不同的表述场合下，把与内在视角并列的其他三种视角理解为一种外在视角。换言之，如果单纯以内在视角的接受态度为尺度，那么，无论是霍姆斯的坏人视角，还是外在观察者和研究者的视角，都是一种相对于内在视角而言的外在视角。这种相对性体现为不同的外在视角分别展现出一种相对应的外在性。
(二)哈特的理论立场
陈景辉博士在《什么是“内在观点”?》中认为，哈特的内在观点是对接受观点的描述，因而“不是内在参与者的实践观点，而是研究者以内在法律实践的者的角度，对于法律的解释”。这一观点似是而非。之所以“似是”，因为他通过援引夏皮罗教授的论文，强调了内在视角对规则实践的接受态度；而最终又是错误的，因为哈特对内在视角的描述本身是一种外在视角，即一种理论维度的外在视角。陈景辉博士恰恰混淆了哈特的理论立场与内在视角之间的区别与联系。
哈特运用内在视角的目的在于，指斥以制裁为中心的法律实证主义思想无法说明法律的规范性。然而，哈特自身的理论立场，如其在《法律的概念》一书前言中所宣称的，是一种“描述社会学”的立场。之所以是“描述的”，“因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。在描述的立场下，哈特不是置身法律实践的参与者，而是借由一般描述实践参与者的行动来理解法律的性质。因此，它不可能是一种实践的内在视角。那么，该如何理解哈特自身的理论立场与内在视角的关联呢?
最早给出一个恰当解释的是英国法学家麦考密克教授。他在哈特思想之评传中指出，哈特法学思想的方法论立场是一个介于内在视角和外在视角之问的“诠释”视角：一方面，它全面分享内在视角的认知成分，即理解人们为何如此行事的模式；另一方面，虽然它能够完全理解内在视角的意志力成分，却并不接受和分享这一成分的内容，即意愿根据上述行为模式而行动。其他学者相继接受这一看法，并分别给出了相同的论述和说明。例如，比克斯就认为，哈特的方法进路是诠释的，因为它试图通过一种实践参与者如何看待实践的方式来理解这一实践的内涵和意义；夏皮罗也认为，作为一位法理学家，哈特实际上是从一个外在的诠释视角来观察和描述法律的。
外在的诠释视角意味着，哈特把自己当成是一位中立的观察者。由于法律实践涉及不同行为者的行动理由和行为动机，要理解法律实践的社会意义以及法律本质，理论家就必须通过说明和解释内在实践者的行为模式和行动意图而予以揭示。从某个程度上说，作为外在观察者的学者，必须凭借对实践参与者的理解和效仿，以揭示法律的本质是什么。要言之，一个事关法律本质的法律理论，必须说明内在视角的功用。
说明法律的本质是什么，并非给出一个有关法律是什么的概念定义，而是通过对法律义务的说明，来展示义务的规则约束性。说一个人有某一项义务，等于说他落在某项规则的约束之下。落在一项社会规则之下，隐含着社会的大多数对该规则的内在接受和认可，这正是社会规则之实践理论的核心要点。法律规则的效力，来自于一个基础规则亦即承认规则的确认和鉴别。正是在这一意义上，法律规则与社会的其他规则，如道德、宗教规则得以界分，并保有一种根本不同的规范性质。
三、内在视角的理论意义
虽然哈特自身的理论立场不是一种内在视角，但是他提出内在视角的重要贡献在于，“一个关于法律本质的理论必须要安置好内在视角”。那么，内在视角究竟具有什么样的重要意义?这里，笔者想从两个方面来展开，一是内在视角在哈特法律思想中的理论意义，二是内在视角的方法论价值。
首先，对哈特来说。内在视角的提出是为了说明以制裁为中心的法律理论之不足和缺陷。这种缺陷体现在它忽略了内在视角的存在。一种法学理论要成为普遍的理论，即能够说明法律体系的存在以及法律思想和话语的可理解性，那么它就必须认可规则接受的实践态度，一种实践参与者的内在视角。先前的法律实证主义者以制裁为中心的理论范式，只能有效说明部分法律实践者的行为动机和模式，即以畏惧制裁、计算苦乐的心态来对待法律。而事实上一个文明有序的社会中，大多数人应是接受并服从规则的良好公民，他们对待法律的态度不只是为了预测并规避法律制裁的发生和降临。只有兼顾法律实践者的内在视角，即承认实践者对社会规则的接受态度，方能更全面地揭示法律实践的全貌。
其次，内在视角能够有效地说明社会规则的存在，因此哈特得以提出社会规则的实践理论。它认为，共同体内的社会规则，是由该社会的某种社会实践形式来所构成的。其主要任务在于解释次级规则(尤其是承认规则)的效力问题。在哈特那里，承认规则构成一国法律体系的效力标准，即“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”。问题是，承认规则作为法体系的终极规则，其效力的根基又源于何处呢?为此，哈特重新转换了提问方式，把承认规则的基础效力问题最终转化为一个社会学的事实问题。如果承认规则是存在的，那么追问其效力基础的问题就是多余的。承认规则的存在是一个典型的事实问题，其最终确立仰仗于社会成员是否形成人所共知的行为模式以及对此模式的规范性态度。
最后，它还有助于人们理解法律实践的性质，并发展出一种法律陈述的语义学。内在视角的提出，不是为了说明法律活动的道德性或合理性，而是为了说明它的可理解性。既然法律实践的参与者把法律构想为一套由权利和义务所组成的社会制度，那么他们就必须接受规定权利和义务的特定规则。换言之，如果我们不能明白和理解人类行为是否符合某一规则，那么我们也将无法恰当地理解，在规则存在之处，人们思考、话语和行动的整体风格，以及这一风格所型塑的社会规范结构。
以上是内在视角之于哈特理论的意义。但是，哈特的理论视角不是一个纯粹的内在视角，而是分享了相关认知要素的诠释视角，因此才会有把哈特的理论径路视为诠释转向的观点――它的主要目标是描述性的，即描述社会如何看待法律规范的性质。然而，批判的观点认为，要恰当理解和说明法律的规范性，缺少参与者的内在视角是不可能的。换言之，哈特使用诠释视角来说明法律的规范性，是很难站得住脚的。基于这一原因，有论者认为内在视角应被视为法理学的方法论基调，因为要充分说明法律的规范性，研究者必须从参与者的视角出发来描述和理解法律的意旨和功能。正是出于这一信念，不少论者均吸以内在视角作为自身理论的方法论基础，从而成功建构一些独具特色的法理论。
四、结语
（理事会于2003年7月5日通过）、
第一章、总则
第一条、为规范上海证券交易所（以下简称“本所”）、业务规则的制定，建立和完善本所业务规则体系及其制定程序，根据《中国人民共和国证券法》、《证券交易所管理办法》和本所章程的规定，制定本办法。
第二条、本所业务规则的起草、审核、审批、公布、修改、废止和解释，适用本办法。
第三条、制定业务规则，应当符合国家有关法律、法规、规章和本所章程的规定。
第四条、本所法律部负责业务规则制定的总体规划、组织协调以及业务规则草案的审核等工作。
本所业务部门负责其主管业务范围内的业务规则起草工作。
办公室负责业务规则的、业务规则文档管理等工作。
第五条、本所业务规则体系包括：
（一）、基本业务规则，包括上市规则、交易规则、会员管理规则以及涉及本所基本业务的其他规则。
（二）、业务实施细则，系对基本业务规则的细化，包括上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的业务实施细则。
（三）、涉及证券业务的其他一般规范性文件（以下简称“一般规范性文件”）、，包括涉及上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的具有普遍约束力和持续性效力的公告或通知类文件。
第六条、基本业务规则由本所总经理办公会（以下简称“总办会”）、审定后，报本所理事会讨论通过。
业务实施细则由总办会审定通过，本所章程或基本业务规则规定须报经理事会通过的，或总办会认为必要时，报理事会讨论通过。
一般规范性文件由总经理或其授权的副总经理审定通过。总经理或其授权的副总经理认为必要时，可报经总办会审定通过。
第七条、属于下列业务规则之一的，除按第六条规定程序通过外，还应报请中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）、批准，经批准后生效。
（一）、基本业务规则；
（二）、法律、法规、规章以及本所业务规则规定应当报经证监会批准的业务实施细则和一般规范性文件。
其他业务规则按第六条规定程序通过后生效。法律、法规、规章以及本所业务规则规定需要报经证监会备案的，应报证监会备案。
第八条、业务规则的制定不得与现行国家法律、法规、规章和本所章程相冲突；业务实施细则不得与基本业务规则相冲突，一般规范性文件不得与基本业务规则和业务实施细则相冲突。
第九条、基本业务规则的名称一般为“规则”。“规则”是对某一方面的业务关系作比较全面、系统的基础性规范。
业务实施细则名称一般为“细则”、“实施细则”、“规定”、“办法”等。“细则”、“实施细则”是对法律、法规、规章以及基本业务规则的具体实施予以规范和细化明确：“规定”、“办法”是对某一项业务作比较具体的规范。
一般规范性文件是对具体业务实施中某个方面或某个具体事项作出的操作性规定，名称一般为“通知”、“实施意见”等。
第二章、起草
第十条、业务规则起草前应立项。
本所业务部门认为需要制定或修改基本业务规则或业务实施细则的，应提出制定或修改的立项申请。立项申请经法律部会签后，报请总经理或分管副总经理批准。立项申请获得批准后，起草部门开始规则起草。
一般规范性文件的制定或修改的立项，业务部门可以参照前款执行。
立项申请应当就制定或修改规则的必要性、拟制定的规则与相关业务规则的关系、所要解决的主要问题、拟确定的主要制度等作出说明。
证监会或者本所总办会要求制定或修改有关业务规定的，有关业务部门根据所领导安排，开始有关业务规则的起草。
第十一条、业务规则起草由提出立项的业务部门负责。规则内容涉及两个以上业务部门的，应组成起草小组，由主要业务部门牵头，相关业务部门配合。
重要的或者综合性的业务规则，可以由法律部牵头成立起草小组负责起草。
第十二条、业务规则起草包括草拟业务规则草案和起草说明等工作。
业务规则草案的内容一般应包括制定的宗旨、制定依据、适用范围、具体规范、纪律处分、生效方式和施行日期等。
起草说明的内容一般应包括业务规则制定的必要性、指导思想、起草过程、主要内容、是否需要提请理事会讨论通过、是否需要报经证监会批准或备案以及其他需要说明的问题。
第十三条、业务规则草案内容应当备而不繁，意思明确，逻辑严密，语言规范、文字简炼。
规则内容应符合实际、具有可操作性。
第十四条、起草部门在规则起草过程中，可以采取各种形式征询有关机构和人士的意见。经本所总经理批准，可以将业务规则草案向社会公布，公开征询意见。
第十五条、起草业务规则应当注意与现有业务规则的衔结和协调。对同一事项，如果作出与现有业务规则不一致规定的，应当在起草说明中陈述理由。
第十六条、起草业务规则时，应当就与之内容相关的现行业务规则进行清理，起草的业务规则若将取代现行业务规则的，应当在草案中写明拟将废止的业务规则的名称、文号。若起草的业务规则仅对现行业务规则的部分内容作了修改，则应当在起草说明中写明修改的现行业务规则的名称、文号、条目或者内容。
第十七条、对起草的业务规则，起草部门应当征求所内相关业务部门的意见。对于涉及其他部门业务或者与其他部门关系密切的业务规则，起草时应当与相关部门协商一致。对争议的问题应当在起草说明中提出倾向性意见，并陈述理由。
第三章、审核
第十八条、基本业务规则、业务实施细则草案在提交总办会审议前，由起草部门负责人签署送审报告，将规则草案、起草说明一并送法律部审核。法律部审核完毕后，出具审核意见。
一般规范性文件在报总经理或其授权的副总经理审定前，一般应由法律部会签。
第十九条、法律部审核业务规则草案时，应重点关注以下事项：
（一）、是否符合现行法律、法规和规章的规定；
（二）、是否与有关业务规则衔结和协调；
（三）、体例、结构是否合理，法律用语是否准确、规范；
（四）、内容是否明确、完整，是否具有可操作性；
（五）、其他需要审核的内容。
第二十条、业务规则草案有下列情形之一的，法律部可建议缓办或提请起草部门再行修改：
（一）、内容严重违背现行法律、法规和规章，且尚不具备突破现有法律、法规和规章条件的；
（二）、体例和内容结构不合理的；
（三）、业务部门意见分歧较大、需要作出调整的；
（四）、主要内容不明确、缺乏可操作性的；
（五）、简单重复现行法律、法规、规章和其他业务规则内容的。
（六）、证监会或本所认为宜缓办或需作修改的。
第四章、审批或通过
第二十一条、经法律部审核后的业务规则草案（报总经理审定的一般规范性文件除外）、，应提交总办会审议。基本业务规则由法律部负责提交总办会审议，其他业务规则由起草部门提交审议。
总办会审议时，由起草部门作起草说明，法律部作审核说明。
总办会对提交审议的规则提出了重大修改意见和要求再次审议的，起草部门应予以修改，修改稿经法律部审核后，提请总办会再次审议。
第二十二条、业务规则提交理事会审议时，参照前条规定办理。
第二十三条、对需报经证监会批准的业务规则，本所通过后，由办公室上报证监会。证监会对报批规则提出修改意见的，其修改和再次报批参照前述规定办理。
第五章、公布
第二十四条、业务规则审批通过后，起草部门会同法律部报请总经理或其授权的副总经理签发公布。
第二十五条、业务规则由本所办公室。通知应当包括机关、文号、业务规则名称、通过形式、通过日期、施行日期等项内容。
第二十六条、办公室在业务规则时，应将书面文件和电子文件抄送法律部和相关业务部门备案。
第二十七条、业务规则可以在中国证监会指定的证券报刊和网站上公布。
第二十八条、业务规则的外文正式译本，由业务部门、国际业务部门会同法律部审定。外文正式译本与中文本不一致的，以中文文本为准。
第六章、修改、废止、解释及其它
第二十九条、现行业务规则有下列情形之一的，应当予以修改：
（一）、所依据的国家法律、法规和部门规章已作修改的；
（二）、因证券市场实际情况发生变化，已不能适应现实需要的；
（三）、两个以上业务规则中对同一事项作出规定，内容相互抵触的；
（四）、证监会要求或本所认为需修改的。
第三十条、业务规则存在下列情形之一的，应当予以废止：
（一）、因有关法律、法规和规章的废止或者修改而失去制定依据的；
（二）、所规范的事项由新的业务规则进行规范的；
（三）、所规范的事项已不存在或者执行完毕，业务规则无继续施行必要的。
第三十一条、法律部负责对本所业务规则的清理协调工作，不定期编辑本所拟废止的业务规则目录，报总办会或理事会通过后，对外公布。
第三十二条、对本所业务规则的解释，由业务规则起草部门提出意见，经法律部审核后，报总办会讨论通过，并以本所名义对外公布。
第三十三条、办公室是业务规则的档案管理部门。所有业务规则的书面文档、电子文档由办公室集中分类管理，办公室应确保业务规则文档的完整。
第三十四条、业务部门应在每年一月份将上一年度本部门起草并已的业务规则进行清理，并将清理结果送法律部。
业务部门在清理业务规则时，应对相关规则是否需要修改或者废止提出意见，并对本年度的业务规则制定提出计划或建议。
第三十五条、法律部在汇总各业务部门业务规则清理结果的基础上，对本所业务规则进行清理，定期或不定期地将业务规则汇编成册，内部出版或公开发行。
法律部根据各业务部门提出的业务规则制定计划和建议，制定本所本年度业务规则制定计划。
第七章、附则
第三十六条、本所章程、理事会议事规则、理事会专门委员会工作细则以及本所内部行政管理制度的制定，参照本办法执行。
本所与其他市场监管机构之间联合制定具有普遍约束力和持续性效力的备忘录、通知或协议等，参照本办法执行。
不具有普遍约束力和持续性效力的临时性业务通知，其制定可以不适用本办法。
第三十七条、证监会委托本所代拟规章的起草工作，参照本办法的有关程序进行。
代拟的规章草案经总办会审议或所领导传阅审批后，由法律部或办公室上报证监会。
但是，以规则主义的视角观察公权的合法性，常常走入“规则的陷井”。这是指立法，这种建构公权合法性的基础，时常遭到破坏，尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中，出现了非当性；二是宪法的规范性，被次生法律强迫性替代。因此，为还原立法的正当性，出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构，另一方面是法制的建设。立法问题，成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题，不仅仅是法律问题，而是牵涉到政治权力的分配。立法机制，作为建构公权力合法性的社会性机制，成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立法机制，导致国家立法出现偏差，即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题，呈现在我们的眼前：法律的标准应当是什么？我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性？
法律属性的探索，已经存在悠久的历史。从人类理性、者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识方法，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。
但是，“让每一个人说出对法律的看法吧！”这个邀请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。
合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西：法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。
国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，政治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。
从法律主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳（LuigiLabruna）《单纯合意即形成债》一文中，作者指出：“合意（consenso）不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中，寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义，作为建构契约法律的思想原料，存在了悠久的时光。同时，现代合意法思想，也是经济主义的一个产物，它不是单纯政治性建构学说的自撰，乃是站在市场交易的社会场域，来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论，这类从经济学家那里飘来的甘露，或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与，合意法学是毫不犹豫地进行接纳。
债的产生，基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面，行政义务的产生，这种“行政债”的形成，是什么？如果没有某种基础性社会同意，或者法理基础，国家公权要求公民履行行政义务，是合适的吗？国家公权的行使，在现代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的属性确定，它究竟是一种社会合意规则，还是基于先验主义的政治权力逻辑，罔顾社会意志的单纯国家意志建构？从本人有限的社会常识，以及面对自然确认的人际伦理，我不得不将国家公权的法律基础，界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是，民事合意主义，本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工，我讲公法合意主义，视为一些社会元素的组合，如果失去这些元素，法律可能不再是合意法：
1、立法程序的合意性建构；
2、立法对社会合意的规范性维护；
3、立法对暴力命令的必要性排除；
4、适法行为的和平。
首先，基于法律主义的观点我们认为，立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌，直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会，成功的社会组织，影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系，因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平，本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此，在法律意义上，公平不是生活性的公平，或曰事实性公平，乃是在生活与事实的基础上，对公平的规范性建构。“公平”，在社会博弈环境，不是对自然秉赋的干预，而是规则的合意，以及合意规则下，自我选择行为方式。法律权利平等，成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项，就是“同意”。立法程序的合意性建构，就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然，单边主义法律、秘密立法活动，在立法机制方面，出现了对公平的背反。着力于立法机制，是合意法学避免“法律理想主义”的指责，在现实中发现的合意酿造平台。
在市场化社会，在新型交易盛行的社会平台，为增进交易频度和规模，提高交易效率，保持交易总量递增，社会合意的方式，需要得到法律的规范性维护。因此国家公权，对于无损社会安全的交易行为模式，应当在规范的层面，给予维护。比如，对于民间借贷，法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织，是一个利益优化模式，在社会的自组织生成过程，社会的合意频繁产生，如不能被有效维护，社会的充分交易模式，必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此，在国际化背景下的交易，同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素，确立国际化的正当含义，显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功，主要是合意被有效维护。但是，一些别有用心的人，总是以向“自由化”、“中国自由主义”，以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐，故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意，这既是对恶人攻击的回避，也是因为“自由化”、“中国自由主义”，和法律主义的格式不一。“从经济的路径”，走向法律合意主义，那些愚蠢的“反自由化分子”，还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律，即合意法。这个论点，等待、反国家分子，来进行攻击。
一、传统商业的法则
（一）诚信是金诚实守信，与人为善，是立身之本，也是商业企业兴业之命根。百年老字号，无一不是用诚信打开市场局面，靠诚信打牢不毁之根基。靠什么取得诚信？首在商德修养。商家，不仅在商言商，还应言德。商家成天与货利打交道，极易为货贿蛊惑，明于利而暗于义。如果不加强商德修养，难保不滑向奸诈邪道。商德修养并不高深神秘。古人把“德”字写作“直字下面一个心”，形象得很，“直心”即为德。作为一个讲道德的商人，时时不忘“直心”经营，货真价实，童叟无欺，谋利不害义，因而为消费者所信任。诚信还体现在严守市场游戏规则上。不制假售假，不以劣充优，不奸狡欺诳，不作黑心买卖。商德修养，是练“内功”，遵守市场规则，是内功修养的具体体现。诚信是金，欺骗是祸。拿钱买“诚信”，欺人实欺己，其祸不远矣！
（二）公平买卖公平买卖是商业的基本法则之一。商业交易的长期性依赖于公平交易。公平是基于公开、公正、合理的条件下商品价值的让渡。商家通过采用标准计量方法、科学的票据制度、严格的交易程序等实现公平交易。公平买卖也是企业诚信的具体表现形式。
（三）低买高卖从企业的角度着想，追求利益最大化是天经地义的事。商人就是要通过买卖获得利润。以低价买进，高价卖出，从中赚取差价。
（四）互为有偿所谓“对价”或“约因”，一般就是说双方互为有偿，双方都拥有权利又都承担义务，不履行合同规定的义务时有向对方赔偿损失的责任。卖方交货，买方付款，是互为有偿。
（五）钱货两清商品买卖的交割是商品交易最后环节，是实现公平交易的重要步骤。一手交钱，一手交货，钱货两清，才算完成一宗交易。
（六）有市有场市场的形成源于交换，商品交换源于需求。商业是以需求为中心，这是商家必须紧紧抓住的经营核心。企业走向市场就要以顾客为中心，不断满足顾客的需求，才能赢得自己的市场。
（七）寸土寸金世界上最常见又最易为人所忽视的，大概就是土地。而土地的差别太大了。商家总有“寸土寸金”之说，以金为交换单位的，除了土地之外，只听说过“一寸光阴一寸金”，别的珠宝珍玩虽数量众多，但都不具备与土地、时光交换的资格。光阴是流动的抽象概念，土地是真实的具体概念，相比之下，土地更胜一筹。“寸土寸金”不光说的是上海南京路、北京王府井的商业地段，尽管这些地段的商业价值远胜于“寸土寸金”。这里面还包含着领土的神圣与不可侵犯的意蕴。
（八）和气生财商人的特有属性是什么？是互利。为自己创造财富的同时，也一定会为自己的生意对手(买家或卖家)创造财富，否则生意就做不成。所以，商人是“双赢”的化身。和气生财的行为准则是和气。获取利润、获取市场的途径、手段、方法都必须和和气气、规规矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁义在。和气生财的目的是生财。但这种生财必定是互利的。自己要想获利，必须使自己的买家或卖家获利。和气生财还得目光长远，不贪图近利。舍弃质量，做“一槌子买卖”，无可奈何花流去。只有产品力图精益求精，使消费者回头光顾，多次光顾，似曾相识燕归来。西方文化以注重物性为基础，东方文化以重视人性为根基。从全球的视角看，这是整体的两极。发展的趋势一定是物性重的向人性化发展，人性重的要补偿物性基础。东、西方发展历史正实证这个方向。
二、现代商业对传统规则的扬弃
（一）现代商业对传统规则的扬弃现代商业的形式已经发生了极大的变化，不仅从时间、距离、空间上进行了商业内容和形式的变革，而且由现实的商业发展到了虚拟的商业。因此，现代商业改变了人们的商业理念、行为方式以及价值取向，一定程度上影响到商业规则的遵循。以交易时间为例，从早期的同时互为等价交易到不同时交易，影响到商业规则的执行。商家能否按时交割，何时交割，影响商业诚信、公平交易。无论是“先发货后付款”，还是“先付款后发货”，都影响商业一方的盈利和风险。尤其是现代商业在虚拟条件下交易，时间大大缩短，交易风险更大。传统商业规则的约束力减弱。从距离而言，异地交易不仅增加了时间风险，而且增加了距离风险。虚拟交易，现实交割使影响更加复杂。信息时代的显著特点使人们完全改变了工业经济时代的生产、经营、生活模式，大大缩短了人们在时间、空间、思维、交流等方面的距离。“短距离”的信息经济是对“长距离”的工业经济的扬弃和“背叛”。
（二）现代商业矛盾的激化及对商业规则的淡化分析现代商业的种种表现存在以下商业矛盾：现代商业对诚信的要求不断提高，而商业企业诚信观念下降;商业越来越依靠广告，而商业广告的可靠性被淡化。商品需求要个性化，而商业项目却趋同化，导致企业雷同，互相杀价，恶意竞争；商业价格竞争日趋激烈，企业利润下降，只能采取向上下游价格转嫁。商业企业要求降低成本，而用户要求不断增加服务项目，使得投机心理增大，服务质量变差;商业企业追求规模化，而社会服务要求便利化，企业盲目扩张，贪大求洋，忽视消费者需求；商业规则强调公平化，而市场走向垄断化，企业通过控制市场，操纵价格。商业企业利用信息不对称，炒作价格，谋取利润;利用科技盲区，愚弄用户和消费者；钻政策的空子，谋取暴利;利用法律的不完善、不配套、不严密，逃避侵权、履约、理赔等责任。商家在商业矛盾中消极、被动地应对商业竞争，淡化商业规则，甚至走向反面成为恶意商家。
（三）违背商业规则的种种恶劣现象现代商业处于全球化之中，我国商业企业面临既改革又开放的环境，在竞争激烈的市场上如何规范经营行为是重要的商业问题。由于我国商业企业的经营战略趋同，某个行业往往成为同质化竞争行业。为了谋取利益而违背商业规则，甚至不择手段采用以下恶劣方法：虚假宣传、推销伪劣、强迫消费、霸王条款、恶意串通、隐瞒真情、偷工减量、故意违约、逃避责任、泄露信息等，侵害了消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、赔偿权、个人隐私权等权益。以上种种违背商业规则的行为，已经触犯了法律，理应依法惩处。然而，现实中不是因为商业法律不健全，执法不严，就是因为法不责众，维护法治的成本过高，商业法律环境不成熟而放任自流，不了了之。
三、对全球化条件下商业准则及法律建设的思考
在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会运转的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。
(一)时际法不是“不溯及既往”原则的同义语
《国际公法百科全书》中“国际法，时际法问题”这一条目的释义为，“国际法中法律规则不溯及既往的原则，通常被称为时际法法理。”［3］根据该释义，所谓“时际法”的全部内涵仅限于法律“不溯及既往”原则，而时际法亦就成为了这一原则的同义语。对此，笔者认为，该释义实则是对时际法概念和原则的混淆;而若要对时际法概念作出正确、周全的定义就应当以分析和消解得出这一释义的理论误区为基础。如前所述，国际法上的时际法首先出现在胡伯对帕尔马斯岛案所作的仲裁裁决中。胡伯在其裁决中首先陈述了这样的观点:“……一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断……。”随后又进一步分析指出，“至于在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题，应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。”［4］据此，胡伯实则从两个不同的层面论及了时际法。
其一，是时际法的概念，体现在“至于在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题”这句话中。这句话说明的是“什么是时际法问题”，实则就是给时际法概念作出定义。依据这句话，所谓“时际法问题”即是“在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题”，亦即是法律在时间上的冲突问题或者说法律的时际冲突问题，而时际法就是解决这一问题的法律。此外，在该裁决的另一处，胡伯对时际法的概念或者说功能作出了更加明确的表述，“(时际法决定)在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应该适用哪些规则。”［5］由此可见，所谓时际法，就是这样一类法律规则或原则，其功能是决定在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系，或者说在旧法和新法中应当选择何者予以适用;而只要具有这一功能的法律规范就都是时际法规范，无论其决定应当适用旧法还是新法。［6］
其二，是时际法的原则，即“一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断。”这句话表明，胡伯认为应当据以判断事实的法律只有一个，即该事实发生时正在实行的法律;而该法律必然是确立于作为其判断对象的事实发生以前，并且在该事实发生时仍旧有效的法律。据此，该国际法上的时际法原则与罗马皇帝狄奥多西二世在其命令中规定的时际法原则，虽然文字表述不同，但精神却是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原则。［7］然而，必须着重强调的是，胡伯的这句话并非是对时际法概念的阐释，其说明的并不是“什么是时际法”或者“什么不是时际法”的问题，而是确立了一项具体的时际法原则;至于完整的时际法的内涵则应当是包括但并不限于这一项原则的。由此，罗奇在其专著《明基埃群岛与埃克里荷群岛案》中针对胡伯的这句话及其之后进一步的分析(即“创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件”)所作的总结，“因此时际法有两个部分，第一个原则是行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断;第二个是，依照与它们创设时同时的法律有效地取得了的权利可能丧失掉它们的效力，如果没有按照国际法带来的发展加以维持的话。”［8］虽然正确地将胡伯所确立的时际法原则划分为两个部分，但却并没有区别该原则与胡伯所述的时际法概念之间的界限，而是简单地认为所谓时际法就全然包含在了上述时际法原则之中，其观点显然是以偏概全的，并且混淆了时际法的概念和时际法的具体原则。故笔者认为，尽管法律“不溯及既往”作为时际法上的一项重要原则，在国内法和国际法中并无二致，但其终究只是时际法在解决法律于时间上的冲突问题时的一种精神的体现，而不是时际法内涵的全部。因此，时际法的概念不能与这项时际法的具体原则划上等号，时际法并非是法律(国际法)“不溯及既往”原则的同义语。
(二)时际法是规定国际法规范在时间上适用范围的法律总称
如前所述，就胡伯对时际法的概念所作的陈述而言，其认为，所谓“时际法问题”就是法律在时间上的冲突问题或者说法律的时际冲突问题;而所谓“时际法”则是决定在一个具体案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系的一类法律规则或原则。事实上，在国际法学界，与之相同的观点不在少数:法语版《国际法术语词典》将“时际法”解释为，“为了指示那些可以决定在时间上相互连续的复数的法律规则中，对于某一特定案件应当适用的规则的诸原则而经常使用的术语。”［9］德国学者施瓦曾伯格对“时际国际法”的解释为，“对于特定的案件，先后继续的不同时期所实行的各种国际法规则的适用的决定。”［10］荷兰国际法学家弗兹尔同样将时际法问题看作是法律在时间上的冲突问题，其对“时际法”的理解为，“时际法，法律在时间上的冲突的重要问题。”［11］纵观胡伯与上述各家的观点，尽管在文字表达上略有不同，但其实质内容基本一致，即“时际法”这个术语指的是一类法律原则或规则，其功能是决定在存在着法律在时间上的冲突的情况下，对于某一特定案件应当适用哪些或哪一法律;亦即是说，时际法就是解决法律在时间上的冲突的法律。可见，这一时际法概念的核心在于“法律冲突”;而倘若将“法律冲突”的定义与时际法在国际法上的实践情况进行比较分析的话，则会发现这一概念仍然是并不周全的。法律冲突是一种广泛存在的法律现象，其可以被定义为“广义上是指至少两个法律互相歧异的(即不一致的)事实”，或者“为解决某一问题的法律规范复数并存、呈现出相互歧异的外观状况”。［12］由此，倘若将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律”，那么时际法就只有在“存在时间上相互连续的复数的法律”的情况下方能成立。然而，国际法实践中往往存在与之相反的情况，即在只有一个国际法规范的情况下同样会发生如何确定其在时间上的适用范围的问题。举例而言，在多个国家首次缔结有关劫机或海盗问题的条约之前，各缔约国中可能已经出现过劫机或海盗事件，而在这些事件发生后方生效的国际条约能否适用于其生效前已发生的事实，同样是一个国际法上的时际法问题。在上述情况中，只存在一个新生效的国际法规范，而不存在复数个国际法规范在时间上的冲突问题，即不存在传统意义上的“法律冲突”;故倘若将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律”则不能包括上述情况，就与时际法在国际法上的实践情况产生了出入。因此，所谓“解决法律在时间上的冲突”应当是指时际法的功能，而不能以此作为时际法概念的完整定义。法律在时间上的冲突在国际法上的体现，即是国际法在时间适用范围内的冲突，包括积极冲突(在一个法律事实发生和存续的不同阶段存在着复数个国际法规范竞相对其进行调整，应当选择何者予以适用)和消极冲突(在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范可以予以调整，而在其发生之后方开始生效的国际法规范能否适用于在其生效前已发生的该法律事实)。至于国际法上的时际法概念，笔者认为应当将其定义为，规定国际法规范在时间上的适用范围的法律的总称，既包括划定复数个相互连续的国际法规范分别在时间上的适用范围的法律，也包括确定一个单独的国际法规范在时间上的适用范围的法律。
二、国际法上的时际法规则
既然时际法的功能是解决法律在时间上的冲突，那么时际法的规则亦就是时际法解决法律的时际冲突的方法。如前所述，国际法在时间范围内的冲突包括积极冲突和消极冲突两种情形，因此，亦应当根据不同的情形确立与之相对应的时际法规则。
(一)适用事实发生时正在实行的法律解决积极冲突
国际法在时间范围内的积极冲突的定义在前文中已作阐明，而解决这一冲突的时际法规则实则就是胡伯在帕尔马斯岛案的仲裁裁决中首先陈述的观点，即“一个法律事实必须依照与之同时的法律，而不是依照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判断。”在此有必要指出，尽管前文提及，李浩培先生认为胡伯所作的这一时际法规则实则是法律“不溯及既往”原则的同义表达，但笔者认为，胡伯的这句话所要说明的是，当存在时间上相互连续的复数的法律时，应当选择何者予以适用的问题，而并不是要说明因事实发生争端时的法律或解决该争端时的法律对该事实是否具有溯及力的问题。因此，仅就胡伯这句话的文义而言，其旨在确立在复数个法律竞相对事实进行调整的情况下，应当依照事实发生时的法律对其进行判断的时际法规则，而并没有直接表达一项单独的法律对于在其生效前发生的事实不具有溯及力的含义。故胡伯的这一观点应当是解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则，而并不当然地等同于法律“不溯及既往”原则。依据上述胡伯所作的时际法规则，在一个具体的案件中，一个法律事实会涉及到三个不同时期的法律:法律事实发生时正在实行的法律，因该事实发生争端时正在实行的法律，以及解决该争端时正在实行的法律。当这三个不同时期的法律竞相对同一个法律事实进行调整时，胡伯的观点是，用以判断一个法律事实的法律应当是与该事实同时的法律，即该事实发生时正在实行的法律，而非之后方实行的法律。至于如何解决法律的变化和权利之间的关系问题，胡伯在裁决中进一步分析指出，“……应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，依照这同一个原则，该权利的存续，换句话说，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。”如前所述，罗奇根据胡伯的这一分析将上述时际法规则划分为两个部分:其一是，行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断。这一点得到了国际法学界的普遍接受;其二是，已经有效地取得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求。而这一点正如劳特派特所言，“在权利产生和继续存在之间作出区别，是对许多国际法学家在这一问题上所表述的观点的明显背离”，［13］引起了学界广泛的争论，因为倘若严格适用这一时际法规则，就可能导致国家已取得的权利在将来永远处于不确定的状态，从而破坏国际秩序的稳定性。针对这一点，杰塞普曾尖锐地指出，“每个国家将总是有必要检查对其领土各部分的领土所有权，以便确定法律的变化是否要求，正如(裁决)所表明的，重新取得……结果将是混乱的。”［14］
然而，在笔者看来，胡伯对其所作的时际法规则进行的进一步分析，以及罗奇基于胡伯的分析对该时际法规则所作的划分，是具有合理性的，应当作为解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则在实践中具体操作的依据。首先，从权利产生到出现争端再到争端解决的这一权利持续存在的漫长时间里，由于法律是不断演进的，因此依照权利产生时的法律所取得的权利在其持续存在的过程中必然会进入到在其产生之后方实行的新法的时间适用范围内;而依照法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则(即罗奇指出的时际法规则的第一部分内容)，进入到新法的时间适用范围内的权利应当根据该新法进行判断，因为在此时，新法已经代替了权利产生时的法律，成为了与权利的持续存在期间同时的法律;当然，同样依照法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则，根据新法进行判断即适用新法，并不意味着新法将一概追溯地使权利自始无效或重新取得。因此，在权利持续存在期间，对其适用相应时期内演进中的国际法，是符合法律事实必须根据与之同时的法律进行判断的时际法规则的。其次，从设立时际法的目的来看，时际法的价值一方面在于保障法律所调整的社会关系的现状，使其具有相当程度的稳定性;另一方面则在于使最初取得的权利能够同样符合演进中的法律的要求，继而接受已经演变了的法律的调整。这正如格罗斯在明基埃群岛与埃克里荷群岛案中的口头辩论中所阐述的，区分权利产生时的法律与权利存续时的法律，意在调和“法律的两个基本需要:稳定和变革。稳定，意在避免使根据以前的法律体系所取得的有效权利归于无效;变革，意在要求古老的权利适应新法。”［15］因此，只有在法律的稳定和变革的冲突之间找到相对的平衡，才能正确地理解和适用时际法规则。而经罗奇划分的胡伯的时际法规则的第一部分(行为必须按照与它们创设时同时的法律来判断)即是时际法保障法律稳定的价值体现，而第二部分(已经有效地取得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求)体现的则是时际法迎合法律变革的需要。故胡伯所作的时际法规则的这两部分是相互制约、相互补充的，其在时际法具体解决国际法在时间范围内的积极冲突的过程中是密不可分、相辅相成的。综上所述，解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则应当为，适用与所调整的法律事实同时的国际法规范，即该事实发生时正在实行的国际法规范;同时，还应当对因该事实所引起的权利的产生和存续作出区别，在权利产生时适用与之同时的最初的国际法规范，而在权利存续期间适用同样与之同时的、演进中的新的国际法规范，或至少使该权利的继续存在符合演进的国际法的要求。
(二)以法律“不溯及既往”作为解决消极冲突的原则
国际法在时间范围内的消极冲突指的是这样一种时际法问题，即在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范可以予以调整，只有在其发生之后方生效的新的国际法规范，而该国际法规范能否适用于在其生效前就已发生的法律事实，即对该法律事实是否具有溯及力的问题。故解决这一冲突的时际法规则，其目的就是要确定一个单独的国际法规范的时间适用范围，易言之，就是要确定一个国际法规范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作为时际法的一项重要原则，其在国内法和国际法中并无二致。因此，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则仍应以此作为原则，即在通常情况下，国际法规范不具有溯及力，其不能适用于在其生效或正式实行前就已发生的法律事实。这一时际法规则当以在国际条约法中的体现最为典型。在国际法上，条约法较之习惯法更容易发生时际法问题，因为习惯法的形成一般需要长时间的过程，而自近代以来，条约的缔结则与日俱增。［16］对此，《维也纳条约法公约》第28条以“条约不溯及既往”为标题，明确规定:“除该条约显示或另经确定有不同的意思外，关于该条约对一个当事国生效日以前所发生的任何行为或事实或已经停止存在的任何局面，该条约的规定对该当事国无拘束力。”由此确立了条约“不溯及既往”的条约法上的时际法规则。并且，这一时际法规则还得到了国际法判例的支持———在对阿姆巴蒂洛斯案的判决中，国际法院支持了英国政府提出的希英两国于1926年签订的《希英商务航行条约》不能适用于希腊政府据以提出债权要求的于1922年和1923年所发生的事实，指出条约在原则上不具有溯及力。据此，以法律“不溯及既往”作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法原则在理论上和国际法实践中都得以确立。当然，以法律“不溯及既往”作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法原则亦存在例外情形，即在特定情形下，国际法规范可以具有溯及力，可以适用于在其生效或正式实行前发生的法律事实。这一点同样可以在理论上和国际法实践中找到依据。首先，仍以国际条约法为例。《维也纳条约法公约》第28条尽管以“条约不溯及既往”为标题，但其首句“除该条约显示或另经确定有不同的意思外”同时又表明条约不溯及既往并非是强行法的原则，即一个条约究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎样的程度，完全取决于缔约各方的共同意思;而这种共同意思可以显示于条约的明文规定，亦可以从条约谈判时的准备资料中寻求，甚至可以通过条约的目的进行确定。此外，《维也纳条约法公约》第52条规定:“违反《联合国》中所包含的国际法原则以武力的威胁或使用而获得缔结的条约无效。”
尽管国际法委员会在对该条内容的释义中指出，该条本无追溯力，并不使在禁止武力的威胁或使用的现代国际法确立以前由于强迫而缔结的媾和条约或其他条约自始无效;但其同时强调，大多数国际法学家毫不迟疑地认为《联合国》第2条第4项及其他规定权威性地宣告了关于禁止武力的威胁或适用的现代国际法，所以该条(《维也纳条约法公约》第52条)含蓄地承认其包含的规则至少适用于从《联合国》后所缔结的一切条约。也就是说，于1969年生效的《维也纳条约法公约》中的第52条的规定可以追溯地适用于自《联合国》生效后二十多年间的一切条约。因此，条约“不溯及既往”原则并非一概而论，即便是在《维也纳条约法公约》中亦有例外的规定。此外，在国际法实践中，同样有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年欧洲国际军事法庭在纽伦堡对德国战争罪犯的审判实践，以及1946年远东国际军事法庭在东京对日本战争罪犯的审判实践，对于国际刑事诉讼制度的发展起到了十分重要的作用，形成了一系列国际刑事诉讼的原则，其中就包括不适用国内刑法中的“法无明文规定不为罪”原则和“不溯及既往”原则。［17］至于在国际法实践中为何会出现这样的例外情形，笔者认为，其仍旧是国际法上的时际法在对法律的稳定和变革进行权衡后所作出的价值判断。法律“不溯及既往”原则说明时际法重在保障法律的稳定，因为倘若过分追求变革，就会导致按照旧法是合法有效的行为必须按照新法一概被认为是非法无效、甚至需要受到刑罚的制裁，从而使整个社会处于无秩序和不稳定的状态;但时际法对稳定的重视亦不影响其同时兼顾变革，因为忽视变革同样会损害法律的公正性和时代性，亦无助于社会的进步。因此，无论是国内法还是国际法上的时际法，都会在以法律“不溯及既往”作为原则的同时作出特定情形下的例外规定。①当然，在确定何种情形可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定时必须持小心谨慎的态度，否则极有可能使时际法对变革的追求走向负面的极端，故对可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定的特定情形的范围进行界定是十分必要的。对此，笔者仅能提出初步的建议，即根据现有的国际刑法规范，涉及国际犯罪的情形，包括破坏人类和平与安全的犯罪、危害国际秩序与安全的犯罪以及危害人类生存与健康的犯罪，应当被视为可以适用法律“不溯及既往”原则的例外规定的特定情形，在上述涉及国际犯罪的法律事实发生后方生效或正式实行的国际法规范可以追溯地适用于该事实。这是因为涉及国际犯罪的行为具有相当严重的国际危害性，应当被追究国际刑事责任;而倘若因为在上述行为发生时并没有与之同时的国际法规范对其进行调整，使得这些行为基于法律“不溯及既往”原则得以免于应受的惩处，那么这样的结果必然是对国际法的公正性和其惩前毖后的法律作用的极大损害，也是难容于现代国际法演进的主流的。这一点从前文提及的两个国际军事法庭在对二战战犯的审判实践中提出了不适用“不溯及既往”的国际刑事诉讼原则的做法中可窥一斑。因此，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则应当以法律“不溯及既往”为原则，同时在至少包括国际犯罪行为的特定情形下做出例外的规定，即相关的国际法规范可以追溯地适用于发生在其生效或正式实行前的、至少包括国际犯罪在内的法律事实。
［关键词］企业文化 法律思维 培养 管理
企业文化更是指在一定的社会经济条件下通过社会实践所形成的，并融合社会文化，而为全体成员遵循的共同意识、价值观念、职业道德、行为规范和准则的总和，是一个企业或一个组织在自身发展过程中形成的以价值为核心的独特的文化管理模式。每个企业都有自己独特的企业文化。
一、企业文化的特点
每个企业的企业文化都有各自的特点，但是纵观所有企业的企业文化也有其共同点，具体表现在以下几个方面：
1.先进性。企业文化是对企业管理水平的融合和总结，是企业最先进的产物。
2.无形性。企业文化看不见，摸不着的，它代表了一种思想。
3.支撑性。优秀的企业文化不是拿来的，而是借鉴、舍取、实践、积累、创新而来的，需要靠企业的团队去实践和显现。
4.稳定与创新性。积极的企业文化，一旦形成，不会朝令夕改。但是稳定是相对的，变革是绝对的，企业文化应不断完善和升华。
正是因为企业文化是企业的灵魂，也需要辅之以管理。这就是企业文化管理学。企业文化管理首先包括制度管理，可以说企业的所有管理制度都与法律、法规息息相关，为使这些制度得到认真贯彻执行，那么有必要培养员工的法律意识，树立法律思维。法律思维是指生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度。
二、法律思维对现代企业管理的意义
1.法律思维以减少企业法律风险为价值取向。市场经济下，机遇与挑战共生，经营和风险并存。忽视法律风险的存在，单纯强调企业生产流通销售业务，其结果必然达不到企业预期管理目标。法律思维能够平衡企业法律风险与经营收益的关系，将预警、揭示、识别、降低、化解企业风险视为作用于现代企业管理的价值取向。
2.法律思维以预防为主、救济为辅为基本原则。法律思维关注企业管理行为的合法性，引导企业识别管理后果，警示企业对管理事务作出合理安排，预防事故发生。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则，强调前瞻性防控理念，防微杜渐，一旦出现无法预防事故后，引导企业迅速补救及妥善处理。
3.法律思维以制度和规范的流程为战略重点。法律思维的核心是制度创新和流程优化，以法律思维帮助企业实现管理制度化，保证企业内部管理业务的有效性，继而通过企业管理规范化流程，合理分配任务，建立企业内部轮廓清楚的矩阵结构、自上而下的驱动机制，法律思维始终视制度和规范的流程为企业管理战略重点。
三、法律思维在现代企业管理中的主要应用
法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法，将其中法理逻辑渗透于现代企业管理事理逻辑，提升企业理性思维，能更好地推进企业现代化管理，其应用表现在四个方面：
1.规则性思维下恪守规范。法律思维是一种规则性思维，以法律规则为标准。规则性思维是以事实与规则认定为中心的思维活动，在判断行为和事件时，要求逻辑缜密、谨慎地对待情感因素。规则性思维要求思维者注意规则的存在，帮助企业预设标准，并在处理问题时尽可能遵照已有规则，对管理冲突中各种利益关系理性判断。规则性思维发挥作用的另一情形是约束企业员工行为，企业管理层通过向员工传达稳定性、可预测性的规则，表达企业管理决策理念，通过规则性规范指引，增强员工对经营行为的预期，引导员工从事企业激励行为，避免禁止行为，这就意味着管理中首先要服从规则而不是听从情感，也意味着规则必须重复使用，不能轻易更改，以有利于企业管理长期有效机制的构建。
2.平衡性思维下倡导平等。法律思维是一种平衡性思维，集中由诚实信用原则体现，具有极为丰富的价值内涵，诚信原则将各种利益维持在合理框架内，平衡各种矛盾与利益冲突，维护平等和公正。现代企业管理的重要工作内容之一是平衡各种矛盾与利益冲突，倡导平等，体现在管理上，即企业对员工的管理行为要信守诺言，这样的诚实守信不仅仅是企业管理行为对员工的单一义务，而是互动的原则，以平衡矛盾及倡导平等。管理上平等，意味着企业要为每一部门、每一员工搭建统一平台，提供平等竞争机会。
3.程序性思维下维护秩序 。法律思维是一种程序性思维，表明特定政治或社会组织为防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。现代企业管理中，程序性思维引导企业行为的有序状态，它对管理的启迪不仅在于手续、步骤上的要求，更触及管理的核心，因为任何程序相对于内容而言，无疑更具灵活和易变的特性。
4.基准性思维下果断决策。法律思维是一种基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，实事求是，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。法律基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”，强调在法律允许的范围内，追求最大、最佳的政治、经济、道德效果。基准性思维出发点是把握客观标准，将权利义务作为思考问题的基本逻辑线索，通过权利义务关系分析，检索企业主体各项权利义务后，寻找连续的因果链条，再进行推理。复杂的企业管理环境中，抓企业管理中主要问题，通过因果链上的某一个或几个环节，对企业管理中各种利益、请求、期待做出评价，依据因果逻辑选择最有说服力的理由，纲举目张的解决企业管理中的难题。
四、结论
在我国走向法治社会的进程中，企业需要提高学习和运用法律的能力，在实践中将法律思维贯彻于企业经营管理的方方面面，贯穿于企业运营的全过程，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
[1]葛洪义：法律方法与法律思维，中国政法大学出版社，2005
关键词：强行法；国际法；理论考察
中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)08-0030-05
第二次世界大战以后，新独立国家的兴起使得整个国际社会的结构发生了深刻的变化，同时也促进了国际法的迅速发展。在当前这个复杂多变的世界里，各主权国家纷纷认识到，要更好地维护各自以及共同的利益，就必须在其相互关系中适用某种更为严格的法律原则和规范。因此，强行法作为维护世界秩序的一种法律准则，自20世纪60年代以来日益引起国际社会的普遍重视。
一、国内法律体系中的强行法
国际法与国内法是两个不同的法律体系，它们各自独立、互不隶属，但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看，这两个法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的，因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。本文所要探讨的强行法就属于这种情况，它最初来源于国内法。
强行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到罗马法。在罗马法《学说汇纂》(the Digest)中，有这样一条准则，称为“私人之间所订协议不能改变公法。”在古罗马，公法包含有以下两个方面的内容：第一，它是某些法律规范的集合体，这些规范对社会政治结构、国家机关的行为、人民参与政府政治、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确规定；第二，它是强行规范的集合体，其中不仅包括严格意义上的公法，还包括私法规则。
如果从法律的强制性这一角度来看，所有罗马法规则可以分为两大主要部分：一是强行法或称绝对法；二是非强行性法律或称任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系，这类规则要求契约的订立必须合法，否则无效。而任意规则则允许个人有缔约自由，如果当事人另有约定，就依其约定，如果没有，就依照法律的规定。在国内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很明显，如果某项契约与之相抵触，法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效。问题在于，有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断，在这种情况下，法庭经常适用的标准就是：“私人之间所订协议不能改变公法。”
强行法的概念虽然来自于罗马法，但最早使用“强行法”一词的，却是19世纪一批研究《学说汇纂》的法学家们。例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.Windcheid)、巴龙(Y.Baron)等学者均在各自的著作中开始使用“强行法”这个词汇。这些学者为了维护当时新兴资产阶级的利益，不但继承了罗马法律制度中关于公法、私法的分类，还采纳了该法律体系对强行法和任意法的区分，以利于确立资产阶级的法律秩序，捍卫和巩固资产阶级的斗争成果。随着时代的发展，关于强行法和任意法的划分已经超出了资产阶级法学理论的范围，进而在整个世界得以广泛应用。正如印度学者拉奥所指出的那样；“强行法的概念……获得了世界上所有主要法律体系的接受和承认。”
国际社会发展到今天，在世界各国的国内法律体系中强行法规则更是不胜枚举。例如，许多国家的劳动法都规定有保护工人的条款，在工人受到雇佣后的某段期限内，禁止随意解雇；或赋予工人某些权利，诸如工人享有带薪休假的权利等等。如果法律同时规定，剥夺这些权利的雇主与雇员之间所订协议应属无效，那么前面的规定就属于强行法规则。再如，许多国家的法律规定，铁路因对个人人身或财产造成损害或遗失所应负的责任，不能由私人契约加以有效排除。由此可见，国内法中的强行法是与任意法相对而言的，前者是绝对的、命令的、禁止性的原则和规范，后者则是那些服从于缔约方意志的原则和规范。
在现代国内法律体系中，有一个与强行法非常类似的概念，这就是“公共秩序”或称“公共政策”。关于强行法与公共秩序的关系问题，国际上有些学者曾经做过探讨，他们得出的结论很接近。多数观点认为：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每一个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”；而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”。这些结论从一个侧面表明，公共秩序与强行法有着很多相似之处，但又不完全相同。
所谓公共秩序或公共政策，包括有一国的道德、风尚、公共利益以及政策和法律等等。所有这些，无论是外国人还是本国人，只要处在该国境内或是在该国管辖之下，就应当予以尊重或遵守。而强行法则是一些具有某种特殊性质的法律原则和规范，这种原则和规范的特殊性质使得私人之间所订契约与之相抵触者归于无效。换言之，缔约各方必须严格遵守这类规则。由此可见，公共秩序与强行法在性质和作用方面是相近的，它们都是为了维护整个社会的共同权利和共同利益。但二者在其内容的范围方面却有较大差异：强行法所包含的内容仅仅局限于法律领域；而公共秩序的内容则除了法律之外，还包括有道德、公共利益和国家政策等等，显然，后者的范围要比前者广泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律内容外，与强行法相比，二者的强制性也不尽相同。但在实践中，公共秩序与强行法这两个概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)来代替强行法。所以，这里有提请注意区分的必要。
此外，强行法规范的适用与法律责任问题也不是一回事。一方面，有些契约既因其与强行法规范相抵触而无效，又涉及到当事方的法律责任；而有些契约则仅仅是无效而不涉及当事方的法律责任。例如，一项契约规定为谋杀第三方支付报酬。这项契约就不仅仅是无效的，而且缔约方还要因其共谋犯罪而承担刑事责任。再如，许多国家的法律规定：婚姻是一男一女自愿的终身结合。但如果一男一女订立契约，约定他们的婚姻以一年或数年为限，那么这种契约无疑是与具有强行法性质的有关法律规定相抵触的，因而该项契约无效。但有关当事方所受到的法律制裁仅此而已，只要该项契约的订立与实施并不是在胁迫的情况下进行的，就不涉及到有关当事方的法律责任问题。
另一方面，承担法律责任的情况并不仅仅是由于订立与强行法规范相抵触的契约而引起的，如果订立违反其他法律规范的契约，也会出现承担法律责任问题。
综上所述，可以看出，在国内法律体系中。强行法是占有重要地位的。国内法中的一句法律格言说得好：“有权利，就有强行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。国内法 如此，国际法亦然。可以毫不夸张地说，强行法是任何一个法律体系赖以存在的基础。人们很难设想，只有任意法而元强行法的法律体系将如何产生和存在。我国著名国际法学家李浩培教授对强行法的地位问题曾作出如下表述，他认为：“在国内法上，法律规则在等级上有高下的不同：强行法规则处于上位，而任意规则处于下位，法律之所以作出这种区别，显然是因为前者涉及国家的重要利益和社会的一般幸福，而后者并无这种性质。”
这一结论同样适合于当前国际法上强行法的实际情况。但与国内法不同的是，国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。之所以如此，其根本原因就在于国际法具有国内法所没有的特殊性。国际法的主体主要是国家，而国家是主权的、独立的，国际法的强制性主要体现为主权国家的相互约束和自我约束，因而国际法上的强行法也不同于国内法上的强行法，它有其自身所独具的特点。
二、国际法律体系中的强行法
国际法作为一个法律体系，在许多方面与国内法有着实质性的差别。然而，应当承认，存在于国际秩序与国内秩序之间的某些重大差别、以及前者所特有的那种非集中的特性，正在缓慢但却是稳步地消失。为了寻求共同的利益，世界各国在其相互交往过程中，都日益把那些明确的、通常带有相对强制性的法律规范作为自己行为的准则。这一发展趋势，使得国际法逐渐成为一个综合性的、其内部各法律分支紧密相关并且行之有效的法律体系。
第二次世界大战以后，在非集中型的传统国际法中，发生了许多具有重大意义的变化，其中例子之一就是强行法概念被引入到条约法领域，以作为一项法律制度对迄今为止不受约束的国家缔约自由力图加以限制。目前，国际上存在着这样一种看法，即主张国家享有超越法律规定之外缔约的绝对自由，认为一项国际协议只要缔约各方表示同意就属有效，并对各缔约方具有拘束力。除此之外，再无其他条件。
的确，从原则上讲，在所有主要法律体系中，法律主体均享有彼此之间订立契约的自由。然而需要指出的是，这种缔约自由是有条件的，某些法律规则禁止订立与其相冲突的契约，任何无视这些法律规则而订立的抵触性契约应属无效。这类法律规则通常被称之为强行法。
、
那么，具体到国际法，情形又当如何?一般来讲，国家缔结国际条约的权利是没有限制的，它们可以就任何事项达成协议、缔结条约。问题在于，在这个一般前提下是否存在着某种例外?换言之，在缔约各方的彼此关系中，是否可以用条约规定来否定所有一般国际法规范?国际法上是否存在着限制国家缔约自由的一般法律规则?进一步明确地说，是所有国际法规范都具有任意法的性质，还是其中存在着某些具有强行法性质的规范?而后者按其性质是不允许缔约各方以协议相背离的。关于这些问题，国际社会至今仍存有争议，各种主张与实践亦很不统一，本文以下着重从理论方面对此进行初步研讨。
有关国际强行法的理论，最早要追溯到自然法学派与实在法学派之间的分歧。根据自然法学派的主张，在实在法之上存在着一个自然法，它是独立于国家意志而存在的，对所有国家具有拘束力，各国必须遵从自然法的规定。
自然法学派的主张早在格老秀斯之前就已经逐步被接受了。到了格老秀斯时代，他又将“万民法’(拉丁文：jusgentium，对此他又称之为“自愿法”-voluntary law)与“自然法”(拉丁文：jus natttrcte)作了区分，并阐述了二者的地位。对自然法学派来说，自然法在等级上高于自愿法，世界各国对此无权加以忽视。在格老秀斯看来，自然法是如此的不可更改，即使是上帝本身也不能改变它。
一些著名的自然法学派学者，例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒绝承认在自然法之外还有任何自愿法或国际实在法的存在。沃尔夫(Christian Wolff)和瓦泰尔(EmeticVattel)也认为，国家不能以协议来改变自然法。瓦泰尔写道：“由于这种法律的不可更改和它所赋予的强制性及不可规避性义务，国家不得以它们自己的协议为这些法律带来任何变化，也不得以单方或多边声明的方式免除其所承担的义务。人们可以根据这个原则来区分协议和条约的合法与不合法，以及区分习惯法是合理与有效的还是非正义的、应受谴责的。”。
进一步研读法学家们的著作，我们发现，19世纪大部分国际法学者的观点与上述主张相类似。例如，法学家黑夫特尔(A·w·Heftier)就认为：如果条约的目的在物质上或精神上不可能实现。则所有这类条约归于无效。他还进一步指出，关于条约在精神上不可能实现问题，是指条约的目的有悖于世界伦理。他举出了这类条约的一些例子，诸如维护奴隶制、妨碍个人自由的发展以及侵犯第三国的权利等等。
布伦执礼(Bluntschli)写道：“其内容违反普遍承认的人性法(human laws)或国际法强行规范的条约无效。”马滕斯(F·Martens)与布伦执礼持有相同的观点，他指出：如果一项国际条约限制或破坏了国家的基本权利，则该条约无拘束力。
与自然法学派主张相对立的是实在法学派。实在法学派认为，国际法与国内法具有相同的性质，它们都是国家意志的产物；国际法之所以成为具有法律效力的规范体系是基于各国同意，只有国家同意的原则和规范才对国家有拘束力，否则，国际法在国际社会就没有拘束力。实在法学派从18世纪开始形成，到19世纪在西方占据优势地位，它的影响一直延续至今。
第二次世界大战前流行于欧洲各国、后又传播于拉美的规范法学派，就继承了实在法学派的主要理论思想。具体到强行法问题，规范法学派认为：国际法并不包含有强行规范(强行法)，国家可以通过条约，在其相互关系中确立任何国际法律规范。
规范法学派的主要代表人物凯尔逊(Kelsen)赞同这样一种观点，即一般国际法的所有规范都是任意性的，而强行规范仅具有区域性质，并且不能与两国或多国所缔结的条约规范相抵触。他的这一观点，在其新版《国际法原理》一书中表述得尤为具体。
第二次世界大战前后，关于强行法的争论，是自然法学派与实在法学派两种主张分歧的进一步反映。
一些学者强调，一般国际法全部是由非强制性规范组成的，因为国家总是可以自由地缔结条约，其中包括缔结那些在当事方之间可能与一般国际法相背离的条约。例如卢梭(Charles Rousseau)就认为：由于国际法独特的结构，使得公共秩序原则在国际法中几乎不存在。他补充道：一项国际条约的目的不合法这个前提，在实际上无任何意义。
国际法院前法官加埃塔诺·莫雷利(Gaetano Morelli)认为：调整国际法产生的规范，在条约的目的问题上并未限制国家的自由””。他虽然承认国际法上存在着强行规范，但对此却做出完全不同的解释。在莫雷利看来，一项条约如与一项国际法强行规范相抵触，则该条约并非无效，而“在缔约双方之间是有效的，只是对于那项强行规范来说是非法的。”他的这种主张等于仍然是拒绝接受强行规范，因为既然强行法的一个特点是禁止两国或多国以协议背离这类规范，那么一项违反强行规范的协议就应当是无效的。
与上述主张相反，在现代国际法上还有许多学者认为，一般国际法的某些原则是具有强行法特性的，所有与这类规则相抵触的条约应属无效。
英国法学家麦克奈尔(McNair)认为，国际法强行规则是存在的，这种规则为任何法律体系所具有。他写道：“很难设想，任何社会无论是个人的还是国家的，其法律对缔约自由不做任何限制”。麦克奈尔注意到，在每个文明的社会内，都存在着一些法律规则和道德原则，按照法律的规定，个人不得无视这些原则和规则。将这一思想运用到国际法上，他阐述道：习惯国际法位于较高等级并且不能由缔约国加以排除或更改，习惯国际法中的“规则是通过条约的明示或习惯的默示方式为国际社会所接受的，因为它们对于保护国际社会的公共利益、或维护各国所承认的公共道德标准来说很有必要。”
前苏联学者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“苏联国际法学说所采取的立场是：一项国际条约必须与国际法的基本原则相符合。”他进一步阐述道：“一项条约的有效，是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的。如果一个区域性条约与一项普遍承认的带有强行性质的国际法原则相冲突，那么，这项条约在法律上是无效的。”所以，童金教授认为：“一般结论是，强行原则与规范在当代国际法上的存在，几乎获得了普遍的承认。”
我国国际法学界研究强行法的文章和著作虽不多见，但在强行法是否存在这个问题上观点还是很明确的，即承认国际法上有强行法原则和规范的存在。例如，王铁崖教授主编的我国高等院校法学教材《国际法》一书中就认为，“国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非任意选择的原则。”并进一步指出；“在基本原则之外，国际法上还有其他规则属于强行法的范畴。”
李浩培教授的阐述则更为具体。他认为：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。”综上所述，各国法学家们关于国际法上是否存在着强行法原则和规范问题，反对和赞成的两种观点针锋相对、互不相让，双方均提出了自己的论据，也分别以一些有名望的学者为代表。诚然，一个新事物的出现常常会引起争论，这是很自然的。问题在于，双方的主张是否有充分的理论根据?在实践中能否行得通?笔者认为，由于在强行法问题上的分歧，其实质是自然法学派与实在法学派两种主张的对立，所以要解决这个问题，首先须从分析这两个学派的观点人手。
从自然法学派与实在法学派的主张来看，二者各有可取之处，但也都存在着缺陷与不足。自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守，这是它的可取之处。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。但这一学派毕竟认为，国家在国际社会中的行为不是任意的，而必须要遵从一定的规则。正是从这个意义上讲，笔者认为该学派的主张有其一定的可取之处。
第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但这一时期法学家们所主张的“自然法理论”已不是早期那种完全意义上的“自然法”了。早期自然法最终把自己归结为“正义”、“理性”和“法律良知”等等，而现代法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束；其二是自然法的内容有所发展，除了那些所谓“正义”、“理性”和“法律良知”等等的抽象内容外，还增加了许多国际法中具体的原则和规范，并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清。所以，主张强行法的现代法学家们，是以这种变化了的自然法理论作为自己主张的理论基础的。
自然法学派理论的缺陷在于：把自然法凌驾于实在法之上，从而也就凌驾于国家意志之上，认为自然法是独立于国家意志而存在的。这就完全忽略了国家之国际社会的特点，从而导致否定国家主权倾向的滋长。这种主张是不可取的，也不符合当前国际社会的现实。
实在法学派主张，国际法是国家意志的产物，国际法之所以对国家具有拘束力是基于各国同意。这种观点无疑是正确的，也正是它的可取之处。但实在法学派却由此得出结论：只有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力，如果没有国家同意这种意思表示，国际法在国际社会就没有拘束力。对这种主张有必要进一步加以探讨。如果按照这种逻辑推演下去其结论将是：只要一国声称反对某项国际法原则或规范，就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力。可以设想，如果世界各国纷纷从其自身利益出发，对这项或那项国际法原则和规范提出异议或反对，从而宣称自己不受此类法律的约束，那将使得整个国际秩序陷于混乱，造成国际局势的动荡不定，归根结底，不利于世界各国自身利益的维护。由此可见，实在法学派理论的缺陷在于，它过分强调了国家意志，将国家意志凌驾于国际法之上，从而导致否定国际法，因此也就当然地否定了强行法的存在。
经过分析，我们看到，无论是自然法学派、还是实在法学派，其主张都有合理的一面，也都有其极端的一面。它们的某些极端主张不仅在理论上站不住脚，在实践中也很难行得通。但这两个法学流派的合理主张因时代的不断进步以及经过法学家们的进一步发展和实践的检验，而愈加丰富、完善和切实可行，并逐步成为强行法规范所赖以产生和存在的理论基础。
三、国际强行法的理论基础
在以上研究的基础上，我们可以初步得出结论，即国际法中是存在着强行法原则和规范的，否则，就无法解释当前国际社会中的许多现象。那么，应当如何认识国际强行法的理论基础?
前已提及，自然法学派和实在法学派的主张都既有其合理的一面，又有其极端的一面。强行法学说则摒弃了这两个法学流派中不合理的主张，而吸收了二者中的合理成份并以此作为自己的理论基础。具体来讲，一方面，强行法学说赞同自然法学派所主张的“国家行为必须遵从一定规则”的观点，强调国际法上的某些原则和规范具有强行性质，国家必须予以遵守，如果国家间通过订立条约或协议来违反这些原则或规范，其所订条约或协议应属无效。但强行法学说不同意自然法学派将法律凌驾于国家意志之上的观点，认为国际法(包括强行法在内)虽然对国家有拘束力，但这种法律毕竟是国家意志的产物，它之所以具有法律效力是因为国家同意受其约束，而不是这种法律本身所带有的“正义”、“理性”等等特性的结果。
【关键词】法律；自由；权利；义务
一、法律及自由的界定
（一）何为法律
什么是法律？我们知道法律是一种社会活动的规则。这种规则是有社会普遍认可的国家确立的部门制定出来并被人们普遍遵守的行为规则。法律中规定当事人相应的权利和义务的具体内容，同时因为法律被人们普遍认可，所以其也具有普遍约束力。而这种模式正是为人们的自由所规定的限制。我们这儿的法律不仅仅包括我们国家的社会主义法律，还包括西方资本主义社会的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鉴于对自由认识的发展历程，我们认为给自由一个确切的定义是十分困难的，正如孟德斯鸠所说。但是我们会试着更准确的把握自由的精髓内涵。我们认为自由，既是满足自身；又可以实现自我价值的一种状态。自古以来人们就不断地试图对自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不断变化。自由的概念也经历了漫长的历史过程。不同的人对自由的概念与意义也有着不同的认识和理解。每一次对于自由概念的新认识，都带动人们观念的变化和思潮的改变。当然不同的关于自由的概念的认识也会给人们更好的认识法律与自由的关系带来不同的影响。我们想更好的认识和论述法律与自由的关系无疑也必须首先进一步理解自由的概念。
在英语中自由用“Freedom”表示，其含义是不受任何羁束，自然生活和获得解放。我们所要探讨的自由是指不受束缚的思想和行为状态，即包括思想自由和行为自由。自由从分类上来讲，既有感性自由又有理性自由；有积极自由也有消极自由；有形式自由也有实质自由；有思想自由也有行为自由。就法律来讲，法律中所涉及的自由主要指人们的行为自由，因为法律不能对人们的思想进行准确的判断，只能通过个体的行为推测其思想的内容。换句话说，法律与自由的关系其实是法律与行为自由的关系。思想自由不在本文讨论范围之中。
二、法律与自由的关系
（一）从法的本质看法律与自由的关系
法体现着统治阶级的意志，但是统治阶级的意志并不能直接成为法律。必须有国家制定和认可。也只有国家才能够制定限制自由的法律。而经过国家制定的法律可以相对容易的取得普遍遵守，因而产生普遍约束力。法律中所规定的权利和义务才能够被人们普遍遵守。具有普遍约束力不代表法会被所有人自觉的遵守，对于不遵守法律规定的情形，国家采取强制力保障其遵守。法律的制定和实施是为了社会生活有序平稳的运行，由此法具有其社会属性。
（二）从法的特征看法律与自由的关系
法律是一种行为规范。规范必然有其规范性。比如法律的模式规范。法律为人们提供一种行为模式，告诉人们，在社会生活中应该有怎样的规范，违反该规范会有什么样的后果。这也是为人们的行为提供一种模式限制，让人们知道，违反这种模式会产生怎样的不利后果。使人们对自己的行为结果有着比较准确的预期。一个人想做什么样的行为，在有着法律规范的前提下，他必然会考虑该行为实施后会产生的后果。对比不同的行为后果，他也会选择对自己更有利的行为进行社会活动。法律所规定的这种行为模式并不是针对某些人或者个别人的，而是对于在这个社会环境下生活的人们具有普遍约束力。法律包括：授权性规范是指行为人可以这样行为；命令性规范是指行为人必须这样行为；禁止性规范则是指不许这样行为。授权性规范比如公民有言论自由。命令性规范比如上市公司登记等等。禁止性规范则是指刑法中规定的等等。其中禁止性规范明显的是法律对于自由加以的限制。
（三）法律本身对自由的限制――义务
法律规范中规定了一些行为人必须为或者不为的行为，这也是法律为约束行为人而设置的义务。义务，既是一种责任，也是一种不图回报的价值付出。法律上所讲的义务就是指行为人与其拥有的权利相对应的责任，是法律规范对公民或者法人的行为规范做出一些行为上的约束。
义务是作出一定行为或不得作出一定行为的约束。这种约束就是对自由的制约。这种义务源于法律规定，因此也有国家强制力保障其履行。或者说，打破了法律对个体自由的限制的行为会受到法律的制裁。其实法律设定义务，既是对自由的限制，从另一个角度来讲也是对自由的保护。社会是由无数不同的个体组成的，按照人人生来平等自由的观点来讲，每个个体都应该享有自己的自由。但是这个自由并不是无限制的。对此个体自由加以一定程度的限制恰恰是对另一个体的自由的保护。设定义务是告诉人们行使自己的自由权利时，不能侵犯他人同样的自由权。就个体而言，法律所设定的义务无疑是对自由的最大限制。
（四）法律对自由的保障――权利
本文中所讲的权利是指法律术语中的权利。指公民依法应享有的权利和利益。法律在赋予人们这种权能或者利益的时候，其实就是对人们自由的一种保护。是不是说法律想更多地限制人们的自由呢？显然不是的。从法律中的权利义务也可以看出来，法律实际上正是通过义务这种方式保护更多人的权利。对于个体而言，在一方面设置了义务，往往表明个体如果继续在该方面行使自由，后果会是对其他个体的自由造成损害。如果没有义务的存在，个体如果行使自由过度，从而导致对其他个体自由的侵犯，对整个社会来说这都是得不偿失的，义务这是牺牲大部分人的自由满足个体的自由。对其他个体来讲这也是不公平的。
正如网络上的言论自由。作为言论自由的表现方式之一，比如微博显然也是一种自由的表达形式。我国宪法赋予公民言论自由权。这正是一种自由。通过微博这种网络平台表达自己的声音本来是个人的权利和自由，但是是不是说在微博上的言论自由不受限制呢？显然不是这样的。前段时间新闻曝光很多起微博造谣事件。就是有一些微博注册用户为了博取人们的关注，无中生有，编造一些谎话欺骗网民。更有者因为微博造谣对他人的生活工作造成严重的困扰，侵犯他人的自由和权利。对于这样的行为，法律显然不能听之任之。因为法律在赋予人们自由的权利的时候，相应的也附带着对应的义务，即自由主体在行使自由权利时，不能侵害其他权利主体的自由权利，否则，就会违反法律规定的义务，由此产生不利于其本人的责任。
（五）从自由到法律
我们知道法律不是与生俱来的，而是随着社会发展慢慢形成的。在人类社会历程中，法律制度也不断完善。但是自由对于每个人来说确实生来具有，而且人人平等享有的。在最早期的人类社会，也许还没有法律和自由的意识，但是这并不能否认其存在。从最原始的自然法则，到后来慢慢形成的人类社会的法律规则。即使没有自由一词的出现，人们依然切切实实的享有着自由，比如生存自由，最初每个个体都是平等的在最初没有法律规则的条件下，人们的自由也是毫无制约的。但是这样必然造成一些不平等现象，比如弱者可能在某些方面被强势者欺压。如此，在之后的社会发展中人们制订了关于个体的活动规则，违反规则者将被规则制定者处罚。如果说法律规定的权利是对理性自由的保护，那么其中的义务就是对于感性自由的制约。法律在赋予人们权利自由的时候，也限制人们过度行使自己的自由权利，对他人的自由权利造成损害，因此对超出个人自由界限，会对他人产生不利影响的自由进行规制。
我们知道法律是理性的产物。这样才能确保法律本身的平衡，也使得法律能够站在相对客观的角度处理纠纷。法律以其客观公正取得人们的信任，久而久之，法律树立起威信，使人们服从。或者说对自由的追求是法律发展的动力。法律是自由的保障，而自由是法律发展的动力。法律保护自由的方式就是限制自由，自由则在法律中通过权利和义务体现出来。
正确认识法律与自由的关系对我们的理论和实践都有着重要意义。从理论上来说，正确认识法律与自由的关系可以促进我们更好的研究法律的价值。从实践上来讲，正确认识法律与自由的关系有利于我们更好的推动社会主义法治国家的建设。
参考文献
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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
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[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
关键词 国际工程 仲裁 法律适用
一、 国际工程仲裁的特点
国际工程项目的参与方在工程实施过程中的争端时常发生，对其处理不当会对工程的顺利完工和各参与方之间的关系造成不良影响。因此，选择恰当的解决方式，及时合理地解决争端成为工程各参与方十分关心的重要问题。
国际工程领域出现的解决争端的途径可分为争端解决替代方式（Alternative Disputes Resolution，ADR）以及仲裁和诉讼两类。ADR是非强制性的，以中间方调解为特点，对于较为激烈的争端，合同双方很难通过此种方式达成一致，因此具有法律强制力的仲裁和诉讼有着广泛的应用，是国际工程争端最终解决的有效方式（Harmon，2003）。与其他争端解决方式相比，仲裁具有自身的优势，例如保密性，由纽约公约保障的裁决的顺利执行等，越来越多的国家倾向用仲裁解决工程争端。很多权威机构，如国际咨询工程师联合会、世界银行及许多国际金融机构的合同文本和招标文件规定将仲裁作为争端解决的最终方式。经过长期理论和实践的积累，仲裁形成了以下特点，和解决国际工程争端的需求有一定程度的契合（宋连斌，2005）。
（一） 赋予工程参与方广泛的选择权
仲裁最大程度上符合当事人的意思自治，程序和实体各方面的内容在不违反大原则的前提下都可由当事人自行决定，从而使国际工程争端的解决具有很强的灵活性和便利性，工程参与方可以自主选择对其有利的仲裁机构、仲裁员、仲裁程序等。这是以程序严格为特点的诉讼制度无法实现的。
（二） 有效降低工程争端解决的成本
经济性是仲裁被提及较多的一项优势。仲裁员的收费通常低于诉讼中的律师，其专业性更可以减少争端解决过程中因工程技术等问题向专家取证的费用，此外，程序的灵活性和自主性本身就可以降低费用成本。同时，较好的争端解决气氛有利于工程各方今后的合作，也可以看作降低成本的体现。
（三） 有效处理工程方面的专业问题
国际工程争端往往涉及众多技术性问题。仲裁员多是各行业的专家，对于争端事实的认定更加准确，所作的最终裁判更有信服力。而法官群体多为非专业人士，即使在诉讼程序中就国际工程争端的技术问题听取专家意见，也存在是否接受专家的建议和能否正确理解的问题，因此在效果上会大打折扣。
（四） 缩短争端解决时间
仲裁实行一裁终局，相比诉讼在各国的多审终审制更有利于国际工程争端的迅速解决。而程序的灵活性也有助于仲裁整体效率的提高，例如在取证和证据保留上，仲裁程序没有过多的证据规则限制，可以节省时间。仲裁庭还可以根据实际情况做出临时或部分的裁决，使得复杂的国际工程争端得以逐步解决。
二、 国际工程仲裁涉及的法律适用分析
仲裁虽然不属于公力救济范畴，但由于裁决的法律强制力而与法律紧密相连。随着不断的发展和完善，仲裁越来越需要法律用其自身的最高效力，规范并保障仲裁活动的效果。
国际工程仲裁处于国际环境下，通常会受到多国法律的约束与管辖。最简单的国际工程仲裁也可能会涉及以下四种国家的法律制度或法律规则（艾伦・雷德芬，2005），涵盖了仲裁的各个方面：一是管辖承认和执行仲裁协议的法律，即仲裁协议准据法；二是适用或规范仲裁程序本身的法律，即仲裁程序法或仲裁法；三是仲裁庭适用于争端实体事项的法律或规则，即仲裁实体法或合同准据法；四是承认和执行仲裁裁决所适用的法律。
国际工程仲裁的法律适用，即指运用何种规则选择何种法律来判定国际工程仲裁协议的有效性，确定国际工程仲裁的程序以及仲裁当事人的实体权利义务。法律适用关系到仲裁协议的效力，对仲裁程序的监督，对证据和财产保全的支持，更是工程争端实体权利义务的依据。法律选择的恰当与否对于国际工程仲裁的最终结果十分重要，但是工程参与方往往关注仲裁机构和仲裁规则的选择，忽视了与仲裁紧密联系的法律的适用问题，导致了不必要的法律风险。
由于仲裁裁决的承认和执行受《纽约公约》的管辖，在国际上具有较为统一的规则，本文下面主要对另三类国际工程仲裁中的法律适用问题进行分析。
（一） 仲裁协议准据法的法律适用
在国际工程实践中，仲裁协议准据法主要涉及仲裁协议自身效力的判定，关系到仲裁庭管辖权的确定，其法律适用的选择规则如下：
1. 适用工程参与方自主选择的法律
由于仲裁协议条款相对于国际工程主合同具有独立性已经成为理论和实践中的共识，两者在适用的法律上可以有不同的选择。当事人的自主选择是仲裁协议法律适用的首选，此种思路在《纽约公约》等国际公约以及各国仲裁立法中都得到了认可。然而，在具体的国际工程仲裁案例中，业主或承包商对仲裁协议单独约定准据法，或将仲裁协议与国际工程主合同分别注明准据法的情况都较少出现。
2. 适用仲裁地国家的法律
在业主和承包商未做出明确选择时，确定权交由仲裁庭或法院。在国际工程实践中，通行做法是以双方选定的仲裁地的法律作为仲裁协议的准据法。而在裁决的承认和执行阶段，《纽约公约》规定，只要是依仲裁地法律有效的仲裁协议做出的裁决，各国在承认和执行阶段就不可以自己的国内法否定其有效性从而不予执行（张晓玲，2007）。这更使得仲裁地国法律在仲裁协议准据法适用上有着特殊的意义。
3. 仲裁协议法律适用的其他选择规则
当业主和承包商未明确选择仲裁地时，由于仲裁协议具有合同性质，按照大多数国家关于合同的冲突规范，选择适用与仲裁协议有最密切联系的法律。有些国家的法院会依法院地冲突规范确定仲裁协议准据法，也存在依据一般法律原则或国际工程惯例确定国际工程仲裁协议的效力，但在实践中此种方式应用较少。
从上述分析中可以看出，参与方自主选择的法律具有最优先的效力，但很少应用；由仲裁庭适用仲裁地法是国际上的通行做法；而一般法律原则、国际工程惯例也可作为补充性法律适用。
（二） 仲裁程序法法律适用
国际工程仲裁程序是指从业主或承包商将争端提交仲裁，直至最终做出仲裁裁决并执行的全过程中应采取的步骤和方式的总和，包括仲裁庭的组成、案件的申请和受理、审理程序、裁决的做出等。所包括的法律适用的具体内容如下：
1. 适用仲裁地国家的法律
仲裁程序适用仲裁地法的优势在于其可以为仲裁提供明确的程序上的规则。国际工程仲裁的过程需要法院的各类协助，例如财产保全等临时措施，只有仲裁地的法律才更有可能实现。但由于国际工程仲裁中仲裁地的选择更多是基于对仲裁机构而非对该地法律的了解和信任，且很多情况下仲裁地与国际工程争端本身并无联系，所以适用仲裁地法也并非是唯一的选择。
2. 适用工程参与方的自主选择的法律
由于各国仲裁程序法对仲裁的支持程度和操作规定存在差异，使用仲裁地法增加了仲裁员和工程参与方查明仲裁地程序法的负担。随着当事人意思自治原则的日益贯彻，只要所选法律不违背仲裁地国家法律的强制性规定和公共秩序，多数国家允许工程仲裁参与方自由选择所适用的仲裁程序法。
3. 适用通用规则或裁决执行地的法律
理论上，工程参与方和仲裁庭可以不依赖任何国家的程序法，而适用位于国家和地区之上的通用程序，但由于此类程序尚未完善，实践中选择具体的仲裁程序适用法律更具有操作性。由于仲裁裁决的最终执行与执行地的法律密切相关，为避免因“公共秩序保留”造成国际工程争端裁决无法执行，仲裁程序进行中考虑裁决执行地法也是十分重要的。
通过上述分析可知，适用仲裁地国法律仍在国际工程仲裁实践中应用最为广泛；而由工程参与方自主选择也获得了越来越多的支持；适用超越国家的通用程序规则虽具有其独特的优点，但与实际应用仍有一定的距离。
（三） 仲裁实体法法律适用
国际工程仲裁所适用的实体法关系到工程中具体的权利义务，是最终争端责任认定和裁决做出的依据，也是工程参与方最为习惯关注的法律内容。其法律适用问题涉及如下几方面：
1. 工程参与方的自主选择权
在国际工程仲裁领域，通常由参与方自主选择工程争端实体权利义务的法律依据，且此种选择的限制很小，可以较少考虑法律选择与工程争端本身是否具有领域上的联系，也排除了反致等传统上的约束。在实践中仲裁庭大多会尊重工程参与方的实体法律选择。
2. 仲裁庭选择法律的规则
工程参与方未进行适用法律的选择时，普遍做法是将选择权交给仲裁庭。传统上仲裁庭依据应当适用的冲突规范选择实体法，近年来有所简化，仲裁庭可以选择恰当的冲突规范，或运用最密切联系原则，甚至直接选择有利于该项具体国际工程争端解决的法律。如1998年《国际商会仲裁规则》第17条规定：当事人可自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人没有约定的，仲裁庭适用其认为恰当的法律规则。
3. 选择适用的法律具有多种类型
从某部具体的法律到一般法律原则和国际惯例，工程参与方或仲裁庭选择法律的范围十分广泛。在国际工程合同中约定适用某国的法律制度而不是某一部法律更为合理，因为这种制度是法律、法规、条例等相互联系的较为完善的集合体，基本上可以对各类法律问题提供答案。国际惯例在工程仲裁实践中也有较多应用，国际民间学术机构或协会在编写国际工程惯例方面做了很多有效的工作，如标准合同文本等，经常作为解决国际工程争端的依据。
因而，工程参与方的自主选择是仲裁实体法律适用最广泛的选择规则；仲裁庭的选择也不再拘泥于冲突规范，可以直接从有利于当事人利益的角度进行；而法律选择的内容涵盖了从具体某部法律到参考一般法律原则或国际惯例等多种类型。
国际工程仲裁主要涉及仲裁协议准据法、仲裁程序法、仲裁实体法三类法律的选择，每一类都有不同的选择规则（前文的分析概括如表1所示）。
三、 国际工程仲裁法律适用的建议
（一） 培养正确的法律意识
国际工程参与方通常由于对仲裁灵活性的强调而忽视了法律对仲裁活动的重要影响。在仲裁活动中，法律通过自身的强制力可以对仲裁进行监督和支持。工程参与方应当意识到法律对仲裁活动的重要作用，逐渐培养自身的法律意识，从法律的角度对工程争端的解决进行思考。
（二） 熟悉国际工程仲裁法律适用的规则与内容
国际工程仲裁的法律适用存在着多种规则，不同的法律规定对于工程参与方利益的支持程度有所区别。对于国际工程仲裁，各参与方在了解各种法律适用的选择规则的基础上，可以在工程实践中巧妙利用规则，使争端解决适用有利于自身的法律。同时，要意识到仲裁地的程序法律和强制性规定对于仲裁活动会有较大影响，在选择仲裁地时要关注其相应的法律规定。
（三） 积极行使自主选择权
当事人意思自治原则是在仲裁活动中最具优先效力的选择规则，已获得了越来越广泛的支持和应用。工程参与方应当充分利用自主选择的权利，平时注重积累法律方面的知识和经验，了解各类可选法律中对己方利益的侧重情况，在明确不同类别法律选择的不同限制条件下，选择最能保护自身利益的法律，使争端得到满意解决。
四、 结论
仲裁具有法律强制力的同时，其自主性、专业性和节约成本等特点使其适合作为国际工程争端的最终解决方式。而法律选择恰当与否是仲裁能否取得良好效果的关键，国际工程仲裁主要涉及仲裁协议准据法、仲裁程序法、仲裁实体法的三方面法律适用问题，各自有着不同的适用规则。在此基础上，对于各个国家具体仲裁法律规定的细微差别，比较著名的仲裁机构所在地的法律制度的具体研究，是仲裁实践操作中需要重视的问题。
（作者单位：天津大学管理学院）
参考文献
Harmon K M J, 2003. “Resolution of Construction Disputes: A Review of Current Methodologies” Leadership and Management in Engineering 10, pp.187-201.
（英）艾伦・雷德芬、马丁・亨特等著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社，2005年。
论文关键词 规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心
一、哈特对于法律是什么的主要观点
哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。
（一）规则的内在方面
由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。
（二）次要规则
根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。
（三）规则的确定中心
语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。
二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判
（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判
哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。
（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判
首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。
其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。
（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判
首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。
其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”
三、笔者的观点
哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。
首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。
其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。
