时间：2023-06-12 14:47:31
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律制定的特征，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、法的概念和本质
概念:法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。
共同本质：法是统治阶级意志的表现。基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。
作用：规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。
二、法与其他社会现象之间的关系
（1）法与经济.法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。
（2）法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。
（3）法与政治、政策：法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。
三、法律制度的相关概念
法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。
立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。
立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。
法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。
法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。
法律实施包括执法、司法和守法。法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。
法律适用的原则：公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使职权；实事求是，有错必纠。
【关键词】法治 法家思想 法律至上
一、中国古代“法治”思想
中国古代法治思想理论最早是由战国时期的法家提出来的。法家是战国时期的百家争鸣的主要流派，他主张以法治为特征。法家的先驱可以追溯到春秋时期的管仲、子产，早期代表人物为战国时期的李悝、商鞅等，而战国末期的韩非无疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不别亲疏”、“不疏贵贱”、“一断于法”，同时强调以国家暴力作为法律的后盾，认为法律的强制手段是统治国家最有效的，甚至是唯一的方法。法家强调治国的关键是“法”而不是“人”。法家思想认为只有根据新兴地主阶级意志制定的法并坚持加以贯彻实施就能轻而易举的治理好国家。法家维护“君臣上下”的统治秩序，认为国家不仅要具备统治和惩罚力量，还必须由权重位尊的君主来行使权利。君主具有至高无上的权利和独一无二的地位，其关键在于以法相治。在处理臣民关系方面法家主张“治民无常，为法为治”即以法治民，因为人都是为了自己而生存，好利恶害是人的本性，从而决定了人们之间的关系只能是利害关系。
二、现代“法治”的特征
“法治”首先应当是一个历史概念，在《政治学》里，亚里士多德对法治的概念加以了阐述，他说：“法治，应当包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律其本身又应当是制定得良好的法律”，“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善良”。亚里士多德将他的正义论作为法治论的核心，并认为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，他并非为某一阶级利益或个人利益服务的宗法统治和专横。西方近代以来对法治理论的基本精神讨论大多趋于一致，英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。
综上，法治的精髓在于法律处具有至高无上的权威，统治者也应当受法律的约束，而这一思想已经成为现代法治思想的常识，也成为法治社会的思想基石。
三、我国古代“法治”思想的困境
1.“权力至上”传统观念的局限性
中国是一个有着数千年专制主义传统的国家，政治传统和法律文化一向崇尚权力至上，推崇礼治而轻视法治，把法律视为统治人民的工具。在中国古代社会皇权的至高无上使得法律只能成为皇权的附庸。作为封建最高统治者的皇帝同时也理所当然的是全国的最高立法者、司法官。皇帝的特权地位决定了历代法典中从来就不可能有约束皇帝权力的条款，相反，皇帝始终支配法律，凌驾于法律之上，同时，中国的传统法律文化还强调道德的内在超越。对中国古代法律思想影响深远的儒家思想主张治国以礼、以德不以法，推崇礼治和德治而轻视法治。儒家思想认为法作为一种客观且形式化的规范，对人仅构成外在的约束，且的治国中的作用有限，仅是一种治国工具。而在近代法治社会，尤其是西方法治社会，法律在政治、经济和社会生活中具有的至高无上的地位，一个重要原因在于他们相信法律最初根源于上帝或自然法，这样，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不是一种外在的工具。反观中国的传统法律思想中明显缺乏这一种将“法治”成为可能。
2.中国古代法律的特权主义观念与现代法律普遍适用原则的冲突
法治社会中的法律，从本质上来说是对专制权力行使的限制，法律将秩序和规则引入私人交往和政府机构运转之中，在自由的秩序之间维系一种必要的平衡。在法治社会里，法律是调整社会关系，维护社会秩序的基本准则，他不仅意味着一切人都要接受法律的规范，任何人都不能凌驾于法律之上，还意味着法律的适用范围和对象都具有普遍的意义。法治强调法律制定的精确、具体和明确，并具有普遍的适用性，而这一点恰恰是我国古代以儒家思想为指导的“法治思想”的薄弱之处。在中国古代社会“法”始终屈从于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可见，中国古代所谓的“法治”思想具有明显的特权法性质。现代法治所追求的公平、正义在中国古代法中是不能够实现的。
3.权力本位原则与义务本位原则的冲突
权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。但是在古代封建社会中皇帝掌握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。法的制定是为了维护封建统治的“义务本位”法的社会中，强调的是一种服从，少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。中国古代法律规定绝大多数是以义务规范的行使出现，要求被统治者对统治者的绝对服从、地位低者对地位高者的绝对服从，同时，在法典中对民众的权力只字不提。在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。而这样的“法治”理念与当代法治理念是格格不入的，在以权利作为本位的现代法治社会里，法律首要强调的是人的自由、平等、民主和文明，尽管在资本主义社会和社会主义社会里，这种自由、平等、民主和文明所享有的主体不完全相同，但是，都是以这些价值作为导向。
四、结束语
中国古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡导的用法律来治理国家，最终还是为了维护封建专制制度，维护封建等级特权，其制定的法律反映的只是少数特权阶级的利益。而对中国影响最久也最深的儒家思想的这种“法治”观正是当今中国社会法制建设的重大障碍。今天的以法治国是依照宪法和法律的规定来管理国家事务，这与中国古代的法治有着根本性的区别。当今的社会主义法制建设立足于现实，同时借鉴古往今来的优秀法律文化才能使社会主义法制建设展现出前所未有的优越性。
参考文献：
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一、 际法的特征
国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。
（一）国际法的调整对象主要是国家。国际法的性质和国家所具有的特殊的和法律属性，决定了国际法的主体主要是国家。国际法是调整国际关系的法律。国际关系主要是国家之间的关系，国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用，国家拥有主权，决定了国家能独立自主地对外交往，在国际法律关系中具有完全的权利能力和行为能力，是国际法最基本的主体。类似于国家的政治实体和政府间国际组织在相当程度上参与国际交往，它们也应遵守公认的国际准则，在国际法律关系中享受权利承担义务。但是，类似于国家的政治实体虽已具备了国家的某些特征，但因未最终形成为国家，不能像国家一样拥有完全的权利能力和行为能力，而政府间国际组织是由国家通过签订条约建立的，其国际交往的能力是国家通过条约赋予的，只能在有限的范围内进行交往。因此，类似于国家的政治实体和政府间的国际组织只是在一定条件下和一定范围内构成国际法的主体，受国际法的调整。
在国际法中，尽管有关于人权国际保护、外交代表特权与豁免、对战犯进行审判等的规定，但这并不表明国际法律关系的权利与义务由个人来承受，个人不能成为国际法的主体。同样，包括跨国公司在内的法人可能成为国际私法或涉外法的主体，但不具备参与国际法律关系的权利能力和行为能力，也不构成国际法的主体。国内法的主体主要是自然人和法人，国家只是在特定情况下才构成国内法的主体。
（二）国际法的法律渊源是国际条约和国际习惯。与任何国内法一样，国际法的产生和发展经历了由习惯规则到成文法的发展过程。国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是国际法最主要的法律渊源。古往今来，国际条约汗牛充栋，浩若烟海，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。
国内法的渊源是一国立法机关所制定的法律和经统治阶级认可的习惯规则，在英美法系国家中，国内法的渊源还包括法院的判例。国家缔结或者参加了国际条约，就负有在其境内善意履行条约的义务，有的国家的宪法规定，国际条约构成国内法的渊源。但相对应的情况却是，国内法的规定仅可能构成国际法的证据，而不能成为国际法的渊源。
（三）国际法的制定者是国际法主体国家。国际由主权国家组成，国家平等原则既是国际法的基本原则，又是国家间进行正常交往的根本保证。国际法是平等者之间的法。在国际社会中，没有也不可能有一个凌驾于国家之上的立法机关制定国际法，联合国等国际组织是国家之间的组织，而不是国家之上的组织，并且联合国等国际组织并不是制定国际法的立法机关。除习惯国际法外，国际法是由其主体，主要是国家通过协商的制定，国际法规范从各国间达成的协议中产生。国际法不是由少数国家或国家集团强加给国际社会的；国际法由其主体通过协商一致的方式制定，各国更能自觉地予以遵守，这是国际社会不存在一个执法机关，但国际法并不比其他法律体系更经常地遭到破坏的原因之一。
（四）国际法效力的根据是各国意志之间的协议。国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家具有拘束的效力。在国际法的发展上，自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张，每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。我们认为，国际法效力的根据既不是自然的法则，也不是每个国家的意志或国家的“共同意志”，国际法是调整国家之间关系的法律，对国家具有拘束力，而国际法又是国家协商制定的，因此，国际法效力的根据就是各国之间的协议，或者说是各国意志之间的协议。当然，国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议，国际法是适应国际交往的需要而产生的，国际经济的发展决定了国际法的发展，因此，国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。
（五）国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障的。的基本特征之一，是法律对其主体具有强制性的拘束力，任何一个主体违反了法律，都要承担法律责任直至受到法律制裁。国内法的强制力是由国家有组织的强制机关军队、监狱、警察、法庭等保证实施的。在国际，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，联合国国际法院以及海牙常设仲裁法庭对国际争端的管辖和裁判权限，是以当事国的自愿为前提，不具有强制性。某些国家自诩为“世界警察”，设立了“人权法庭”，这只是违反国际法的强权的表现，根本不能以此来保证国际法的实施。《联合国》第51条规定，联合国的任何会员国受到武力攻击时，在安理会采取必要措施以恢复和维持和平及安全以前，本不得认为禁止国家行使单独或集体自卫的权利。这表明对违反和破坏国际法的国家，可以由被害国单独或集体实施相应的惩罚措施，或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。1979年对越自卫还击战，1991年多国部队根据安理会第678号决议对伊拉克采取的军事行动等，是国家单独和通过国际组织集体采取措施保证国际法实施的例证。是国际法具有法律强制力的充分体现。
二、国际法的作用
关于国际法的作用，有两种完全不同的主张。一种观点是从国际法不是法律的角度出发，认为国际法只是一种国际实在道德，可有可无，最多只能作为国际上评判是非的道德尺度，不具有法律上的作用。另一种观点则认为，国际法是国家安全的保障，是国家免受侵害的依据，无限夸大国际法的作用。显然，国际法虚无主义和国际法万能这两种主张都是不切合实际的。
国际实践表明，各国都承认国际法是对国家有拘束力的法律，没有任何国家公开声明国际法不是法律，它的行动不受国际法的拘束。国际法经常性地由各国自觉遵守，国家间的交往与联系才得以正常进行，国际法律秩序总的来说是好的。但是，两次世界大战的不幸爆发，战后地区武装冲突时有发生，少数国家干涉别国内政、侵犯别国主权的行为末受到应有的制裁，这些情况也表明国际法并不能解决一切国际问题，它有自身的局限性。在反对国际法虚无主义和国际法万能的基础上，应该正确评价和充分发挥国际法的作用，同时又要看到国际社会和国际关系的复杂性，看到国际政治、经济、军事斗争与发挥国际法作用的相关性和制约性，不迷信国际法。
（一）国际法是衡量和裁判国际行为是与非的法律标准。国际行为主要是指国家之间交往过程中的行为，包括作为和不作为两种情况。一方面，国际法作为行为规范，为各国交往提供了行为标准，各国应该以国际法为依据规范和约束自身的行为，以国际法为标准评判自身行为的对与错。另一方面，国际法作为审判规范，是裁判脱离和违反国际法行为的审判标准。国际法要求各国予以遵守，但违反甚至破坏国际法的行为并非就否定了国际法存在的价值，相反，国际法的作用之一， 就是对这种违法行为进行制裁，使有关的国家承担法律责任，从而更好地保证国际法的实施。
（二）国际法对一切国家都具有拘束力。国际法是主权国家间通过协商一致制定的法律，任何国家不论大小强弱、发达程度如何，都必须遵守国际法，不允许有超越国际法之外的特权国家存在。
[关键词]理性主义，绝对理性，形式理性，民事单行法
一、问题的提出
然而，人类社会进入20世纪以来，经济的发展给人们带来的就是社会生活与经济生活的日益复杂化，相应地就需要法律对其不断的调整。因此，民法典制定之后，社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规，在现代社会已远远超过了民法典本身，甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量的法规所肢解（或替代），一些基本原则也被补充或扩展。[5]面对此现实，仍依上述法国式或德国式思路所制定的民法典，是否能适应社会的发展？是否函盖所有的民事法律规范？也就是说，法典编纂者所面临的问题是：即便把系统化置于次要地位，那么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系主要呢？还是要紧扣人类关系重要呢？[6]由此，有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路，解决众多日益复杂的民事法律规范的归属，从而实现民法的价值功能，达到对人终极关怀的目的。
不可否认，无论法国式思路，还是德国式思路，都不可避免的强调法律规范之间的逻辑严密性与体系的完整性。这种过分地强调民法的形式理性，往往导致的不利后果就是民法的实质理性的弱化，民法典有限的内容与动态的社会的距离拉大。鉴于此，本文试图从民法的形式理性的角度出发，诠释笔者对制定民法典的思路，以期弥补制定民法过程中若干理论的不足。
二、理性主义对民法典制定的影响
要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理性主义的兴起及对早期民法典的影响。从历史方面考察，古罗马社会从公元四世纪就开始了法典编纂，只不过此时的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法典，而是指皇帝敕令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何，我们都不否认当时的法律已经具有法律形式主义的特征，立法者试图用浅显的理性知识来把握法律规范。以后，法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的《民法大全》，尤其是《民法大全》组成部分中的《查士丁尼法典》是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上，进行整理而形成的；《法学阶梯》则是一种私法教科书，其结构以盖尤士的《法学阶梯》为蓝本，将私法分为人、物（包括债）、诉讼三篇，这无疑说明罗马法的理性主义的色彩已日渐浓厚，法律形式主义的特性日益明显。另一方面，立法技术方面创造了一套严格的私法法律体系、概念和原则，从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。然而，随着罗马帝国的衰落，罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期，商品经济日益发达，资本主义处于了萌芽状态，而当时的中世纪法律却不能适应社会各阶层，尤其是资本主义经济的迫切要求。而后来的罗马法的出现，却迎合了当时的社会现实，并且迅速的传播起来。与此同时，西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发展的需求，开始编纂法典，拿破仑时代的法国首创了制定民法典的先例，从而掀起了法典编纂的浪潮。
法国在制定民法典的前夕，产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合社会现实的政治、经济、法律等制度。在法律制度方面，法国大革命的思想先驱孟德斯鸠认为，从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然联系。[7]也就是说，他以整个社会及社会现象为研究对象，认为法律体现了事物之间的普遍联系，尽管他带有浓厚的经验色彩，但是也明显地注意到了经验知识的局限性，因此，试图从复杂多变的经验事实中，通过各种社会现象之间的关系及其相互依赖性，概括出法律的一般原则。[8]另一位代表人物卢梭则认为，法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为，且进一步说，法律的对象永远是普遍性的，其意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。[9]其主张以法的普遍性、抽象性来涵盖所有的具体人或事，所以说，立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。他必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一个可能发生的问题的琐细规定。当然，他们所谓倡导的从实际生活的经验出发，以理性思维的方式制定合适不同主体的法律规范的主张，对法国民法典的制定产生不可估量的影响，但与善于思辩的德国学者相比，唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[10]这对当时的拿破仑制定法国民法典不无影响。
法、德在制定民法典时深受上述学者所主张的理性主义的影响，对以前各分散庞杂的民事法律进行的整理，抽象出了适合并不同对象的法律概念。另一方面，由于两国的民法学者研究的出发角度不同，形成了不同的法典编纂体例。法国民法典继承了《法学阶梯》的体系，形成了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编的体例。德国民法典则采纳了潘德克顿法学的成果，[13]将民法典分为总则、债权关系法、物权法、亲属法、继承法共五编。其中最为引人瞩目的就是开创性的总则编，它规定了人、物、法律行为、期间、期日、诉讼时效等内容。将人法（或称亲属法）和物法（或称财产法）两部分的所面临共同问题抽象出共同的规则。因此，有人说，总则所牵涉到的问题 ，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[14]受两国民法典编纂体例的影响，大陆法系的大多数国家都采用法国民法典的体例，如瑞士、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘鲁等拉丁语族的国家，少数大陆法系的国家则采取了德国民法典的体例，如俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的民法典。
可见，从古罗马时期编纂法典开始，到近代各国纷纷制定自己的民法典，民法从神秘、不成文到公开、成文、再到逻辑化、体系化的法典的出现，理性主义的作用功不可没，所以说西方民法制度极具形式理性，是尊奉《民法大全》的结果。[15] 也就是说，法、德两国编纂形成的不同的民法典的体系，是受理性主义影响的结果，而且其所首创的严格的逻辑化、体系化的法典特性，从此将民法典的形式理性推向了绝对的地步，使民法典的逻辑结构形成为一个稳定、封闭的体系。
三、民法的形式理性相对化
马克思。韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，实际上此种逻辑形式理性的特征在民法方面的显著表现就是法典化。换言之，即为法律的理性主义及形式主义在民法方面的体现而矣。作为形式理性表现之一的民法典，表达了如下观念：人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定，以便每个人可以知道他的权利，并且独立地对权利加以适用。[16]此观念往往导致了各国民法典的产生须遵循一定的结构，各个部分之间达到一定的逻辑化、体系化，概念亦须达到一定的层次性，涵义也必须精确，不易产生歧义。这使法国民法与德国民法均遵循此观念，又由于两国参照不同的罗马法素材，从而形成不同的逻辑体系结构。尤其关注的是德国民法典的逻辑结构采取抽象的、演绎的方法首先规定了适用于其他各编的总则，在总则又依民事法律关系的逻辑结构规定了法律关系的主体、客体，引起民事法律关系发生、变动、消灭的最主要的法律事实。其目的很明确，就是欲用静止的民法的逻辑结构来适应社会的不断变化，把民法典视为数学公式一样，只要套入相应的数字，就可以得出结果。
实际上，法律的形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的，法律程序和规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系，在这里，法律的目的就是实质理性。从上述几国颁布民法典后立法的实际情况以及各法学学派的主张来看，实质理性是通过形式理性而表现出来，形式理性是以实质理性为存在依据的，二者是之间对立统一的，在一部法典中，实质理性总是推动形式理性的不断变化，然而，在目前制定民法典的思路中，法国式与德国式都继受了大陆法系民法典的逻辑思维，将二者割裂开来，并且无视社会的现实，将法典的形式理性绝对化，形成了两种不同的逻辑结构。对于英美式的思路，他们对指出其不具备形式理性。［27]然而，英美式的思路尽管整体的逻辑结构不太明显，但是各个组成部分的衔接以及组成部分的内部却是具有一定逻辑结构的，形成了一定的体系，因而，也具备一定的形式理性。当然，必须指出的是英美式的思路的逻辑结构永远是开放的，而法国式和德国式的逻辑结构却是稳定的、封闭的。与他们相比，这就是说英美式思路更能适应社会的发展和要求，无怪乎有人强调成文法典只是一种有限的合理性，在变化的现代社会中，近代法典化所成就的那些民法典，它们既不能开放的面对社会生活，又没有能够保持对市民生活的整体性关照。[28]
总之，以往的民法典的制定，过多的关注了逻辑结构，过分地张扬了形式理性，致使所制定的法典违反立法者的初衷即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。正因为如此，将民事规范融入一部大法，应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。[29]所以，我们在制定民法典的思路选择中，应以实务的态度重视法典体系结构的开放性，弱化形式理性的绝对性。只有这样，我们的民法典才能真正地普及私法的理念，使民法的实质理性与形式理性真正的统一起来。
自我国建国以来,法律作为社会生活中不可或缺的行为准则经历了从无到有、从欠缺到完备日趋成熟的发展过程。民法作为一部保障人的生存、促进人的发展,社会生活中一部基本的法律对构建社会主义法律体系起着不可估量的作用。但由于一些政治、经济、文化等因素,我国尚未出台《民法典》。自我国第一部宪法颁布以来,民法典的起草便作为一项宏伟的立法工程迅即启动,本文拟从制定民法典中所引申的一些问题作初步探究。
一、民法典的基本理论
(一)民法典的含义
现代法理学上讲,一般认为:“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按照一定体系进行全面的编纂,使它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和谐统一性等特点”。豍由于民事法律是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,而由此衍生出民法典的概念为:民法典是对民事法律有系统、有条理地整合,它不是对民事单行法律简单地堆砌,而是具有内在逻辑性和条理性的法律综合化。民事法律的法典化是人类民事法律发展史上一个历史阶段,是私法发展的结果。
(二)制定民法典的背景
随着我国从计划经济向市场经济体制的转轨,我们必须清理在计划经济体制下形成的一些民法观念、理念,重新审视民法的性质,以便在新的指导下进一步完善我国的民法,以便更好的为社会主义市场经济服务。在过去的很长一段时期内,由于我国的商品经济严重落后,致使民商法不发达,刑民不分,以刑为主,刑法至上,法律文化以泛刑法主义文化为特征,人们在意识形态上否定民法,认为是资产阶级统治的法律,严重地压抑人性,严重地阻碍民法典的出台。随着我国改革开放的逐渐深入,人们思想的解放,权利意识的加强,要求对自己的人身和财产加以重点保护,加快了民法的发展,也促进了民法典的出台。民法是调整市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于重要地位。我国在依法治国的道路上建设和完善社会主义法律体系,民法典的制定是重要内容之一。我国目前编纂民法典的条件已经具备:首先,我国市场经济制度的建立,既对制定民法典提出了要求,同时也为民法典的出台提供了生长的土壤。其次,在意识形态上,我国坚持依法治国的道路,并确立为一项国策,政府认识到市场经济本质上是法治经济,依靠法律去管理和完善经济制度。再次,在理论和技术方面,我国已经培养了一大批的民事法律专业人才,他们在长期的民事研究之中,积累了大量的民法理论知识和实践经验,这就为我国民法典提供了人力保障。
(三)制定民法典的理由
按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法的划分,民法性质上属于私法。私法领域中奉行的基本原则是私法自治,民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动,通过法律行为构建民事法律关系。豎法律行为是实现私法自治的工具,它建立了一种在法律范围内由当事人自主调节其法律关系的模式。由于民法主要是私法,以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵循民法,也就意味着每个人知道如何捍卫和保护自己的权利,如何尊重和肯定别人的权利,这正是民法所要达到的最高境界,亦是法制社会中遵循的基本原则。为此,我国迫切需要制定民法典。民法作为自然人、法人等保护自身权利的基本法,当然具有权利法的特点。明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建民法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代权利宣言和权利,从而为我国社会主义社会的发育和市场经济完善提供制度支撑。
(四)民法典的作用
1.宣示权利
民法典作为私法的,作为私法的“宪法”,作为万法之母,在很大限度上起着权利宣示的作用。当社会中的每个人信仰民法典为其圣经时,私人生活的权利毕现。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。豏民法典海纳百川,有人身权、物权、债权、知识产权等,这些权利规定构成了民法典的权利脉络。而在这些权利里面,又包含着若干具体的权利。在这些权利里面,又分成若干细小得权利。这些脉络分明,划定详细的权利,形成了一个有机的联合体。
2.提供行为准则
民法典是私法规则的基本法律的总称,当然的为私人从事民事法律行为提供行为基准,私人只有在这种规则性的基准上主张自己的权利,履行自己的义务。民法典就好比一把尺子,把各种民事法律关系界定在一定的范围之内,把民事行为合法与否表明出来。当私人之间发生权利纠纷时候,民法典就可以出来讲话了。同时,也为法官在民事案件的裁决上提供裁量依据。
3.保护民事权利
民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。民法为市民社会和政治国家之间划了一条泾渭分明的界限,限制了国家权力活动的范围,最大限度上让每个法律上允许的人行使自己的合法权利。
二、确立民法典体系的必要性
民法典的体系就是把调整平等主体之间的民事法律关系以一定的规则,将它们有机地组合在一起的呈现出合逻辑化的组织结构。豐民法典体系的确立,不是立法者的恣意,而是对民法典本身功能定位以及逻辑的组合。
研究民法典的体系,其根本目的在于获得一个关于民法典的完备体系,从而在该体系中的框架中制定一部体系化极强的民法典。制定中国民法典,不得不对民法典的体系加以深度考虑。这是由于:
第一,体系化与系统化是民法典逻辑化的内在要求的外部表现形式。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。
第二,体系化有助于在整个民法典体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,同时也有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中某一领域贯彻一种或者多种民法价值文化观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻其中,并协调它们之间的冲突和矛盾。
第三,体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体,有助于消除现行民事法律制度中的混乱和冲突,从而建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。由于我国民事法律是基于我国改革开放的程度不同而设立的,这就决定了一些民事法律存在着一定的缺陷和不合理性,各个法律之间不可避免地出现一些规则和冲突。而制定民法典,通过确定民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱,将各种法律规则整合为有机的整体,这正是我国民法典亟待解决的问题。
第四,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而避免法律朝令夕改的大忌,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预见性。民法典的体系化就是将市民社会中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳定的规则,获得长久的生命力,不因国家某项政策而随意发生改变。
三、未来民法典的品格特征
21世纪,随着社会主义市场经济的日趋完善与成熟,中国的经济模式从计划经济向市场经济体制的转轨,与此同时,法治观念替代人治观念的精神深入人心,明确了私权的独立地位,摆脱了以往的以民法为代表的私法附属于公法,收缩了政府权力在私人或者民事领域的不适当或无止境的延伸与干预。树立了民法是整个社会主义法制的真正基础的观念。进一步弘扬民法文化,进一步从义务本位向权利本位转变。21世纪的民法典是真正意义上的权利宣示,是与社会主义市场经济和民主政治本质和规律相适应的理性精神和和价值原则,是中国改革开放的时代精神的折射。而我国民法典要达到这一世人瞩目的成就,笔者认为未来民法典应该达到以下的品格特征:
第一,我国民法典应当符合现代民法的发展趋势。综观当今世界各国的民法,民法的发展趋势呈现出国际化、现代化等特征。伴随着经济全球化和市场一体化的发展趋势,国际之间的交往增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。法律移植和法律改革的不断展开,两大法系之间相互借鉴、相互包容。另外近代民法所倡导的所有权绝对、契约自由与过错责任原则随着社会的变迁,出现了民法社会化的趋向。民法从“个人本位”向“社会本位”过渡,从义务本位向权利本位过渡。有鉴于此,我国民法典在制定过程中应当迎合世界民法发展的大趋势,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技术上和具体内容上以及操作实践上汲取国外先进的有用的经验为我所用。因此,中国的民法趋同化将进一步加强。
第二,我国民法典应当具有中国的特色。民法是社会经济生活的调节器,社会经济生活的现实需要是民法发展的巨大动力。我国民法典的制定与运作需要现实基础,必不能脱离我国的国情。具体而言,我国民法典应当是对我国现实生活的一种反映,与现实生活保持一定程度的适应性。我国最大的国情是我国已社会主义公有制为基础的社会主义国家,但是我国改革开放以来,社会经济生活发生重大改变,建立了社会主义市场经济体制。我国在借鉴外国民法典的过程中,首先要打破它的体系,废弃它的本质属性和基本精神,然后进行具体分析,从中汲取对我国有用的成分,用来丰富和发展我国的法律
第三,我国民法典应当汲取优秀的传统法律文化。民法典不是条文的简单堆砌,它还包含着条文背后的所蕴涵的深厚的法律文化与价值观念。我国民法典要想有自己的特点,必须重视对传统法律文化的继承。民法是一种私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋养。我国自古就是一个重视成文法的国家。据史料记载,我国历史上首次公布的成文法当数公元前536年子产“铸刑书于鼎上,以为郑同之常法”。此后不断地编纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法经》的编纂,集当时之大成,系统地阐述了危机新兴地主的财产,人身安全,封建统治秩序等,开我国法典编纂之先河,为后世的立法提供了典范,以至形成了法典编纂的传统,我国民法典即是在此基础之上对民事法律的法典化和体系化。
论文关键词 中国 法律文化 现代化
法律自古以来就是管理国家，维护统一的强制手段，如何制定符合国情的法律，是历朝历代的统治阶级需要特别注重的工作之一。对于新时期的现代化中国来说，法律的完善和丰富对于我国的各领域、各阶级的稳定发展具有基础保障等一系列重要作用，从法律的起源到现代化的法律制定，下文详细的谈及了这个发展历程中一系列典型的问题。
一、中国法律的起源
（一）百家争鸣中隐藏的法理
战国时期法家学说代表人物韩非子可以称得上中国历史上最推崇“依法治国”的学者了，他主张国家的大权，要集中在君主一人手里，君主必须有权有势，才能治理天下，同时他主张要减轻人民的徭役和赋税，这样有利于国家的统一；其他学派的学说也或多或少的蕴含着一定的法理，此处不予鳌述，这是法律在古代最典型的一次体现。
（二）国外法律的产生
对于西方法律的起源，目前存在两种说法，一种是起源于古罗马，另一种是起源于古希腊。
前一种观点的支持者认为，从古罗马的《十二铜表法》、市民法、万民法再到后来的《民法大全》都对西方法学产生了巨大的影响，原因有五：
1.罗马法是建立在简单商品生产基础之上的最完备的法律体系，它对简单商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常详细和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。
2.罗马法的内容和立法技术远比其他奴隶制和封建制法更为详尽，它所确定的概念和原则具有措词确切、严格、简明和结论清晰的特点，尤其是它所提出的自由民在“私法”范围内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的主要条件和财产无限制私有等重要原则，都是适合于资产阶级采用的现成的准则。
3.罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，也非常适合近代资本主义社会发展的需要，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。
4.罗马统治阶级运用武力扩大其版图，强行适用罗马法律，以及被征服地居民折服罗马法的完备发达而自愿采用，是罗马法对后世，尤其是西方资产阶级立法发生巨大影响的又一个原因。
5.罗马的人权主义到目前为止都是适用于整个世界的，它的设立对于整个世界的法律设定都有着深远的影响。
而支持后一种观点的人则认为，虽然古希腊在历史上并未真正统一，且支持者也承认古希腊从始至终没有统一的法律体系，而是城市与城市之间执行着各自制定的法律，以雅典为例，从最开始的习惯法到最后的成文法，这期间不仅仅是民众其心合力推翻集权统治的暴力革命那么简单，而是具有着民主力量通过一系列改革取代集权统治力量的又一典型历程，其中的民主政体对于后世的影响十分巨大。
综上两种观点，可以同时认为古罗马与古希腊是西方法律的两大发源地，一来同时肯定了两种法律对后世造成的深远影响，二来平息两种支持者长久以来的唇枪舌战，为西方法律的起源问题盖棺定论。
二、中国法律的发展
（一）原始社会
很多人倾向于认为原始社会没有法律的概念，顶多是某种习惯或是文化，然而宋炳庸认为在原始部落里，个人用品例如衣物、首饰、寝具、观赏品、食具，其主人对其是有私有权的，而且研究表明，原始部落的人在其弥留之际对其配偶、子女交代自己拥有物品是就如同现代人所说的遗嘱，且在原始部落，这样的“遗嘱”是不能违背，要始终遵守的。除此之外，还有原始部落里的商品交换、首领选举等等许多行为都能看到法律的影子，虽然不成明文规定，但不论是具体的还是抽象的，都应该归为法律的范畴，可见，原始社会也是有法律文化存在的。
（二）奴隶社会
很多人都愿意接受奴隶社会是法律产生的阶段这一观点，严武就认为禹在其统治时期，希望通过垄断神权，推崇鬼神之说，并赋予自己能与天沟通的唯一人企图来统治自己的子民，禹之子启继位后，依然效法其父，借以奉天意平息反对者，实际就是单纯的暴力镇压，从这件事上就可明显看出“天命”和“天罚”已成为现代意义中的法律文化了。
（三）封建社会
到了中国的封建社会，法律的发展就相当成熟了，以致于那时的中国以其法律制度的完备而闻名世界，这期间，律、令、科、比、故事、格、救、刑统、谙、例等各种形式的法律层出不穷，因为这些法律的存在，中国的封建社会维持了长达两千多年，可见法律的完备对于国家的统治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，这个阶段的法律已经达到了制约皇权的地步，但皇帝有时又可以诏敕，此时皇帝的意念又凌驾于法律之上，所以，封建社会的法律可以大体上分为变通的法律形式和稳定的法律形式。
（四）社会主义社会
进入到社会主义社会，改革开放步伐迅速加快，经济发展势头强劲，全社会处在空前的发展洪流之中，社会主义社会的法律也随之发展，出现了一些典型的特征：（1）由公法为主向私法优先转化；（2）由义务本位向权利本位转化；（3）由政策主导向职权法定转化；（4）金字塔型权力架构；（5）专门监督和多重监督相结合的监督机制；（6）亲民和谐的价值体现，对于传统法律，现代法律也进行了一定程度的发展，比如说：（1）从身份到契约；（2）从差序和义务到平等和权利；（3）从专制集权到民主集中。
而且我国的法律具有“中国特色”的特殊标签，这就表示我国的法律是贴合我国国情而制定的：（1）中国特色社会主义法律体系始终坚持以中国特色社会主义理论体系为指导；（2）中国特色社会主义法律体系始终坚持以本国国情和具体实际为客观依据；（3）中国特色社会主义法律体系的内容和形式具有“中国特色”；（4）“时代特征”是中国特色社会主义法律体系的重要特征；（5）中国特色社会主义法律体系是中国特色社会主义创新实践的法制体现；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中国特色社会主义法律体系还要反映时展进步的新要求，顺应世界发展的大趋势。
三、中国法律的现状
（一）优势之处
1.预防为主，惩治为辅中国传统的法律，对于刑罚的规定偏向于不人道，且多数时候提到法都直指刑法，这样造成的后果是偏重于惩治而忽略了法律的预防作用，社会生活中更多的是依靠道德进行约束，法律的作用微乎其微，然而进入新时期以后，我国的法律则向预防为主，惩治为辅发生转变。
首先对于很多的原先是道德层面的问题如今也进行了立法，例如经济活动的一些行为，涉及到一些约定、规矩等的活动，我国已经通过制定《公司法》、《合同法》、《合伙企业法》、《反不正当竞争法》等等法律进行了全面的约束，最大程度的保障了经济活动参与者每一方的权益，使得经济活动稳定有序的进行。还有很多领域都靠立法保证了该领域里各项活动的顺利发展，此处不予鳌述。
其次是很多原先初次制定的法律在后来的修正案中，很多条文都放宽了定罪范围，增强了约束性，可见立法部门越来越重视法律的预防作用，意识到了依法治国的重要性以及建设法治社会对于国家发展的长久意义。
2.法律的权威性。对于中国的传统法律，往往强调皇权至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有权随意更改法律，随意制定法律，这对于现代社会的民主、法律权威性是十分不利的，所以，现代的法律已经摒弃了传统法律的这种特点，不但法律的权威性至高无上，任何人不得凌驾于法律之上，且法律的制定还要做很多的民意调查，在广泛听取民众意见的基础上制定符合所有人利益的法律，使得现代化的法律更加的民主和公正，且国家检察机关和个人都可以通过法律来获得社会和个人的公正，法律在现代社会不但用于惩治、预防犯罪，而且成了一个保护自己合法权益的手段，扩大了法律的应用范围，对于依法治国的目的做出了贡献。
（二）不足之处
1.法律文化的冲突。法律文化冲突在当今社会是普遍存在的，其中包括文化价值、内在特质、法律功能、法律精神的冲突等等，但这些冲突在我国现阶段努力建设和谐社会的战略方针的指引下，需要尽快的涵化和整合，为建构法律化、理性化、多元化、社会化、全球化的机制提供条件保障。我国法律文化的具体表现有：
（1）中国法律文化显型层面的冲突。简单来说，我国的法律存在在同一法律体系内有相互冲突的现象，但这个问题，是可以通过法律的修正和社会的发展得到最终解决的，且任何一个国家制定法律时都会出现同样的问题，例如；我国制定的《房屋拆迁管理条例》与《物权法》中的一些规定存在冲突，以及我国规定农村选举代表可代表的人数可以是城市选举代表可代表的人数的四倍，这规定明显与“法律面前人人平等”相背，所以，综上所述，我国法律的公平性建设工作还有很长的路要走；
（2）中国法律文化隐型层面的冲突。虽然有了较为健全的法律，但我国公民很多时候没有法律意识，不积极通过法律手段维护自己的合法权益，这是因为中国传统法律的根深蒂固对人的影响，现代人总是想通过和解或私了解决问题，认为对簿公堂是不愿意看到的结果，因此不会运用法律手段，而且对于人们的普法意识的教育也明显不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力还不能彻底的贯穿每一个领域，很多行业是通过行业多年以来形成的“规矩”进行运作和发展的，法律无法渗透进这些领域，更谈不上发挥效力了，所以，对于国人的法律意识教育任务仍十分严峻，对于行业的法律监管工作还有很多需要完善的地方；
（3）观念法律文化与制度法律文化的冲突。虽然传统的法律制度已经被现代的法律制度所取代，但其观念的影响仍没有消退，从封建社会到社会主义社会，想要一下子转变是不可能的，想要全部地区都转变，也是不可能的，这是一个漫长的过程，也是国家众多艰巨任务中的一个，需要坚持不懈的为现代法律的普及渗透做出艰苦卓绝的努力；
（4）本土法律文化与西方法律文化的冲突。这也是一个有争议的问题，究竟该不该学习西方的法律制度？如何学习？是照搬照抄还是结合我国国情？是降低标准还是保持不变？很多学者都在讨论这个问题，如何将他人的东西变成适合自己的，这个探索的过程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解决这个问题之前，我国法律文化依旧要面临这个冲突带来的各种问题和质疑。
2.法律文化冲突的原因。（1）前提条件：法律文化的多元性与开放性；（2）社会基础：中国近现代特殊的变革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差异；（4）独特要素：传统法律文化的超常稳定性；（5）加剧力量：全球化趋势的不断发展。
（三）需要借鉴他国的地方
首先，法律的监管制度需要借鉴他国经验，我国的法律虽然已经初成规模，但监管力不足，很多时候出现有法但不守法的现象，如何避免这种情况发生，可以借鉴美国法律的监管方面的工作落实情况。
其次，我国法律的涉及面不够宽广，我国法律的基本框架已经形成，但我国快速的发展速度导致法律的制定速度跟不上新变化发生的速度，因此，可以借鉴国外提高法律制定速度的方法来解决这一问题。
最后，我国法律的可操作性欠缺，可以借鉴国外的弹性法律制度，对于不同的案例要具体分析，不能搞一刀切，与此同时，尽快完善该法律的详细执行规定，以实现法律判决真正得到执行。
四、中国法律的现代化表征
（一）现代化的社会主义法律制度体系
社会主义初级阶段的基本国情是当代中国法律现代化的经济基础，社会主义民主政治是当代中国法制现代化的政治基础，中国特色社会主义理论是当代中国法制现代化的理论基础，中国两千多年的封建史和近代两次大规模法制现代化运动时当代中国法制现代化的历史起点
关键词：法律渊源；合同；法源；意思自治；次序定位
由于法源问题的抽象性和深刻性，人们往往习惯性地认为其属于法理学的研究范畴，在民法实体研究中则给予的关注较少。长期以来的这种状况使得我国民法法源目前呈现出比较混乱的状态，不仅法定法源和事实法源之间存在冲突和脱节，甚至对于法源之基本界定也争议不明；尤其是对于合同等广泛运用于司法实务的事实上的非制定法源的法律地位、运用次序等问题我国民法学界似乎尚未给予足够的重视。本文将以民法法源内涵界定为基础，以民事合同为中心，探讨我国合同之民法法源的法律地位、司法发现的次序等级等问题。
一、民法法源的传统界定与正名
“法源”（legal source），一般认为是“法律渊源”的简称，词源来自罗马法的“fons juris”，意为法的源泉。关于法源的含义，我国大陆学者陈金钊对“法源”作过代表性地梳理，其认为法源即法律渊源，共有三种情况：历史渊源、哲学或理论原则的渊源和国家权力渊源 [1]。日本学者我妻荣认为法源之意义有二：一指法律效力之根据而言，例如审议、理性或国家等是，但在国民主义之下，则国民之总章即为法源；二指法律存在之形式而言，大别之有成文法与不成文法两者，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与惯例法属于后者。从两位学者多角度的界定，结合我国目前法理学的通说，我们可以看出理论界一般将法源作为法律渊源的简称，其是法的效力来源，多指法的各种具体表现形式。而从民事司法的角度而言，学界一般将“法源”阐释为 “法院审理民事案件的裁判依据”。在司法实践中，民事合同是法官裁判案件的重要依据，它集中体现了民法的本质特征即私法自治的要求。实际上，法官一般也主要是根据合同中约定的权利义务来审理合同纠纷。然而依据理论界的通说，法律渊源是法律的效力来源，具有普遍适用性，因而合同不属于法源。缘何会造成理论与实践如此的矛盾呢？
正确认识法律渊源应从不同角度区别对待其多种含义。事实上，法律渊源分为立法立场的法律渊源和司法立场的法律渊源。立法立场的法律渊源的价值在于为立法活动提供指导，探讨一般法律规范的来源，包括形式渊源和实质渊源；司法立场的法律渊源的价值在于为司法活动提供指导，探究司法中个别规范的来源[2]。结合前文，我们可以看出，学界一般是在立法立场上使用“法律渊源”一词，在司法立场上使用“法源”一词。但正由于法律渊源具有多重含义，而“法源”又是司法立场上“法律渊源”的简称，因此人们易将“法源”与通常所称的立法立场上的“法律渊源”相混淆，将立法立场上“法律渊源”的特征和要求用以限制“法源”的范围，如以法律渊源应具备普遍适用性为由将事实上作为裁判依据的民事合同排除在法源之外。事实上，司法立场上的法律渊源应是广义的，是法官裁判案件中所依据的形式多元的法律不否认的规则。因此，对于“法源”，笔者认为将其阐释为“司法立场上的法律渊源的简称，与立法立场上的法律渊源相对应，一般指法院审理民事案件的裁判依据”。
二、合同作为法源的依据
（一）合同作为法源的理论支撑
合同制度的核心和灵魂是意思自治，这也是市场经济条件下私法的最高理念。在意思自治原则下，合同的功能则是可以设定将当事人约束在协议之内的“法锁”，创造其单独适用的“法律”。也正是如此，合同中的“意思表示”才能上升至“规范的意义”，并真正实现意思自治的“法律上的约束力”。我国合同法第八条也明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此，契约或协约也是一种法源。
（二）合同作为法源的实践价值
合同作为法源的实践价值主要体现在三方面：一是弥补制定法的滞后性与不周延性。社会生活是在不断变化着的，社会的需要或多或少是走在“法治”前面的，法的稳定性和社会变化必然时刻存在着某种紧张关系。此外，立法者也不可能提前预知一切可能发生的情况并据此设定行为规范，法律的缺漏总是存在。合同作为当事人意思自治的成果，社会最新的发展和需要可由当事人自由体现于其中，而且当事人可以协约至令其满意的详细程度，这将能极大地弥补制定法的滞后性和不周延性。二是规制法官裁判的随意性。为保持裁判的公正性，各国法律历来都重视如何配置法官的自由裁量权问题，限制法官裁判的随意性。由于合同体现的是当事人的意志，将合同作为法源，依合同作出解释，自然地为法官的自由裁量设定了“枷锁”，有助于规制其认识问题的随意性和偏差。三是调和制定法内部矛盾。事实上，合同不仅是在司法实务中被作为法源适用，在我国法律中其法源地位也不同程度的得到确认。但由于前述理论误区和立法技术不成熟，立法中相关规定存在自相矛盾。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款规定：“约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”可以看出，该款强调法律规定优先于合同约定。但该解释第19条又强调合同约定优先。针对标的物的检验期间这同一问题，立法则呈现出两种自相矛盾的态度。笔者认为，只要民事约定未侵害社会公共利益，违反公序良俗或者显失公平，即使其一定程度的偏向于一方利益，该合同约定也应当得到尊重，这不仅是意思自治原则的要求，更是维护市场交易活力和自由的体现。
三、合同作为法源的次序定位
探讨合同作为法源，必不可少的也要探析其作为法源的被发现的次序，主要围绕与制定法和除合同以外的其他非制定法法源的比较进行。
（一）合同与制定法法源
合同由于非国家制定，其应属于非制定法法源；但因其具有法律上的效力，所以根据博登海默的分类，其与制定法应都归于正式法源之列。区分正式法源和非正式法源的意义在于，在司法裁判过程中，正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势。那么同属正式法源的合同与制定法，如何确定其合理的适用次序呢？结合司法实践，可得出合同应优先于制定法被法官发现。原因主要有二：一是在合同裁判的法律效力位阶的金字塔体系中，合同的效力最低，处于金字塔底座。但合同的内容也最为详尽，这也正如陈金钊教授所言：“一般说来效力越低的规范性文件，其规范的内容就越细致。”[3]在效力确定上，合同低于法律法规等正式法源，但由于下位法更为细致全面，在法官司法裁判中，法官首先选择适用的则是对个案更有针对性、更具说服力的下位法源，只有在下位法源没有规定或者虽有规定但不符合适用条件时才可以适用上位法源。二是基于前述作为私法最高理念的意思自治原则的要求，体现当事人自身真实意图的合同，只要具有法律效力即应优先于制定法被法官发现和适用，这是意思自治原则的内涵所决定的。
（二）合同与其他非制定法法源
合同虽属于非制定法法源，但由于其也属于正式法源，因而较之于除合同以外其他非制定法法源，如习惯法、法理学说等，合同有其优先适用的特殊性。该观点可通过制定法与除合同以外的其他非制定法法源的适用顺序比较予以说明。制定法法源的效力皆可从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，因而制定法法源属于正式法源；除合同以外的其他非制定法法源的效力则难以从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，其属于非正式法源。基于前述正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势，制定法法源则优先于除合同以外的非制定法法源被法官发现和适用。
于此，在“下位法先于上位法”和“正式法源优于非正式法源”的双重法源发现原则下，当法官在处理合同纠纷案件时，其首先发现和适用的是处于效力位阶的金字塔底端的合同[4]；无法适用合同时，才依据上位制定法作出裁判；当依据制定法仍难以做出公正裁决时，法官才适用起补充作用的除合同以外的非制定法法源。■
参考文献
[1]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东：山东人民出版社， 1999.189-190.
[2]张晓萍，韩江瑜.论民间法的法源地位[J].山东警察学院学报， 2011，（3）：48-49.
[3]陈金钊.法律方法论研究[M].山东：山东人民出版社，2010.
关键词:公民个人信息;刑法;特征;必要性
在信息化时代下，各种信息成为了一种资源被广泛利用。但是随着互联网逐渐深入到社会各个领域中，个人信息的隐私问题受到了严重的影响。公民个人信息作为隐私权的重要组成部分，理应受到法律的保护。故，研究公民个人信息刑法保护有对公民个人的权力保护直观重要。
一、公民个人信息的概念和特征
(一)公民个人信息的概念就公民个人信息来讲，从不同角度分析，其概念理解也有所差异。一般来讲，公民个人信息即是公民的隐私，社会学上，公民个人信息是公民在社会交往过程中的一种社会符号。而法律上公民个人信息，有直接法律条文对其进行了定义，在《中华人民共和国个人信息保护法》中公民个人信息是“个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、认识记录、照片等单独或其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”
(二)公民个人信息的特征公民个人信息特征大概包括以下社会属性、法律属性和价值属性三点。从公民个人信息概念不难看出，作为社会符号，公民个人信息本质与公民一样具有社会属性。而法律上又将公民个人信息划分到公民权利中，与公民人格利益直接相关，故具有法律属性。基于以上两个特点，公民个人信息在社会中就被视为一种隐私而受到法律保护，并且这种隐私在法律上是不可被侵犯的，可作为识别公民身份的一种标志。此外，由于利用公民信息可以获取一定经济利益，很多人通过非正常手段将公民出售给他们而获得利益，故，公民个人信息具有价值特征。
二、公民个人信息刑法保护的必要性和途径
(一)公民个人信息刑法保护的必要性
公民个人信息刑法保护的必要性有现实的需要，也是刑法立法的要求，也关系到公民权利的保护。首先从社会现实角度考虑，目前社会上对公民个人信息保护存在较大的隐患，某些行业出于管理或业务上的便利，大量公民个人信息在这些行业被记录，因公民个人信息具有较高的利用价值，在利益驱使下，并没有对公民个人信息进行有效的保护，反而将本应属于公民隐私的向公众出售，严重侵犯了公民的隐私权和个人利益，公民个人信息没有得到安全保证。其次，立法上，目前我国法律在公民个人信息立法逐渐严厉化。公民个人信息在社会上存在的不安全隐患要求法律发挥其调整作用，急需通过严格的立法保证公民个人信息安全性。最后，从公民个人信息劝你保护上来说，公民个人能信息刑法的保护实际上就需要满足了公民个人权利的保护。在法律的权利义务中，公民个人信息权利是其非常重要的组成部分，故权利的行使就需要法律条文作出规范，并要以不侵犯他人自由作为基础。总体上来说，公民个人信息刑法保护即对公民行使个人权利有了明确规范，且对侵犯公民信息的不法分子来说也有了相关的惩治办法。
(二)公民个人信息刑法保护的途径
1．明确罪名
在目前的法律规定中，侵犯公民个人信息有两个罪名，但在法律定规定上，只要是侵犯了公民信息的行为都可以定义侵犯公民信息罪，因此，为了使罪名更加明确没必要将公民信息本罪单独设为两项，而为了保证其独立性，可以将公民个人信息保护法中的253条单独列为一条罪名。同时，为了保证公民信息本罪明确化，法律上首先要对公民个人信息全作出明确规定，法律制定才会有一定的前提条件。
2．突出情节严重的适用性
就危害结果来说，公民个人信息受到侵犯之后，影响周期较长，侵害主体也会在这个过程中呈现出不稳定情况，生活环境也会很容易被侵犯。故，公民个人信息最应设置为一项抽象性犯罪行为，而不是实害犯。虽然作出这样规定后提高了入罪门槛，但在认定犯罪情节时就可以将公民的危险状态纳入到定罪情节严重性的考量因素，而在考量危险状态的所造成的影响上来说就更为简单直接，正常成年人社会经验即可作出评判。
3．增设公民个人信息保护的附属性立法
附属性立法可以从考虑以下两点。
第一点是双轨立法模式，法律在对行业管理上，刑法并不能照顾到各个方面，故，行业内部需要有相关制度与标准作为行业约束，则需要行业有一定的自律性。所谓自律性即自我控制，个体或者组织能够自觉将诚信等作为道德标准。故，如果要加强公民个人信息权力的有效保护，除了需要刑法立法外，还需要行业制定相关的制度，这就是立法模式。
第二点，衔接好行政与刑事处罚的关系。本质上，可以将侵犯公民个人隐私行为定为行业管理过程中出现的越轨行为，加上针对处理公民个人信息违法行为上，行政机关在处理方式与处理效果上有优势，故加强公民个人信息的保护，行政处罚也可以作为一种行之有效的处理手段，且在公民个人信息保护上的行政与刑事处罚衔接更顺畅。
三、结语
公民个人信息具有社会性和法律性的特征，加上一些行业的需要，这些信息还具有一定的经济特性。但本质上来说，公民个人信息是公民私有部分，不应该作为一种产品用于商业用途。为了加强对侵犯公民个人信息违法行为的法律处罚，就有必要通过刑法的手段。
［参考文献］
［1］赵秉志．公民个人信息刑法保护问题研究［J］．华东政法大学学报，2014，01:117－127．
法的可诉性是法的基本特征之一，最初是由德国法学家郝尔曼坎特罗维其提出的。法的可诉性是一个非常宽泛的概念，目前围绕其概念形成了两种主流观点，第一种观点认为，法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。第二种观点认为，法的可诉性不仅包括所有法律意义上的可争诉性，还包括自身的可争诉性，即司法审查，或称之为违宪审查。虽然这两种观点表面有所不同，对法的可诉性作了广义和狭义之分，但从实质意义上来讲，这两种观点所体现的内涵是一致的：即法律不仅能解决纠纷，而且能为受害者伸张正义提供途径。具体而言，法的可诉性包含三方面内容：
(一)可争讼性即任何人在受到侵害时均可以将法律作为起诉和辩护的根据。因为法律起源于争诉和纠纷，所以法律的本质是实现公平正义。如果现实社会中不存在争诉，那么法律也就失去了存在的理由。但是根据矛盾的一般性原理和我国的经济发展水平，我们所处的社会仍然存在大量的纠纷和争诉，法的可诉性的建立，为解决纠纷和实现社会公平正义提供了可能，但同时法律也必须是明确的、确定的规范，这样才能担当作为人们争讼标准的角色。
(二)可裁判性法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。可裁判性是指司法机关依照相关法律行使司法权的行为，当纠纷双方依照法的可诉性诉诸法律，接受诉求的主体必须有法律意义上的可裁判功能。虽然可裁判性的组织部门有很多，但是最能使人信服的裁判还是司法，司法裁判具有一定的最高权威性，司法为法的可诉性的实现创造了独特性的地位，这是其他裁判组织无法比拟的。(三)可选择性法的可诉性作为法的基本特征，必须由人们选择运用才能使法律作用于主体，然而法律纠纷的解决方法是多样的，有私立救济、社会救济和公立救济等方法，这也赋予了人们选择解决纠纷方法的权利，选择了以可争诉性来解决纠纷，并不意味着永远排斥了其他方法，法律纠纷千差万别，有时法的可诉性并不是解决问题的最好方法，为了实现效率与公平的最优组合，我们在面对一些复杂的法律问题时一定要坚持具体问题具体分析的方法，选择适合的方法来解决法律问题才能真正的成为一名卓越的法律人。
二、为什么要从法的可诉性角度探讨人权保障问题
人权作为现代法治的重要内容，为人们追求自身权利奠定了基础，从其含义上来看，人权是人作为人依据其自然属性和社会本质所应当享有的权利，它包含三方面内容：应有权利、法律权利和实有权利。应有权利是指人应当享有的权利;法律权利是指由法律确认和国家保障实施的权利，是应有权利的法定化形态;实有权利是指人们在现实生活中享有的权利状态，是应有权利的实有程度和实然状态。这三者是递进的关系，明确人权的含义和内容对于我们在实践中保障人权，维护自身的正当合法利益提供了具体而明确的依据。人权是公民基本权利的来源，公民基本权利是对人权的法定化。《中华人民共和国宪法修正案》第四条规定：国家尊重和保障人权。这使该权利由一个政治规范上升为宪法规范，获得了最高的法律效力，体现了社会主义政治文明的进步。美国著名学者路易斯亨金曾说：人权是我们时代的观念，是已经得到的普遍接受的唯一的政治与道德观念。这句话充分体现了人权在当今社会中的重要性，所以研究法的可诉性对于救济人权和国家稳定具有重要的作用。
(一)法的可诉性具有限制公权力、保障私权利的作用英国思想史学家阿克顿勋爵曾说：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，由此可知个人权利的最大威胁始终是国家权力!法律不仅要规定行使公权力的界限，更要规定行使公权力造成相对方受损害时的救济途径，如果法律能详细规定法的可诉性，那么人权才能得到更好的保障。
(二)法的可诉性具有救济人权的重要作用尊重和保障人权的实质是尊重和保障人成为人的最基本的权利，在现代法治社会中，保障人权的方式虽然是多种多样的，但通过诉讼这种司法救济应是最基本的和最重要的。因为当个人权利受到侵犯特别是受到国家公权力的侵犯时，只有通过独立的和公正的法院才有可能得到切实和有效的救济!
(三)法的可诉性具有保障司法权的正常行使的作用司法权是司法机关进行司法活动时行使的权力，司法机关在行使司法权的过程中必须在发生争端的双方之间保持中立地位，不能主动介入双方的争端，帮助或打击另一方。根据不告不理原则，司法权的行使具有很强的被动性，只有在当事人提出后才能由法院裁判，法院主动参与诉讼行为是明显违反法律规定的。然而法的可诉性并不是解决法律纠纷的惟一方法，如果当事人不选择法律程序解决纠纷，那么诉讼无从存在，司法权便丧失了其存在的价值，由于人权是一种特别重要的权利，涉及到公民的政治权利和自由，尤其需要公权力特别是司法权的保护，所以司法权的正常行使是保障人权的关键。
三、如何从法的可诉性角度保障人权法律的可诉性
作为法的重要特征之一并非是一个空泛的口号，而是体现着现代法治精神的具体要求。当然法律的可诉性不会因为人们把它列为法的特征而自动得以实现，而是要通过一系列的观念、法律和制度上的保障来实现。同时，法律的生命不在于逻辑，而在于经验，经验的获得又离不开具体的法律实践，所以我们要在法律实践中实现法的可诉性，从而真正的保障人权。首先，转变观念是保障人权的重要手段。官本位的思想在我国由来已久，大部分人民群众对法律诉讼还是比较排斥，虽然经济的迅速发展使一些前沿的人了解并使用法律来维护自身的权益，但这毕竟只是少数，少诉，无诉的思想始终根深蒂固于人们心中。打破僵固的思想，转变已有的观念，了解并学习法律知识，这不仅需要人们的自觉和努力，更需要党政官员和法律工作者的大力宣传和教育。其次，完善立法，提高立法质量是保障人权的根本。
立法是国家机关的专有活动和基本职能，是将一定的阶级意志上升为国家意志的活动，更是法律正常运行的前提。良好的立法是良好的执法、司法和守法的重要保障，所以立法是一切法律活动的重中之重。人权作为人的最基本的权利，必须要靠立法的详细规范来保障和救济。各级人大及其常委在制定法律法规时不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果，而且要制定产生纠纷后的解决途径和诉讼主体。再次，建立解决纠纷的机构、纠纷解决的程序和有效的执行机构是保障人权的关键。执法和司法是法律正常实施的重要环节，建立的完善执法机构、司法机构以及纠纷解决程序才能更好的落实立法的内容。保障人权不能只在理论层面，它需要有实实在在的相关法律机构帮助受害者维权，也需要有明确的纠纷解决程序可以让受害者遵循，否则纠纷当事人或告状无门、或无程序可寻，立法上规定了的权利也形同虚设。
最后，确定宪法可诉性地位是保障人权的前提。宪法作为国家的根本大法，详细规定了公民的基本权利和自由，可以说宪法是公民权利的保障书，而人权保障就是宪法的核心。从一般的法的特征来看，法具有可诉性特征，然而现实中宪法并不具有这个特征，这是因为宪法作为我国的根本法，必须保持其稳定性和权威性。然而只有确定宪法的可诉性地位，建立违宪审查制度，才能为公民行使各项政治权利和自由提供保障，如果宪法无法实现这一要求，则应受到法院的起诉和审查。
第二作者：孟显芳，西南科技大学2011级刑法学研究生，
第三作者：张娟，西南科技大学2011级经济法研究生。
摘要：我国古代法律文化作为几千年历史长河中各种经验和传统的综合，其内容以及特征表现对于我国法制研究有着重要的作用，而随着政治、经济以及社会形态的发展、变更，我国法律文化亦进行了相应的发展与进步。
关键词：中国 法律文化 特征 发展
一、 法律文化的界定
法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体，其主要包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民 从事各种法律活动的行为模式、传统和习惯。①随着政治、经济的不断发展，政治、经济的不断全球化，在未来世界竞争中，文化的竞争将是最为终局性和关键性的。法律文化通俗来讲就是法律观念或者法律意识，其所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。其具有着比较明显的特征：第一，法律文化是人类文化的组成部分；第二，法律文化是社会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容；第三，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和；第四，法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。②通过以上的这些特征分析，法律文化其主要是社会实践以及法律实践所积累经验的综合，是所有人类精神成果的总和。
二、 中国法律文化的内容
我国法律文化，其属于世界法律文化范畴，其亦是法律意识、法律制度以及法律实践等几千年经验、知识、习惯、行为模式以及传统的总和。但是其作为中华法系的精髓，从上古开始一直到清末，必然会存在着其独自所有的特征。我国的法律文化大致内容可以概括为：德主刑辅的理论学说、传统法律文化集体本位精神，无讼息争的心理倾向，视法律为工具的价值判断。③我国法律文化在其几千年的积累过程中，逐渐形成了独特的法律价值、法律理念以及司法传统。
三、 中国法律文化的特征
我国法律文化作为与西方资本主义法律文化相对比的东方社会主义法律文化的杰出代表，其显示出较强的稳定性与持续性，这与其自身所具有的独特法律文化特征不无关系。
首先，“礼法合一”，“德主刑辅”。这种法律文化理念是我国古代法律文化所秉承的，“礼”在中国作为一种行为规则，在古代被作为治国的根本，“礼”包含了中国古代的所有意识范畴。同时，古代的法律中，对于法律的预防作用利用较小，其注重法律的惩罚与威慑作用。
其次，“皇权至上”，“家族权力本位”。中国古代强调国家权力本文，家族权力本文，君主的权力之大可以达到制约法律的地步。君主作为国家法律的最高来源，对于法律的支配与限制有着决定性的权力，在家庭中，家族的族长或者家庭的父亲以及兄长视为家庭法律的制定者。同时，地方行政长官的权力集行政权力与司法权力于一身。
第三，我国古代的法律是公法与私法合一，实体法与诉讼法合一，这就形成了以刑法为核心的中华法系这一具有独特特征的法系。
第四，“息事宁人，平争止讼”。我国古代的法律心理是简单解决事情，简单解决人际关系，尽量避免不必要的、过大的矛盾产生以及激发。这种法律心理的生成，与“天人合一”的精神刺激以及“家族本位”的利益模式相关。人们认为其行为的好坏以及行为的对错自然有上天对其作出判断，同时家族利益凌驾于个人利益之上，均会形成简单解决所有事情的行事心理。
最后，“国法、天理、人情、相结合 ”。在我国古代的审判中，在适用国家法律的同时，还要注重人情以及案件的正义性这些情节，而且在某些时候将这些情节放大。如“父为子隐，子为父隐，直在其中矣 ”，人情是避免惩罚的合理理由，当然“皇恩”在司法审判中也会产生一定的作用，这种“天之之理”也是审判的参照依据。对于人情作为裁量依据，笔者认为其是存在着一定理由的，就是东汉董仲舒提出的“儒术”，要求人人对其自身行为进行各自约束，这无形中就增加了人与人之间的礼教与伦理约束。④
四、 中国法律文化的发展
我国古代法律文化有着多种传统，显示出来多种特征，但随着时间的不断发展，政治、经济以及文化的不断变迁，我国法律文化也进行了不断的发展与进步。
首先，以民为中心替代以刑为中心。随着经济以及人文的发展，仅仅以惩罚作为统治的手段出现较大的争议，慢慢的，社会形态出现变更，加之经济的不断发展，权利的不断深入，“民刑并重”逐渐取代了“重刑轻民”，法律不再是作为惩罚的工具，法律亦是保护权利的工具。
其次，司法开始逐步独立。在我国古代司法权与行政权集于地方官员一体，司法权力的行使往往会受到行政权的干涉。但是，在政治、经济的不断发展，我国从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的相应规定。
最后，法律体系的开放性。我国古代的法律是比较封闭的，在早期，法律是只有统治阶级才有权知道的，这是由于我国的自然经济以及宗法制度决定的。但是随着市场经济的逐渐形成以及人民民主国家的建立，法律体系不断开放，不仅人民民主化不断加强，对于与世界其他国家的法律交流也不断增加。（作者单位：西南科技大学）
参考文献：
[1]阎辉：“中国传统法律文化对现代法律意识的消极影响”，《法制与社会》，2013年第1期。
[2]于向阳：“中国传统法律文化的现代价值”，《南昌教育学院学报》，2013年第2期。
[3]杨显滨：“论当代中国法律文化价值的应然归属”，《河北法学》，2013年2月第2期。
注解
①百度百科：http：///view/231943.htm 。
②百度百科：http：///view/231943.htm 。
[关键词]研究生；教育管理；法制现代化；内涵
[中图分类号]G647 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0143 ― 02
关于“法制现代化”的内涵界定，国内学者观点主要有以下几种：其一，从学理角度进行分析。比如，周永坤从质的阶段性变化，将法制现代化是传统农业社会法向现代工业社会法的转变的过程。〔1〕其二，从过程与目的的角度进行概括。比如，李立秋等人指出，法制现代化是以和社会主义理论为依据，以社会主义法制为目标，以现代科学技术为手段，从我国实际出发，通过有目的、有组织、有计划的工作，是我国的法制建设逐步达到现代化水平的全部过程。〔2〕其三，从主体角度进行法制现代化的本质论述。比如，李其瑞认为法制现代化的主体不仅包括个人，而且包括整个社会。他指出，法制现代化不仅应当以人的尊严、自由、平等、民利为基础，同时，还应以权力制约、政府守法、司法独立、国家民主、普遍正义、人民自由为整个社会的法制目的。〔3〕其四，从核心本质进行界定。比如李林等人指出，法制现代化也就是法律发展，是历史性的跃进带来法律文明价值体系的创新。在此基础上，法制现代化是以人的现代化为核心的包含人类思想、行为等多方面的过程。〔4〕该观点是笔者这里较为赞同的观点。除此之外，笔者将从现阶段社会转型的特殊角度，把握新时期研究生教育管理在新时期呈现的发展特征，结合中国发展国情，试图对如何加强研究生教育管理的法制现代化的理念、主体层面、推动力等几个方面进行分析。
一、研究生教育管理的法制现代化理念指导
研究生教育管理法制现代化的构建首先必须有正确的理念指导。笔者认为，我国正处于社会转型的特殊时期，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》、三部委《关于深化研究生教育改革的意见》、《国家中长期人才发展规划纲要（2010-2020年）》等政策文件对研究生教育管理提出更多更高的要求，研究生教育自身发展也呈现出新的动态特征，包括招生规模不断扩大、学位授权点动态考核机制的建立、招生计划的动态分配、培养类型结构不断调整和优化、研究生国际培养途径不断拓展等，这些均进一步要求研究生教育管理实现法制现代化的转型，其自由、公正、公平、正义等基本价值和特征更加强烈的要求法制现代化的自由理念、秩序理念和终极价值理念的形成。
1.自由理念。
法律与自由存在一种特别的关系。马克思曾明确指出，法律上所承认的自由在一个国家中以法律的形式存在。〔5〕可见，法律并不是束缚人，剥削自由的手段。相反，应当认识到法律是自由实现的保障，法律的规定赋予人应然和实然状态的自由。具体而言，构建研究生教育管理的法制现代化须树立自由理念。首先，应当认识到法律上的自由并非哲学意义上的自由，而是由国家来制定和保障实施的民利；其次，法律上的自由是普遍性的自由。法律规定的不单单指的是某种个别现象，或者某名研究生、教师或管理者的具体权力，而是一种普遍规则，是国家明确赋予所有研究生、教师或管理者等主体的权利；最后，法律上的自由是相对的自由。自由总是相对的、有限的，法律上的自由亦不例外。完全绝对的自由必然带来整个社会的无序状态，导致主体之间的激烈斗争，最终会剥夺所有人的自由。因此，在研究生教育管理的法制现代化构建过程中，必须在厘清自由的相对性和有限性的基础上，才能真正理解法律赋予人们自由的实质意义。
2.秩序理念。
构建研究生教育管理的法制现代化，就整个研究生教育管理系统的运转而言，还须在推进法制现代化的进程中遵循秩序理念。首先，法律是对客观规律的认知和把握。法律是人类在认知和把握客观规律的基础之上，通过国家制定的对人的行为（包括研究生教育管理）的一种规范。由此可知，法律的制定是以社会中的一般规律为制定前提，这里体现着法律制定上的规律性特征，亦可称之为秩序性特征。其次，法律的实施保障研究生教育管理的秩序进行。法律并不以制定完成而终结，而应在社会中贯彻实施，维护整个管理系统的有序运转，才能真正实现法律的秩序理念。法律的实施正是在预测、教育、指导、惩戒等各种功能的发挥过程中规范系统中各个主体的行为。如此这般，这样才能在构建法制现代化的过程中提高各个主体遵守法律的自觉性，维护整个研究生教育管理的秩序。
3.价值理念。
研究生教育管理的法制现代化从根本上说，是人治走向法制的变革过程。法制现代化的价值理念不应当是使得研究生、教师或管理者处于一种被动的适应法律的状态，而是应当一方面遵守法律的规范，实现研究生教育管理的秩序与正义，为人和学校乃至社会的相互推动发展创造优良的社会环境；另一方面，人是法制现代化的推行者，研究生教育管理的法制现代化的最终指向是人。人自身的主体性的实现影响着法制现代化的最终意义。
二、研究生教育管理的法制现代化主体层面分析
李东清指出，“一个国家的人民只有从心理、态度和行为上与法制现代化的历史进程相互协调、相互促进，这个国家才能真正实现法制现代化。否则，即使这个国家的法律制度多么的健全、完善和现代化，但如果操作这些制度的人并没有完成从传统人向现代人的转变，那这个国家的法治现代化也只是一种形式而已。所以，研究生教育管理中的人的现代化是实现法制现代化并使之长期发展的基本先决条件，也是法制现代化的最终目的，不是法制现代化过程结束后的副产品。”〔6〕只有真正处理好了研究生教育管理的法制现代化建设中的人与人之间的关系，实现人的全面自由的发展，才能真正的实现法制现代化的构建。因而，必须明晰法制现代化的主体。
研究生教育管理的法制现代化的构建应当以研究生教育发展为基础，保障自由、秩序、正义、发展等各方面的实现，最终实现各主体和学校乃至社会的全面自由发展。然而法制现代化的所有进程均离不开人这个主体，无论是法制现代化的操作者还是最终归宿都是人。具体而言，法制现代化的主体首先应当包括立法者、执法者、司法者和研究生管理对象。立法者应当首先实现自身的现代化，在法制现代化构建理念的指导下，扩展自身的法律知识储备，提高时代意识，制定或完善适应现阶段社会转型需求的法律体系；执法者同样应当在法律现代化构建理念的指导下，根据社会转型需求调整或变革执法模式，在创新中贯彻执行各项法律规则；司法者应当顺应历史潮流，转变司法模式，保障法制现代化理念的最终实现；最后，法制现代化的主体还应当包括研究生管理对象――研究生，只有在法制现代化的时代构建中转变传统的法观念，实现从传统到现代的转变，从被动接受法律的制约到主动处理好与法律的关系，在良性互动发展中更好的维护和保障自身的权益，推动法制现代化的顺利进行。
三、研究生教育管理的实现路径
在研究生教育管理的法制现代化构建进程中，应当处理好三对矛盾。其一，处理好中国法律制度体系与西方法律制度体系的矛盾。研究生教育管理的法制现代化应当依据中国发展国情进行具体界定，应当在中国既有传统积淀的基础之上进行法制现代化构建，切实反映中国社会内部发展的要求，顺应时代呼唤，在中国法律制度体系本体上合理引用西方法治成就。而不是将中国固有的法律制度体系全盘否定，无视中国语境，完全采用西方法律制度体系；亦不是将西方法律制度体系全盘否定，封闭发展。其二，处理好传统与现代的矛盾。研究生教育管理法制现代化并非一蹴而就之事。应当在具体的教育管理实践过程中逐步深化。因而在法制现代化过程中，不应一律否定传统习惯法，应当承认传统习惯法的合理存在性，否则就会出现传统与现代的断层现象。其三，处理好理论与实践之间的矛盾。中国近30年的法制现代化构建的过程中，相关理论研究取得了卓有成效的进步，在理论层面和应然层面建立了较为完善的法律制度体系，但在实然层面并没有在整体上取得较好的成绩。因而在进一步法制现代化构建过程中，必须重视理论与实践，反思应然和实然层面之间的差异，探索理论向实践层面转化的内在机理，实现应然层面和实然层面的统一运动方向。
综上所述，研究生教育管理的法制现代化构建，应当在自由、秩序和终极价值理念的指导下，在政府推动的过程中，将各相关主体纳入现代法律体系，处理好中国与西方、传统与现代、理论与实践以及应然和实然之间的关系。研究生教育管理的法制现代化首先应当完善法律制度，只有具备完善的法律体系，才能保证有法可依，才能从形式上保证研究生管理系统的正常运转，保障各主体、各项权益的真正实现；其次应当是充分培养与发挥人的主体性，不仅要以人的主体性的培养为实现法制现代化的手段，还应以人的现代化为法制现代化的目标，实现人的观念从传统到现代的转型；最后应当升华为实现社会精神内核的再塑造，实现整个系统依法有序运转，实现法律精神和价值，人与社会的自由、全面发展。研究生教育法制现代化的构建，就是塑造研究生教育系统的精神内核，从传统走向现代，就是要树立法律至上的社会地位，法律只有成为一个社会的最高权威和调控手段，才能理性并切实的保障社会的公平与正义的实现，才能使得整个研究生教育管理系统按照法律的规定有秩序的运转，使得法律成为维护公民合法权益的有效手段，充分发挥各相关主体的主体性，解放思想，实现自由、公正、主体性、社会秩序、全面发展。
〔参 考 文 献〕
〔1〕周永坤.超越自我――法律文化现代化与法文化转型〔J〕.天津社会科学，1995，（03）.
〔2〕李立秋，张维远.社会主义初级阶段与我国法制现代化〔J〕.现代法学，1988，（02）.
〔3〕李其瑞.法制现代化刍议〔J〕.法律科学，1989（03）.
〔4〕刘瀚，李林.开创跨世纪法理学研究的新局面〔J〕.法律科学，1998，（02）.
早在公元前五世纪，古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方，就有法律。此后几千年的法律发展史表明，人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析，希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济发展的特殊需求？抑或是政治家、法学家、哲学家们个人思维的任意扩张和妄为？总之，人类自选择了法律，便崇尚了法律，[1]便通过对法律形式的选择日益完善着法律的实质内容，人类历史的发展便也与法律的发展、法制的完善息息相关了，尤其在私法领域。无论是大陆法系还是普通法系，概莫能外。
自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]
那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。
民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。
作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。
法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]
法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。
德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。
可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（Thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。
德国民法典，在历史地位与在社会经济发展方面的作用以及思想精神方面，无法与法国民法典相比拟，其更是一部保守、甚至守旧的法律，并未把德国社会向前推进。但是由于《德国民法典》较《法国民法典》迟出100年，因此，在法典编篡技术和私法基本理论发展上，较之法国民法典有显著的进步，可以说它是德国学说汇纂及其深邃的、精确而抽象的学识的产物，它的科学化、系统化、概念化、抽象化、形式化和纯粹化等特征与法国民法典的革命性、理性化和非技术化等特征形成鲜明的对照。德国民法典的制定经过（长达20年）、五编制的结构体例（总则、债权、物权、亲属、继承）、高超的立法技术（体系完整严密、表述精确一致、采用适度概括和详细规定相结合的办法）等均成为德国民法典独具德意志民族特色的主要内容之一，也是其对后世各国制定民法典保持不懈的影响力的根本保证。
综上，从古罗马法的《国法大全》，到1804年具有开创近代严格意义上法典化之先河的《法国民法典》，再到在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到新的历史高度的1900年的《德国民法典》，作为将法律抽象化、系统化的法典化编篡成果，无疑是将罗马法传统与近性传统、社会现实相结合的产物，也是近代民族国家从政治统一走向法律统一、创建民族国家独立法律制度的产物。然而正是在各自的法典化进程中，法国和德国分别将各自的民族特色发挥到极至，才得以使具有不同法律精神和原则的两个法典既传承了法律历史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更显辉煌，继而对世界许多国家制定民法典产生深远的影响，引领了19世纪、20世纪法典化潮流，并必将对21世纪各国民法典的制定产生重大影响。
